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Delegación de Deportes – Expediente 16/12
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ASUNTO: INFORME- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN
David Gibert Méndez, instructor del expediente disciplinario
incoado por Resolución del Presidente del Instituto Municipal
de Deportes, de fecha 27 de Diciembre de 2011, por presunta
infracción cometida por el trabajador del Instituto Municipal
de Deportes de Córdoba Don Rafael Bocero, consistente en que
“pudo haber certificado la existencia de unas unidades de obra
que, o bien no se ejecutaron, o bien no se ejecutaron en el
numero o medición que en la certificación se expresa”, formula
la presente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN:
ANTECEDENTES:
De conformidad con la legislación vigente, se han practicado
cuantas actuaciones y diligencias ha considerado adecuadas para
la determinación y comprobación de los hechos, tendentes a su
esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades
susceptibles de sanción. Concretamente, las actuaciones y
diligencias practicadas han sido las siguientes:
a) Petición y estudio del proyecto básico y de ejecución de las
obras del Campo de Fútbol de Cerro Muriano (Exp. 42/09)
aprobado por el Instituto de Deportes y estudio del mismo
b) Petición y estudio del expediente de contratación por el que
se adjudicó la ejecución de esas obras y estudio del mismo.
c)Petición de informes periciales redactados por la arquitecta
Doña Araceli Carrillo Sillero empleada de Procordoba S.A.
(Informe A) y Don Cristóbal Martín Aguilera profesional
independiente, Ingeniero de Edificación, Colegiado num. 510.
(Informe B)
Delegación de Deportes – Expediente 16/12
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d) Toma de declaración al Sr. Bocero que tuvo lugar el día 10
de febrero de 2012, en cumplimiento de lo estipulado en el
citado artículo 34.2 y Disposición Adicional Tercera del
Convenio Colectivo del Instituto de Deportes. Se quiere dejar
constancia que se transcribió literalmente las declaraciones
del Sr. Bocero quien, en prueba de su conformidad las
suscribió.
e) Presentación de poder de representación bastante en favor
del Letrado Don Mario Gómez Martínez y otros.
f) Pliego de cargos notificado al Sr. Bocero el día 28 de
marzo de 2012, otorgándole un plazo de 20 días para que pueda
contestarlo con las alegaciones que considere pertinentes.
g) Presentación de Pliego de descargos aportado por el letrado
del Sr. Bocero y proponiendo practica de determinadas pruebas
h) Escrito motivando la admisión y rechazo de las pruebas
propuestas (documentos 1 a 18)
i) Prueba testifical a Dan María Luisa Gómez Calero (Ex-Gerente
de IMDECOR)
j)Prueba Testifical a D. Rafael Borland Torrus (Representante
de la contrata de la obra)
k)Prueba Testifical a D. Manuel Molina Ruiz (Presidente del
Club Cerro Muriano)
l) Prueba Testifical para ratificar y aclarar algunos extremos
del estudio topográfico.
m) Diligencia de finalización de la fase de instrucción.
Finalizadas por tanto las diligencias de instrucción, procede
dictar la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN en base a los
siguientes HECHOS PROBADOS:
Delegación de Deportes – Expediente 16/12
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PRIMERO.- DEFICIENTE REDACCIÓN DEL PROYECTO DE OBRAS BÁSICO Y
DE EJECUCIÓN REDACTADO POR EL SR. BOCERO
Como cuestión previa precisar que el Sr. Bocero, según se
desprende de la documentación examinada redactó el proyecto
Básico, el proyecto de Ejecución y el pliego de prescripciones
técnicas además, ejerció la Dirección Facultativa de la obra.
También ha quedado acreditado que en la recepción de las obras
y en la liquidación final y adicional ejerció,
acumulativamente, la función prevista legalmente de
representante de la Administración en ese acto (páginas 28 a
51, 591 a 604).
La deficiente redacción del proyecto básico y de ejecución
firmado por el Sr. Bocero queda acreditado en los siguiente
documentos:
1) En el propio pliego de descargos del representante del Sr.
