年 月 轻重相举：中国古代法律适用中的论理解释 ·...

2019年5月24日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第441期 理论文化部主办▶

“热炉法则”与清廉自守□ 李湘运

【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：司法裁判如何实现国法与天理司法裁判如何实现国法与天理司法裁判如何实现国法与天理、、、人情的统一人情的统一人情的统一法治星空法治星空法治星空：：：刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度环球视野环球视野环球视野：：：证据法中的司法认知规则概览证据法中的司法认知规则概览证据法中的司法认知规则概览

诉与法治的罗马故事

轻重相举：中国古代法律适用中的论理解释

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□ 赵进华

文 化 启 思 □ 韩 伟

诉讼是司法的核心，也是现代法治中最为重要的部分，无论是惩处违法犯罪，还是请求侵权赔偿，都需要通过诉讼来实现。《说文解字》中说，“诉，告也”，《论语·宪问》中有“公伯寮诉子路 于 季 孙 ”。 所 谓 不 平 则 鸣 ，提 出

“诉”，定然是遇到了不公平之事，请求有权威的一方居中作出裁决，以实现正义。诉讼是如何起源的，它又经历了什么样的变迁，这还得从西方法治的源头——罗马法谈起。

在以“民法”见长的罗马法中，诉（actio）是涉及私权与私权保护的法律概念，是法律制度中最为核心和基本的一个，它集中反映出罗马时代法律与法律适用的特点，是罗马法制，尤其是罗马民事诉讼制度的基石。罗马最古老的诉讼方式被称为“法律诉讼”，它要求诉讼必须严格按照法律规定的特定形式进行。当时法律规定了誓金之诉、请求给付之诉、拘禁之诉等五种确定和实现权利的特别诉讼形式，特定的私法权利必须通过前述诉讼形式来实现。这一时期“诉”的内涵为仪式性行为、法律上的行为，特别是以启动审判或执行程序为目的的维护私权的行为，这也导致了诉讼形式的僵化。

谁来起诉

罗马掌管司法事务的副执政官，在选择诉讼形式中拥有决定性的权力。要求起诉的原告，首先需要前往城市副执政官处提出请求，并说明事情的原委。副执政官会提出一个“程式”，规定如果该诉讼要胜诉需要满足的条件：“如果某某事情得到证实，那就让法官们判决有罪，如果不能证实，

则放弃。”程式还会指定一个法官或者法官团，将案件提交给他们审理。法官们在听取证据和理由后，再作出判决，判决由副执政官规定的程序支持。一块青铜器上的铭文说：这一程序经行省总督改造，被用来解决两个西班牙共同体有关土地和水权的纠纷。

早期的罗马，并不存在公共起诉人，即 便 是 刑 事 诉 讼 ，一 般 也 由 当 事 人 提出。当然，罗马时期的民事与刑事控诉之间的界限也不十分明确，如盗窃案在共和时代被视为私人案件，由民事诉讼追究，亦由私人提起诉讼。这些控诉，有时会在人民大会上提出，多数情况下，则是在常设的刑事法庭或某个钱财追偿法庭进行审判，这些法庭允许公民个人因各种原因代表罗马人民或者其他受害人提起诉讼。格拉古立法之后，不仅是法庭控诉的提起，而且还有诉讼进行，本质上都是由那些受到伤害的个人自己进行。后来，案件被委托给法庭指定的一个控诉人，多数时候，这个人似乎就是罗马的“保护人”。审判的结果，一般是通过金钱上的惩罚以达到制裁之目的，对于极为恶劣的罪行，也会判处流放。

诉之程序

有一些犯罪更为严重，甚至涉及国家利益的，如谋杀、纵火，乃至是叛国罪，对它们的控诉，则适用特别的程序。一般认为，对叛国等重大犯罪，由保民官等官员在人民大会上提起控诉，其方式与那些反对共同体的罪犯相同。共和国早期，有一种名为“杀人罪审判官”的官职，据称他们的任务就是调查犯罪，历史学家李维认为他们应该是人民大会上实际进行控告的人。但也有人指出，他们可能是被任命的

常设审判官，职能是刑事审判，而非充当控诉人。对于叛国罪，则有专门的控诉人。在霍拉提家族政治斗争的背景下，普布利乌斯·霍拉提乌斯对他的妹妹的谋杀，被控的罪名不是谋杀，而是叛国。国王依照法律创设了“两人委员会”，在随后的法律程序中，委员会受指示提出控告，后来判处霍拉提乌斯有罪。如果他不服两人委员会的判决，可以行使上诉权，那样又会有一场上诉权之争。如果两人委员会获胜，霍拉提乌斯会被处死。（林托特：《罗马共和国政制》，第 182页）在这一故事中，两人委员会似乎承担了控诉的职能，但从判决的过程看，他们又负责案件的审理，并作出裁决，这又显示，当时的起诉和审判的职能好像并无清晰的区分。

