allmänna rättsprinciper i teori och praktik
Post on 11-Nov-2021
1 Views
Preview:
TRANSCRIPT
Juridiska institutionen Höstterminen 2018
Examensarbete i allmän rättslära30 högskolepoäng
Allmänna rättsprinciper i teori och praktikEn analys av praxis i ljuset av rättsfilosofin
General principles of law in theory and in practice
Författare: Johannes BrolinsonHandledare: Professor Minna Gräns
Innehållsförteckning
1. Inledning 1_________________________________________________________
1.1 Syfte 1....................................................................................................................1.2 Metod och disposition 2.........................................................................................1.3 Terminologi 3.........................................................................................................
2. Rättsprincipernas ursprung i teorin 4___________________________________
2.1 Dworkin 4..............................................................................................................2.2 Tuori 7....................................................................................................................2.3 Zahle 11..................................................................................................................
3. Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt 14____________________
3.1 Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394) 14..................3.2 Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998
s. 293) 16.................................................................................................................3.2.1 Vilka är principerna? 16
3.2.2 Ursprunget till principerna 18
3.3 Skyldighet att betala elräkning (NJA 1991 s. 3) 22...............................................3.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) 24...................................................................3.5 Retroaktivitetsförbudet (RÅ 1999 ref 76) 28.........................................................3.6 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76) 28...................3.7 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868) 30..................3.8 Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och
NJA 2014 s. 323) 33................................................................................................3.9 God tro hos besittaren är nödvändigt för godtrosförvärv (NJA 2009 s. 889) 34...3.10 Vindikation (NJA 2017 s. 1053) 37....................................................................3.11 Surrogation (NJA 2017 s. 1053) 38.....................................................................3.12 Conductio indebiti (NJA 2010 s. 448) 39............................................................3.13 Allmänna rättsprinciper inom EU rätten 41.........................................................3.14 Sammanfattning 43..............................................................................................
4. Hur principer skiljer sig från andra normer 44___________________________
4.1 Dworkin 45............................................................................................................4.2 Aarnio 47................................................................................................................
4.2.1 Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning 47
4.2.2 Hur jurister använder regler och principer 50
4.2.3 Sammanfattning 52
5. Hur allmänna rättsprinciper används 53________________________________
5.1 Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) 54........................................................................................
5.2 Rättsskydd och föreningsfrihet (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293) 55........5.3 Pacta sunt servanda (NJA 1991 s. 3) 56.................................................................5.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) 57..................................................................5.5 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref
73 och NJA 2014 s. 323) 58....................................................................................5.6 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79 och NJA 2016 s.
868) 59....................................................................................................................5.7 Ombud är en förlängning av huvudmannen (NJA 2009 s. 889) 60.......................5.8 Vindikation (NJA 2017 s. 1053) 61.......................................................................5.9 Surrogation (NJA 2017 s. 1053) 62.......................................................................5.10 Condictio indebiti (NJA 2010 s. 448) 64.............................................................5.11 Sammanfattning 64.............................................................................................
6. Slutsats 67__________________________________________________________
6.1 Resultat 67.............................................................................................................6.2 Avslutande reflektioner 68.....................................................................................
7. Källor 72___________________________________________________________
7.1 Offentliga tryck 72.................................................................................................7.2 Litteratur 72...........................................................................................................7.3 Internetkällor 74.....................................................................................................
1. Inledning
1.1 Syfte
Föreskrifter, förarbeten, praxis och doktrin har en självklar plats i den svenska
rättskälleläran. Samma sak kan inte sägas om de allmänna rättsprinciperna. Enligt
Björne så omfattar den traditionella rättskälleläran endast lag, sedvanerätt, praxis,
rättsvetenskap och ”sakens natur”. Peczenik ser inte heller de allmänna rättsprinciperna 1
som en rättskälla även om han har en väldigt liberal syn på begreppet och räknar med
både utländsk rätt, material som visar förhärskande värderingar inom samhällsgrupper,
lagförslag och upphävda lagar. I Processuella grundbegrepp och allmänna process-2
principer skriver Ekelöf att icke lagfästa principer visserligen kan fungera som gällande
rättsregler men han förutsätter då att dessa bara sammanfattar regler som redan finns
intagna i lagen. Trots detta så är det otvivelaktigt så att allmänna rättsprinciper 3
åberopas i våra domstolar och domare fäller avgöranden med hänvisningar till dessa.
Jag har därför valt att i den här uppsatsen analysera praxis från HD och HFD där man
använder sig av allmänna rättsprinciper. Mitt mål är att ta reda på vilken typ av normer
dessa allmänna rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. För att uppnå
mitt syfte kommer jag att arbeta utifrån två frågeställningar:
1. Var härstammar de allmänna principerna ifrån? (Avsnitt 2-3)
2. Hur används de allmänna rättsprinciperna? (Avsnitt 4-5)
Jag har valt den första frågeställningen på grund av att ursprunget till rättsprinciper till
skillnad från rättskällor som lag och praxis inte är uppenbart och jag tror kunskap om
vart principerna kommer ifrån är en grundläggande del i förståelse för deras plats i
rättssystemet. Den andra frågeställningen har jag valt eftersom jag vill se om de
allmänna rättsprinciper faktiskt är principer som dessa definierats i den rättsfilosofiska
litteraturen eller om de i själva verket är regler. Som jag kommer gå in närmare på i
avsnitt 4 så är det i teorin så att rättsprinciper vid användning vägs vilket skiljer dem
från rättsregler som inte är föremål för vägning utan istället är normer som tolkas.
Björne, Brytningstiden - Den nordiska rättsvetenskapens historia - Del II - 1815-1870, s. 284.1
Peczenik, Vad är rätt?, s. 216.2
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 208.3
Sida ! av !1 74
Huruvida de allmänna rättsprinciperna vägs eller inte säger oss därmed om de ska ses
som principer eller om de i själva verket bör betraktas som regler.
Att avgöra den här frågan är också en förutsättning för att kunna undersöka
vilken typ av principer de allmänna rättsprinciperna är, om de visar sig vara sådana. Det
är nämligen möjligt att dela in principer i olika kategorier och för att uppnå mitt
övergripande syfte, att redogöra för vilken typ av norm de allmänna rättsprinciperna är,
så vill jag undersöka även detta. En sådan analys är beroende av svaret på min andra
frågeställning och den kategoriseringen av principer som jag kommer använda mig av
bygger på samma teori som säger att det som skiljer en regel från en princip är att den
senare vägs. Jag har därför valt att inte göra detta till en separat frågeställning eller ett
eget avsnitt i uppsatsen. Istället kommer jag att redogöra för vilken kategori av principer
de allmänna rättsprinciperna tillhör i samband med att jag undersöker hur de används.
1.2 Metod och disposition
Arbetet kommer inledas med en redogörelse av hur tre olika författare förklarar
ursprunget till rättsprinciper (avsnitt 2). Därefter går jag igenom alla rättsfall från HD
och HFD där domstolarna uttryckligen använder sig av allmänna rättsprinciper och
undersöka var dessa härstammar ifrån genom att analysera praxis, doktrin, lagar och
förarbeten (avsnitt 3). Resultat jämför jag med de förklaringsmodeller som presenterats i
avsnitt 2. I avsnitt 4 kommer jag redogöra för vad litteraturen säger om skillnaderna
mellan regler och principer och varför det bästa sättet att veta vilken av dessa kategorier
som en viss norm tillhör är att undersöka hur den används. I avsnitt 5 går jag sedan
igenom alla allmänna rättsprinciper ytterligare en gång för att se om de vägs eller tolkas
och därmed om de bör uppfattas som principer eller regler. De som är principer kommer
jag dela upp i olika kategorier utifrån en metod som beskrivs närmare i avsnitt 4 och 5.
Uppsatsen kommer avslutas med en kort sammanfattning av mitt resultat och några
avslutande reflektioner.
Min metod har den nackdelen att det kommer bli upprepningar då alla de
allmänna rättsprinciperna behandlas två gånger. Först när jag undersöker ursprunget och
sedan när jag undersöker hur de används. Ett alternativ hade varit att gå igenom all
litteratur på en gång, båda den som behandlar principernas ursprung och den som
behandlar skillnaden mellan principer och regler, för att därefter gå igenom alla
rättsprincip bara en gång och då göra två analyser av dessa. Jag tror dock den sådan
Sida ! av !2 74
disposition riskerar att bli rörig och därför har jag valt att fokusera på en sak åt gången.
Därmed blir det tydligt ur vilken aspekt jag undersöker en princip och vilken
frågeställning jag besvarar.
1.3 Terminologi
För att underlätta läsningen kommer jag nu kort att redogöra för ett antal begrepp och
förkortningar som används i litteraturen om allmänna rättsprinciper och som även jag
kommer använd mig av i den här uppsatsen. Det första är prima facie (PF) och betyder
ungefär ”vid första anblick”. Begreppet används som en benämning på en egenskap
eller ett förhållande som något (till exempel en norm) har innan en bedömning av andra
faktorer gjorts. Till exempel så är en domare prima facie skyldig att tillämpa de lagar
som riksdagen stiftat. Han är dock inte skyldig att tillämpa en lag om det visar sig att
den står i strid med regeringsformen. Efter en bedömning av förenlighet med regerings-
formen så kan alltså den skyldighet som PF fanns att tillämpa en lag försvinna. Det här
leder oss till nästa begrepp som är all things considered (ATC). Detta är ett sorts
motsatsbegrepp till prima facie och används för att beskriva en egenskap eller förhåll-
ande efter att alla relevanta faktorer beaktats. Till exempel är en lag bindande för en
domare ATC om den är förenlig med all överstående rätt som grundlag, EU-rätten,
EKMR, internationell rätt osv och det inte heller finns någon annan faktor som gör att
den inte är bindande.
Ett tredje viktigt begrepp som återkommer i litteraturen är all or nothing. Med
detta avses en norm som antingen är bestämmande för utgången av en viss rättslig fråga
eller helt saknar relevans för den. Ett exempel är den som av oaktsamhet orsakar
annans död, döms för vållande till annans död. Har en domare ett fall där alla rekvisiten
i denna norm är uppfyllda så säger den precis vad domaren ska göra nämligen döma för
vållande till annans död. Skulle något av rekvisiten inte vara uppfyllda så ger den
däremot ingen vägledning alls. All or nothing kan också användas för att beskriva en
norm som det är möjligt att antingen följa eller att bryta mot. Ett exempel är avtal som
inte är undertecknade ska förklaras ogiltiga. Är ett avtal inte undertecknat så följer man
normen genom att förklara avtalet ogiltigt annars bryter man mot den. En norm behöver
inte ha den här egenskapen till exempel fungerar inte normen domare ska främja
Sida ! av !3 74
rättvisans ideal på det här sättet. Det går nämligen inte att säga vart gränsen går för när
domaren bryter mot normen och när hon inte gör det.
2. Rättsprincipernas ursprung i teorin
Principer har i olika former varit del av rätten så länge det funnits sofistikerade rätts-
system. I det antika Rom försökte jurister identifiera övergripande principer i rättsliga
skrifter. På medeltiden beskrev Aquinas hur den positiva rätten genom förnuftet skulle 4
härledas från naturrätten som han jämförde med allmänna och axiomatiska principer. 5
Likaså tyckte von Savigny att den tyska civillagen skulle grundas på allmänna rätts-
principer, han ansåg dock att detta innebar att den inte byggde på naturrätt. Det 6
viktigaste namnet när det gäller principernas roll i moderna rättssystem är dock Ronald
Dworkin. Hans syn på dessa normer, särskilt det sätt som han framställer dem på i
boken Taking rights seriously från 1977, har haft mycket stort inflytande och det mesta
som skrivits om rättsprinciper från slutet av 1900-talet och framåt har på ett eller annat
sätt förhållit sig till hans teorier. Jag kommer därför inleda min redogörelse av hur
rättsprincipernas ursprung har förklarats i litteraturen med att beskriva Dworkins syn i
den här frågan.
2.1 Dworkin
Rättsprinciper är enligt Dworkin en rättskälla som är särskilt viktig när en jurist står
inför det han kallar för hard cases (svåra fall). Ett fall är svårt när det inte finns någon 7
tydlig regel som ger svar på den fråga som ska lösas. Dworkin motsätter sig att domaren
i dessa situationer använder sitt skön för att lösa problemet eftersom domstolen då
agerar som en lagstiftare vilket inte är dess uppgift. Dessutom kommer den besluts-8
Jfr Johnston, The Cambridge companion to roman law, s. 36.4
Aquinas, Summa Theologica, I Lloyd’s introduction to jurisprudence, s. 128.5
Gräns, Användning av andra vetenskaper, I Juridisk metodlära, s. 421.6
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 84.7
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 82-85 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 8
White’s textbook on jurisprudence, s. 85.
Sida ! av !4 74
norm som domaren tar fram genom den skönsmässiga bedömningen att tillämpas
retroaktivt på fallet. Dworkin skriver att dessa fall istället ska lösas genom en 9
användning av rättsprinciper vilka fungerar som en sorts utfyllning av rätten när det inte
finns lagstiftning. 10
Principer kan också användas för att tolka existerande lagstiftning i ett nytt ljus,
till exempel när en tillämpning av ordalydelsen i en lag skulle leda till ett uppenbart
orättvist resultat. Ett exempel Dworkin använder för att illustrera detta är fallet Riggs 11
mot Palmer. Detta fall rörde en person som mördat sin farfar och därmed kom att ta arv
från honom vilket de övriga arvingarna klagade på. Frågan togs till domstol och där
beslutades att arvsreglerna inte skulle tillämpas då ingen ska tillåtas att dra vinning av
ett brott. Lagreglerna var i detta fall inte oklara men åsidosattes ändå med hänvisning
till den här principen. Man kan se det som att principer utöver en utfyllande funktion
också kan ha en utjämnande sådan.
Principerna härstammar enligt Dworkin från en känsla av de är lämpliga som
utvecklats inom juristprofessionen och hos allmänheten över tid. När de ska tillämpas 12
i konkreta fall så räcker det dock inte med att att hänvisa till en känsla för att övertyga
någon om att en viss princip finns så den jurist som vill använda sig av dem behöver
visa att de har institutionellt stöd till exempel att de bekräftats i praxis eller beskrivits i
en lags preambel. Det är också möjligt att identifiera rättsprinciper genom att visa att 13
de ger den bästa förklaringen (justification) till en viss mängd rättsligt material (lagar,
praxis, förarbeten etc). Denna bedömning har två delar. Den första är att så lite 14
material som möjligt får avfärdas som misstag för att principen ska vara förenlig med
etablerad rätt (fit) den andra är att användningen av principen ska vara moraliskt
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s. 82-85 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 9
White’s textbook on jurisprudence, s. 85.
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f och s. 82-84 se även Penner och Melissaris, McCoubrey and 10
White’s textbook on jurisprudence, s. 86.
Dworkin, Taking rights seriously, s. 29 och Penner och Melissaris, McCoubrey and White’s textbook on 11
jurisprudence, s. 86.
Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.12
Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.13
Dworkin, Taking rights seriously, s. 340.14
Sida ! av !5 74
tilltalande (substance). En princip kan uppfylla kravet på fit även när det finns praxis 15
som direkt talar emot den men det är svårt att hävda att kravet är uppfyllt när de
avgöranden som måste avfärdas som misstag är relativt nya. Det är också möjligt att 16
två olika principer uppfyller kravet på fit. I dessa fall så ska man använda den som bäst
uppfyller det andra kriteriet (substance), alltså den princip som är mest moraliskt
tilltalande. Här följer ett exempel på hur fit och substance bedömningen skulle kunna 17
se ut:
Lisa har dött och under arvskiftet upptäcks att hon upprättat ett nödtestamente. Det är
maskinskrivet och undertecknat men det har bara funnits ett vittne (jfr Ärvdabalken
10:3). Testamentet klandras och en domare måste nu avgöra om det är giltigt eller inte.
Till sin hjälp har han fyra rättsfall.
Rättsfall från 1906
- Evas nödtestamente har inte ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och
undertecknat då det bara funnits ett vittne.
Rättsfall från 1977
- Peters nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat
trots att det bara funnits ett vittne.
Rättsfall från 1986
- Gustavs nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och
undertecknat trots att det bara funnits ett vittne.
Rättsfall från 2017
- Linus nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat
trots att det bara funnits ett vittne.
Det finns två normer som tycks passa in på det här materialet. Den första är att nöd-
testamenten är giltiga när de är maskinskrivna, undertecknat i ett vittnes närvaro och
Dworkin, Taking rights seriously, s. 340.15
Dworkin, Taking rights seriously, s. 340.16
Dworkin, Taking rights seriously, s. 340.17
Sida ! av !6 74
testatorn är en man, den är förenlig med alla fyra fallen. Den andra är att ett nöd-
testamente är giltigt när de är maskinskrivet och undertecknat i ett vittnes närvaro
oavsett testatorns kön, vilket är förenligt med tre av fallen. Det första rättsfallet är
mycket äldre än de andra tre och därmed bör kravet på fit kunna uppfyllas trots att
domaren måste borste från avgörandet från 1906. Båda normerna kan därmed förklara
det rättsliga materialet och ett val mellan dessa måste göras. I en sådan situation ska den
som är mest moraliskt tilltalade väljas, alltså den som bäst uppfyller substance kriteriet.
Det bör i detta fall vara den andra, trots att den bara är förenlig med tre rättsfall, efter-
som den inte innebär någon diskriminering på grund av kön. Lisas nödtestamente ska
alltså accepteras. Har en princip identifierat genom en fit och substance bedömning eller
genom institutionellt stöd så är en domare enligt Dworkin skyldig att tillämpa den (i alla
de fall där den är tillämplig), principer är alltså bindande. 18
2.2 Tuori
En annan jurist som analyserat rättsprinciper är Tuori. Han förklarar deras ursprung
utifrån sin teori om rätten som ett system med tre nivåer. Den översta nivån är ytnivån 19
och här består rätten av lingvistiskt formulerade normer och normfragment. Här finns 20
alla föreskrifter (lagar, förordningar etc) liksom all doktrin, alla förarbetena och alla
rättsfall. Förändring på denna nivå sker snabbt på grund av att ny doktrin hela tiden
skrivs, nya lagar stiftas, andra tas bort och det kommer ständigt nya avgöranden från
HD och HFD. Det är framförallt genom att använda rättsdogmatik som en jurist 21
kommer fram till vad rätten är på den här nivån. 22
Under ytnivån finns rättskulturen som Tuori beskriver som minnet hos den lilla
professionella gruppen av jurister. Inom rättskulturen finns en metodologiska sida och 23
något som kallas för generella doktriner. Rättskulturens metodologiska sida innefattar
Dworkin, Taking rights seriously, s. 35. Det är även så att principer är bindande även innan de 18
identifierats men i sådan fall så går det inte att visa att principen finns och därmed är det svårt att följa dem.
Tuori, Critical legal positivism, s. 150.19
Tuori, Critical legal positivism, s. 155.20
Tuori, Critical legal positivism, s. 150.21
Tuori, Critical legal positivism, s. 155.22
Tuori, Critical legal positivism, s. 163.23
Sida ! av !7 74
det faktiska handlandet hos jurister det vill säga hur advokater, domare, åklagare,
forskare osv ur en empirisk synvinkel kan sägas agerar i sin juristroll. Den metod-24
ologiska sidan innehåller också tre typer av metanormer. Dessa metanormer är 25
rättskälleläran (vilka källorna för rättsnormer är och hur de förhåller sig till varandra),
reglerna för att lösa normkonflikter (lex superior, lex specialis etc) och metoder för att
tolka rättskällorna (analogier, e contrario, grammatisk tolkning, systematisk tolkning
etc). 26
Den andra delen av rättskulturen, de generella doktrinerna, är kunskap som är
specifik för ett visst rättsområde. Detta innefattar dels juristernas allmänna förståelse 27
för begrepp som ”avtal”, ”grundläggande rättighet”, ”avsikt”, ”försök” osv och dels den
kunskap om allmänna rättsprinciper som pacta sunt servanda, proportionalitetsprincipen
och legalitetsprincipen som jurister har. De generella doktrinerna ger rättsordningen en 28
systematisk natur och är en förutsättning för förutsägbarhet i dömandet. Även metod-29
erna för att lösa normkonflikter (metodologiska delen av rättskulturen) bidrar till att ge
rättssystemet en systematik men det sker på ett annorlunda sätt. Metanormerna, lex
specialis, lex superior osv förhindrar motsägelser mellan rättsreglerna och gör systemet
konsekvent. De generella doktrinerna däremot bidrar till systematiken genom att ge 30
systemet en innehållsmässig följdriktning, moraliska normer, etiska värde och socio-
politiska mål går ihop, något som gör systemet koherent. Enkelt uttryckt innebär ett 31
system som är koherent att rätten inom ett visst område rör sig i samma riktning. Till
exempel att all miljölagstiftning förstås som något som är till för att skydda miljön. En
miljölagstiftning som inte är koherent är en där hälften av bestämmelserna förstås som
normer som ska maximera skyddet för miljön medan den andra hälften är normer för att
öka föroreningar i största möjliga utsträckning.