Bocero donde reconoce que el proyecto básico y de ejecución era
meramente “orientativo” y “absolutamente insuficiente” (Escrito
de descargos).
2) En la propia declaración de la Ex-Gerente del IMDECO “la
licitación salió con un proyecto incompleto pero con datos
necesarios”
3) Del análisis del proyecto básico y técnico aprobado por el
órgano competente no consta la siguiente documentación: falta
de detalle técnico, precios descompuestos, unidades, planos,
mediciones, estudio geotécnico...etc...
Ello demuestra que el Sr. Bocero redactó y propuso la
aprobación del proyecto y asumió la ejecución de las obras con
inexcusable negligencia puesto que era perfectamente conocedor
que la falta de detalle técnico, precios descompuestos,
unidades, planos, mediciones, estudios, etc...acarrearían
Delegación de Deportes – Expediente 16/12
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numerosas modificaciones, como efectivamente así sucedió y se
constata posteriormente.
El letrado del Sr. Bocero en el escrito de descargos aporta
como línea de defensa el argumento que el expediente iba a
licitarse para que el adjudicatario redactara el proyecto de
ejecución (que complementaria al proyecto básico) y ejecutara
la obra. Esta justificación debe desestimarse porque lo que
aquí se pretende enjuiciar no son intenciones sino los hechos,
y la realidad es que lo que se aprobó es un proyecto básico y
de ejecución y la licitación fue para adjudicar una obra y no
la redacción del proyecto de ejecución y una obra
simultáneamente. Así queda acreditado en la propia denominación
que encabeza la documentación y en el pliego de cláusulas
administrativas particulares.
El la prueba testifical la Ex-Gerente reconoce que no se aportó
tras la adjudicación ningún proyecto complementario (Respuesta
4 a pregunta del Instructor). Es más, en la declaración del Sr.
Borland (Representante de la contrata) dice que “Le dijeron que
no hacía falta un proyecto complementario, así se lo manifestó
el Sr. Bocero” (Respuesta 1 a pregunta del Instructor).
Finalmente, la ex-Gerente reconoce que el Sr. Bocero solo
efectúa una parte del proyecto, y a pesar de ello, inician la
licitación.
SEGUNDO.- EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE OBRA NO AJUSTADA A LA
REALIDAD
Los defectos que adolecía el proyecto marcados por una falta de
detalle, planos, mediciones, estudios previos, cálculos
etc..condujeron irremediablemente -a medida que se iba
ejecutando la obra- a desviaciones entre lo previsto en el
proyecto y lo que realmente se estaba ejecutando.
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El Sr. Bocero siendo plenamente consciente que se estaban
ejecutando unidades distintas a las contempladas consecuencia
de una negligente redacción del proyecto no propuso la
suspensión de la obra, ni la modificación del proyecto, ni
consta advertencia alguna por escrito en el expediente, ni en
el libro de ordenes que se une como documento num. 18.. En su
propia declaración reconoce según palabras propias que “metí
la pata” (Respuesta a la Pregunta 2 del Segundo Bloque de
Preguntas de la declaración). Es más, el Sr. Bocero con el
ánimo de encubrir estas desviaciones entre el proyecto que
aprobó el órgano competente redactado por él y lo que realmente
se ejecutó por el contratista optó por aportar un certificado
que el propio encartado reconoce como “ficticio” (Respuesta a
la Pregunta 4 del Segundo Bloque de Preguntas de la
declaración). La pretensión que tenía con la presentación de
este certificado respondía a la finalidad de hacer coincidir
las unidades y su número y/o medición con el proyecto aprobado,
faltando groseramente a la verdad. Prueba de ello es que el
interesado declara al respecto que “todo fue un error pero que
lo hizo “(Respuesta a la Pregunta 12 y 13 del Segundo Bloque de
Preguntas de la declaración).
Reconoce que él posee un certificado “real” de lo que
verdaderamente se ejecutó y que si hiciera falta lo
aportaría.(Respuesta a la preguntas 2,4,6,10,11 y 12 del Bloque
Segundo). Efectivamente, lo aporta como documento num.10 en el
pliego de descargos, lo que supone una evidente prueba de lo
expuesto.