尽管今天很难获悉古代罗马诉讼的细节，但从李维留下的故事，以及班提亚法典中《奥斯卡法》来判断，至少在公元前 3 世纪以降，反对人民的犯罪，无论是死刑还是非死刑的案件，都由市政官、保民官或财务官在人民大会上提出 控 诉 ，所 涉 及 的 程 序 由 一 名 官 员 启动。在从副执政官那里获得举行人民大会的征兆后，他向被告人正式宣布举行第一次听证的时间。审判以专门用于调查的人民大会预备会开始，会上发表控告和辩护演说，随后两场类似的预备会举行，在那里相关人会发表更多的演说，对证据进行辩驳、查证。之后，在至少经过三个集市日的间隔后，在正式的人民大会上举行投票，作出最后的判决。除了人民大会负责审判，早期也有一些专门的刑事法庭。如谋杀和携带攻击性武器的案件，都需要被诉于“刑事三吏”，据称他们掌握某种形式的司法权力。

诉讼机构

到了共和国后期，罗马开始尝试建立常设法庭。变化首先表现在法庭数量的增长，法庭（quaestio）最初的含义是“调查”，除了抽象意义外，它还有“调查法庭”或法庭的意思。元老院建立此类法庭，指派官员进行调查，审判具有重要性的严重犯罪，如对酒神信徒案、妇女投毒案、谋杀案的调查，都属于此类。然而，这一时期尚未发现有定罪者使用上诉权，在苏拉的

《科尔内利亚法》改革这些法庭时，已经有按常规建立的法庭来处理盗匪、投毒、巫蛊，甚至是贿选、贪污案件。这些常设法庭的审理中，官员依靠顾问团的帮助进行调查，官员控制着审判，并且由他作出判决，主审官员不受控制审判全部进程的刻板规则的限制。（《罗马共和国政制》，第189页）这显示出负责审判官员更大的自主性，但程序正义的缺失，也让人对审判结果的公正性不免存疑。

为常设刑事法庭提供固定模式的，是追偿钱财法庭的发展，该庭处理的主要是追回那些罗马人任职期间非法后代的钱财。据西塞罗的记载，公元前 149年第一个常设法庭创设，法庭中还出现了“陪审团”。每年副执政官都要受命挑选一系列陪审团，据称有 450 人之多，从中为每一个案件组建一个 50 人的陪审团 ，成 员 是 有 关 各 方 筛 选 取 舍 后 的 混合。这些陪审员主要来自骑士阶层，不曾担任过低级官职，与任何元老也没有亲属关系。主持法庭的副执政官，只是确保法律程序的正常进行，审判的主程序和随后对损害的估价中，判决由陪审团作出，以简单多数为胜。向陪审团提出控诉时，由罗马演说家代表受害的一

方或多方进行，审判的范围扩展到受贿案。凯撒任独裁官时，对法庭陪审员的组成和程序进行了改革，奥古斯都则修订了法庭程序，还创立了新法庭。（《罗马共和国政制》，第 190 页）此外，追偿钱财法庭也发生了一些变化，其审判逐渐被作为制裁手段用于执行法律。

罗马法向来以精确和严密著称，这也体现在诉讼法制中。“在法律审阶段原告要求裁判官就自己与被告的法律争议颁予的一个程序书”，构成罗马法“诉”的最基本含义，进而出现了权利与诉讼合一、权利规范与程序规则合一、诉讼主张与实体规则合一为特征的“诉权”思维，影响延及后世。然而，过分追求形式的“诉”，有时又成为保护公民权利与行为自由、维护实质正义的

“束缚”，虽然诉讼程序在现代法治中具有独立的价值，但如何在保障程序正义的同时，更好地实现司法公正，乃至体现“诉讼便民”，仍然值得人们反复思索。

（作者单位：西北工业大学法学系）

唐律中的“轻重相举”法

《唐 律 · 名 例 律》 中 “ 断 罪 无 正条”云：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓“断罪而无正条”，唐律的解释是“一部律内，犯无罪名”，即 今 人 常 说 的 “ 法 无 明 文 规 定 ”。 可见，唐律此条是用来解决法无明文规定情况下如何适用法律的问题的。对此，法 史 学 界 一 直 以 来 的 通 说 认 为 ，《唐律》 这一条款是关于类推或比附的规定，这不能不说是一个误解。实际上，载于该条中的“轻重相举”之法是我国古代立法者对法律适用中论理解释的经典概括，就其性质而言，既不同于类推，更不属于比附。