Tuori, Critical legal positivism, s. 166f.24
Tuori, Critical legal positivism, s. 166f.25
Tuori, Critical legal positivism, s. 166f.26
Tuori, Critical legal positivism, s. 169.27
Tuori, Critical legal positivism, s. 174.28
Tuori, Critical legal positivism, s. 169.29
Tuori, Critical legal positivism, s. 170.30
Tuori, Critical legal positivism, s. 170.31
Sida ! av !8 74
Den del av rättssystemet som utgörs av rättskulturen kan vara uttryckt på ytskiktet till
exempel kan det stå i en bok att pacta sunt servanda är en rättsprincip inom avtalsrätten
Sverige. Det är dock viktigt att inte blanda ihop det som finns skrivet och utryckt om 32
rättskulturen för rättskulturen i sig. Rättskulturen är något som internaliserats hos 33
juristen och uppkommit genom utbildning och delaktighet i rättsliga sammanhang och
kunskapen kan finnas hos en jurist trots att hon inte reflekterat över att hon besitter
den. Kanske kan den liknas vid den känsla av rimlighet som Dworkin beskriver kan 34
finnas inom juristkåren avseende principer. Rättskulturen är till skillnad från ytskiktet 35
i långsam förändring och den sätter även gränserna för normerna på ytnivån. När ny 36
lagstiftning meddelas så kommer den påverkas och formas av rättskulturen, till exempel
kommer den tolkas i enlighet med rättskulturens tolkningsmetoder. Denna påverkan 37
går dock åt andra hållet också då rättskulturen är juristkårens uppfattning i frågor om
principer, rättskällor och tolkningsmetoder och den är möjlig att förändra genom att
förändra rättens ytnivån till exempel genom ny lagstiftning, ny doktrin och nya
avgöranden från HD. 38
Utöver ytnivån och rättskulturen finns en mer grundläggande nivå i rätts-
systemet som Tuori kallar djupstrukturen. Den liknar till viss del rättskulturen och har
också konceptuella, normativa och metodologiska element men dessa är mer abstrakta,
tar längre tid att förändra och är gemensamma för alla moderna rättssystem. Idéer som 39
att människor är autonoma, kan fatta egna beslut och har rättssubjektivitet som individer
och inte bara som en grupp är del av djupstrukturen, även idén om mänskliga rättigheter
tillhör den här nivån. 40
Tuori, Critical legal positivism, s. 171 och 173.32
Tuori, Critical legal positivism, s. 163.33
Tuori, Critical legal positivism, s. 165 och s. 173.34
Se Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.35
Tuori, Critical legal positivism, s. 150 och 158.36
Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s. 163.37
Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s. 163.38
Tuori, Critical legal positivism, s. 189 och s. 192.39
Tuori, Critical legal positivism, s. 189 och s. 192.40
Sida ! av !9 74
Vad säger då allt detta om hur man kan hitta ursprunget till rättsprinciper? Jo det säger
oss flera saker. Rättsprinciper kan dels finnas uttryckta på rättens ytskikt i lagar, praxis
osv (vilket kan jämföras med det Dworkin skriver om att principer kan ha institutionellt
stöd) och dels vara del av den tysta kunskap som finns inom rättskulturen. Möjligtvis
kan principer också vara en del av rättens djupstruktur. När principen är del av rättens
ytskikt är den precis som alla andra normer på den här nivån uttryckt i någon lag, ett
rättsfall, förarbeten eller någon annan sådan rättskälla. Ett exempel på en princip som är
uttryckt på det sättet är folksuveränitetsprincipen som finns i RF 1:1 st 1. En identi-
fiering av principer på ytskiktet skiljer sig inte från att identifiera andra rättsnormer på
den här nivån utan sker med den rättsdogmatiska metoden som jurister i regel använder
när de studerar rättskällorna. Det är inte lika tydligt hur en norm som finns inom rätts-
kulturen ska identifieras då det rör sig om tyst kunskap, denna kunskap kan dock finnas
nedtecknat i material på ytskiktet. Kanske är det också möjligt att identifiera principer
inom rättskulturen genom att undersöka om existensen av principen skapar koherens i
rättssystemet.
Även om principer kan finnas både på rättens ytskikt och inom rättskulturen och
samma princip kan finnas uttryckta på båda nivåerna så beskriver Tuori att det trots det
tycks finns en viss skillnad mellan normer som finns på ytnivån och sådana som är del
av rättskulturen. Den förra fungerar i stort sätt som andra normer på ytnivån, den har ett
specifikt innehåll som rättstillämparen försöker tillämpa på praktiska omständigheter,
ett exempel är principen ”ingen får profitera på ett brott hon begått” som finns beskriven
i Riggs mot Palmer. Den andra typen av principer, den som finns inom rättskulturen, 41
fungerar mer som en rättskälla (likt doktrin, föreskrifter och praxis) än som en specifik
norm och det viktiga är inte exakt hur den formuleras utan hur den påverkar normerna
på ytskiktet. Ett exempel på en sådan princip kan anas i propositionen till godtros-42
förvärvslagen där det står att det enligt allmänna principer torde krävas god tro hos en
besittare (som inte är ägare) av en lös sak för att det ska kunna ske ett godtrosförvärv av
denna egendom genom denuntiation. Principerna beskrivs inte närmare och det sker 43
Tuori, Critical legal positivism, s. 179.41
Tuori, Critical legal positivism, s. 179.42
Prop 1985/86:123 s. 5.43
Sida ! av !10 74
inte någon hänvisning till något material på rättens ytskikt utan man konstaterar bara att
de allmänna principerna säger något om vad som krävs för ett godtrosförvärv, det vill
säga principerna påverkar hur normer på rättens ytskikt ska formuleras. Det måste dock
påpekas att denna uppdelning mellan principer som fungerar som rättskällor och sådana
som fungerar som rättsnormer inte alltid är helt lätt att göra i praktiken då båda typerna
kan uttryckas på rättens ytnivå och rättskulturnivån är mycket svår att undersöka.
Dessutom är det inte helt tydligt om Tuori anser att endast principer som fungerar som
rättskällor kan existera inom rättskulturen eller om det är möjligt att också principer
som fungerar som rättsnormer kan finnas på denna nivå.
Jag vill avsluta den här genomgången med att beskriva ett intressant sätt som
Tuoris system öppnar upp för att en rättsprincip kan uppstå på ytnivån utöver att de
finns direkt uttryckta i exempelvis en lag. Låt oss säga att vi har ett rättsfall som när det
först publicerades i HD:s årsbok inte var möjligt att tolka som ett uttryck för en allmän
rättsprincip på grund av de tolkningsmetoder som vid tillfället var rådande inom rätts-
kulturen. Efter att nytt material tillkommit på ytskiktet (ny doktrin, nya lagar osv) som
påverkat rättskulturens tolkningsmetoder så kan dock samma rättsfall vid en senare
tidpunkt tolkas som att den ger uttryck för en rättsprincip. Utan någon förändring av
fallet i sig har det alltså gått från att inte ge uttryck för en princip till att göra det. Detta
är möjligt på grund av att rätten på ytskiktet aldrig kan tillämpas rakt av utan utan det
krävs alltid att det rättsliga materialet tolkas med de metoder som finns inom
rättskulturen och dessa kan förändras med tiden. 44
2.3 Zahle
Eftersom både Dworkins och Tuoris syn på principernas ursprung är väldigt abstrakt
och teoretiskt så vill jag som avsluta den här delen med att redogöra för Henrik Zahles
syn på frågan. Han har ett mycket mer praktiskt fokus och hans analys utgår ifrån hur
han uppfattar att jurister agerar i verkligheten. Enligt Zahle kan rätten inte ses som ett
sammanhängande monistiskt system där statliga myndigheter spottar ur sig lagar som
tillsammans bildar en sammanhållen enhetlig massa. När man undersöker vad som 45
Tuori, Critical legal positivism, s. 159.44
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328.45
Sida ! av !11 74
faktiskt sker ute i domstolarna så är nämligen mycket av det som kallas för rätt inte
alltid bestämmelser som utgår från statliga institutioner eller ens sådant som haft ett
förhandsgodkännande från dem. Rättsnormerna är inte heller motsägelsefria och det 46
uppstår konflikter mellan dem. Istället för den klassiska monistiska synen på rätten 47
föreslår han därför att rätten bör ses som ett pluralistiskt system som kännetecknas av
tre saker: 48
1. Det finns flera typer av rättskällor och dessa är inte något systematiskt ordnande av
rättsliga argument utan olika syner på rätten som ligger i konflikt. Rättskällorna har
nämligen sina ursprung ur olika traditioner och tankar om vad rätt är och den vikt
som fästs vid dem har varierat över tid på grund av olika politiska och filosofiska
strömningar.
2. Rättskällorna spelar olika roll för olika myndigheter och därmed är det svårt att säga
att det finns ett bestämt rättstillstånd i landet. En handläggare på försäkringskassan
har förmodligen en annorlunda förståelse för SFB och tillämpar denna på ett annat
sätt än en domare i HFD. Handläggaren kanske bara arbetar med SFB som en
fristående lag och tillämpar den utefter de tidsmässiga och ekonomiska förutsätt-
ningar som finns och med beaktande av instruktionen från regeringen och direktiv
från sin arbetsgivare. Domaren i HFD kanske istället ser SFB i ljuset av europarätt
och i förhållande till regeringsformen och praxis, men utan beaktande av de
praktiska förutsättningarna som handläggare måste förhålla sig till. Trots att det är
samma lag så kan den faktiska tillämpningen av lagen ge olika resultat beroende på
vem som använder den.
3. Den nationella rätten (till exempel svensk rätt) är del av ett större system vilket
inkluderar den internationella rätten och europarätt. Detta kan skapa konflikt om
vem som har beslutanderätt i ett visst land då det finns olika legitima besluts-
centrum som gör anspråk på den makten.
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328.46
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328.47
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 330f.48
Sida ! av !12 74
Den här pluralismen gör att det i beslutssituationen, när till exempel en domare ska fälla
ett avgörande, inte finns ett rätt beslut som hon ska försöka komma fram till utan det
kan finnas flera acceptabla sätt att lösa fallet på. Beroende på om domaren argumenterar
utifrån reglering (undersöker vad den specifika bestämmelsen innebär), tradition (hur
brukar denna typ av problem lösas) eller rimlighet (vad är den riktigaste utgången i
fallet) så kan slutet bli olika. Rätten är därmed inte något som är beständigt som 49
domaren upptäcker utan något som skapas genom att ett fall avgörs. Rättens 50
obeständighet ligger inte bara i olika acceptabla tolkningsmetoder utan också i att
många frågor, även sådana som är helt centrala för vad rätten i ett visst land är, ibland är
mycket kontroversiella om omstridda. Exempel på detta är frågan om hur konstitution-51
en i USA ska tolkas och om EU-rätten har företräde framför nationella konstitutioner
vilket är mycket omdiskuterat i Danmark och Tyskland och till viss del även Sverige.
Om vi applicerar detta på rättsprinciper så innebär det att det är svårt att säga
något om huruvida en princip existerar eller inte fram tills en domstol fattat ett beslut
om att den gör eller inte gör det. Det är dessutom så att även när en domstol konstaterat
att en viss rättsprincip finns så är det möjligt att en annan domstol eller förvaltnings-
myndighet vid ett senare tillfälle komma fram till något annat trots att man utgår från
samma eller liknande material som i det första avgörandet. Rätten skapas i besluts-
ögonblicket men det är bara rätten som den ser ut i det specifika fallet som framgår av
domen och inte hur den kommer att se ut i nästa dom där domstolen kan komma fram
till något annat. Det här är en helt annan syn på rätten än den som Dworkin förespråk-52
ar då han inte anser att det kan finnas mer en ett rätt svar på en rättslig fråga och en
domare får inte skapa rätt utan bara tillämpa den (se avsnitt 2.1). Det är dock inte så att
Zahle helt förnekar att det finns någon rätt utöver de beslut som domstolar och andra
myndigheter fattar. Alla lagar, praxis, doktrin och förarbeten existerar alltjämt även om
tolkningarna av dem varierar. Det är inte heller så att det i alla situationer är oklart vad
rätten är eller att det finns jättemycket utrymme att från samma rättsliga material
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332.49
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 333 jfr här med vad Tuori säger om att rätten skapas på nytt varje gång 50
domstolarna tolkar lagen.
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 333.51
Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332f.52
Sida ! av !13 74
komma till olika lösningar. Det är till exempel ostridigt att det är högertrafik i Sverige
och att mord är ett brott. 53
3. Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt
Efter den här genomgången om hur man i teorin ser på principernas ursprung ska jag nu
redogöra för min empiriska undersökning av allmänna rättsprinciper i Sverige. Jag
kommer gå igenom de rättsfall från HD och HFD där begreppet allmänna rättsprinciper
uttryckligen används och i tur och ordning redogöra för vilken den allmänna rätts-
principen är, om detta inte framgår, och vart de kommer ifrån.
3.1 Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394)
Det tidigaste rättsfall jag hittat där HD hänvisar till allmänna rättsprinciper som grund
för ett avgörande är NJA 1987 s. 394. Fallet rör en person som vill klaga på att en fack-
förening beslutat att teckna en kollektiv hemförsäkring för alla sina medlemmar. Dom-
stolen konstaterar att det saknas lagstiftning som reglerar ideella föreningar men att det
följer av allmänna rättsprinciper att en medlem i en ideell förening genom klandertalan
kan pröva om ett beslut av föreningens högsta beslutande organ strider mot stadgarna
och därmed är ogiltigt. Det ges ingen närmare förklaring till vilken eller vilka de
allmänna rättsprinciperna är. Domstolen hänvisar inte heller till någon tidigare praxis
eller annan rättskälla som ger klarhet i den här frågan. Jag tror dock att det domstolen
syftar på är en princip om ”rätt till domstolsprövning” med tanke på att det som följer
av de allmänna rättsprinciperna är att den sökande har rätt att i domstol få pröva frågan
om föreningens beslut är ogiltigt.
Rätten till domstolsprövning kan hittas i ett antal rättighetsinstrument som
Sverige anslutit sig till, det kanske viktigaste av dessa är EKMR. Rätten till domstols-
prövning finns där i artikel 6.1 som är tillämplig när det gäller civila rättigheter och
skyldigheter och vid anklagelse om brott. Principen finns också beskriven i artikel 8 och
10 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och i artikel 47 i EU:s
Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 336f.53
Sida ! av !14 74
rättighetsstadga. Inom den nationella rätten finns det en lagstadgad rätt till domstols-
prövning i RF 2:9 som gäller om någon blivit frihetsberövad. Ingen av de här
bestämmelserna är dock en allmän förklaring om en rätt till domstolsprövning utan de
stadgar endast en rätt till domstolsprövning vid rättighetsinskränkningar. Den princip
som HD syftar på i NJA 1987 s. 394 tycks röra en rätt att få civilrättsliga tvister prövade
i domstol och en sådan rätt finns inte lagstadgad. Denna rätt kan dock sägas framgår
indirekt av rättegångsbalken och det svenska rättssystemet som sådant då det bygger på
att tvister mellan enskilda kan lösas i domstol. Så har varit fallet under lång tid i till
exempel rättegångsbalken 11:1 i 1734 års lag kan man läsa att om man vill kära (klaga
på) någon så ska kunde den personen stämmas in till tinget. En rätt att klaga på någon
på tinget fanns även stadgat i landskapslagarna från sent 1200-tal. Rätten till 54
domstolsprövning kan därmed sägas ha varit del av svensk rätt sedan medeltiden (om
det nu går att tala om ett Sverige vid den tiden) även om principen naturligtvis har sett
annorlunda ut genom åren. Någon mer exakt källa eller ursprung till principen än så är
dock svår att peka på eftersom vi vet ganska lite om hur rätten såg ut i Sverige innan
medeltiden då det inte finns någon lag eller annan rätt bevarad. 55
Eftersom det saknas lagreglering av den fråga som behandlas i NJA 1987 s. 394
så är fallet ett typexempel på ett sådant hard case där Dworkin säger att domaren ska
tillämpa rättsprinciper. Det är samtidigt mycket svårt att avgöra om principen identi-
fierats på ett sådant sätt som han beskriver, någon hänvisning till en lag eller prejudikat
görs inte och principen har inte heller uttryckligt stöd i en sådan källa. Domstolen gör
inte heller någon bedömning av fit och substance eller på något sätt alluderar till en
känsla av att principen är lämplig utöver att man faktiskt grundar avgörandet på den.
Det är något lättare att placera principen och dess ursprung i Tuoris system.
Rätten till domstolsprövning kan beskrivas som en princip som finns uttryckt, om än
indirekt, på rättens ytskikt i rättegångsbalken och tidigare i 1734 års lag och landskaps-
lagarna. Principen tycks dessutom ha sådana egenskaper som Tuori beskriver att en
princip inom rättskulturen har. För det första så kan en rätt till domstolsprövning sägas
skapa koherens inom processrätten då vi ordnat detta rättsområde kring att tvistelösning
Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 39.54
Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 10.55
Sida ! av !15 74
sker i domstol. För det andra så ges principen inte någon närmare formulering i NJA
1987 s. 394 utan domstolen konstaterar bara att det av de allmänna rättsprinciperna
följer en rätt till domstolsprövning för en medlem i en ideell förening. Detta tycks vara
en sådan rättskälleliknande inverkan på normer på rättens ytskikt som Tuori beskriver
att principer inom rättskulturen har. Kanske kan man också säga att principen är del av
rättens djupstruktur med tanke på hur grundläggande den är inte bara för hur rätts-
skipning går till i Sverige utan i hela världen. Både common law och civil law bygger
på att rättstvister kan lösas av en domstol och en majoritet av världen länder har någon
av dessa rättssystem. 56
3.2 Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s.
293)
3.2.1 Vilka är principerna?
Precis som i NJA 1987 s. 394 så beskriver domstolen inte vad de allmänna rätts-
principerna är i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293. Trots att det därmed inte går att
helt säkert veta att samma principer tillämpas i båda fallen så har jag valt att utgå ifrån
detta då frågan i målen varit den samma. Närmare bestämt om det går att få en materiell
prövning i domstol av ett beslut om uteslutning ur en ideell förening. HD konstaterar i
båda fallen att frågan inte är lagreglerad utan överlämnad till domstolarna att bedöma
enligt allmänna rättsprinciper. Efter att ha konstaterat detta går man i det första fallet
(NJA 1990 s. 687) vidare och redogör för hur uteslutning behandlats i tidigare praxis. I
vissa fall har detta tillåtits (NJA 1945 s 290, NJA 1946 s 83, NJA 1958 s 654 och NJA
1977 s 129) och vissa fall inte (NJA 1906 s 317 och 1931 s 604). I de fall där prövning
tillåtits har detta enligt HD grundats på den vikt som ett medlemskap i en fackförening
har på utövande av yrkesverksamhet och därmed för de enskilda medlemmarnas
ekonomi.
I NJA 1990 s. 687 var det fråga om uteslutning ur en idrottsförening och
domstolen kommer fram till att föreningen har ett klart ideellt syfte och deltagandet i
dessa har ett personligt inslag som skiljer sig från föreningar där ekonomiska intressen
Central intelligence agency, The world factbook, Legal systems.56
Sida ! av !16 74
har en viktigare roll. Det ansågs därför inte lämpligt att pröva uteslutningen enligt
avtalsrättsliga principer vilket är det sätt som den materiella prövningen gått till på i de
fall där detta tillåtits. Domstolen konstaterar dock att även i föreningar med mer
utpräglad ideell karaktär så kan en prövning på material grund vara möjlig om
uteslutningen påstås innebära en diskriminering av medlemmen på grund av ras,
religion eller något annat liknande förhållande som gör uteslutningen uppenbart
otillbörlig. Någon sådan grund för uteslutningen var det dock inte var fråga om i NJA
1990 s. 687. HD säger också att det skulle kunna hävdas att intresset för sport och idrott
är så stort idag att det finns ett behov av det rättskydd som en materiel prövning av
uteslutningen innebär. Den personliga karaktären ett medlemskap har i en idrotts-
förening väger dock över till fördel för föreningens rätt att själv avgöra frågan om
uteslutning. I det andra fallet NJA 1998 s. 293 tar man också fasta på att behovet av
rättskydd kan motivera en materiel prövning. Det fallet rörde uteslutning ur ett
föräldrakooperativ och domstolen konstaterade att det fanns ett påtagligt behov av
rättskydd för en medlem i en sådan förening och därmed bör en materiel prövning av
uteslutningen tillåtas.
Häri tror jag kärnan i båda fallen finns och det som kan ge en förklaring till vilka
de allmänna rättsprinciperna är som man stödjer avgörandena på. I båda fallen nämns
tre saker som kan grunda en materiel prövning. Det första är vikten av medlemskap för
yrkesutövning och därmed medlemmens ekonomiska situation. Den andra är om
uteslutningen beror på diskriminering på grund av någon otillbörlig grund som ras eller
religion. Den tredje är behov av rättskydd. Både den första och den andra grunden bör
kunna sägas vara sådana som ytterst bygger på den tredje grunden, det vill säga att det
finns ett behov av stärkt rättskydd. När det sker en uteslutning ur ett fackförbund är den
egna försörjningen i fara och när uteslutningen beror på diskriminering är det oftast så
att en medlem i en utsatt grupp råkar illa ut. Huruvida det finns en rätt till materiel
prövning eller inte kan därmed sägas bero på två faktorer nämligen behovet av stärkt
rättskydd för den uteslutna medlemmen och den frihet som bör finnas för
sammanslutningen.
Dessa faktorer tror jag kan ses som två principer i konflikt. På ena sidan finns en
princip om att det allmänna ska skydda individer. På den andra sidan finns en princip
Sida ! av !17 74
om föreningsfrihet. Vi kan se att i vissa fall så väger principen om skyddet för den 57
enskilde tyngre än föreningsfriheten, till exempel när det finns ett ekonomiskt intresse
av medlemskap (NJA 1945 s 290). Medan det i andra fall saknas behov av ett stärkt
rättskydd samtidigt som starka skäl talar för vidsträckt föreningsfrihet och då väger den
principen tyngst (NJA 1990 s. 687).