En relación a ello, el Sr. Borland (representante de la
contrata) en la respuesta a las preguntas 5 y 7 del Instructor
reconoce explícitamente que el certificado no se ajusta a la
realidad. Es más, declara que él (el Sr. Borland) solicitó en
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su día un modificado del proyecto y se le dijo que no se podía
paralizar la obra.
A mayor abundamiento, el propio inculpado declara que “de nuevo
quiere dejar claro que no se ha pagado de más a la empresa, y
que en la certificación “real” está todo correcto y que lo que
consta en el expediente fue “un montaje” para que se aprobase
por Consejo Rector y no se perdiera la subvención por parte del
Instituto”
Admite el interesado “que todo fue un error pero que lo hizo
por el bien del Instituto” y que “si se compara el proyecto
con la certificación del expediente no cuadra, que él puede
demostrar la real” .
De su declaración se desprende claramente la existencia de dos
certificaciones. La primera que denominamos oficial que se
incorpora al expediente para dar apariencia de legalidad, y la
“real” que es la que el Sr. Bocero guarda en su despacho y que
nadie conocía hasta la fecha y que aporta con motivo de este
expediente disciplinario cuando se detectan las
irregularidades.
Pues bien, el certificado “real” que aporta como documento
num.10 en el pliego de descargos se refleja lo que realmente se
ejecutó, y muestra claramente la diferencia con el certificado
oficial del cual se desprenden las siguientes conclusiones:
La certificación oficial incorporada al expediente por el Sr.
Bocero indica que se desarrollaron un total de 62 actuaciones.
Sin embargo, queda acreditado según el Doc. 10 certificado
“real” que de esas 62 actuaciones no fueron todas realmente
ejecutadas.
A continuación se indican las actuaciones que no fueron
ejecutadas pero sí certificadas oficialmente:
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Código 3.003: m2 de encofrado metálico de muro de
contención por valor de 23.845,89.-€
Código 3.005: m2 de hormigón HA-30/p/20/IIb en muros de
contención por valor de 23.627,63.-€
Código 4.003: m de colector enterrado, tubería
pres.pvc.Diam.Nominal 125MM por valor de 290,70.-€
Por otra parte, se ejecutaron realmente obras que el Sr. Bocero
-a sabiendas- omitió en su certificado oficial porque no se
contemplaban en el proyecto aprobado y por consiguiente no
podía certificar como ejecutadas, salvo que lo hubiera
justificado mediante un modificado del proyecto. Estas
actuaciones que se ejecutaron sin certificarse oficialmente
son:
m3 de excavación apertura de caja, roca blanda por valor
de 26.274,79.-€
m3 de excavación zanjas, tierras c.dura m.Mecanicos
prof.max 4m. por valor de 2.791,23.-€
m3 transporte tierras, entre 5 y 10km de carga m.mecanicos
por valor de 15.103,92.-€
m3 de extendido y compactado de tierras de préstamo por
valor de 2.870,25.-€
m3 de hormigón en masa HM-20/p/40/Hia en cimientos por
valor de 2.820,85.-€
m de construcción de muro prefabricado de hormigón por
valor de 39.771,38.-€
m2 de fabrica 1 pie l/Pref. taladro pequeño por valor de
1.218,93.-€
m2 de enfoscado maestrado y fratasado en paredes
7.833,92.-€
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m de albardilla piezas prefabricadas de hormigón 40x25x7cm
por valor de 1.235,05.-€
m línea principal puesta tierra 16mm2 empotrada por valor
de 3.664,64.-€
Cepillo barredor triangular por valor de 422,55.-€
Ud. de ampliación de piezas para graderío por valor de
12.370.-€
suministro materiales construcción por valor de 6.000.-€
Respecto de estas actuaciones quisiera destacar dos cuestiones
de notoria relevancia:
a) Los precios de estas actuaciones nuevas no contempladas en
el proyecto fueron “negociados” y “aprobados” por Sr. Bocero
sin aprobación del órgano competente del IMDECOR y
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para estos casos.