所谓论理解释，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定”。（杨仁寿：《法学方法 论》， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ， 1999年，第 120 页） 此种解释方法突破了文义解释之框架，却又不违于形式逻辑和生活经验，符合常情常理，因而取其

“理所应当”之义，又名“当然解释”。如法律禁止人们在保护区内钓鱼，则以网捕鱼自然也在禁止之列。又如公园内禁止小轿车通行，则大卡车自不待言。可见，论理解释是理解和适用法律中一种非常重要的方法。

再来看唐律对“轻重相举”法的示例：

“其应出罪者”，依 《贼盗律》：“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。”假有折伤，灼然不坐。……此并“举重明轻”之类。

案 《贼盗律》：“谋杀期亲尊长，皆斩 。” 无 已 杀 、 已 伤 之 文 ， 如 有 杀 伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤，明从皆斩之坐。……是“举轻明重”之类。

依上面的例子，既然 《贼盗律》 中规定了“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论”，杀死盗贼尚且无须承担责任，打伤自然也是“勿论”的了。反过来，《贼盗律》 又规定：“谋杀期亲尊长，皆斩”，却没有规定已杀、已伤的情况如何处罚，然而谋杀显较已杀、已伤为轻，尚且处以“皆斩”，已杀、已

伤难逃此极刑自不待言。表面上看，折伤入室盗贼和 （已） 杀、伤期亲尊长如何处置是“犯无罪名”的 （即律文中找不到直接针对这种情况的法律规定），然而这并不意味着律文就无法“覆盖”这种情况，因为人们完全可以根据律文的自然属性顺理成章地推导出如何处置的结论。可见，所谓“举重以明轻，举轻以明重”实际上是对律条涵义的自然推衍，是对律文“题中应有之义”的发掘，这正符合法律解释学上论理解释的定义。考虑到唐律主要是 一 部 刑 法 典 ， 所 以 当 时 “ 轻 重 相举 ” 法 应 该 主 要 适 用 于 刑 事 司 法 领域，这也与当代刑法学中的论理解释若合符节，如张明楷教授所言：“当刑法不处罚某种重行为时，得出对较之更轻的行为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为时，得出对较之更重的行为更应当处罚的结论，是合 乎 事 理 、 情 理 或 者 理 所 当 然 的 。”

（张 明 楷 ：《刑 法 学 中 的 当 然 解 释》，《现代法学》 2012 年第 4 期）

《唐律》 中“断罪无正条”以“诸断罪……”的样式行文，表面上看似乎仅关于断罪，然立法者将该条置于 《名例》 之中，而不是 《断狱》，透露出立法者的本意，“轻重相举”条非仅事关断狱，亦是理解和适用整部法典的基本原则。究其实质，论理解释为法律适用中最为基本的一种解释技巧，在一种成熟的法律文化中，对任何一部法典的理解和适用都离不开论理解释。唐代立法者把它明确地概括为“举重以明轻”和

“举轻以明重”并固定在律典中，虽为理所当然，却不能视为多此一举，因为

“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同”。（《左传·昭公六年》） 考虑到 《唐律》 的“科条简要”和当时司法者的整体素质，“将举重以明轻和举轻以明重，作为解释刑法时应当遵循的一项原理，具有重要意义：法官在解释刑法时，必须维护刑法的公平正义；在处理案件时，必须使案件之间的处理结论协调一致。”（张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》 2012年第 4期）

“轻重相举”的源流

唐朝神龙年间，大臣赵冬曦上书

言 ：“ 臣 闻 夫 今 之 律 者 ， 昔 乃 有 千 余条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：‘犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。’立夫一言，而废其数百条。自是迄今，竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚者不知其然，举事者不知 其 犯 。”（ 《通 典》 卷 167 《刑 法五》） 可见，“轻重相举”法应该是在隋朝时进入律典的，唐律不过是沿袭了隋代的制度。不过，在赵氏看来，“轻重相举”是奸臣弄法的产物，这一说法恐怕是不符合历史实际的。

《宋书》 卷 64《何承天传》 载：抚军将军刘毅镇姑孰，版为行参

军。毅尝出行，而鄢陵县史陈满射鸟，箭误中直帅，虽不伤人，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。何者？明其无心于惊马也。故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于中人。按律过误伤人，三岁刑，况不伤乎？微罚可也。”