3.2.2 Ursprunget till principerna
När det gäller den första principen så finns den till viss del uttryckt i regeringsformen. I
RF 1:2 listas målen för den offentliga verksamheten vilket inkluderar den enskildes
personliga, ekonomiska och kulturella välfärd. I samma paragraf står att diskriminering
på grund av kön, religion etnicitet m.m. ska motverkas. I rättighetskatalogen i kapitel 2
finns dessutom ett uttryckligt skydd för vissa enskilda intressen. Dessa rättigheter är
dock till för att skydda den enskilde från staten och är inte i från andra fysiska personer
eller från associationer som inte är del av det allmänna. Individuella rättigheter finns
dock även i EKMR och konventionens skydd sträcker sig ibland så långt att staten har
en skyldighet att skydda enskilda från andra individer eller grupper. Ska då EKMR 58
eller regeringsformen ses som ursprunget till den här allmänna rättsprincipen? Till viss
del tror jag de kan göra det eftersom EKMR påverkat svensk rätt i riktning mot ett
starkare skydd för individuella rättigheter och friheter. Ser man på den praxis som 59
finns kring frågan om material prövning av uteslutning så tycks det också vara i de
nyare fallen som skyddet för individen ansetts extra viktigt. Både i NJA 1990 s. 687 och
NJA 1998 s. 293 tar man upp att behov av förstärkt rättskydd kan finnas i andra
situationer än de som diskuterats i tidigare praxis och båda fallen kom efter att Sverige
fälts i europadomstolen för första gången. De ligger även nära i tid med EKMR:s
inkorporering i svensk rätt.
Samtidigt så är de första rättsfall där man tillåtit en materiell prövning av ett
uteslutningsärende från 40-talet och är därmed äldre än både EKMR och den nuvarande
regeringsformen. Tanken att den offentliga makten har en skyldighet att skydda individ-
Jfr Jägerskiöld SvJT 1959 s. 161.57
Se till exempel von Hannover mot Tyskland.58
Bull, Festskrift till Lena Marcusson, s. 72.59
Sida ! av !18 74
er från varandra är inte heller något nytt. Enligt 1600-talsfilosofen Thomas Hobbes så
har suveränen och hans undersåtarna ingått ett sorts avtal där suveränen upprätthåller
ordning och skyddar undersåtarna från varandra i utbyte mot att de underkastar sig
honom. Kanske kan också uppkomsten av ett våldsmonopol ses som det första 60
primitiva uttrycket för en princip om att det allmänna ska skydda individer från
varandra. Det är dock inte så lätt att säga när detta skedde och därmed är svårt att peka
på en viss tidpunkt när principen skulle ha blivit del av svensk rätt. Det är dessutom
tydligt från den praxis som finns kring uteslutning ur ideell förening att det är en norm
som ändrats över tid så även om vi ser våldsmonopolet som ursprunget så innebär det
inte att det är vad som är mest relevant för hur principen ser ut idag. Förmodligen är det
istället RF, EKMR och senaste praxis från HD och HFD som är det som har största
betydelse för det allmännas skyldighet att erbjuda rättsskydd för enskilda i dagens
Sverige.
När det gäller föreningsfriheten så finns den också som en rättighet i RF (2:1)
och i EKMR (artikel 11), liksom i EU:s rättighetsstadga (artikel 12) och FN:s förklaring
om de mänskliga rättigheterna (artikel 20). Formulering är dock lite olika i dessa
dokument. I RF 2:1 till exempel ges en rätt att sammansluta sig med andra medan det i
EKMR står att var och en har rätt till föreningsfrihet. Det betyder dock inte att
föreningsfriheten som den kommer till uttryck i RF inte har någon betydelse för den
beslutandefrihet för föreningar som diskuteras i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293. I
förarbetena till RF framgår nämligen att RF 2:1 inte bara innebär en rätt att bilda
föreningar utan också att verka gemensamt inom ramen för sammanslutningen. Alla 61
dessa föreskrifter är dock nyare än det äldsta fallet från HD där man kom fram till att
den ideell förening själv skulle få råda över den materiella prövningen (NJA 1906 s.
317).
Rätten för föreningar att utan statens inblandning besluta i sina egna angelägen-
heter har dessutom varit något som diskuterats allt sedan den första ”föreningen” (kyrk-
an) kom till Sverige. Kyrkan började på 1100-talet hävda att den inte var underställd
kungen och detta kom att bli verklighet på 1200-talet då den kunde lyda under sina egna
Bring, De mänskliga rättigheternas väg, s. 175.60
Prop. 1975/76:209 s. 144.61
Sida ! av !19 74
lagar (den kanoniska rätten) och utföra egen rättskipning. Redan då ansågs, i vart fall 62
från kyrkans eget håll, deras skattefrihet vara en grundsats. De ”friheter, privilegier 63
och fördelar” som kyrkan ”givits och vunnit” kom också att bli stadfästa att kunga-
makten. Föreningsfrihet är därmed också en princip som har gamla anor, i vart fall för 64
den dominerande religiösa organisationen. Intressant att notera är att den tidigaste dom
som jag kunnat hitta där HD undersökt möjligheten att få en materiel prövning av en
uteslutning ur ideell förening och föreningsfriheten fått företräde framför den enskildas
rätt så är föreningen ett religiöst samfund (NJA 1906 s. 317).
Till skillnad från rätten till domstolsprövning i NJA 1987 s. 394 så är det till viss
del möjligt att förklara hur principerna i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 identi-
fierats utifrån Dworkins synsätt. För det första så hänvisar domstolarna till flera tidigare
rättsfall som stöd för hur man ska använda de allmänna rättsprinciperna vilket kan sägas
vara en bedömning av fit. För det andra så kanske man kan ana en bedömning av
principernas substance när man tar upp att diskriminering på grund av ovidkommande
hänsyn kan göra att man kan få en materiell prövning.
Principerna plats i rättssystemet kan även förklaras utifrån Tuoris system. Både
föreningsfriheten och rättsskyddet för den enskilde finns uttryckta på ytskikt i praxis
och i lagar. Kanske kan de också ses som rättskälleliknande principer i rättskulturen
med tanke på att domstolen i båda fallen inte uttryckligen definierar principerna utan
säger att frågan inte är reglerad i lag och därmed ska bedömas utifrån allmänna rätts-
principer. En formulering som får det att framstå som att principerna är en rättskälla
snarare än normer med en precis definition. Samtidigt är det väldigt svårt att konstatera
om det verkligen är anledning till att man inte uttryckligen säger vilka principer som
används, det kan också bero på andra saker till exempel att domstolen vill undvika att
ge ett allt för långtgående prejudikat. Båda principerna bidrar dock till koherens inom
associationsrätten vilket talar för att de faktiskt är del av rättskulturen.
När det gäller djupstrukturen så tror jag inte att föreningsfriheten bör ses som en
princip på den nivån. Det är nämligen inte en princip som är grundläggande för moder-
Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 50f.62
Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 51.63
Kaldermarstam, Kungamakt och kyrkojord, s. 119.64
Sida ! av !20 74
na rättssystem eller följer av sakens natur på samma sätt som rätten till domstols-
prövning gör. Något som kan ses i att många länder, även sådana som har liknande
rättssystem som Sverige, har en mycket mer begränsad föreningsfrihet än vad vi har här.
I Tyskland till exempel måste man för att skapa en ideell förening med rättskapacitet ha
minst 7 medlemmar (BGB 1:57) registrera föreningen hos en domstol (BGB 1:21) och
kunna visa att man verkligen har den styrelse som man påstår (BGB 1:69). Dessutom är
de flesta frågor som rör ideella föreningar lagstadgade, som hur medlemskap får
överföras och avslutas, hur ändringar av stadgan får göras, vilka formkraven är för
beslutsfattande och hur styrelsen utses (BGB kapitel 2).
Visserligen räknar Tuori mänskliga rättigheter till grundstrukturen och
föreningsfrihet kan ses som en sådan. Jag uppfattar dock de mänskliga rättigheter på
djupstrukturnivå som något mer grundläggande än bara en gräns för hur auktoritär och
paternalistisk en stat bör vara. Istället tror jag de rättigheter som finns på den här nivån
bör ses som sådana som ett rättssystem de facto erkänner på grund av hur det är
strukturerat. Jag tänker på grundläggande saker som till exempel artikel 6 (rätt att 65
erkännas som en människa i lagens mening) och artikel 17 (rätten att äga egendom) i
FN:s förklaring av de mänskliga rättigheterna. Tuori skriver dessutom att principer när
de formulerats som rättigheter i ett lands konstitution ska ses som normer på rättens
ytskikt. 66
Jag är något mer osäker på hur man ska se på rättsskyddet för den enskilde och
djupstrukturen. Det som följer av principen i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 är
en rätt till materiel prövning av uteslutning ur en förening, vilket är en sorts rätt till
domstolsprövning vilket är del av djupstrukturen. Det finns också många lagar som
exempelvis diskrimineringslagen och konsumentköpslagen som är till för att skydda
fysiska personer i en svag position från andra enskilda. Samtidigt så är denna lag-
stiftning förmodligen möjlig att ta bort utan att det innebär fundamentala förändringar
av rättssystemet och det är möjligt att ha ett mycket mer begränsat rättskydd för den
enskilde än vi har idag. Jag är därför tveksam till om den här principen verkligen ska ses
Jfr Tuori, Critical legal positivism, s. 190.65
Tuori, Critical legal positivism, s. 179.66
Sida ! av !21 74
som något som existerar på djupstrukturnivån. Den är dock del av ytskiktet och förmod-
ligen också rättskulturen.
3.3 Skyldighet att betala elräkning (NJA 1991 s. 3)
I NJA 1991 s. 3 har vi återigen ett fall där det är oklart vilken eller vilka allmänna rätts-
principer som domstolen använder sig av. Domen rör en person som fått ström levererad
till sin gård enligt avtal med ett elbolag. Han har fakturerats för sin elförbrukning efter
att en representant för bolaget läst av en elmätare som satts upp på gården. Bolagets
representant har dock feltolkat mätaren och därefter har svarande fakturerats ett för lågt
belopp. Frågan i målet är om betalningsskyldigheten som uppkommit genom gällande
kontraktsvillkor såväl som allmänna rättsprinciper utslocknat genom att kärande betalat
fakturorna som varit på för lågt belopp.
Allmänna rättsprinciper nämns inte i domen utöver det här uttalandet om att en
betalningsskyldighet följer av dem. Någon närmare förklaring till vilken rättsprincip
man syftar framgår inte heller. Det ligger dock nära till hands att det är principen om
pacta sunt servanda som avses men det skulle också kunna vara något mer specifikt
avseende leverans eller betalning. Till exempel en princip i likhet med köplagens 46 §
som säger att om priset för en vara beräknas efter viss enhet så är det den mängd vid
tidpunkten där risken för varan övergår på köparen som ska ligga till grund för betal-
ning, eller kanske 49 § som säger att det finns en skyldighet att överlämna betalning på
säljarens begäran när leverans har skett. Då det inte är möjligt att avgöra vilken, om
någon, annan princip än pacta sunt servanda som avses (om det nu är den domstolen
syftar på) så kan jag inte gå vidare till nästa steg och undersöka ursprunget till den eller
de principerna. Allmänt kan sägas att den köprätt som framgår av den svenska köplagen
bygger på ett nordiskt samarbete och bryter till viss del med den tidigare köprätten och
har istället United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(CISG) som förebild. 67
När det gäller pacta sunt servanda så finns den principen inte utryckt direkt i
någon lagbestämmelse men kanske kan den sägas framgå av avtalslagen som tycks
förutsätta den eftersom de situationer när ett avtal är ogiltigt eller inte får göras gällande
Munnuka, Karnov, kommentar till köplagen, Inledning.67
Sida ! av !22 74
listas särskilt. Principen har beskrivits som en av grundpelarna för den svenska avtals-
rätten tillsammans med avtalsfriheten även om den inte är absolut och utrymmet för
undantag har varierat över tid. Principen kommer ursprungligen från den kanoniska 68
rätten där den ansågs utgöra en grundsats. Som jag beskrivit i avsnitt 3.2 så kom 69
kyrkan till Sverige på 1100-talet och med den kom även kanonisk rätt. Kyrkans
etablering och tillåtelsen att använda det egna rättssystemet skulle man därmed kunna
ses som ursprunget till principen.
Det är möjligt att Dworkin skulle räkna pacta sunt servanda till rättsprinciperna
och kanske skulle han anse att den existerar på grund av en känsla av att den är lämplig
med tanke på hur grundläggande den är. NJA 1991 s. 3 är dock inte ett svårt fall och
därmed finns det inte heller någon större anledning för domstolen att åberopa rätts-
principer. Rättsregler fanns redan i och med avtalet och principen modifierade inte
heller dessa utan avtalsvillkoren och principen sa samma sak. Någon uttrycklig fit and
substancebedömning görs inte heller och man hänvisar inte till institutionellt stöd eller
en känsla av rimlighet. Det är dock möjligt att avtalslagen eller kanske köplagen hade
utgjort tillräckligt institutionellt stöd om de hade åberopats.
Ska principen förklaras enligt Tuoris system så kan man säga att den visserligen
inte finns direkt beskriven i någon lagbestämmelse men den tycks vara förutsatt i avtals
och kontrakträttslig lagstiftningen och därmed finns den indirekt uttryckt på rättens
ytskikt. Den finns även beskrivning i doktrin som rör svensk avtalsrätt vilket också är en
del av ytskiktet. Förmodligen bör den också ses som en sådan allmän rättsprincip som 70
är del av rättskulturen med tanke på att den skapar koherens inom allmän och speciell
avtalsrätt och även en princip inom djupstrukturen då den är en grundläggande del av
avtalsrätten både i Sverige och i andra länder. Dotevall skriver till exempel att avtals-
rättens principer (att avtal är bindande inräknat) är underförstådda och fundamentala
uppfattningar och så självklara att de inte nödvändigtvis behöver uttryckas i lag-
stiftning. 71
Adlercreutz, Gorton och Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, s. 28 och 44.68
Tamm, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, s. 275.69
Se till exempel Adlercreutz, Gorton och Lindell-Frantz, Avtalsrätt I.70
Dotevall, Avtal, s. 36.71
Sida ! av !23 74
3.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76)
I de fall som jag hittills redogjort för använder man begreppet allmänna rättsprinciper
utan att riktigt klargöra vad det är man syftar på. Samma sak gäller inte för näst-
kommande fyra principer som alla beskrivs i en och samma dom, RÅ 1999 ref 76. Jag
kan därför gå direkt in och undersöka ursprunget till principerna. Den första är dessa är
officialprincipen som idag finns lagfäst för förvaltningsmyndigheter i förvaltningslagens
23 § något som dock inte var fallet när RÅ 1999 ref 76 kom. Denna bestämmelse bör
därmed inte ses som ursprunget till officialprincipen även om den idag är ett uttryckligt
stöd för den och kan komma att påverka hur principen utvecklas i framtiden. Förvalt-
ningslagen (FL) är dessutom bara tillämplig på förvaltningsmyndigheter och förvalt-
ningsärenden i domstolar (1 §) och därmed kan inte 23 §, om den funnits när RÅ 1999
ref 76 kom, ha varit direkt tillämplig då fallet rörde ett beslut av regeringen.
I domen så är det ena parten i målet som åberopar officialprincipen och säger att
regeringen, som är motpart, brutit mot den. Regeringsrätten konstaterar att official-
principen är en allmän rättsprincip i Sverige och av den anses det följa en skyldighet för
myndigheter att se till att ärenden blir så utredda som dess beskaffenhet kräver. Detta
trots att (gamla) förvaltningslagen inte innehåller bestämmelse som närmare reglerar
förvaltningsmyndigheternas utredningsansvar utöver servicekravet i 4 § och de allmän-
na bestämmelserna om handläggning i 7 §. Domstolen nämner också förvaltings-
processlagens 8 § som ger förvaltningsdomstolar ett utredningsansvar. Regeringsrätten
tar också upp att det i RF 1:9 finns en skyldighet för myndigheter att se till att allas
likhet inför lagen säkerställs och att saklighet och opartiskhet efterlevs vilket innebär att
beredningen av ärenden måste ha sådan kvalitet att det inte sker något brott mot denna
bestämmelse. Enligt domstolen finns också enligt RF 7:2 en skyldighet för regeringen
att inhämta yttrande och upplysningar i tillräcklig utsträckning vilket kan ses som ett
lagfäst beredningskrav för den myndigheten specifikt.
När det gäller officialprincipen inom processrätten beskriver Ekelöf ursprunget i
boken Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper. Enligt honom var
den tyske juristen Gönner den förste som intresserade sig för processuella huvud-
principer och det mesta som skrivits om dessa efter honom har endast varit preciseringar
Sida ! av !24 74
eller modifieringar av Gönners ståndpunkter. Gönner gör skillnad mellan sådana 72
normer inom processrätten som bör gälla inom varje processordning på grund av sakens
natur (till exempel att tvistemål inte kan upptas ex officio) och sådana som har sin grund
i positiv rätt. Till de som är en produkt av den den positiva rätten räknar Gönner 73
förhandlingsmaximen och undersökningsmaximen (officialprincipen). Dessa är alltså 74
principer som inte följer av processrätten i sig utan är sådana som skapas genom
lagstiftning. Den tyska processdoktrinen och synen på principer kom enligt Ekelöf att
influera svensk doktrin och genom denna också ha stor betydelse för svensk praxis. 75
Ekelöf tycks också hålla med Gönner om att officialprincipen och förhandlingsprincipen
är sådana principer finns i en rättsordning på grund av att de skapats av lagstiftaren då
han utgår ifrån lagbestämmelser eller snarare grupper av lagbestämmelser för att
undersöker i vilken utsträckning dessa principer präglar svensk processrätt. Han
konstaterar att genom den nya processordningen (nuvarande RB från 1942) så har
officialprincipen fått större utrymme inom civilprocessen och förhandlingsprincipen fått
större utrymme inom straffprocessen i förhållande till hur rättsläget var innan. 76
Officialprincipen inom svensk processrätt som den ser ut idag kan därmed sägas ha sitt
ursprung i rättegångsbalken och till viss del tidigare praxis och doktrin (inspirerad av
tysk rätt) som fortfarande är aktuell.
Officialprincipen som beskrivs i RÅ 1999 ref 76 är dock inte en princip inom
civil eller straffprocessen utan en princip inom förvaltningsrätten. Jag tror också att
principen har en viktigare och mer grundläggande roll i förvaltningsrätten än inom
processrätten och snarare bör ses som en sådan grundsats som ”ligger i sakens natur” än
en sådan som mer direkt skapas genom positiv rätt. Visserligen kan ett rättssystem ha en
förvaltning som inte är särskilt självgående eller drivande i ansökningsärenden liksom
det är möjligt att ha en förvaltningsrätt som ställer stora krav på handledningen i dessa
ärenden. Myndigheter har dock andra uppgifter än att hantera ansökningsärenden där
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 214.72
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 215.73
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 215f.74
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 218f.75
Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 265.76
Sida ! av !25 74
det finns utrymme att antingen ge mycket eller lite hjälp eftersom den ansökande själv
kan förmås att presentera ett underlag. Många av de beslut som en förvaltningsmyndig-
het fattar rör nämligen ärenden som myndigheten själva initierar och som den beslutet
riktar sig till av naturliga skäl inte kan ansvara för att ta fram underlag till. Jag tänker
här på sådan tillsyn som görs av till exempel konkurrensverket, finansinspektionen och
skatteverket. Det måste i dessa fall ligga på myndigheten själv att undersöka förhållan-
den och självständigt utreda ärendet. Officialprincipen/ett utredningsansvar bör därmed
ses som något som ligger i sakens natur i dessa ärenden.
Ursprunget till officialprincipen i dessa sammanhang bör därmed inte vara
rättegångsbalken utan istället den tidpunkt då myndigheter med utredningsansvar
instiftades alternativt när myndigheter eller andra allmänna institutioner fick uppgifter
som kräver att de vidtar en utredning. Det kan naturligtvis vara svårt att peka på en viss
tidpunkt när detta skedde men allt eftersom landet blivit mer centraliserats och fått en
större förvaltning så bör också den typ av uppgifter som kräver utredning ha ökat. En
stor sådan centraliseringsprocess skedde under Axel Oxenstierna på 1600-talet då flera
centrala ämbetsverk instiftades som kan ses som en föregångare till dagens statliga
förvaltningsmyndigheter. När det gäller utredningsansvaret i situationer där detta inte 77
följer av sakens natur, exempelvis i ansökningsärenden, så kan det sägas ha sitt ursprung
i förvaltningsdomstolarnas och JO:s praxis som i dessa frågor är de viktigaste rätts-
källorna. Möjligtvis kan också europadomstolens praxis sägas vara en del av ur-78
sprunget till principen då den till viss del satt upp begränsningar för hur långtgående en
myndighet utredningsansvar får vara eftersom en mycket långtgående utredning kan
inskränka på rätten till rättvis rättegång (EKMR artikel 6). Även lagstiftning som 79
sätter gränser för myndighetsutövning som RF 1:9 och 4 och 7 §§ i gamla förvaltnings-
lagen kan sägas vara en del av ursprunget till officialprincipen då dessa, som regerings-
rätten påpekar i RÅ 1999 ref 76, regler den kvalité som krävs av myndighetsutövningen
och därmed också hur långtgående utredningsansvaret är.
Larsson, Nationalencyklopedin, Axel Oxenstierna.77
Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.78
Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 213 och 221.79
Sida ! av !26 74
Sammanfattningsvis så är det svårt att peka på en enskild källa som ursprunget
då myndigheters utredningsansvar påverkas av många olika faktorer och har utvecklats
över tid. Myndigheter är dessutom inte en homogen grupp och utredningsansvaret kan
ha olika ursprung och utvecklats på olika sätt för domstolar, förvaltningsmyndigheter
och regeringen.
Om man sätter RÅ 1999 ref 76 och officialprincipen i ljuset av Dworkins syn på
principers ursprung och hur de identifieras så kan man säga att regeringsrätten gör en
typ av fit bedömning när man redogör för vilka krav och gränser lagbestämmelser som
RF 1:9 och RF 7:2 ställer upp för regeringens utredningsansvar. Någon bedömning av
substance tycks dock inte ske och man diskuterar inte heller om det finns en känsla av
att officialprincipen är lämplig i det allmänna rättsmedvetandet. Principen har dock
institutionellt stöd i förarbeten, praxis och FPL 8 §. Idag finns även ett sådant stöd i
förvaltningslagen.