b) Respecto de la última actuación “suministro materiales
construcción por valor de 6.000.-€” el Sr. Bocero afirma que
“entre la antigua Gerente y el presidente del Club se acordó
demoler la nave y dar 6.000.-euros para materiales” sin que
ello se contemplara en el proyecto. Por otro lado, en el libro
de ordenes Doc. 18 aparece la siguiente anotación “Por la
propiedad se le ha comentado a la empresa que facilite
materiales de construcción por valor de 6.000.-euros al Club de
Fútbol”....”el club se compromete a levantar de nuevo (edificio
sede) por su medios, ya que entre los padres de los jugadores
hay muchos que se dedican a la construcción. El Sr. Bocero hace
constar que “es una decisión tomada por los órganos de gobierno
del IMDECOR, y que nada tiene que objetar, ya que actúa como
Director Facultativo, que al menos deberán presentarse
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justificantes de compra y entrega firmados por el Club”. Nada
de eso consta en el expediente.
Según la declaración testifical efectuada al Presidente del
Club de Futbol Cerro Muriano la empresa demolió la nave y
facilitó materiales por valor de 6.000.-€ al Club, que pagó
IMDECOR a la empresa adjudicataria sin que ello estuviera
previsto en el proyecto, pretendiendo encubrir esa desviación
de fondos como si hubiera sido una actuación de la empresa
adjudicataria en ejecución del proyecto original. En
conclusión: el Club recibió por medio de la contrata materiales
por valor de 6.000.-€ que pagó IMDECOR, sin fundamento o
soporte legal alguna para efectuar ese gasto.
Prosigue el Presidente del Club respecto de la participación
que tuvo en la ejecución del proyecto, su respuesta fue: “Se
pasaba todas las tardes para ver los avances. Su participación
se limitó a pedir la demolición de unos vestuarios muy antiguos
y que le entregasen materiales para construir de nuevo otro. Su
petición se realizó al Sr. Bocero.”Es concluyente, pues, que el
Sr. Bocero conocía el origen y destino de esos fondos.
Llama la atención que respecto de los materiales costeados por
el IMDECOR no consta factura alguna sobre la realidad de ese
importe ni donde se imputó el coste de la demolición. No
obstante, sí que ha quedado acreditado que con los materiales
abonados por el IMDECOR los padres de los alumnos ha construido
una cafetería sin licencia ni autorización alguna que la misma.
Respecto de los ingresos que genera la misma van directamente a
las arcas del club sin control alguno por parte del IMDECOR.
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TERCERO.- DESVIACIONES ENTRE LAS MEDICIONES DE LA OBRA
CERTIFICADA POR EL SR. BOCERO CON LAS REALMENTE EJECUTADAS EN
LA OBRA.
Analizadas una a una las mediciones de las 62 actuaciones
certificadas por el Sr. Bocero se concluye que tan solo
coinciden con la realidad 20. Las restantes 42 actuaciones
sufren variaciones, en unos caso por exceso medición y, en
otros por defecto de medición que no fueron contempladas ni
recogidas en el certificado ni medición final.
Pues bien, a pesar de la ejecución de nuevas partidas no
previstas, la supresión de otras que sí estaban previstas y
elevado número de desajustes en las mediciones (hasta en 42
actuaciones), el Sr. Bocero consigue “cuadrar“ que aquello que
se ha construido cueste tan solo 40.426.-€. más que lo que
decía el proyecto aprobado:
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CAPITULO Obras realmente
ejecutadas
INFORME
2 (B)
Proyectado y
Certificado por Sr.