本案中，何承天通过运用举重明轻的方法，对一桩过失犯罪从轻处断，从而实现了裁断的情罪允谐。断案者虽未明言其运用方法之为何，究其实质则为

“轻重相举”无疑。刘毅镇姑孰在东晋义熙六年 （公元 410年），而从何承天对举重明轻的运用之熟练程度来看，当时司法实践中应该已经发展出了较为成熟的论理解释方法。以此推测，“轻重相举”法在司法实践中的应用应当早于晋末。

由此可知，隋、唐律典中关于“轻重相举”的规定实际上是当时的立法者对前代司法实践中论理解释方法应用经验的匠心提炼和规范表达，代表了执简以驭繁的技术追求，反映出中国中世纪法典技术的进步和成熟。

唐律中的“轻重相举”条款标志着论理解释方法在唐代立法和司法中的成熟，而此种圆熟有效的法律解释方法一旦得到制度的承认，势必对当时和后 世 的 法 律 实 践 产 生 不 可 估 量 的 影响。查阅 《宋刑统》，其中关于“轻重相举”的条款一仍唐律之旧，无所变革 ， 司 法 实 践 中 亦 不 乏 “ 轻 重 相 举 ”的判例。如北宋时，寿州有人杀妻之父母昆弟数口，州司认定为“不道”，因 此 妻 、 子 要 连 坐 。 案 件 上 报 到 中央，刑曹驳道：“殴妻之父母，即是义

绝 ， 况 其 谋 杀 。 不 当 复 坐 其 妻 。”（《梦溪笔谈》 卷 11） 很明显，这是对“举轻以明重”的运用。

“轻重相举”有别于类推和比附

不过，上引赵冬曦的言论似乎也反映出“轻重相举”法在实践中异化的一面，或许在隋、唐时期，奸臣酷吏对“轻重相举”法有意或无意地滥用已使得“轻重相举”混同于类推和比附。所以，有必要厘清“轻重相举”与类推、比附的界限。

所谓类推，又称类推解释，也可视为一种适用法律的技术。刑法学意义上的类推“就是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作”。（[日]关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，《刑事法评论》第 20 卷）表面上看，论理解释和类推解释都是以“法无明文规定”为前提的。实际上，论理解释并非是真的“法无明文规定”，而只能理解为形式意义上的

“法无明文规定”。如陈兴良教授认为，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。（陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003 年，第42 页）论理解释发生的前提指向的仅限于 第 一 个 层 次 意 义 上 的“ 法 无 明 文 规定”，而论理解释实际上就是一个寻找和挖掘原本存在的法的隐形规定的过程。

“轻重相明”有别于类推的关键在于，“轻重相明”是发掘法条的题中应有之义，而类推则越出了法律条文应有的

“射程”。常为日本学者提及的一个例子便是，日本《刑法》第 134 条“泄露秘密罪”的主体规定有医师，而没有规定见习助手和护士，如果认为该条亦适用于见习助手和护士，则实际上构成了类推解释。（[日]曾根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社，2005 年，第 15 页）这与《唐律》“轻重相明”的论理解释判为二事，不可同日而语。

至于比附，为中国古代法律适用上的又一种技术。《尚书·吕刑》中“上下比罪，无僭乱辞”应当是比附制度在中国古代的最早记载。在唐代，比附之条虽不见于律目，但制度上并不禁止比附，相反，律典中多处对如何比附断罪给予指引。如《贼盗篇》“亲属为人杀私和”条疏议中对现实中可能出现的主人为人所杀，部

曲、奴婢受财私和的情况如何处置做出了解答：

奴婢、部曲，身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。

疏议一方面承认了奴婢、部曲私和主仇这种情况是律典中没有明文规定的，另一方面却又强调对这种危害性极大的私和行径，必须寘之刑典，无使逃罪。而为达此目的，技术上可行的途径便是将之比附为父祖为人杀、子孙受财私和，此即为比附断罪运用之一例。不难看出，比附与类推比较接近，然而比附较类推更为大胆和灵活，表现为一种跳跃性的“找法”过程。

至明、清两代，比附制度被进一步规 范 化 。《大 明 律·名 例》“断 罪 无 正条”：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”此条从律目上看似乎是沿袭唐律“断罪无正条”而来，实则名同实异，是关于比附制度的规定。对此，沈家本先生早有睿见：

“唐律此文（指‘断罪无正条’）……乃用律之例，而非为比附加减之用也。”