Då principen finns i alla dessa källor så är den tydligt uttryckt på rättens ytskikt
om vi använder Tuoris terminologi. Det är också möjligt att den ska ses som en princip
inom rättskulturen då den funnits med i svensk rätt sedan lång tid tillbaka utan att ha
haft uttryckligt lagstöd. Officialprincipen som den beskrivs i RÅ 1999 ref 76 och nya
förvaltningslagen har dock en mycket precis definition myndigheterna ska tillse att
ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver, något som framförallt normer
på ytskiktet har enligt Tuori. Principen tycks också i RÅ 1999 ref 76 tillämpas rakt av 80
som en rättsnorm snarare än att användas som en rättskälla som påverkar sådana norm-
er. Det hela kompliceras ytterligare av att principen, i vart fall i utredningsärenden, är
något som tycks följa av sakens natur och därmed kanske bör ses som något som är del
av rättens djupstruktur. Därmed är det svårt att få ett klart grepp om vart man ska
placera principen i den svenska rätten utifrån Tuoris system. Kanske ger Zahles prakt-
iska rättsfilosofi en bättre förklaring. Det vill säga att rätten skapas och fastslås för en
specifik situation när ett fall avgörs men i övrigt är det svårt att säga att det finns ett
bestämt rättsläge. Detta synsätt förklarar ganska bra hur officialprincipen kan existerar
Tuori, Critical legal positivism, s. 175.80
Sida ! av !27 74
inom flera rättsområden på olika sätt. Utveckling av principen är dessutom något som
drivs av praxis från JO och domstolarna. 81
3.5 Retroaktivitetsförbudet (RÅ 1999 ref 76)
Nästa princip som diskuteras i RÅ 1999 ref 76 är förbud mot lagstiftning med retroaktiv
effekt. Det är åter igen kärande i målet som påstår att normen är en allmän rättsprincip
men den här gången verkar det inte som om domstolen håller med. Regeringsrätten
konstaterar att det visserligen finns ett förbud mot retroaktiv lagstiftning i RF 2:10 som
gäller i fråga om skatt och straff och i EKMR artikel 7 finns en bestämmelse med
liknande innehåll avseende strafflagstiftning. Konventionen innehåller dock inte något
uttryckligt retroaktivitetsförbud som gäller generellt även upp att artikel 1 i första
tilläggsprotokollet (egendomsskyddet) i praxis till viss del givits sådan innebörd. Visst
skydd från förvaltningsrättslig lagstiftning med retroaktiv verkan har också etablerats i
europarättslig och svensk praxis. Enligt regeringsrätten finns dock inte något allmänt
förbud mot retroaktiv lagstiftning i den nationella rättsordningen och något sådant
förbud har man inte heller upprätthållit i lagstiftningspraxis. Domstolen säger inte rakt
ut att det inte rör sig om en allmän rättsprincip men utifrån detta uttalande tycks det vara
vad man kommit fram till. Kanske kan det hela ses som en undersökning av om en
föreslagen princip uppnår kravet på fit och ett konstaterande att den inte gör det då det
saknas lagstiftning och praxis som tydligt stödjer den.
3.6 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76)
Regeringsrätten är inte lika skeptisk i fråga om förbudet mot att återkalla gynnande
förvaltningsbeslut är en allmän rättsprincip eller inte utan man konstaterar att den är en
huvudregel i förvaltningsrättslig praxis. Principen dikteras dock inte mer ingående och
någon förklaring till var den kommer ifrån ger man inte.
2018 blev den lagstadgad i förvaltningslagens 37 § men tidigare saknade den
uttryckligt lagstöd. Det framgick dock av propositionen till den gamla förvaltningslagen
att den är en huvudregel vid myndighetsutövning. Det tidigaste rättsfall jag kunnat 82
Lundin, Officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.81
Prop 1985/86:80 om ny förvaltningslag, s. 39.82
Sida ! av !28 74
hitta där det är tydligt att principen används är RÅ 1972 ref 2 där en lärare anställts trots
ett beslut om anställningsstopp. I domen sägs att förbudet mot att återkalla gynnade
förvaltningsbeslut är en allmän rättsgrundsats och beslutet om anställning ska därmed
stå fast. Det faktum att man i domen kallar förbudet en grundsats tycks tala emot att det
här avgörandet i sig skulle vara ursprunget till principen då den redan verkar ha existerat
vid tillfället. Det kan dock hävdas, med inspiration från Zahles praktiska rättsfilosofi, att
RÅ 1972 ref 2 faktiskt är ursprunget till principen om detta är den första gång som den
benämns i rättsligt material som just en princip eller grundsats. Som beskrivits tidigare
så anser Zahle att rätten inte existerar som något definitivt förens den slås fast av en
domstol och en norm exempelvis att gynnade förvaltningsbeslut inte får återkallas finns
därmed inte förens en domstol konstaterar att det är så. 83
Även om man inte håller med Zahle om att rätten existerar först när de konstat-
erats av en domstol så tror jag ändå man bör se RÅ 1972 ref 2 som ursprunget till
principen i det här fallet. Visserligen har det diskuterats i doktrinen om inte 16 § i 1809
års regeringsform, som sa att kungen inte borde avhända någon egendom utan en dom
som tillkommit i laga ordning, skulle kunna ses som en grund för ett förbud mot
återkallande av gynnande förvaltningsbeslut. Detta avfärdas dock av Wall som skriver 84
att uttalandet inte hade någon direkt betydelse för rättskraftsfrågor utan snarare bör ses
som en allmän rättssäkerhetsbestämmelse som RF 1:9. Detta tycks bekräftas av det 85
ända in på 60-talet ansågs oklart i vilken utsträckning gynnande förvaltningsbeslut fick
återkallas. I en SOU om ny förvaltningslag som publicerades 1964 säger man nämligen
att när det gäller frågan om gynnande förvaltningsbeslut har rättskraft eller inte så går
det inte att säga något generellt utan en bedömning måste göras i varje fall utifrån vilken
typ av beslut det är. Även i doktrinen uttrycks osäkerheten kring det tidigare rättsläget, 86
till exempel så skriver Westerberg att det av praxis är svårt att hämta ledning i fråga om
förvaltningsbeslutens rättskraft eftersom avgörandena ofta grundas på avvägningar
mellan olika intressen där domstolen har stor frihet att göra bedömningen efter eget
Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 328 och 333.83
Wall, Rättskraft och korrektiv, s. 74f.84
Wall, Rättskraft och korrektiv, s. 75.85
SOU 1964:27 s. 478.86
Sida ! av !29 74
skön. Allt detta sammantaget tyder på att det faktiskt är RÅ 1972 ref 2 som är ur-87
sprunget till den allmänna rättsprincipen då det verkar vara den första gången som
principen blir tydligt fastslaget och rättsläget inom domen var oklart men efter den så är
det relativt klart.
Zahles synsätt tycks därmed ge den bästa förklaringen till principens ursprung
även om man snarare anser att Dworkin är korrekt när han påstår att det finns ett riktigt
svar i alla rättsliga frågor och att en domare inte får skapa rätt. Det fanns som sagt ingen
likriktning i det rättsliga materialet om gynnande förvaltningsbeslut fick återkallas
innan RÅ 1972 ref 2 så även om det skulle ha funnits ett enda korrekt svar hade det inte
varit möjligt att på ett övertygande sätt argumentera för den ståndpunkten innan det här
avgörandet kom. Något institutionellt stöd fanns inte, någon fit bedömning tycks inte
vara möjlig och då det inte fanns någon samsyn i praxis så det bör inte heller gå att tala
om att det inom juristkåren och allmänheten fanns en känsla av att princip varit rimlig.
Likaså bör det vara svårt att hävda att principen innan RÅ 1972 ref 2 var del av rätts-
kulturen då det inte fanns någon samsyn om den. Den tycks inte heller följa av sakens
natur på det sätt som rätten till domstolsprövning gör att man kan säga att den är del av
rättens djupstruktur.
3.7 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868)
Den sista allmänna rättsprincipen som diskuteras i RÅ 1999 ref 76 är proportionalitets-
principen. Den benämns också som en allmän rättsprincip i NJA 2016 s. 868. Till skill-
nad från de andra principerna i RÅ 1999 ref 76 ger regeringsrätten en ganska ingående
förklaring till vart proportionalitetsprincipen kommer ifrån. Domstolen konstatera att
principen innefattar olika krav som rättsordningen ställer på balans mellan mål och
medel och när det är fråga om det allmännas ingripande mot en enskild brukar man
kolla på tre aspekter. Ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt
mening det vill säga om fördelen med ingreppet är i rimlig proportion till skadan för den
enskilde. När det gäller de första två kraven finns det enligt domstolen lagstöd för dem i
RF 2:18 st 1 (nuvarande RF 2:15) och i andra lagar. Domstolen ger inte några exempel
på dessa övriga lagar men förmodligen syftar de på bestämmelser som MB 2:7 och PBL
Westerberg, Om rättskraft i förvaltningsrätten, s. 83ff.87
Sida ! av !30 74
1:5 (nuvarande 2:1). Man skriver också att de två första kraven har stöd i praxis. När det
gäller proportionalitet i strikt mening tar domstolen upp sex avgörande där detta komm-
er till klart uttryck, RÅ 1996 ref. 22, RÅ 1996 ref. 40, RÅ 1996 ref. 44, RÅ 1996 ref 56,
RÅ 1997 ref. 59 och RÅ 1997 not. 107. I de första två fallen görs en sorts proportional-
itetsbedömning men det sägs inte uttryckligen att det är proportionalitetsprincipen som
tillämpas. I det tredje fallet RÅ 1996 ref. 44 gör man dock det. Regeringsrätten konst-
aterar i den domen precis som i RÅ 1999 ref 76 att principen kräver en rimlig balans
mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar när den enskildes rätt att
använda sin egendom inskränks. Principen har enligt domstolen (i RÅ 1996 ref. 44)
vunnit hävd i svensk rätt och hänvisar till propositionen som låg till grund för EKMR:s
inkorporering i Sverige där detta framgår (prop. 1993/94:117).
I NJA 2016 s. 868, det andra fallet där proportionalitetsprincipen benämns som
en allmän rättsprincip, tar man upp ungefär samma stöd för principen som i det första
fallet. Man skriver att principen kommer till uttryck i lag och praxis och nämner även
förarbetena till plan och bygglagen (prop. 2009/10:170). I den propositionen står att
EKMR är del av svensk rätt och proportionalitetsprincipen är en del av konventionen,
PBL bör därmed utformats så att det inte finns något tvivel om att konventionen (och
därmed proportionalitetsprincipen) gäller här i landet. 88
Proportionalitetsprincipen går det alltså att hitta uttalat stöd för i flera rättskällor
och det går också att hitta en ungefärlig tidpunkt när principen definitivt blivit del av
svensk rätt. Närmare bestämt mitten av 90-tal då EKMR blev svensk lag och Sverige
blev medlem i EU. Att ursprunget till princip i svensk rätt är europarätten stöds av de
förarbetena som tas upp i rättsfallen liksom det faktum att man i de flesta domar där
principen diskuteras också tar upp att den är en del av konventionsrätten och EU-rätten.
I RÅ 1999 ref. 76 skriver regeringsrätten också att samma tre delar som ingår i
proportionalitetsbedömningen enligt svensk rätt (ändamålsenlighet, nödvändighet och
proportionalitet i strikt mening) också är del av proportionalitetsbedömningen i EU-
rätten och konventionsrätten vilket också talar för att det är från europarätten principen
kommit. Även i litteraturen har man ansett att principen blivit del av svensk rätt på
Prop 2009/10:170 s. 160.88
Sida ! av !31 74
grund av influenser från EU och europadomstolen. Dessutom är alla de rättsfall som 89
rör proportionalitetsprincipen sådana som kommit efter EKMR:s inkorporering (1994)
och EU-medlemskapet (1995).
I båda fallen där proportionalitetsprincipen sägs vara en allmän rättsprincip
hänvisas till praxis och förarbeten för att konstatera att så är fallet, principen identifieras
alltså genom institutionellt stöd. Den kan också i och med detta institutionella stöd
sägas vara en princip på rättens ytskikt. Jag tror också att proportionalitetsprincipen i
RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868 framförallt ska ses som en ytskiktsnorm och inte
en norm inom rättskulturen. Den tycks nämligen ha blivit del av rätten i Sverige genom
anslutningen till EU och inkorporeringen av EKMR något som skedde genom specifika
lagstiftningsakter (lag 1994:150 och lag 1994:1219). I både RÅ 1999 ref 76 och NJA
2016 s. 868 liksom de andra rättsfall som man hänvisar till i dessa domar så används
dessutom proportionalitetsprincipen som en rättsnorm som ska tillämpas på grund av
viss lagstiftning och inte som en norm som skapar koherens i rättssystemet. Det sägs
inte heller att det finns en tradition av eller är rimligt att använda principen vilket borde
vara fallet om den utgör del av en generell doktrin inom rättskulturen. Principen tycks
dessutom inte, i vart fall inte i det första fallet, ha varit del av svensk rätt särskilt länge
(om den kom med EU inträdet och EKMR inkorporeringen) att den skulle ha hunnit
internaliserats i juristkåren och blivit del av dess tysta kunskapen.
Det finns visserligen tecken på att det existerar en grundläggande proportional-
itetstanke i svensk rätt om vi kollar på brottsbalken och straffrättskipningen där det
finns en trend att hålla straffen proportionerliga mot både det aktuella brottet och
gentemot andra brottsliga handlingar. Likaså finns inom skadeståndsrätten en grund-
läggande tanke att ersättningen ska motsvara skadan, alltså vara proportionerlig mot den
(se Skadeståndslagen [SFS 1972:207] 2:1). Detta talar för att det faktiskt finns en
proportionalitetsprincip inom rättskulturen. Jag tror dock att detta bör ses som en annan
proportionalitetsprincip än den som introducerats genom europarättslig lagstiftning och
benämns som en allmän rättsprincip i RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868. Principen i
dessa fall tycks nämligen vara en rättsnorm på ytskiktet som ger direkt vägledning i
Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 72.89
Sida ! av !32 74
konkreta fall och inte någon djupare proportionalitetstanke som finnas inom rätts-
kulturen.
3.8 Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och
NJA 2014 s. 323)
Bakgrunden i de här två fallen är att en person fått svenskt medborgarskap på grund av
att ena föräldern varit svensk medborgare något som senare visade sig inte stämma.
Frågan i RÅ 2006 ref 73 är vilka effekterna i medborgarskapshänseende blir när den
person vars släktskap är grunden för medborgarskapet visar sig inte vara den biologiska
föräldern. I det andra fallet är frågan om det finns en rätt till skadestånd när skatteverket
avregistrerat medborgarskapet på grund av dessa förhållanden. I det första fallet
konstaterar domstolen att frågan i målet inte är lagreglerad och därmed får avgöras mot
bakgrund av allmänna rättsprinciper och särskilt med beaktande av RF 2:7. Utifrån detta
kommer man fram till att RF i stort sätt utesluter att svenskt medborgarskap berövas
utan samtycke och det är inte heller möjligt att komma runt detta förbud genom att
fingera att ett medborgarskap aldrig kommit till stånd. Därmed gjorde skatteverket fel
när de ändrade medborgarskapet i folkbokföringsdatabasen.
Vad är då den allmänna rättsprincipen här? Redan av den vid tillfället gällande
RF 2:7 framgick nämligen att det inte var tillåtet att frånta någon ett svenskt med-90
borgarskap utan samtycke så länge som personen varit bosatt i Sverige. Förbudet mot 91
berövande av medlemskap i sig bör därmed inte vara den eller de allmänna rättsprincip-
er som domstolen hänvisar till. Det ligger närmare tillhands att den allmänna rätts-
principen istället har något att göra med att domstolen anser det varit fel av skatteverket
att försöka kringgå RF 2:7 genom att ”fingera” att ett medborgarskap aldrig existerat.
Jag tror att vi här har att göra med samma princip som beskrivits i avsnitt 3.6
nämligen att gynnande förvaltningsbeslut inte får återkallas. I praktiken är ett åter-
kallande nämligen vad som skett om vi ser det ursprungliga beslutet om att ge sökande
svenskt medborgarskap som ett gynnande förvaltningsbeslut och att detta sedan åter-
kallats genom att medborgarskapet ändras i folkbokföringsdatabasen. Visserligen påstår
Bestämmelsen har idag en annan lydelse på grund av utgången i RÅ 2006 ref 73.90
Uttryckligt samtycke eller genom att inträda i allmän tjänst.91
Sida ! av !33 74
inte Skatteverket att man har ändrat eller återkallat ett beslut utan man grundar ändring-
en i databasen på att medborgarskapet aldrig kommit till stånd eftersom grunden för det
varit felaktig. Det är dock ett mycket konstigt synsätt då ett beslut fortfarande har fattats
när det bygger på felaktiga grunder. Något som är enkelt att se om vi kollar på domar
vilka behöver angripas med särskilda rättsmedel också när central bevisning visat sig
vara helt fabricerad eller lagen som använts inte varit tillämplig på grund av att den
stridit mot en lex superior regel (RB 58:1 e contrario). Då det här fallet tycks vara ett
typexempel på när man brutit mot principen att gynnande förvaltningsbeslut inte får
återkallas så tror jag det är den domstolarna syftar på när de hänvisar till allmänna
rättsprinciper.
En alternativ förklaring till utgången i RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323,
skulle dock kunna vara att domstolarna helt enkelt ansett att det blivit så ”fel” i det här
fallet att man gjort vad Zahle kallar en rimlighetstolkning av gällande rätt för att få den
mest riktiga utgången. Användandet av begreppet allmänna rättsprinciper kan då ses 92
som ett sätt att uttrycka att det är den mest rätta utgången i just den här situationen som
man velat komma fram till.
3.9 God tro hos besittaren är nödvändigt för godtrosförvärv (NJA 2009 s. 889)
Frågan i NJA 2009 s. 889 är om det gjorts ett godtrosköp av en motorcykel som
mottagits av köparen från tredjeman som haft den i sin besittning. Domstolen börjar
med att gå till propositionen till godtrosförvärvslagen (Prop 1985/86:123) där det står
att om den förvärvade egendomen finns hos någon annan än överlåtaren och besittnings-
övergång sker genom denuntiation så måste enligt allmänna rättsprinciper besittaren
vara i god tro om förvärvarens rätt för att det ska ske ett godtrosförvärv. I proposition-93
en ges inte någon närmare förklaring till vilken eller vilka allmänna principer det rör sig
om eller vad ursprunget är. Det står dock i förarbetets allmänna del att lagförslaget
bygger på nuvarande principer om godtrosförvärv som utvecklats i praxis. 94
Se Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332.92
Observera att det i propositionen står ”allmän princip” men i domen skriver man att det står allmän 93
rättsprincip.
Prop 1985/86:123 s. 5.94
Sida ! av !34 74
Domstolen i NJA 2009 s. 889 går vidare med uttalandet i propositionen och konstaterar
att det är en allmän rättsprincip att god tro krävs av besittaren när denne är uppdrags-
tagare till förvärvaren eller antas fått ställning som sådan genom kontakten med honom.
Som stöd för detta hänvisar HD dels till SOU 1965:14 s. 86 och dels NJA 1931 s. 741.
Rättsfallet (NJA 1931 s. 741) diskuterar inte den principiella frågan närmare utan HD i
NJA 2009 s. 889 tycks använda utgången i målet i sig som stöd för godtroskravet hos
besittaren. SOU:n nämner också NJA 1931 s. 741 men tar även upp att det finns stöd för
ståndpunkten att det krävs god tro av besittaren i reglerna om godtroskrav vid rätts-
handlingar genom ombud eftersom besittaren kan sägas vara ombud för båda parterna. 95
När det gäller rättshandlingar genom ombud så har man i doktrin sett lite olika på vem
eller vilka som måste vara i god tro för att det ska ske ett godtrosförvärv men i SOU:n
tycks man sluta sig till att det i vart fall är nödvändigt att förvärvarens ombud är i god
tro. 96
I situationer där besittaren endast är uppdragstagare till säljaren säger HD att det
saknas stöd i allmänna rättsprincip för att det skulle krävas god tro av honom och man
hänvisar här till doktrin. Det här leder till att domstolen drar slutsatsen att uttalandet i
propositionen om att det är en allmän rättsprincip att god tro krävs av besittaren måste
syfta på situationer där hon är uppdragstagare åt förvärvaren och inte sådana situationer
där hon endast är uppdragstagare åt säljaren.
Det framgår alltså inte uttryckligen i domen vilken den eller de allmänna
principerna är men jag tror att det man avser är att ett ombud ska ses som en förlängning
av huvudmannen. Det kan jämföras med bestämmelsen i handelsbalken (HB) 18:2 där
det står att vad ombudsman eller fullmakt gör och sluter, det vare så gillt, som huvud-
man det själv gjort och slutit hade. Ser vi ombud som huvudmannens förlängda arm är
det också rimligt att i fråga om godtrosförvärv bara kräva god tro av besittare som är
ombud till förvärvaren då det är från förvärvaren godtrosförvärvslagen kräver god tro
och inte från överlåtaren och därmed bör kravet inte heller omfatta dennes ombud.
Till viss del bör ursprunget till den här principen kunna ses som reglerna om om-
bud och ställföreträdare i handelsbalken liksom reglerna i avtalslagen om fullmäktige
SOU 1965:14 s. 86.95
SOU 1965:14 s. 86 och 104f.96
Sida ! av !35 74
eftersom normen om huvudmannens förhållande till sitt ombud till viss del är lagfäst
här. Möjligheten att genom ombud företa rättshandlingar och genom ombudets
handlande bli bunden har dock gamla anor i svensk rätt och kan som flera andra av de
allmänna rättsprinciperna spåras tillbaka ända till landskapslagarna. Trygger skriver 97
att omkring år 1300 så var det i princip tillåtet med ställföreträdarskap vid alla
rättshandlingar i svensk rätt även vid viktigare sådana som köp av fast egendom. 98
Principen har alltså funnits med oss länge och ursprunget tycks ligga långt tillbaka i
tiden.