BOCERO
TRABAJOS PREVIOS 60.081,64.-€ 30236,91 34.469,9.-€
MOVIMIENTOS DE TIERRA 86.557,67.-€ 44921,27 87.799,14.-€
CIMENTACIO Y ESTRUCTURA 87.223,50.-€ 15286,36 86.223,5.-€
SANEAMIENTO 30.845,66.-€ 26325,7 30.655,1.-€
RED DE RIEGO 46.412,42.-€ 38460,05 45.216,11.-€
PAVIMIENTOS 264.626,06.-€ 256500 228.070,43.-€
ALUMBRADO 70.770,31.-€ 47580,31 69.296,59.-€
MATERIAL DEPORTIVO 77.374,47.-€ 46389,56 75.840,81.-€
SEGURIDAD E HIGIENE 5.434,74.-€ 5434,74 30.634,74.-€
TOTALES: 729.336,39.-€ 688.206,32.-€
GG+BI-BAJA+IVA: 716.854,30.-€ 676.428,14.-
Centrándonos en cada una de la actuaciones y a la vista de la
documentación aportada por el Sr. Bocero en la fase de
instrucción en el expediente las diferencias de medición partid
a por partida son las que se muestran en el siguiente cuadro:
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La diferencia entre lo realmente ejecutado con lo proyectado y
certificado con el final de obra una vez aplicado gastos
generales, beneficio industrial, la baja ofertada y el IVA
asciende a 40.426.-€. La forma que el Sr. Bocero articula para
terminar “cuadrando” -como reconoce- el proyecto aprobado con
los gastos ocasionadas a la empresa adjudicataria consecuencia
de tantos cambios y modificados, es aprobar una medición final
alegando que se ha producido un mayor aumento de las unidades
ejecutadas sobre las realmente proyectadas por importe 40.426.-
€ , cuando ello era falso como se puede acreditar al cotejar
las unidades que supuestamente experimentan un aumento (ver
paginas 594 a 605 del expediente) con las que luego el propio
Sr. Bocero reconoce que realmente se han aumentado (páginas 1 a
14 del Doc.10 del Pliego de descargos).
Todo ello nos permite afirmar que los certificados oficiales
que aporta el Sr. Bocero tenían como finalidad evitar que se
descubriera que lo realmente ejecutado no se ajustaba con lo
previsto en el proyecto redactado por él mismo y aprobado por
el órgano competente.
Según la prueba testifical efectuada al representante de la
Contrata (Sr. Borland) cuando es preguntado por el Instructor
reconoce que la certificación no se ajustaba a la realidad pero
que el sabe que después de finalizar la obra se ha justificado
todo.
CUARTO.- EL MODUS OPERANDI
El Sr. Bocero conocedor desde el mismo inicio de la obra de los
problemas que pudieran surgir y con intención de evitar demoras
en la ejecución de la obra para no perder la subvención y
presionado por sus superiores -que también eran perfectamente
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conscientes de todo ello según prueba testifical- decide sobre
la marcha ir abordando cuantos inconvenientes iban surgiendo.
Según se desprende de los datos obrantes en el expediente el
modus operandi queda probado que consistía en 5 formas de
actuar:
a) Aprobando una ficción de proyecto. Se trataba de un
documento que daba la apariencia de proyecto de obras básico y
ejecutivo cuando el realidad no era apto técnicamente para
servir a este fin, porque estaba incompleto.
b) Ordenando las modificaciones del proyecto prescindiendo del
procedimiento legalmente establecido, para ir soslayando los
inconvenientes que se fueron encontrando como consecuencia del
deficiente proyecto.
c) Negociando a espaldas de la administración con el
adjudicatario precios contradictorios que el propio Sr. Bocero
autorizaba sin aprobación del órgano de contratación, respecto
de unidades no previstas en el proyecto de obras.
d) Omitiendo en el certificado final de obras y en la medición
final lo realmente ejecutado para evitar levantar sospecha
alguna sobre las modificaciones ordenadas y los precios
negociados sin autorización del órgano de contratación.
e) Faltando a la verdad al suscribir el acta de recepción
definitiva, pues el Sr. Bocero, actuando en su doble condición
de representante y dirección facultativa, -con motivo de la
acta recepción definitiva de las obras y la liquidación final-
certifica y da fe junto a Dña. María Luisa Gómez Calero
(representando al IMDECOR) y Rafael Borland Torrus
(representando a la empresa Lopez Porras S.A.) que “tras
proceder al reconocimiento de las obras y haberse comprobado
que se han ejecutado de acuerdo con el proyecto aprobado e
instrucciones dadas por el Facultativo Director de las obras,
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que se encuentran en buen estado y que se pueden entregar al
uso publico...” (Pagina 591) Así pues, el acta de recepción
definitiva de la obra y liquidación final comprende una
afirmación que no es cierta, como se ha puesto de manifiesto en
los puntos anteriores.