（沈家本：《历代刑法考·明律目笺一》）综上，作为“用律之例”的“轻重相

举”法在性质上不同于类推或比附，而更近于论理解释。该法形象生动，易于操作，是中华传统律学之树上所结的累累硕果之一，彰显了中国古人对于司法正义的独特理解和把握，其中凝聚的法律智慧不仅可与当代法律科学互相发明，亦可为当代司法实践之借鉴。

（本文为教育部基本科研业务费项目“传统中国治狱文化机理研究”

〈项目批号 N151402005〉的阶段性成果。）

（作者单位：东北大学文法学院）

《左传》中郑国子产说过一句话，“火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。”喻指刑罚严峻才能治乱致治。鉴古知今，由当前形势依然严峻的反腐败斗争，让人想到哲学中的“热炉法则”。简单来说，“热炉法则”就是指组织中任何人触犯规章制度都要受到处罚。它是由于触摸“热炉”与实行惩罚之间有许多相似之处而得名，其表现出预防性、必然性、及时性和公平性四大特征。

预防性。“热炉”通红，不用手去摸就知道它是会灼伤人的。古人云：“马之不能肆足者，衔辔束之也；民之不敢肆意者，法制束之也。”说明马之所以不能撒开四蹄奔跑，是因为有嚼子和缰绳约束；人之所以不能恣意妄为，是因为有法令制度约束。领导者要想自鸣警钟，就必须自觉接受党纪法规的约束，常想想人生道路上的

“红绿灯”。媒体披露的刘卓志、黄胜之类的贪官之所以折戟沉沙，就是视党纪如草芥，弃法规如敝屣。他们如果能以党纪法规“吾日三省吾身”，想想被“火炉”灼伤后的痛楚，也就“不想腐败”了。

必然性。无论是谁，只要你触摸到“热炉”，肯定会被灼伤，也就是说只要触犯了党纪法规就一定会受到惩处。陈毅元帅说过：“手莫伸，伸手必被捉。”但是，现在有种奇怪的现象：“树上有一只鸟被打死，其他的九只鸟却吓不跑。”这些鸟就是抱着一种侥幸的心理，不相信别人身败名裂的下场会发生在自己身上。被称为黄金大盗的内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司原董事长、总裁宋文代贪占黄金约60公斤，白银1.4吨以及数千万元赃款。四川省巴中市原副市长邹富贵在落马后忏悔道，他始终存在侥幸心理，认为这么多当官的都在捞，不多他一个也不少他一个，哪儿能那么容易被发现，这种事情只会落到那些运气不好的“倒霉蛋”头上。法网恢恢，疏而不漏，最终等待他们的必将是法纪的严惩。

及时性。当每个人碰到“热炉”时，立即会被灼伤，也就是惩处必须及时跟上，绝不能有时间差。综观近年来腐败的“毒瘤”恶化蔓延，造成“除恶不快”的重要原因是，个别执法者不“依法”。由此可知，要想铲除腐败之瘤，除恶之快是很重要的一环，要让贪官们在短时间内得到惩处。

公平性。任何人无论何时何地只要触摸了“热炉”，都要被灼伤。“热炉”没有任何“弹性”，不会“因时，因人，因事，因地”而制宜。据报载，目前个别地方在查处贪官时大搞“放大抓小，取软舍硬，丢卒保车，先打后揉”，由于执法不公，假案、冤案、错案屡屡见诸报端。而在我国历史上，从诸葛亮挥泪斩马谡到毛泽东下令枪毙“红小鬼”黄克功，周恩来批捕亲弟弟等这种“法能宜加，诛不避贵”的事例不胜枚举。只要做到“不辨亲疏，不异贵贱，一致于法”，做到除恶务尽，贪官们也就不敢触碰

“热炉”，就“不敢腐败”了。因此，必须充分发挥“热炉法则”的巨大威力，通过严厉打击各种违法乱纪行为，使腐败分子受到惩处和震慑，这样，教育才有说服力，制度和监管才有约束力。

鉴于此，在推进反腐倡廉建设的过程中，应当更加注重预防，以普通人的良心自省，以党员的良心自律，以公仆的良心自警，在各种诱惑面前严格自律，不为物欲所累，不为利欲所熏，不为权欲所绊，才能真正做到无欲则刚、清正廉明。只要胸怀法度，情系人民，清廉自律，做到在用权上自律、在经济上自律、在生活上自律，才能在各种诱惑面前站稳自己的脚跟，就会自觉地在改造客观世界的同时不断改造主观世界，做到清正廉洁，一尘不染，永葆共产党人的政治本色。

（作者单位：湖北省谷城县人民政府）