Det här fallet tror jag är ytterligare ett exempel på när domstolen gör en fit
bedömning. I propositionen till godtrosförvärvslagen beskrivs en princip, eller kanske
snarare en rättsnorm som följer av en princip, som HD sedan undersöker hur förenlig
den är med rätten i övrigt. Domstolen kommer fram till att en viss formulering av den
här normen, god tro av förvarens ombud krävs, är den som passar bäst med det etablera-
de rättsliga materialet. Det är lite svårare att avgöra om något som kan liknas vid en
substance bedömning görs då det inte sker någon diskussion om rättvisa, rimlighet eller
moral utan fokus tycks helt vara på hur gällande rätt ser ut och hur normen som beskrivs
i propositionen bör förstås utifrån detta.
Placerar vi principen i Tuoris system kan den sägas ha kommit till uttryck på
rättens ytskikt genom till exempel avtalslagen och HB men framförallt tror jag den bör
ses som en princip inom rättskulturen. För det första finns den inte fullständigt beskriv-
en på ytskiktet utan framgår endast till viss del där. För det andra tycks den ha varit del
av svensk rätt under lång tid och därmed haft tid att internaliserats inom juristkåren.
Dessutom har den sådana egenskaper som Tuori beskriver att en rättskälleprincip inom
rättskulturen har. Dels så ges den inte någon precis definition eller formulering i domen
eller i propositionen till godtrosförvärvslagen vilket Tuori beskriver inte är så viktigt för
dessa principer. Den tillämpas inte heller rakt av utan man beskriver hur den påverkar
rättens ytskikt, närmare bestämt reglerna om godtrosköp och vem som behöver vara i
god tro för att ett sådant ska ske, vilket är den inverkan dessa principer har på rätten.
Förmodligen är principen också del av djupstrukturen med tanke på att en modern
Se Trygger, Om fullmakt, s. 62f.97
Trygger, Om fullmakt, s. 64.98
Sida ! av !36 74
marknadsekonomi liksom den globala handel som alla länder deltar i förutsätter att
fysiska personer, liksom företag och andra sammanslutningar kan företrädas av ombud.
3.10 Vindikation (NJA 2017 s. 1053)
Nästa fall där HD använder allmänna rättsprinciper är NJA 2017 s. 1053. Fallet rör en
person som dömts för penningtvätt på grund av att hon satt in och tagit ut pengar från
olika konton som att en bank genom bedrägeri lurats att låna ut. Frågan i målet är om
banken har rätt att få skadestånd från personen som tvättat pengarna men som inte varit
delaktig i själva bedrägeriet. Allmänna rättsprinciper blir aktuella i fallet när domstolen
redogör för rätten att få tillbaka egendom när den förlorats genom brott. Den första av
dessa är vindikation och HD konstaterar att det är en allmän rättsprincip som innebär att
ägande till lös egendom består vid stöld med de undantag som följer av godtrosförvärvs-
lagen (3-4 §§) så länge som egendomen kan identifieras. Någon närmare analys av
vindikation som fenomen görs inte i fallet.
Principen som den ser ut idag kan spåras tillbaka till 1734 års lag och 11:4 och
12:4 i handelsbalken. I dessa paragrafer stod att om en depositare eller låntagare utan
ägarens tillstånd pantsatt eller överlåtit egendom så finns en rätt att återlösa den från
mottagaren. Fanns svek hos förvärvaren (han var ej i god tro) så krävdes ingen lösen för
återtagande. Dessa två bestämmelser kom att få en vidsträckt analog tillämpning och
användes i praxis också i andra situationer där någon anförtrotts gods som sedan över-
låtits. Som vi kan se i godtrosförvärvslagens 2 och 5 §§ så gäller samma regler även 99
idag och det framgår av propositionen att det är den tidigare praxis man kodifierat. 100
HB 11:4 och 12:4 kan därmed sägas vara grunden till vindikationsprincipen tillsammans
med godtrosförvärvslagen då den ändrat det tidigare rättsläget avseende stöldsituationer
till fördel för den ursprungliga ägaren (3 och 4 §§).
Då ursprunget till den allmänna rättsprincipen är så tydligt och kan spåras till två
specifika lagbestämmelser är det inte särskilt svårt att förklara principen utifrån någon
av de tre teorier för principers ursprung som redogjorts för i avsnitt 2. Den identifieras
till viss del genom institutionellt stöd (godtrosförvärvslagen) i NJA 2017 s. 1053 och det
Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 63.99
Prop 1985/86:123 s. 1.100
Sida ! av !37 74
hade varit möjlig för domstolen att utöver den här lagen också peka på tidigare praxis.
Likaså har man i tidigare praxis haft möjlighet att hänvisa till handelsbalken som stöd
för principen. Enligt Tuoris modell kan principen sägas ha sitt ursprung i rättens ytskikt
då vi vet att två specifika lagbestämmelser introducerade den. Den allmänna rätts-
principen kan även sägas ha sitt ursprung i domstolsavgörande, som Zahle säger är det
sätt rätten skapas på, då det är genom praxis från HD där man analogiserat till
bestämmelserna i HB som vindikation blivit en allmän princip i situationer där lösa
saker olovligt avhänts.
3.11 Surrogation (NJA 2017 s. 1053)
En andra allmänna rättsprincip som HD tar upp i NJA 2017 s. 1053 är surrogation.
Enligt domstolen kan ett brottsbytes rättsliga identitet övergå till annan identifierbar
egendom genom den här principen. Domstolen hänvisar till praxis (NJA 2009 s. 500)
som stöd för detta. I det rättsfallet diskuterar man inte närmare principens ursprung men
man hänvisar till doktrin som stöd för att äganderätten övergår till surrogatet och när
man beskriver vad som krävs för att ny egendomen ska ses som ett surrogat så tar man
också upp doktrinen. Går vi till den litteratur som domstolen refererar till (Håstads 101
Sakrätt avseende lös egendom) så kan vi dock hitta en förklaring till principens ur-
sprung. Håstad tar upp att det i handelsbalken 17:2 tidigare fanns en bestämmelse som
sa att om det i ett konkursbo fanns egendom som tillhörde annan så fick ägaren till
denna egendom bara en skadeståndsfordran om denna egendom förvandlats. Denna 102
regel har enligt honom uppfattats som att det inte varit möjligt att få separationsrätt i ett
surrogat. Detta bör innebära att det inte fanns någon allmän rättsprincip om 103
surrogation när 17:2 blev gällande rätt.
HB 17:2 kom dock att urholkas med tiden och jag tror denna urholkning, som
skedde i tre steg, kan ses som ursprunget till den allmänna rättsprincipen. Först 104
infördes ett undantag från HB 17:2 i konkurslagen som kom 1921 (194 § st 2). Sedan
Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 199 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 166 ff.101
Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165.102
Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165.103
Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165ff.104
Sida ! av !38 74
kom NJA 1941 s. 711 där surrogation medgavs trots att det saknades lagstöd för detta.
Spiken i kistan för den gamla ordning kom strax därefter med 1944 års redovisningslag
som upphävde HB 17:2 och därmed var det inte längre lagstadgat att ägaren till egen-
dom i ett konkursbo bara hade rätt till en skadeståndsfordran om egendomen omvand-
lats till något annat. Surrogation är alltså ytterligare en allmän rättsprincip som man
med ganska god säkerhet kan spåra till vissa specifika lagar och rättsfall. Precis som
med vindikation kan man därmed enkelt förklara hur principen blivit del av gällande rätt
oavsett om man utgår från Dworkin, Tuori eller Zahle.
3.12 Conductio indebiti (NJA 2010 s. 448)
Bakgrunden i NJA 2010 s. 448 är att en person har förlorat en tvist och blivit förpliktig-
ad att betala viss summa pengar. Detta har man gjort och samtidigt överklagat domen.
Frågan i målet är om betalningen till motparten ska ses som en utfästelse att inte över-
klaga domen. Avgörande för detta är om det finns ett klagointresse för den betalande
parten vilket är beroende av om det finns en rättslig möjlighet att återkräva pengarna
eller inte. HD konstaterar att det genom de allmänna rättsprinciperna enligt institutet
conductio indebiti kan vara så att rätten till återbetalning förfallit om mottagaren inrättat
sig efter betalningen. Domstolen går dock inte närmare in på principen än så då man
kommer fram till att om den betalande parten hävdar en rätt till återbetalning så räcker
detta för att konstatera klagointresse så länge som det inte är uppenbart att pengarna
under inga förhållanden kan återkrävas, vilket inte var fallet.
Domen i sig ger därmed inte någon förklaring till principens ursprung. Lite
intressant är dock att HD tycks använda begreppet condictio indebiti som benämning på
hela läran om felaktiga betalningar vilket rent språkligt och rättshistoriskt inte är helt
korrekt även om det kanske är så man bör se på condictio indebtiti idag. Mellqvist och
Persson påpekar att det är solutio indebtiti som är benämningen på en situation där
någon gjort en felaktig betalning och condictio indebeti är den felaktigt betalande
partens återkravsrätt. Hur man ser på den här frågan skulle kunna påverka vad som 105
ska betraktas som principens ursprung. Är condictio indebiti hela läran om felaktiga
betalningar så bör principen uppstått när det för första gången fanns en samsyn på hur
Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37.105
Sida ! av !39 74
den här typen av situationer skulle hanteras. Ser man istället principen som återkravs-
rätten så bör den ha blivit en allmän rättsprincip först när detta blivit huvudregeln i en
sådan lära.
Eftersom HD använder begreppet på det första sättet i NJA 2010 s. 448 så är det
vad jag kommer utgå ifrån. Tyvärr hjälper det inte särskilt mycket när det kommer till
att redogöra för ursprunget. Det finns inte lagstadgat någonstans hur condictio indebiti
situationer ska hanteras och utifrån den doktrin och praxis jag kunnat hitta går inte att
avgöra vad det verkliga ursprunget är. Då principen har utvecklats i praxis och fort-106
sätter att formas av domstolarna så kanske man kan säga att condictio indebiti, som
institutet ser ut för tillfället, är en produkt av de senaste avgörandena från HD där man
hanterat felaktiga betalningar. Detta skulle då också kunna ses som ursprunget för 107
principen i sin nuvarande form dock inte den historiska grunden för läran.
Det är inte bara svårt att hitta ursprunget till principen genom en undersökning
av de traditionella rättskällorna, det är också svårt att förklara den utifrån Dworkins syn
på principer. Visserligen är det möjligt att hänvisa till institutionellt stöd i form av
prejudikat från HD om man som jurist vill argumentera för principens existens men det
är svårt att utifrån Dworkin förklara varför det skett en förändring av synen på principen
i praxis under relativt kort tid. Kollar vi på fallen NJA 1994 s. 177 och NJA 1999 s. 575
är HD nämligen mycket hård mot betalaren och generös gentemot mottagaren men i ett
fall ganska kort därefter NJA 2001 s. 353 så tycks man ha ändrat sig och är inte längre
så sträng mot den som gjort en felaktig betalning. Mellqvist och Persson skriver att man
i den senare domen gått tillbaka till en mer traditionell syn på condictio indebiti och att
det är oklart hur det här fallet förhåller sig till NJA 1994 s. 177 och NJA 1999 s. 575. 108
Det har inte tillkommit någon lagstiftning som kan förklara den ändrade kursen och som
jag beskrivit tidigare så anser Dworkin att det finns en korrekt rätt i alla situationer så
förändringen kan inte heller förklaras med att domstolen skapar rätten och att det är
därför principen ändrats. Det domstolen gör, eller i vart fall ska göra, är ju att hitta den
rätt som redan existerar och den bör rimligtvis vara lika dan så länge som ny lagstiftning
Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37.106
Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 38.107
Se Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 38.108
Sida ! av !40 74
inte tillkommit eller det skett en förändring av moralsynen i det allmänna rättsmed-
vetandet. 109
Tuoris system har också svårt att förklara utvecklingen av den här principen.
Visserligen kan man säga att den finns på ytskiktet i och med att den kommit till uttryck
i doktrin och domar men varför har vi sett en plötslig förändring av praxis? Det finns
ingen lagstiftning som reglerar felaktiga inbetalningar, så tillkomst, borttagande eller
modifiering av föreskrifter kan inte vara förklaringen till att det skett relativt stora
förändringar under en kort tidsperiod. Förändringarna kan inte heller förklaras på ett
tillfredställande sätt genom att påstå att principen finns inom rättskulturen och att
principen på den här nivån förändrats och detta är vad som ändrat ytskiktet. Praxis har
nämligen förändrats snabbt och rättskulturen är något som enligt Tuori förändras i
relativ långsam takt. 110
Det verkar därmed som att Zahles praktiska rättsfilosofi bäst kan beskriva den
allmänna rättsprincipen. Att rätten är något som aldrig är helt fastslagen utan något som
är möjligt att tolka på olika sätt kan nämligen förklara hur man under kort tid har kunnat
få prejudikat från HD som ger uttryck för olika syn på condictio indebiti trots att rätts-
läget inte ändrats genom ny lagstiftning.
3.13 Allmänna rättsprinciper inom EU rätten
Som framgår av de principer jag hittills diskuterat är det ofta ganska svårt att slå fast
vad ursprunget till dem är. Det finns dock en grupp av allmänna rättsprinciper som det
är enkelt att avgöra varifrån de kommer och det är allmänna rättsprinciperna inom EU-
rätten. Jag har hittat två normer som beskrivs som sådana i HD och HFD:s praxis och
det är proportionalitetsprincipen och rätten till domstolsprövning.
Ursprunget till EU:s allmänna rättsprinciper inom svensk rätt börjar i RF 10:6 st
1 där det står att riksdagen kan överlämna beslutanderätt till EU. Detta har också skett
genom anslutningslagen. Anslutningslagen inskränker EU:s beslutanderätt i Sverige till
de rättsakter som listas i lagen (3 §) och vad som följer av fördragen. Detta kan tyckas
problematiskt om man som jag hävdar att ursprunget till EU:s allmänna rättsprinciper i
Se Dworkin, Taking rights seriously, s. 40.109
Se Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37ff och Tuori, Critical legal positivism, s. 150 och s. 110
192.
Sida ! av !41 74
svensk rätt är denna lag då det inte står något i fördragen eller i de rättsakter som listas i
3 § om att dessa principer är EU-rätt. Det är dock möjligt att förklara både hur princip-
erna blivit en del av EU-rätten och hur de kan vara en del av den EU-rätt som gäller i
Sverige trots begränsningarna i anslutningslagen.
Grunden för allmänna rättsprinciper som en EU-rättslig källa kommer från EU-
domstolen. Domstolen grundar sin rätt att använda allmänna rättsprinciper på den 111
skyldighet domstolen har att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och till-
lämpning av fördragen (EUF artikel 19.1) och en analog tolkning av FEUF art 340. 112
Det är alltså inte direkt via fördragen som EU:s allmänna rättsprinciper blir en del av
EU-rätten utan genom EU-domstolens vida tolkning av dessa. Det framgår dock av EUF
artikel 19 att EU-domstolen är en institution som har givits kompetens att tolka fördrag-
en vilket talar för att domstolens avgöranden och tolkningar av EU-rätt bör ses som en
prima facie korrekt tolkning. Det faktum att domstolens avgöranden är bindande och
ska ses som vägledande i liknande fall talar också för detta. Detta framgår dessutom 113
av rättsfallet C-224/01 att det har skett en överträdelse av gemenskapsrätten om
handlandet uppenbart är i strid med domstolens praxis.
När EU-domstolen säger att fördragen ska tolkas som att de pekar ut allmänna
rättsprinciper som en rättskälla inom unionen bör det alltså prima facie ses som en
korrekt bedömning. Vi kan således, genom domstolens korrekta tolkning, konstatera att
det av fördragen framgår att allmänna rättsprinciper som EU-domstolen identifierat är
del av unionsrätten. De är därmed också bindande EU-rätt för Sverige då unionen har
beslutanderätt här i landet i den utsträckning som framgår av fördragen. 114
För att identifiera allmänna rättsprinciper så använder sig EU-domstolen av flera
olika verktyg. Det kanske viktigaste av dessa är tolkning av fördragen och principen om
gemenskapspreferens och likabehandlingsprincipen har man hittat på det här sättet. 115
Andra principer har domstolen upptäckt genom att undersöka medlemsstaternas gemen-
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, s. 46.111
Mål 46/93 och 48/93.112
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, s. 47f och Albors-113
Lorens, European union law, s. 301.
Anslutningslagen 3 §.114
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 49f.115
Sida ! av !42 74
samma traditioner med så kallad komparativ metod där domstolen undersöker vilka
normer som erkänts av det stora flertalet av medlemsländerna. Ibland används också 116
internationella avtal om grundläggande rättigheter som alla EU:s medlemsländer anslut-
it sig till för att hitta en princip. Här har EKMR särskild betydelse och principerna om 117
yttrandefrihet, religionsfrihet, mötesfrihet och föreningsfrihet har konstaterats vara
allmänna rättsprinciper inom unionen efter att de identifierats i konventionen. 118
EU-domstolens tillvägagångssätt är kanske det tydligaste exemplet på att prin-
ciper hämtas från rättskulturen/rättskulturerna då domstolen uttryckligen säger att det är
från medlemsstaternas konstitutionella traditioner som de hämtas. Genom domstolen
praxis ges de en mer precis definition och därmed får de formen av direkt tillämpliga
rättsnormer på rättens ytskikt. Kanske kan EU-domstolens tillvägagångssätt också ses
som en fit och substance bedömning. Domstolen undersöker om en viss princip före-
kommer i den stora majoriteten av medlemsländers rättssystem (fit). Sedan går de även
igenom traktat om mänskliga rättigheter för att se om den förekommer i dessa vilket kan
ses som en undersökning av principens moraliska kvalitéer (substance). Undersökning
av traktaten bör dock också ses som en del i fit bedömningen då en norm som kan
identifieras i dessa är en norm som är del av den internationella rätt som alla medlems-
stater står bakom. Såklart är domstolens tillvägagångssätt också möjligt att förena med
Zahles beskrivning av hur rättsregler uppstår då principerna uttrycks genom domar
vilket är de ögonblicksbilder där rätten enligt honom skapas.
3.14 Sammanfattning
Ursprunget till de allmänna rättsprinciperna är mycket heterogent. Vissa har varit del av
svensk rätt sedan lång tid och andra är relativt nya. Många av dem har ett ganska oklart
ursprung men för andra kan man avgöra ganska exakt vart de kommer ifrån. Till de
principer där härkomsten är svårare att avgöra hör framförallt sådana som är mer grund-
läggande för vårt rättssystem och varit med oss under lång tid. Det principer som det är
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50f.116
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50.117
Hettne, Rättsprinciper som styrmedel, s. 50.118
Sida ! av !43 74
enklare att hitta ursprunget till tycks vara mer frivilliga normer som följer direkt av den
positiva rätten, vilket är naturligt.
När det gäller Dworkins beskrivning av rättsprincipers ursprung och hur de
identifieras så är det väldigt svårt att avgöra om det går till på det sättet i svensk rätt.
Visserligen har vissa av principerna institutionellt stöd och i några fall tycks en fit
bedömning göras men den moraliska lämpligheten (substance) diskuteras aldrig ut-
tryckligen. HD och HFD hänvisar inte heller till en känsla av lämplighet som förklaring
till en rättsprincips ursprung eller varför de ska användas.
Tuoris teori om rättssystemets tre nivåer ger i de flesta fall en någon bättre för-
klaring till vart principerna kommer ifrån. Vissa av dem har tydligt skapats genom att
det blivit uttryckta på ytskiktet genom praxis eller lagstiftning. Andra tycks vara sådana
koherensskapande principer som finns inom rättskulturen och påverkar ytskiktet. De
som är helt grundläggande för vårt rättssystem och följer av sakens natur kan förklaras
med att de utgör del av rättens djupstruktur. Trots det finns det vissa principer som
rättens tre nivåer inte ger en bra förklaring till som condictio indebiti.
Då Zahles teori bygger på att rätten skapas genom att domstolarna säger vad den
är och min metod går ut på att leta upp rättsfall där HD och HFD tillämpar allmänna
rättsprinciper så har alla dessa per definition skapats på det sätt han beskriver då alla har
bekräftats i en dom. Hans teori att rätten skapas genom domstolsavgöranden ger dess-
utom i några av fallen den bästa förklaringen till var den allmänna rättsprincipen komm-
er ifrån. Det är rimligt att några sådan fall förekommer även om man tycker att Tuori
eller Dworkin förklara rätten på ett mer korrekt sätt. Domare är trots allt är människor
och agerar därmed inte helt mekaniskt utifrån någon viss rättsfilosofisk teori och de kan
inte heller göra perfekta och konsekventa bedömningar i alla lägen då rätten ofta är
svårtydd och motsägelsefull.
4. Hur principer skiljer sig från andra normer
Som jag nämnde i inledningen så är skillnaden mellan principer och regler att den förra
vägs och den senare tolkas. I det här avsnittet ska jag förklara varför detta är det bästa
Sida ! av !44 74
sättet att skilja dessa två normer ifrån varandra. Detta kommer jag göra genom att
presentera två teorier om kategorisering av normer. Den första är ifrån Dworkin och den
andra är från Aulas Aarnio.
4.1 Dworkin
Dworkin delar inte bara upp normer i regler och principer utan han har också en tredje
kategori, policy. Denna tredje normkategori skiljer sig dock inte särskilt mycket från
principer utan skillnaden mellan dessa tycks bara ligga i anledningen till att de ska
efterlevas. Enligt Dworkin ska en policy följas för att uppnå ett visst mål till exempel ett
minskat antal självmord medan en princip ska efterlevas eftersom det är nödvändigt av
moraliska skäl. Det är dock möjligt att formulera en policy som en princip och en 119
princip som ett mål vilket gör att gränserna mellan dessa normer kan flyta ihop. 120
Någon annan skillnad mellan normerna utöver motivet till att de ska användas nämner
inte Dworkin och de tycks i övrigt fungera på samma sätt. De huvudsakliga skillnaderna
mellan en regel och en policy och mellan en regel och en princip tycks också vara
desamma. 121
Den första av dessa skillnader är att principer (och policy) har ”tyngd” och
måste vägas när det uppstår en normkonflikt. Den princip som väger tyngst/är 122
viktigast får företräde. Den här viktkomponenten har inte regler och normkonflikter 123
löses istället med metaregler som lex specialis och lex superior. Det här innebär att 124
om två regler säger emot varandra så kommer motsägelsen alltid att lösas på samma
sätt. Till exempel så kommer en paragraf i regeringsformen i alla situationer att får 125
företräde framför en paragraf i en vanlig lag. När en konflikt ska lösas mellan principer
däremot så kan resultatet variera trots att det rör sig om samma principer eftersom deras
Dworkin, Taking rights seriously, s. 22.119
Dworkin, Taking rights seriously, s. 22f.120
Dworkin, Taking rights seriously, s. 22-24 och 26.121
Dworkin, Taking rights seriously, s. 26.122
Dworkin, Taking rights seriously, s. 26.123
Dworkin, Taking rights seriously, s. 27.124
Jfr Dworkin, Taking rights seriously, s. 27.125
Sida ! av !45 74
vikt är olika i olika situationer. Ett tydligt exempel på detta är officialprincipen och 126
förhandlingsprincipen inom processrätten. Ibland tillämpas officialprincipen i stor
utsträckning och domaren begär in handlingar och ställer frågor till exempel när båda
parterna företräder sig själva, andra gånger är förhandlingsprincipen viktigare och
processen får ett kontradiktoriskt förfarande till exempel när båda parterna har
ombud. 127
Den andra skillnaden mellan principer och regler ligger enligt Dworkin i den
vägledning som normerna ger en jurist som ställs inför ett rättsligt problem. Båda pekar
visserligen mot ett visst avgörande men en regel ger antingen ett definitivt svar på den
rättsliga frågan eller så säger den ingeting om hur fallet ska lösas (all or nothing) medan
principer även om de är giltiga och tillämpliga bara är ett argument i viss riktning och
aldrig ger ett konkret svar. Detta kan illustreras med ett exempel. Låt oss säga att en 128
domstol ska avgöra om ett testamente är giltigt eller inte. Till sin hjälp har man två
normer, en regel och en princip.
Regel: Testatorns undertecknande av ett testamente måste ha bevittnats av minst två
personer för att vara giltigt.
Princip inom arvsrätten: Ett testamente bör ge uttryck för testatorns verkliga vilja.
Har giltigheten klandrats på grund av att kärande tycker att antalet vittnen är för litet så
säger regeln precis hur fallet ska lösas. Är vittnena två eller fler så är testamentet giltigt
och är det färre än två så är det ogiltigt. Principen däremot säger inte uttryckligen något
om hur många vittnen som krävs för giltighet utan ger endast domstolen en viss stand-
ard att förhålla sig till när de ska bedöma testamenten.
Skulle testamentet ha klandrats av någon annan anledning än en brist på vittnen
till exempel att testatorn tvingats att skriva under testamentet så kan regeln inte hjälpa
domstolen att bedöma giltigheten. Principen däremot ger vägledning i det här fallet. Har
Jfr Dworkin, Taking rights seriously, s. 27.126
Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 205.127
Dworkin, Taking rights seriously, s. 24.128
Sida ! av !46 74
testamentet tillkommit genom tvång är det förmodligen inte ett uttryck för en verklig
vilja vilket är en egenskap som den här typen av rättshandlingar borde ha. Precis som i
fråga om antal vittnen ger dock inte principen något definitivt svar på frågan om giltig-
het eller en tydlig instruktion till domstolen hur den ska agera.
4.2 Aarnio
4.2.1 Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning
Aarnio börjar sin analys i den andra skillnaden mellan principer och regler som Dwork-
in föreslår. Det vill säga att regler fungerar som all or nothing normer som antingen ger
ett direkt svar på hur den rättslig fråga ska lösas eller inte ger någon vägledning alls
medan principer ger vägledning i viss riktning men aldrig ett definitiv svar. För att göra
detta utgår Aarnio ifrån det han anser vara uppgiften för all rättsdogmatisk och rätts-
kipande verksamhet, nämligen att komma fram till hur en viss ”normformulering” 129
ska tolkas, tillämpa etc. 130
Normen i fråga kan vara precis eller oprecis beroende på olika faktorer som
tydlighet eller vaghet i formulering, om den kräver en skälighetsbedömning och om den
innehåller begrepp som är öppna för tolkning. Ett exempel på en precis norm är den 131
tredje person som lämnar rummet ska släcka taklampan. En mer oprecis norm är avtal
som är oskäliga bör förklaras ogiltiga. Enligt Aarnio kan en norm oavsett om det är en
regel eller en princip vara precis eller oprecis. Han konstaterar också att när alla 132
relevanta faktorer har beaktats (ATC) så har normen som juristen ska tillämpa, oavsett
om det är en princip eller regel, givits ett precist innehåll och kan fungera som en sådan
all or nothing norm som ger ett direkt svar på den fråga som domstolen ska avgöra. 133
Ta som exempel en domstol som ska avgöra om en lag som säger inga varuhus
får hålla öppet efter klockan 17 är förenlig med EU:s proportionalitetsprincip. Låt oss
Med detta avses någon form av lingvistiskt formulerad norm, det kan vara en princip, en regel eller 129
någon annan typ av norm om detta finns. Ett exempel på en normformulering är För brott som någon begått innan han fyllt femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6).
Aarnio, Reason and authority, s. 180.130
Aarnio, Reason and authority, s. 180.131
Aarnio, Reason and authority, s. 180.132
Aarnio, Reason and authority, s. 180.133
Sida ! av !47 74
säga att proportionalitetsprincipen har definierats på följande sätt av EU-domstolen:
Åtgärder från det allmänna får aldrig vara mer långtgående än vad som är nödvändigt
och resultatet av åtgärden ska stå i rimligt förhållande till de olägenheter som uppstår
för den som åtgärden riktas mot. Detta är den normformulering som domstolen har till
uppgift att ”lösa” på sådant sätt att domstolen ska komma fram till om varuhuslagen är
förenlig med denna bestämmelse. Prima facie kan normen beskrivas som mycket
oprecis då den inte säger något alls om varuhus, öppettider eller hur lagstiftning från ett
nationellt parlament får reglera handel. Denna norm kan dock bli precis och ge svar på
hur öppettiderna för varuhus får regleras genom att domstolen beaktar alla relevanta
faktorer (EU:s fördrag, tidigare praxis m.m.) och gör alla avvägningar som principen
kräver. För att göra det lätt för oss kan vi säga att det finns ett förhandsavgörande från
EU-domstolen som säger att det i alla situationer strider mot proportionalitetsprincipen
att förbjuda varuhus att hålla öppet efter klockan 17. Genom att beakta denna praxis så
vet domstolen att proportionalitetsprincipen säger att varuhus måste få hålla öppet
senare är kl 17. Trots att principen är väldigt oprecis prima facie så är den precis när alla
relevanta faktorer beaktats (ATC) och är då en norm som ger ett direkt svar på den fråga
domstolen har att avgöra. Principen tycks därmed inte bara vara ett argument mot ett
avgörande i viss riktning utan en norm som efter en rättslig utredning kan få en sådan
all or nothing utformning som ger domstolen ett direkt svar på den rättsliga frågan.
Situationen kan se likadan ut om den aktuella normformuleringen är en regel
istället för en princip. Tänk att vi har samma lag som i exemplet ovan men vi byter ut
proportionalitetsprincipen mot en lex superior regel som säger att ingen lag får förbjuda
butiker att hålla öppet på dagtid. Trots att domstolen i detta fall har en regel att följa
och inte en princip så ger den inte ett svar på frågan huruvida det är tillåtet att stifta en
lag som säger att varuhus inte får hålla öppet efter klockan 17. Regeln är precis som
proportionalitetsprincipen en oprecis normformulering prima facie och det krävs en
analys av normen innan vi vet om den säger något om huruvida varuhus måste få hålla
öppet efter kl 17 eller inte. Närmare bestämt behöver vi få klarhet i hur begreppen varu-
hus och butik förhåller sig till varandra och vad som menas med dagtid. Vi kan göra
detta genom att till exempel undersöka förarbetena till båda lagarna och se hur begrepp-
en definieras där. En precis innebörd av regeln och ett klart svar på rättsfrågan får vi
Sida ! av !48 74
därmed även i detta fall först efter att alla relevanta aspekter beaktats (ATC). Precis som
proportionalitetsprincipen kan regeln genom en analys gå från att vara oprecis till att bli
en precis all or nothing norm som antingen ger ett direkt svar på frågan eller saknar
betydelse för denna beroende på om butiksbegreppet omfattar varuhus eller inte och om
det är dagtid efter kl 17.
Allt detta sammantaget gör att Aarnio konstaterar att det inte går att dra en klar
gräns mellan regler och principer av den anledningen att regler ger ett klart svar på den
rättsliga frågan medan principer endast pekar i viss riktning eftersom båda normtyperna
kan vara oprecisa PF och precisa all or nothing normer ATC. På grund av detta före-134
slår Aarnio att en skarp gräns inte bör dras mellan principer och regler utifrån vilken
vägledning de ger utan istället bör de placeras på en skala där de olika segmenten flyter
ihop. På ena änden av skalan finns regler, på den andra principer och mellan dessa 135
finns regelliknande principer och principliknande regler: 136
- Regler
- Exempel: Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse (BrB 3:1).
- Regelliknande principer
- Exempel: Likalönsprincipen (FEUF artikel 157)
- Dessa normer ser ut som principer men påminner om Dworkins beskrivning av
regler eftersom de har en all or nothing komponent på sådant sätt att normen
antingen tillämpas eller inte tillämpas. En kvinna och en man som utför likvärdigt
arbete på samma arbetsplats antingen får samma ersättning och därmed följer man
principen eller så får de inte det och då bryter man mot den. Det finns inget
mellanting.
- Principliknande regler
- Exempel: Pacta sunt servanda (avtal ska hållas).
- Dessa normer ser ut som regler men har öppet tillämpningsområde.
- Principer
Jfr Aarnio, Reason and authority, s. 180.134
Aarnio, Reason and authority, s. 179.135
Aarnio, Reason and authority, s. 179.136
Sida ! av !49 74
- Exempel: Frihet, jämlikhet, broderskap
- Till den här kategorin hör värde och målprinciper (jfr Dworkins principer och
policy).
- Till skillnad från regler och regelliknande principer sätter de inte en standard som
antingen uppnås eller inte uppnås utan dessa normer kan man bara ha mer eller
mindre av eller följa i större eller mindre utsträckning.
4.2.2 Hur jurister använder regler och principer
Trots att Aarnio alltså inte anser att det finns någon klar skiljelinje mellan regler och
principer utifrån om de fungerar som all or nothing normer eller inte så skriver han att vi
trots det kan skilja normerna åt om vi förutsätter att principer är normer som är föremål
för vägning och regler är normer som tolkas. Detta tycks också vara en korrekt 137
utgångspunkt för hur dessa normer används vilket bland annat kan ses i exemplet ovan
med den fiktiva varuhuslagen. Skulle vi avgöra om lagen är förenlig med proportional-
itetsprincip (och inte hade ett förhandsavgörande som ger oss svaret) så skulle vi väga
olika intressen mot varandra till exempel hur viktigt det är för ett företags ekonomi med
sena öppettider och i vilken grad sena öppettider för varuhus påverkar lugnet och
ordningen på platserna där de är placerade. Har vi istället att undersöka varuhuslagens
förenlighet med en regel som ingen lag får förbjuda butiker att hålla öppet på dagtid så
löser vi det problemet genom att försöka tolka begreppen butik, varuhus och dagtid. Vi
skulle inte försöka väga dessa begrepp eller något annat mot varandra för att komma
fram till en lösning.
Aarnio resonerar att denna skillnad i hur regler och principer används (tolkas 138
respektive vägs) innebär att de också skiljer sig åt i fråga om vilken logik som de är
föremål för. Normer som endast tolkas är föremål för den deontiska logiken (logik 139
som behandlar begrepp som ska, bör, får och deras negationer) medan normer som vägs
är föremål för preferenslogik (logik som behandlar värde begrepp som bättre, sämre och
Dworkin, Taking rights seriously, s. 26 och Aarnio, Reason and authority, s. 181.137
Innefattat regelliknande principer och principliknande regler.138
Aarnio, Reason and authority, s. 180-183.139
Sida ! av !50 74
lika). Har vi en regel som den tredje personen som lämnar rummet ska släcka lampan 140
så är det genom att använda den deontiska logiken (vår förståelse för ordet ska) som vi
kan avgöra om vi ska släcka lampan eller inte när vi är den tredje personen som lämnar
rummet. Den deontiska logiken är också den logik som används för att lösa norm-
konflikter mellan regler som följande exempel visar.
Lag : Ett testamente ska undertecknas i två vittnens närvaro för att vara giltigt.
Grundlag : Ett testamente ska undertecknas i tre vittnens närvaro för att vara giltigt.
Lex superior regel: Vid en normkonflikt mellan lag och grundlag ska alltid grundlag ges
företräde.
Det är igen vår förståelse för ordet ska, alltså den deontiska logiken, som säger hur
normkonflikten ska lösas och hur många vittnen som krävs för ett giltigt testamente.
När vi istället ska avgöra vilken princip som få företräde i en normkonflikt,
exempelvis i en konflikt mellan officialprincipen och förhandlingsprincipen, och vi för-
utsätter att dessa konflikter löses genom vägning så kommer vi inte tillämpa deontisk
logik utan preferenslogik. Det vi gör när vi väger normer är nämligen att rangordna dem
utifrån vilken som viktigast/bäst/väger tyngst och sedan väljer vi den som rankas högst.
När vi rangordnar något använder vi förståelsen för begrepp som bäst, sämre, sämst och
lika vilket innebär en tillämpning av preferenslogik. Vi kan inte använda den deontiska
logikens termer (ska, får, bör) för att skapa en preferensordning vilket innebär att norm-
er som vägs (dvs principer) kräver preferenslogik medan regler klarar sig med deontisk
logik.
Trots detta så kan det tyckas som att vi tillämpar den deontiska logiken när vi
använder oss av vissa principer. Särskilt när principen ser ut som en typisk regel som
pacta sunt servanda (avtal ska hållas). Har vi ett avtal så verkar det som att det är vår
förståelse för ordet ska som säger oss om vi får bryta mot avtalet eller inte. Detta
stämmer dock inte om vi faktiskt ser avtal ska hållas som en norm som är föremål för
Aarnio, Reason and authority, s. 183.140
Sida ! av !51 74
vägning och inte bara en regel som tillämpas rakt av. Hade det varit så att pacta sunt
servanda hade varit en norm som exempelvis för brott som någon begått innan han fyllt
femton år får inte dömas till påföljd (BrB 1:6) och det bara varit att undersöka om
rekvisiten är uppfyllda för att veta hur vi ska agera utifrån normen så hade det varit svårt
att hävda att det faktiskt rör sig om en princip och inte en regel. Men om vi förutsätter
att avtal ska hållas är en princip och principer är föremål för vägning så går det inte att
med den deontiska logiken avgöra om vi får bryta mot avtalet. Det vi gör när vi an-
vänder en princip som pacta sunt servanda, till exempel om vi är domare i en domstol,
är nämligen inte att tolka pliktordet ska i meningen för att veta hur vi ska agera utan
istället ser vi normen som ett värde eller ideal och ställer det mot andra värden och
ideal. Värdet att avtal ska hållas står på ena sidan och på andra sidan kanske vi har
värdet av att barns naivitet inte ska utnyttjas när de vidtar rättshandlingar. Därefter
rangordnar vi värdena och detta säger oss vilken åtgärd som ska vidtas nämligen
upprätthålla avtalet om pacta sunt servanda väger tyngs eller förklara det ogiltigt om
motstående värden och intressen väger tyngre.
På grund av att normer som vägs kan vara formulerade som deontiska regler
föreslår Aarnio att när vi har en princip, oavsett hur den ser ut, så bör vi tänka på den
som ”bör vara” norm istället för ”bör gör” norm. När vi ser principen avtal ska hållas 141
så ska vi alltså inte tänka att normen säger om någon ingått ett avtal och brutit mot det
bör en domstol göra X utan istället det bör vara så att ingen bryter mot avtal och för att
förverkliga detta tillstånd ska domstolen göra X. Principen är då formulerad som ett
tillstånd som är eftersträvansvärt och handlingsalternativ X leder till detta tillstånd.
Detta utesluter inte att det finns andra tillstånd som är mer eftersträvansvärda (har
starkare preferens) som domstolen måste göra Y för att uppnå. Att tillämpa någon av
principerna/att välja handlingsalternativ, blir därmed föremål för preferenslogiken då
valet av handling dikteras av vilket tillstånd eller värde som juristen kommit fram till att
det finns starkast preferens för.
4.2.3 Sammanfattning
Aarnio, Reason and authority, s. 183.141
Sida ! av !52 74
Sammanfattningsvis så leder Aarnios analys till att vi inte bör dra någon skarp gräns
mellan regler och principer utifrån vilken vägledning de ger då både normtyperna kan
vara oprecis PF och precis ATC. Kategoriseras principer som normer som är föremål för
vägning och regler som normer som tolkas så är det dock möjligt att skilja dem åt på
den grunden. Av detta följer också att normerna är föremål för olika typer av logik.
Detta kan illustreras med den här matrisen:
5. Hur allmänna rättsprinciper används
Jag ska nu undersöka hur de allmänna rättsprinciperna används (vägs eller tolkas) för att
se om de bör klassificeras som antingen principer eller som regler. Jag kommer sedan
att försöka avgöra om de allmänna rättsprinciperna, om det visar sig att de är principer,
bör kategoriseras som principlika eller regellika sådana. Det vill säga om de fungerar
som en allt eller inget norm på sådant sätt att det är möjligt att antingen följa normen
eller bryta mot den. Vilket är fallet med till exempel pacta sunt servanda, antingen bryt-
er man mot avtalet eller så gör man inte det, det finns inget mellanting. Det är inte sam-
ma sak som att en norm är precis eller oprecis då det har att göra med hur nära normen
ligger en sådan normformulering som ger ett direkt svar på den rättsliga frågeställning-
en. En norm kan vara mycket oprecis samtidigt som den kan vara binär och antingen
följs eller inte följs som dåliga avtal som är oskäliga ska förklaras ogiltiga. Normen är
oprecis då det finns två bedömningsmoment, dels måste man avgöra om avtalet är dåligt
och dels om det är oskäligt, samtidigt så kan normen antingen följas eller inte följas då
Lingvistiskt förhållande
Användning i rättsligt resonemang
Tillämplig logik
Normer som pekar mot visst avgörande med olika grad av precision (segmenten är flytande)
Regler Tolkas Deontiskt logik
Regelliknande principer
Vägs PreferenslogikPrincipliknande regler
Principer
Sida ! av !53 74
det bara finns ett handlingsalternativ som är förenligt med normen om vi har ett avtal
som är dåligt och oskäligt. Principer som är principlika till exempel frihet och jämlikhet
är inte binära på det här sättet utan kan bara följas i större eller mindre utsträckning.
Regler till skillnad från principer är alltid regellik så jag kommer inte undersöka till
vilken kategori dessa tillhör då det alltid är den senare.
Någon närmare undersökning än så kommer jag inte göra av hur de allmänna
rättsprinciperna förhåller sig till Aarnios modell. Jag kommer inte undersöka om de är
principlika regler eller regellika principer då en sådan bedömning blir mycket sköns-
mässig och därmed säger mer om min syn på kategorierna än vilka egenskaper princip-
erna faktiskt har. Det är dock möjligt att i de flesta fall säga om en norm på ett tydligt
sätt kan följas eller brytas mot så därför har jag valt att ändå undersöka den aspekten.
5.1 Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104
och HFD 2015 ref 79)
Inte i något av fallen där rätten till domstolsprövning tillämpas, eller jag tror att det är
denna norm som tillämpas (NJA 1987 s. 394), så framgår det uttryckligen att den
allmänna rättsprincipen är föremål för vägning. I de fall där domstolen konstaterar att
rätten till domstolsprövning är en allmän rättsprincip inom EU (RÅ 1997 ref 65, RÅ
2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) så tycks den behandlas som en absolut norm och
inte en bestämmelse vars vikt eller preferens kan variera beroende på situation. I RÅ
1997 ref 65 och RÅ 2002 ref 104 skriver till exempel regeringsrätten att det av målet
C-97/91 framgår att principen är ett krav på rättslig kontroll av varje beslut av nationell
myndighet. Man säger inte något om att den skulle stå i konflikt med andra principer 142
eller om det i övrigt finns något som kan få den här bestämmelsen att ge vika. Istället
går man vidare så fort man konstaterat att det är en allmän rättsprincip inom EU-rätten
och undersöker om det skett ett brott mot den eller inte. Närmare bestämt undersöker
man om det fattats ett beslut av en nationell myndighet och om detta beslut varit möjligt
att överklaga till en domstol. Alternativt om den myndighet som fattat beslutet ska ses
som en domstol och rätten till prövning därmed redan blivit uppfyllt.
Det bör här uppmärksammas att det i domen C-97/91 inte står ”rättslig kontroll av varje beslut” utan 142
endast ”domstolskontroll av en nationell myndighets beslut”.
Sida ! av !54 74
För att avgöra dessa frågor tycks det inte heller som man gör någon vägning eller
rangordning av olika värden eller tillstånd. I RÅ 1997 ref 65 och HFD 2015 ref 79
konstaterar man att ett lagstadgat förbud mot att överklaga en viss typ av beslut strider
mot principen och i HFD 2015 ref 79 att resegarantinämnden, som fattat det beslut som
kärande i fallet klagade på, var en domstol och därmed hade inget brott skett mot
principen. Det tycks därmed som den allmänna rättsprincipen, i vart fall inom EU-
rätten, är en regel och föremål för deontisk logik och inte en princip som är föremål för
vägning och preferenslogik.
Det är svårare att avgöra om rätten till domstolsprövning, som en allmän
rättsprincip inom den nationella rätten, är föremål för vägning eller inte. Det enda fall
från HD eller HFD som jag kunnat hitta där man tycks använda sig av en nationell
bestämmelse och inte en EU-regel är NJA 1987 s. 394. I det fallet så är det oklart hur
HD gör för att komma fram till att den allmänna rättsprincip som man hänvisar till leder
till att en medlem i en ideell förening har rätt att få en formell prövning av ett beslut
fattat av föreningens högsta organ. Jag kan därför inte avgöra om rätten till domstols-
prövning i det fallet var en norm som vägdes eller inte. Vad jag dock kan säga är att
normen är regellik då man antingen får en domstolsprövning eller så får man inte det
och därmed antingen följs normen eller så bryter mot den.
5.2 Rättsskydd och föreningsfrihet (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293)
Som jag beskrivit i avsnitt 3.2 uppfattar jag att de allmänna rättsprinciperna man an-
vänder i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 är en princip om rättskydd för den
enskilde och en princip om föreningsfrihet vilka står mot varandra. Som också framgår
av det avsnittet tycks domstolen göra en avvägning mellan det rättsskydd som den
enskilda medlemmen är i behov av och den rätt föreningarna bör ha att själva få bestäm-
ma över sina angelägenheter. Detta ledde till olika utgång i de två fallen beroende på hur
starkt behovet av rättsskydd ansågs vara och hur mycket frihet föreningen borde ha.
Skyddet för den enskild och föreningsfriheten vägdes och rangordnades alltså vilket
innebär att man använt sig av preferenslogik. Båda normerna bör därmed ses som
principer. De bör även ses som principlika principer snarare än regellika sådana efter-
som de bara kan uppnås i mer eller mindre utsträckning. Det går nämligen inte att säga
Sida ! av !55 74
att värden frihet och rättskydd uppnåtts eller inte uppnåtts på samma sätt som man kan
säga om någon brutit mot ett avtal eller inte (pacta sunt servanda) eller fått eller inte fått
en domstolsprövning.
5.3 Pacta sunt servanda (NJA 1991 s. 3)
Pacta sunt servanda bör precis som de allmänna principerna om rättssäkerhet och
föreningsfrihet kategorisera som en princip. Som jag diskuterat i avsnitt 4 så har den här
normen en utformning som får den att se ut som en typisk regel men den tycks trots
detta vara föremål för vägning vilket kan ses i de undantag som finns från normen. I
avtalslagen listas flera av dessa till exempel 33 § där det står att en rättshandling inte får
göras gällande om det skulle strida mot tro och heder att åberopa rättshandlingen. Huru-
vida ett avtal ska hållas eller inte är alltså något som enligt denna bestämmelse är bero-
ende av det moraliska i att avtalet upprätthålls vilket talar för att pacta sunt servanda är
ett tillstånd som måste vägas mot andra tillstånd och värden.
I avtalslagen finns även jämkningsregeln i 36 § där det man kan läsa att avtals-
villkor får jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt. När denna
bedömning ska göras så ska särskild hänsyn till behovet av skydd för konsumenter och
den som har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet (36 § st 2). Upprätthållande av
avtalet i sin ursprungliga form tycks därmed behandlas som ett tillstånd som det finns
olika stark preferens för i olika situationer beroende på vilka andra värden som den
ställs emot. När den här bestämmelsen har tillämpats i praktiken verkar det också som
att domstolarna gör en sådan vägning och Dworkin och Aarnio skriver att en jurist gör
när hon använder en princip. I RH 2011:18 till exempel har domstolen jämfört hur
betungande avtalsvillkoret är för den ena parten med vikten för den andra parten att
avtalsförpliktelsen utförs. I NJA 2012 s. 776 undersökte man om den starkare eller
svagare parten hade störst intresse av ett visst avtalsvillkor för att bedöma om detta
villkor var oskäligt eller inte.
Allt detta sammantaget gör att pacta sunt servanda enligt mig bör ses som en
princip. Den bör dock ses som en regellik sådan då normen trots att den är föremål för
vägning antingen tillämpas eller inte tillämpas (man antingen håller eller bryter mot ett
avtal).
Sida ! av !56 74
5.4 Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76)
Officialprincipen är också en norm som bör kategoriseras som en princip utifrån
Aarnios modell. Principen innebär nämligen att myndigheter måste hitta en balans
mellan rättssäkerhet för den enskilde på ena sidan (vilken ökar genom en långtgående
utredningsskyldighet) och snabbhet och effektivitet i förvaltningen på den andra
sidan. Detta kan ses i FL 9 § där det står att ett ärende ska handläggas så enkelt, 143
snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts.
Visserligen kan det hävdas att den här bestämmelsen säger att en vägning inte
ska göras då rättssäkerheten aldrig får eftersättas på grund av effektivitetskravet så dessa
två värden kan inte stå mot varandra på sådant sätt att den ena ges företräde ibland och
den andra ibland. Det stämmer, dessutom så får myndighetens utredning inte heller var
så begränsad att kravet i 23 § (utredning ska ske i den utsträckning som ärendet kräver)
inte uppfylls eller så att den saklighet och opartiskhet som stadgas i RF 1:9 inte upp-
nås. Jag vill trots det hävda att det görs en vägning när officialprincipen tillämpas. 144
Hur högt kraven enligt FL 9 och 23 §§ och RF 1:9 ställas är nämligen något som är
föremål för vägning även om den standard som man efter en vägning kommit fram till
ska gälla inte i sig får ge vika för andra värden. När man gör en bedömning av hur
långtgående utredningsskyldigheten är så måste det beaktas hur mycket material som
krävs för att kunna fatta ett korrekt beslut, hur mycket den enskilde själv kan bidra till
utredning och om beslutet rör en förmån eller ett straff, vilket innebär att hur högt ställt
kravet på utredning ska vara, kan variera från fall till fall. Ibland krävs mer utredning 145
exempelvis om det är ett missgynnande beslut mot ett barn och ibland krävs mindre
utredning till exempel vid ansökan om studiemedel där lärosätet och sökande försett
myndigheten med allt nödvändigt material. Officialprincipen bör därmed ses som en
norm som är föremål för vägning och preferenslogik.
Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.143
Observera att det i litteraturen framförts åsikten att denna bestämmelse, i vart fall inte 144
objektivitetsprincipen, bör ses som något som har koppling till officialprincipen, se Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 207.
Lundin, officialprincipen, I Offentligrättsliga principer, s. 209f.145
Sida ! av !57 74
Det är dock lite problematiskt att beskriva den antingen som en princip som är regel-
liknande eller en som är principliknande. I och med att normen sätter upp ett visst mål
som ska uppfyllas för att inte bryta mot principen (utreda ett ärende i den utsträckning
som krävs) så innebär det att principen inte kan följas mer eller mindre utan man kan
antingen följs principen genom att myndigheten gör tillräcklig utredning eller så bryter
myndigheten mot principen genom att inte göra det. Samtidigt så är den här standarden
något som ändras från fall till fall så ibland krävs mer för att uppfylla den och ibland
mindre vilket på ett sätt gör att den kan uppfyllas i större eller mindre utsträckning
vilket gör normen mer principliknande.
5.5 Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref
73 och NJA 2014 s. 323)
Det finns mycket som tyder på att förbudet mot att återkalla gynnande förvaltnings-
beslut är en regel snarare än en princip. Det är en relativt precis normformulering som
beskriver ett visst förhållande (ett gynnande förvaltningsbeslut har fattats) och hur en
myndighet utifrån detta ska agera (inte återkalla beslutet). Det finns tre undantag från
denna norm vilka är klart definierade och väl etablerade i praxis. Dessa undantag är 1.
beslutet har försetts med förbehåll om återkallelse 2. beslutet har blivit felaktigt på
grund av vilseledande och 3. tvingande säkerhetsskäl föreligger. Den allmänna 146
rättsprincipen är dessutom regellik då det går att bryta mot normen genom att återkalla
ett gynnande beslut eller att inte bryta mot den genom att låta ett gynnande beslut bestå.
Trots detta är jag inte helt säker på att förbudet mot återkallande av gynnande förvalt-
ningsbeslut ska ses som en regel och inte en princip vilket beror på att det inte är helt
klart om det tredje undantaget (tvingande säkerhetsskäl) gör den till föremål för vägning
eller inte.
Det går nämligen att tänka sig en situation där ett beslut har lett till en säkerhets-
risk men att myndighet kan undanröja risken genom att vidta också en annan åtgärd än
ett återkallande av beslutet. Detta skulle kunna skapa en situation där det måste ske en
avvägning mellan de negativa konsekvenserna av att återkalla beslutet och kostnaden,
extraarbetet etc som det innebär att göra den andra åtgärden. Samtidigt så bör det vara
Se till exempel RÅ 1999 ref 76, RÅ 2004 ref 78 och http://www.socialstyrelsen.se/fragorochsvar/146
rattssakeraldreomsorgandringav.
Sida ! av !58 74
så att om det finns en allvarlig säkerhetsfara som exempelvis hotar andras liv och hälsa
så bör det inte spela någon roll hur negativt återkallandet av det gynnande beslut är för
den som fått det. Ett beslut bör i en sådan situation kunna återkallas utan att någon
hänsyn tas till de negativa konsekvenserna av återkallandet och man bör därmed inte
kunna tala om att det sker en vägning mellan olika värden då förekomsten av ett visst
värde (behov av att skydda människoliv) trumfar allt annat likt en lex superior regel.
Tyvärr finns det ytterst lite praxis som berör säkerhetsundantaget och det är
mycket svårt att utifrån de fall som finns avgöra om det sker en vägning eller inte. Det
är därmed inte möjligt för mig att avgöra om den allmänna rättsprincipen på grund av
säkerhetsundantaget blir föremål för vägning eller ej. Huruvida det är en regel eller en
princip är därmed oklart det kan dock konstateras att förbudet mot återkallande av
gynnande förvaltningsbeslut i vart fall är en norm som är regellik.
5.6 Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79 och NJA 2016 s.
868)
Proportionalitetsprincipen är en norm som är väldigt lik officialprincipen. Den innebär
att en viss standard måste uppnås, proportionalitet mellan mål och medel, men denna
standard ändras från fall till fall efter en avvägning mellan motstånden intressen. För att
komma fram till vad som är proportionellt måste nämligen en bedömning göras om
skadan för den enskilde står i rimlig proportion mot vad det allmänna vinner (vid
ingrepp mot en enskild). Vilket innebär att den myndighet som tillämpar principen 147
måste komma fram till om det staten vinner väger tyngre än det den enskilde förlorar.
Detta är föremål för preferenslogiken då dessa två värden vinsten och enskildes behov
av skydd måste rangordnas av beslutsfattaren.
Detta görs på ett tydligt sätt i NJA 2016 s. 868. Domstolen har i det fallet på ena
sidan en person som fått avslag på ansökan om bygglov på grund av avsaknad av detalj-
plan och på andra sidan en kommun vars planering av området kan försvåras om fastig-
heten bebyggs utan att det finns en detaljplan. Domstolen kommer fram till att det inte
råder sådant missförhållande mellan det allmännas intresse av detaljplaneläggning innan
bebyggelse och den enskildes intresse av att bebygga fastigheten att det strider mot
Se till exempel RÅ 1999 ref 76.147
Sida ! av !59 74
proportionalitetsprincipen att avslå ansökan. HD kommer alltså fram till att preferensen
för det allmännas intresse är starkare än för den enskildes. I andra situationer så har den
enskildes intresse fått företräde som i RÅ 1996 ref 44 där domstolen kommer fram till
att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att inte meddela dispens från strand-
skyddet då det aktuella området till stor del var bebyggt och dispensen skulle inte
nämnvärt hindrar utövande av allemansrätten.
Detta visar hur proportionalitetsprincipen är en norm som är föremål för vägning
och preferenslogiken och därmed bör ses som just en princip. Precis som official-
principen så är det dock svårt att säga att den antingen är principlik eller regellik.
Proportionalitetsstandarden är något som antingen uppfylls eller inte (det råder miss-
förhållande eller så gör det inte det) samtidigt som denna standard är flytande vilket gör
att den liknar ett värde som kan uppfyllas mer eller mindre (principlik).
5.7 Ombud är en förlängning av huvudmannen (NJA 2009 s. 889)
Som jag beskrivit i avsnitt 3.9 är det inte helt klart vad den allmänna rättsprincipen är i
NJA 2009 s. 889 men den tycks röra sig om att ett ombud är en sorts förlängning av
huvudmannen. Huvudmannens och ombudets förhållande till varandra är till stor del
reglerad i avtalslagen och handelsbalken. Av HB 18:2 och avtalslagens 10 § framgår att
ombudets handlande blir bindande för huvudmannen som om han själv företog rätts-
handlingen. Prima facie tycks det inte vara en norm som är föremål för vägning och de
undantag som finns i avtalslagen och HB talar inte heller för att huvudmannens och
tredjemans intresse ska vägas mot varandra. Istället sätter de lagfästa undantagen upp
tydliga kriterier för när huvudregeln inte ska tillämpas och uppfyllandet av dessa verkar
inte kräva vägning eller uppställande av en preferensordning. Har ombudet handlat i
strid med sin behörighet så är huvudmannen inte bunden (avtalslagen 10-11 §§). Har
ombudet handlat i enlighet med både behörighet och befogenhet så är huvudmannen
bunden (10 §) och har ombudet handlat inom behörighet men utanför befogenhet så är
huvudmannen bunden om tredje man inte insåg eller borde insett befogenhetsöver-
skridandet (11 §). Vägningen av olika intressen har i dessa fall gjorts på förhand av
lagstiftaren vilket resulterat i dessa bestämmelser som kan tillämpas rakt av utan
ytterligare preferensbedömningar.
Sida ! av !60 74
Samma sak kan dock inte sägas om skadeståndslagen 4:1 där en arbetsgivares ansvar för
en anställds skadevållande handlingar regleras. Denna bestämmelse öppnar upp för att
skadeståndsansvaret antingen kan hamna på arbetstagaren eller på arbetsgivaren baserat
på en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet som handlingens beskaffenhet,
arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter. När en
arbetstagare orsakat en skada så ska alltså en avvägning göras mellan olika intressen för
att se om arbetstagaren (ombudet) ska ansvara för skadan eller arbetsgivaren (huvud-
mannen) vilket kan ses som en bedömning av om arbetstagaren ska ses som en förläng-
ning av arbetsgivaren eller inte. Den allmänna rättsprincipen bör därmed ses som en
norm som är föremål för preferenslogik i de här fallen. Detta talar för att det är en
princip även om den i vissa situationer begränsats genom lag på sådant sätt att det inte
finns något utrymme att väga den.
Som princip är den regellik eftersom den sätter upp en standard som antingen
uppfyllas eller inte uppfylls. Huvudmannen ansvar eller ansvar inte för ombudet och
ombudets handlande binder eller binder inte huvudmannen.
5.8 Vindikation (NJA 2017 s. 1053)
Vindikationsprincipen i fråga om lösöre är i stort sätt helt reglerad i godtrosförvärvslag-
en. Där står i vilka situationer man förlorar äganderätten till egendom om denna avhänts
av någon som inte hade rätt att göra detta och i vilka situationer man har rätt att få den
tillbaka från förvärvaren. Har besittningen förlorats på något av de sätt som beskrivs i 3
§ (stöld, rån eller olaga tvång) så har ägaren rätt att få tillbaka egendomen utan lösen
från förvärvaren. Har besittningen förlorats på något annat sätt än de som beskrivs i 3 §
och förvärvaren varit i god tro om att överlåtaren hade rätt att förfoga över egendomen
så övergår äganderätten till förvärvaren om han tagit egendomen i besittning (2 §). Den
ursprunglige ägaren behöver då utge lösen för att återfå denna (5 §). Har förvärvaren
inte varit i god tro eller inte fått egendomen i sin besittning övergår inte äganderätten
och lösen krävs inte (2 och 5 §§ e contrario). Vindikationsprincipen tycks genom detta
blivit lagstadgad på sådant sätt att det inte finns något utrymme att göra en vägning
mellan olika intressen för att se om rätten att återfå egendomen ska stå sig eller inte. En
domare bör alltså inte kunna väga värdet av att någon inte på ett orättfärdigt sätt
Sida ! av !61 74
förlorar äganderätten till sin egendom och värdet av att en förvärvare inte helt plötslig
förlorar vad han köpt för att lösa en situation där någon köpt lösöre av någon som inte
hade rätt att avhända sig egendomen då alla tänkbara situationer tycks vara täckta av
godtrosförvärvslagen. Dessa bestämmelser är regler och det krävs ingen vägning för att
avgöra om rätten att återfå egendom ska stå sig eller inte. Låt vara att godtrosrekvisitet i
vissa situationer kan kräva att en delvis skönsmässig bedömning. Vindikationsprincipen
bör därmed inte ses som en princip utan som en regel.
5.9 Surrogation (NJA 2017 s. 1053)
Som jag beskrivit i avsnitt 3.11 så innebär surrogation att en egendoms rättsliga identitet
kan övergå från en sak till en annan och ägaren till det ursprungliga föremålet kan där-
med få en sakrätt i egendomen som tagit dess plats. Om någon till exempel stulit en 148
femhundrakronorssedel och den växlas av tjuven till fem hundrakronorssedlar så kan
ägaren till femhundrakronossedeln ha rätt till de fem hundrakronorssedlarna. Det
framgår av praxis och doktrin att den här rätten är beroende av två saker, för det första
att surrogatet kan identifieras och för det andra att det finns ett tydligt samband 149
mellan den ursprungliga egendomen och surrogatet. Den allmänna rättsprincipen ser 150
ut som en regel och det första kravet, att den nya egendomen ska kunna identifieras, bör
endast kräva en empirisk undersökning av viss egendomsmassa (och alltså inte någon
vägning) för att kunna konstatera om det är uppfyllt eller inte. Det andra kravet, att det
ska finnas samband mellan den ursprungliga egendomen och surrogatet, är mer
problematiskt. Enligt Håstad så godtas surrogation i vissa fall om sambandet inte är
komplicerat men det blir godtycklig vart man drar den gränsen, ska till exempel sakrätt
ges i egendom där man kan spåra omvandlingen men denna skett i många steg? Låt 151
oss ta en femundrakronorssedel som exempel igen. Säg att den växlats till fem
hundrakronorssedlar som använts för att köpa en stol som gått sönder sånär som på
Se NJA 2009 s. 500, NJA 2017 s. 1053, Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 199 och Håstad, Sakrätt avseende 148
lös egendom, 166 ff.
Kan den inte det så är kravet på specialitet som följer av specialitetsprincipen inte uppfyllt, NJA 2009 149
s. 500.
NJA 2009 s. 500.150
Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 165f.151
Sida ! av !62 74
tyget som sytts fast på en ny stol som sålts för tvåhundrakronor. Ska då den ursprung-
lige ägaren ha en viss procent av dessa två hundra kronor som motsvarar stolstygets
värde i förhållande till hela stolen?
Det faktum att gränsen måste dras någonstans och att denna gränsdragning
kräver en skönsmässig bedömning skulle kunna leda till att normen vägs men det
behöver inte vara så. Huruvida bedömningen innebär en vägning eller inte är nämligen
beroende av vilket skönsmässigt sätt en beslutsfattare väljer att bedöma sambandskravet
på. Någon kanske beaktar hur skyddsvärd den enskilda borgenären är och jämför detta
med hur viktigt det är att alla borgenärer behandlas lika för att avgöra om sambands-
kravet är uppfyllt. Detta tillvägagångssätt innebär att bedömningen blir föremål för
preferenslogik. Kanske kan det tyckas osakligt att ta hänsyn till sådana faktorer när man
ska avgöra om det finns ett samband mellan två föremål eller inte men HD har antytt att
sådant får beaktas när man avgör om en sakrätt finns. I NJA 2009 s. 500 föreslås till
exempel att om fungibel egendom påträffas hos en tjuv och denna är av samma slag
som han för en kort stund sedan tillgripit så kan offret få sakrätt i denna, trots att
specialitetskravet alltså inte är uppfyllt då det inte går att vara helt säker på att det är
samma sedlar som de som stulits.
Ett annat sätt för en domare att gå tillväga när han avgör vart gränsen för sam-
band ska dras är att ställa upp vissa fasta handlingsregler. Till exempel att man godtar
överflyttningar mellan konton i hur många steg som helst (om det inte sker samman-
blandning) men i övrigt bara omvandlingar i ett steg. Detta tillvägagångssätt skulle
innebära att ingen vägning görs.
Då surrogationsinstitutet inte finns lagreglerat och det inte tycks finnas något
definitivt svar i andra rättskällor på hur bedömningen av samband ska göras så kan jag
inte avgöra om den allmänna rättsprincipen är föremål för vägning eller inte. Det är
därmed oklart om det är en princip eller en regel. Det är dock klart att normen är regel-
lik då den sätter upp en standard som antingen följs eller inte följs, den ursprunglige
ägaren får en sakrätt i surrogatet eller så får hon inte det.
Sida ! av !63 74
5.10 Condictio indebiti (NJA 2010 s. 448)
Den sista allmänna rättsprincipen, condictio indebiti, är en norm som det inte råder
några tvivel om huruvida den är föremål för vägning eller inte. Det sker visserligen inte
någon sådan i just NJA 2010 s. 448 där institutet identifieras som en allmän rättsprincip
men i det fallet så används normen inte heller utan HD konstaterar bara att den kan
utsläcka en rätt till återbetalning. Det framgår dock uttryckligen i andra fall att en
tillämpning av principen innebär vägning. Ett exempel är NJA 2011 s. 739 där HD
skriver att i conductio indebiti situationer så är det fråga om en avvägning mellan mot-
stående intressen och vilken som förtjänar företräde kan skifta från fall till fall. Till
faktorerna som påverkar bedömningen nämns att mottagaren varit i god tro, den tid som
förflutit innan betalaren skickar ett återkrav, om någon av parterna varit oaktsam och
vem som haft bäst möjlighet att bedöma förhållandena som påverkat betalningen.
Samma sak framgår också av NJA 2001 s 353, NJA 2005 s 142 och NJA 2015 s 1072.
Trots att det därmed är uppenbart att Condictio indebiti är föremål för vägning så
är det oklart om den ska ses som en regellik eller principlik princip. Huvudregeln är att
betalningen ska återgå vilket kan sägas ge den en all or nothing karaktär då betalningen
antingen återgår eller så gör den inte det. Condictio indebiti omfattar dock hela läran 152
om felaktiga betalningar så oavsett om en betalning återgår eller inte så kan avgörandet
sägas ha skett i enlighet med principen och därför kan man märkligt nog inte på ett
tydligt sätt bryta mot den. Det är alltså svårt att kategorisera den som antingen regel-153
lik eller principlik.
5.11 Sammanfattning
Som framgår av den här redogörelsen så utgör de allmänna rättsprinciperna en väldig
blandning av olika normer. Det finns både regler och principer och bland principerna så
är vissa regellika och andra principlika. Två av dem, förbud mot återkallande av gynn-
ande förvaltningsbeslut och surrogation, har jag inte kunnat kategorisera och jag tror det
är möjligt att dessa allmänna rättsprinciper både tillämpas som regler och som principer
Mellqvist, Persson, Fordran och skuld, s. 37, NJA 2011 s 739 och NJA 2010 s. 448.152
Se till exempel NJA 2015 s. 1072.153
Sida ! av !64 74
beroende på vem som använder dem. Det är inte omöjligt att samma sak gäller också 154
för de normer som jag kommit fram till är antingen en regel eller en princip då det kan
finns domstolar och myndigheter som tillämpar dem på andra sätt än man gjort i de
rättsfall och den doktrin jag undersökt. En viss allmän rättsprincip kan därmed existera
parallellt både som princip och som regel.
Den variation av olika normtyper som jag hittat bland de allmänna rättsprincip-
erna kan man även hitta bland lagarna så detta är inte något som är unikt för den här
rättskällan. Här följer tre exempel.
Regel: BrB 1:6 För brott som någon begått innan han fyllt femton år får inte dömas till
påföljd.
Princip som är regellik: RF 2:15 st 1 Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen
kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom
expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker
användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna
allmänna intressen.
Skyddet för äganderätten ska vägas mot andra intressen, därmed är lagen en princip.
Den är regellik då det antingen sker en inskränkning i äganderätten eller så sker det inte.
Princip som är principlik:
RF 1:2 st 3 Det allmänna ska främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för
nuvarande och kommande generationer.
Trots sin lingvistiska utformning som en ska göra norm så är detta en princip då den inte
innebär att viss åtgärd måste vidtas från det allmännas sida utan det är bara ett mål som
kan stå mot andra mål som ekonomisk välfärd och att trygga arbete och bostäder för
Jfr den öppenhet i beslutssituationen som Zahle beskriver som innebär att det kan finnas flera korrekta 154
tolkningar av en bestämmelse och därmed är dess innebörd inte statisk eller ens singulär då den i olika situationer kan tolkas på olika sätt som alla är acceptabla, Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332.
Sida ! av !65 74
befolkningen (RF 1:2 st 2). Normen är något som bara kan uppfyllas i större eller 155
mindre utsträckning och därmed är den principlik.
När det gäller de ämnesspecifika rättsprinciperna (sakrättsliga principer, skadestånds-
rättsliga principer, förvaltningsrättsliga principer etc) så skiljer sig inte heller dessa från
de allmänna rättsprinciperna i fråga om vilken typ av normer de är. Det tycks nämligen
röra sig om samma rättsprinciper som i olika fall kallas för olika saker. Surrogation
beskrivs till exempel som en allmän rättsprincip i NJA 2017 s. 1053 men i NJA 2009 s.
500 som man också hänvisar till i det fallet så kallas det för en allmän sakrättslig
princip. Samma sak gäller för officialprincipen som i RÅ 1999 ref 76 benämns som en
allmän rättsprincip och i HFD 2014 ref 50 som en allmän förvaltningsrättslig princip.
Likaså sägs proportionalitetsprincipen vara en allmän rättsprincip i de fall jag analyserat
men i andra domar som HFD 2012 ref 12 så skriver man att den är en allmän rätts-
grundsats inom förvaltningsrätten. Begreppen sakrättslig förvaltningsrättslig och skade-
ståndsrättslig princip bör alltså kunna ses som synonymt med allmän rättsprincip, i vart
fall om man ser hur de högsta domstolsinstanserna använder dessa uttryck.
Detta är helt i linje med Tuoris beskrivning av allmänna rättsprinciper som något
som hör till ett visst rättsområde, enligt honom har sakrätten sina allmänna rättsprincip-
er, den konstitutionella rätten sina och förvaltningsrätten sina. Det bör dock inte vara 156
uteslutet att en norm kan vara en allmän rättsprincip inom flera rättsområden vilket till
exempel proportionalitetsprincipen är. De finns både inom förvaltningsrätten, EU-rätten
och kanske även inom den konstitutionella rätten och straffrätten. Någon verkligt
”allmän” rättsprincip, alltså en princip som är tillämplig inom alla rättsområden, tror jag
dock är det kan vara svårt att hitta då en sådan måste vara väldigt generella men sam-
tidigt säga något av värde för att det ska finnas någon mening med dem. Det skulle dock
kunna finnas sådana inom rättens djupstruktur och jag tror ett exempel på det är rätten
till domstolsprövning. Den bör finnas inom alla rättsområden då ett rättsområde som
består helt och hållet av regler som inte har i vart fall potential att upprätthållas av en
domstol eller liknande organ inte är särskilt meningsfullt.
Prop. 2001/02:72 s. 49, se även Aarnio, Reason and authority, s. 179, där han placerar målprinciper 155
bland de rena principerna.
Tuori, Critical legal positivism, s. 177.156
Sida ! av !66 74
6. Slutsats
6.1 Resultat
Syftet med den här uppsatsen har varit att ta reda på vilken typ av normer de allmänna
rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. Detta har jag gjort genom att
dels redogöra för vart de allmänna principerna kommer ifrån och diskuterat hur detta
förhåller sig till rättsfilosofiska teorier om rättsprincipers ursprung och dels genom att
undersöka om de allmänna rättsprinciperna är regler eller principer och om dessa är
regellika eller principlika. Nedan finns en tabell som sammanfattar mitt resultat.
Allmän rättsprincip Rättsfall Ursprung Normtyp, Principtyp
Rätt till domstolsprövning
NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79
Har till viss del beskrivits i landskapslagarna.
EU: RegelNationell rätt: Oklart, Regellik
Rättskydd för enskilda
NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293
Oklart men statens våldsmonopol, RF, EKMR och praxis har haft betydelse för principen.
Princip, Principlik
Föreningsfrihet NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293
Har funnits sedan 1200-talet för kyrkan
Princip, Principlik
Pacta sunt servanda NJA 1991 s. 3 Kanonisk rätt vilken kom till Sverige på 1100-talet.
Princip, Regellik
Officialprincipen RÅ 1999 ref 76 Oklart men instiftande av centrala ämbetsverk 1600-talet och tysk rätt har haft betydelse.
Princip, Oklart
Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas
RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323
RÅ 1972 ref 2 Oklart, Regellik
Proportionalitets-principen
RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79, NJA 2016 s. 868
EKMR, EU och rättspraxis från 1990-talet.
Princip, Oklart
Ombud är en förlängning av huvudmannen
NJA 2009 s. 889 Tillåtande av rätts-handlingar genom ställföreträdare (1300-talet).
Princip, Regellik
Vindikation NJA 2017 s. 1053 Handelsbalken 11:4 och 12:4.
Regel
Sida ! av !67 74
6.2 Avslutande reflektioner
Det finns ett antal saker jag noterat under min analys av de allmänna rättsprinciperna
som jag inte haft möjlighet att gå in närmare på inom ramen för mina frågeställningar.
Jag tänkte nu avsluta arbetet med att redogöra för några av dessa reflektioner.
Det första är att det tycks det finns en skillnad i vilken utsträckning de allmänna
rättsprinciperna är bindande om vi ser på den uppdelning av rättskällorna i sådana som
ska, bör eller får beaktas som bland annat Peczenik och Aarnio använder sig av. De
rättskällor som ska beaktas som auktoritetsskäl är bindande för en domstolarna och ska
åtlydas, till dessa räknas lagar och fast sedvänja. Skulle en domare inte följa dessa 157
riskerar han att begå tjänstefel. Den andra kategorin är rättskällor som bör beaktas 158
som autkoritetsskäl och här hamnar prejudikat och förarbeten. En domare som inte 159
följer dessa riskerar inte att begå tjänstefel men det finns en stor risk att domen kommer
att ändras vid ett överklagande han inte gör det. Aarnio skriver att det finns en 160
skyldighet att lämna motivering när en sådan här rättskälla frångås. Den tredje 161
kategorin är rättskällor som får beaktas som auktoritetsskäl och till skillnad från de
andra två kategorierna är detta inte något som en domare prima facie bör åtlyda, men
det är tillåtet för honom eller henne att använda sig av dem. Här placerar Peczenik 162
bland annat doktrin och myndigheters rekommendationer. 163
Surrogation NJA 2017 s. 1053 Konkurslagen (1921) 194 § st 2, NJA 1941 s. 711 och Redovisningslagen.
Oklart, Regellik
Conditio indebiti NJA 2010 s. 448 Oklart men senaste HD praxis är viktig för hur principen ser ut idag.
Princip, Oklart
Peczenik, Vad är rätt?, s. 218f.157
Peczenik, Vad är rätt?, s. 220.158
Peczenik, Vad är rätt?, s. 223.159
Peczenik, Vad är rätt?, s. 220.160
Aarnio, The rational as reasonable, s. 91.161
Peczenik, Vad är rätt?, s. 211 och s. 219.162
Peczenik, Vad är rätt?, s. 215f.163
Sida ! av !68 74
Allmänna rättsprinciperna tycks finnas inom båda de första kategorierna och kanske
även den tredje. De principer som är del av EU-rätten finns det, på grund av EU-rättens
företräde, en skyldighet för domstolarna att tillämpa på samma sätt som det finns en
skyldighet att tillämpa normer i lagar. De är alltså sådana som ska beaktas. Surro-164
gation däremot tror jag är en rättsprincip som hamnar i den andra kategorin. I NJA 2009
s. 500 till exempel så motiverar domstolen varför principen inte får genomslag samtidigt
som en underlåtenhet att tillämpa principen inte borde kunna leda till tjänstefel då stödet
för den i huvudsak kommer ifrån praxis vilket är en rättskälla på bör nivå. Det är möjligt
att det även kan finns allmänna rättsprinciper på den lägsta nivån och kanske kan rätts-
skyddet för den enskilde, innan den fick tydligt stöd i praxis (NJA 1990 s. 687 och NJA
1998 s. 293), ses som en sådan. Utvecklingen tycks nämligen ha gått mot att principen
får större och större vikt. Den diskuteras inte alls i de tidigaste fallen som rör uteslut-
ning ur en ideell förening (NJA 1906 s. 317 och NJA 1931 s. 604) men tycks från 40-
talet och framåt fått allt mer utrymme (NJA 1945 s 290, NJA 1990 s. 687 och NJA 1998
s. 293).
Detta leder mig till nästa sak jag noterat och det är att de normer som benämns
som allmänna rättsprinciper tenderar att vara sådana som befästs över tid. Inte bara att
de går mot att bli mer bindande som rättsskyddet för enskilda. En utveckling som för
övrigt kan ses även hos officialprincipen, förbudet mot återkallande av gynnande
förvaltningsbeslut, proportionalitetsprincipen och vindikation vilka utvecklats i praxis
men med tiden blivit så etablerade att de kodifierats av riksdagen. Utan även i fråga om
vilken nivå principen existerar på utifrån Tuoris modell över rättsystemet. Till exempel
har pacta sunt servanda efter sin introduktion genom den kanoniska rätten sedimenterats
och blivit en självklarhet i rättsystem världen över och därmed också en del av både
rättskulturer och rättens djupstruktur. Samma sak verkar ha hänt med principen om att
ett ombud är en förlängning av huvudmannen. Föreningsfrihet och rättsskydd för
enskilda tror jag också har potential att sedimenteras ner till djupstrukturen med tanke
på hur synen på mänskliga rättigheter utvecklats och att dessa till viss del redan finns på
den här nivån.
Se RF 1:1 st 3, Anslutningslagen och C-6/68. 164
Sida ! av !69 74
En annan sak jag tänkt på är att de allmänna rättsprinciperna i huvudsak tycks användas
i två typer av situationer. Den första är när de konkurrerar med annan rätt vilket kan ses
i till exempel RÅ 1999 ref 76 där kärande hänvisar till ett antal rättsprinciper och dom-
stolen tvingas att förklara hur dessa inte brutits mot av svarande eller motivera varför de
inte är tillämpliga i fallet. Den andra är när det krävs utfyllnad av rätten som i NJA 1987
s. 394, NJA 1990 s. 687, NJA 1998 s. 293, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323. Dessa
två användningsområden stämmer ganska bra överens med de två situationer Dworkins
beskriver att domare stödjer sig på principer, nämligen när en fråga inte reglerats i lag-
stiftning eller när en bestämmelse behöver omtolkas. Alla de fall där allmänna rätts-165
principer används passar dock inte helt och hållet in i dessa kategorier så de tycks kunna
användas också i andra situationer. Ett exempel är NJA 1991 s. 3 där man åberopar
allmänna rättsprinciper som ytterligare ett stöd för slutsats som det redan fanns andra
argument för.
Ytterligare en skillnad jag sett mellan de fall där allmänna rättsprinciper används
är att domstolen ibland uttryckligen säger vilken princip det är som tillämpas medan
man i andra fall inte gör det. I avsnitt 3 föreslog jag att detta skulle kunna bero på att
man uppfattar dem som sådana allmänna rättsprinciper som finns inom rättskulturen
vars definition inte är så viktigt då det relevant är hur de påverkar ytskiktet. Det kan
dock finns andra förklaringar. Till exempel att man använder begreppet allmänna rätts-
principer för att undvika att säga att man inte har särskilt mycket att gå på och därför till
stor del gör en skönsmässig bedömning. Ett annan möjlighet är att domstolen inte vill
vara onödigt ”lagstiftande” genom att fastslå att en viss norm är en allmän rättsprincip
när det räcker att säga hur den specifika fråga man står inför ska lösas för att skapa ett
prejudikat för underinstanserna. Det är också möjligt att flera av dessa faktorer (och
kanske också andra) i kombination är förklaringen till att principen inte skrivits ut.
Allt det här, tillsammans med resultatet av mina analyser i avsnitt 3 och 5, ger en
bild av de allmänna rättsprinciperna som en väldigt blandad grupp utan tydliga gemen-
samma nämnare, låt vara att man kan ana vissa trender bland dem. Ursprunget varierar
mycket, de används i olika situationer på olika sätt, vissa av dem är regler, andra är
principer och bland de som är principer så är vissa regellika och andra principlika. De
Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f, s. 82-84 och s. 86.165
Sida ! av !70 74
tycks också skiljer sig i fråga om vilken utsträckning de är bindande. Det här gör att
allmänna rättsprinciper skiljer sig ganska dramatiskt från exempelvis lag och praxis. För
traditionella rättskällor tycks det nämligen vara så att ett visst ursprung är den faktor
som gör att en specifik norm blir del av rättskällan och detta ursprung ger sedan en
generell acceptans för alla normer med den härkomsten och de ges samma vikt och
används på liknande sätt. Vi accepterar till exempel att det är svensk rätt att den som
berövar annan livet, döms för mord till fängelse på grund av att det står så i BrB 3:1 och
lag är gällande rätt enligt RF 1:1 st 3, RF 1:4 och RF kapitel 8. Vi ger också denna norm
samma egenskaper som alla lagar har till exempel att de är bindande, är hierarkiskt över
förordningar och kan användas för att inskränka rättigheter i RF kapitel 2.
För allmänna rättsprinciper är det här förhållandet omvänt. Vi accepterar all-
männa rättsprinciper som något som är rättsligt relevant på grund av att de normer som
vi ger den här benämningen är sådana vi accepterar är del av gällande rätt (oavsett hur
de blivit det). Rättskällan i sig, om man nu kan prata om en rättskälla i det här fallet,
säger därmed inte särskilt mycket om vilka egenskaper de specifika normerna har.
Därför tror jag inte heller det är så viktigt att fråga sig vad allmänna rättsprinciper är och
hur man använder sådana om man står inför ett konkret rättsligt problem. Istället bör
man fundera på om det utöver det material som kan hittas i traditionella rättskällor
också finns andra normer som accepteras eller skulle kunna accepteras som gällande rätt
och som kan lösa problemet man står inför.
Sida ! av !71 74
7. Källor
7.1 Offentliga tryck
Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen
SOU 1964:27. Lag om förvaltningsförfarandet
SOU 1972:15. Ny regeringsform, ny riksdagsordning
KU 1973:26. Konstitutionsutskottets betänkande med anledning av propositionen
1973:90 med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m. m. jämte
motioner
7.2 Litteratur
Aarnio, A, Reason and authority, Ashgate publishing 1997
Aarnio, A, The rational as reasonable - A treatise on legal justification, D. Reidel
Publishing Company 1987
Adlercreutz, A, Gorton, L och Lindell-Frantz, E, Avtalsrätt I 14:e upplagan,
Juristförlaget i Lund 2016
Albors-Lorens, A, Judicial protection before the Court of Justice och the European
Union. I: European union law, Oxford university press 2017 s. 262-309
Björne, L, Brytningstiden - Den nordiska rättsvetenskapens historia - Del II -
1815-1870, Institutet för rättshistorisk forskning 1998
Bohlin, A och Warnling-Nerep, W, Förvaltningsrättens grunder, Norstedts juridik, 2007
Bull, T och Sterzel, F, Regeringsformen en kommentar, Studentlitteratur 2015
Bull, T, Regeringsformens renässans. I Allmänt Och Enskilt - Offentlig Rätt i
Omvandling, I Festskrift till Lena Marcusson, Iustus 2013 s. 67-82
Derlén, M, Lindholm, J och Naarttivärvi, M, Konstitutionell rätt, Wolters Kluwer 2016
Dotevall, R, Avtal, Studentlitteratur 2017
Dworkin, R, Taking rights seriously, Gerald Duckworth & Company 1977
Gräns, M, Användning av andra vetenskaper, I: Juridisk metodlära, Studentlitteratur
2013 s. 421-433
Herlitz, N, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, Norstedts 1964
Sida ! av !72 74
Hettne, J, Rättsprinciper som styrmedel - Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol,
Norstedts juridik 2008
Hettne, J och Eriksson, I, O, Eu rättslig metod - Teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, Norstedts juridik 2011
Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Norstedts Juridik 1996
Häthén, C och Nilsén, P, Svensk historisk lagbok, Studentlitteratur 2004
Johnston, D, The Cambridge companion to roman law, Cambridge University Press
2015
Jägerskiöld, S, Om domstolsprvning av föreningsbeslut anteckningar kring ett rättsfall,
SvJT 1959 s. 157-172
Kaldermarstam, J, Kungamakt och kyrkojord, Nordstedts 1989
Rodhe, K, Handbok i sakrätt, Norstedts Juridik 1985
Korling, F och Zamboni, M, Juridisk metodlära, Studentlitteratur 2013
Tuori, K, Critical legal positivism, Ashgate publishing 2002
Tamm, D, Romersk rätt och europeisk rättsutveckling, Nerenius och Santérus förlag
1993
Peczenik, A, Vad är rätt, Norstedts juridik 1995
Penner, J.E, och Melissaris, E, McCoubrey and White’s textbook on jurisprudence,
Oxford university press 2012
Shaw, M, International law, Cambridge university press 2014
Jareborg, N, Vad är en princip? I: Festskrift till Åke Frändberg, s. 137-144. Justus förlag
2003
Lundin, O, Officialprincipen, I: Offentligrättsliga principer, Iustis förlag 2012 s.
197-224
Scheiman, S, Prejudikats tidsmässiga tillämplighet, SvJT 2015 s. 759-778
Strömberg, H, och Lundell, B, Allmän förvaltningsrätt, Liber 2011
Trygger, E, Om fullmakt, R. Almqvist och J. Wiksell’s boktryckeri 1884
Wall, G, Rättskraft och korrektiv, Jure förlag 2014
Westerberg, Om rättskraft i förvaltningsrätten, Bonnier 1951
Sida ! av !73 74
7.3 Internetkällor
Central intelligence agency, Legal systems. I: The World Factbook 2018 (27/9 2018),
https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/index.html
Larsson, L-O, Axel Oxenstierna. I: Nationalencyklopedin, (6/9 2018), http://www.ne.se/
uppslagsverk/encyklopedi/lång/axel-oxenstierna
Munukka, J, Kommentar till köplagen. I: Karnov 1/1 2017 (23/8 2018), http://
www.karnovgroup.se/
Sida ! av !74 74
top related