f) Faltando a la verdad en el acta de medición final de la obra
o liquidación final en la que el Sr. Bocero justifica un
incremento de la obra por importe de 40.426,15.-€ con la clara
intención de “cuadrar” lo realmente ejecutado con el gasto
ocasionado al contratista producto de tantas modificaciones y
desviaciones fruto del deficiente proyecto de obras. En este
certificado se declara que se produce un aumento de las
unidades realmente ejecutadas sobre las mediciones del proyecto
aprobado, siendo ello falso como se puesto de manifiesto en el
punto segundo del informe.
Y prueba de todo ellos que el Sr. Bocero en el pliego de
descargos reconoce que “es cierto que la certificación final NO
corresponde con la obra realmente ejecutada, pero la cantidad
de dinero certificada SÍ se corresponde con la real obra
ejecutada”
QUINTO.- En cuanto a las personas responsable indicar que por
razón del su condición de redactor del proyecto, Director
Facultativo y representante de la administración en la
recepción de la obra el Sr. Bocero lo es a titulo de autor, si
bien no podemos pasar por alto que el Sr. Bocero declara,
referente a la anterior cúpula directiva del Instituto de
Deportes, que “el Presidente y la Gerente tenían conocimiento
de estos hechos. Tenían conocimiento de todo lo que se hizo y
de lo que no, y se le dijo que cuadraran los números”(Respuesta
a las preguntas 4 y 12 de la Declaración)
Esta afirmación viene ratificada en la prueba testifical que se
le efectúa a la Ex-Gerente de su simple lectura.
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F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O :
PRIMERO.- La Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación
establece que el proyecto habrá de justificar técnicamente las
soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones
requeridas por la normativa técnica (art. 4.1).
En este sentido el art.123 del Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 127 del
RD 1098/2001 dice que los proyectos de obras deberán
comprender, al menos:
a) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras,
que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas,
las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución
adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en
cuenta. Se indicarán en ella los métodos de cálculo y ensayos
efectuados, cuyos detalles y desarrollo se incluirán en anexos
separados. También figurarán en otros anexos: el estudio de
los materiales a emplear y los ensayos realizados con los
mismos, la justificación del cálculo de los precios adoptados,
las bases fijadas para la valoración de las unidades de obra y
de las partidas alzadas propuestas y el presupuesto para
conocimiento de la Administración obtenido por la suma de los
gastos correspondientes al estudio y elaboración del proyecto,
cuando procedan, del presupuesto de las obras y del importe
previsible de las expropiaciones necesarias y de
restablecimiento de servicios, derechos reales y servidumbres
afectados, en su caso
b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la
obra quede perfectamente definida. Los planos deberán ser lo
suficientemente descriptivos para que puedan deducirse de
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ellos las mediciones que sirvan de base para las valoraciones
pertinentes y para la exacta realización de la obra.
c) El pliego de prescripciones técnicas particulares, donde
se hará la descripción de las obras y se regulará su
ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a
cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al
contratista, y la manera en que se llevará a cabo la medición
de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los
materiales empleados y del proceso de ejecución.
d) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con
expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en
su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su
valoración.
e) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de
carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y
coste.
f) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra.
g) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio
básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las
normas de seguridad y salud en las obras.
h) Incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que
ésta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos
necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato
Ha quedado acreditado que el proyecto básico y ejecutivo solo
contenía el pliego de prescripciones técnicas (pag. 39-51).
Todos los demás documentos, planos, precios descompuestos,
unidades, mediciones, estudios, cálculos etc...que contempla
con carácter obligatoria la legislación de contratos no constan
en el expediente.
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Esta incompleta documentación justifica las incontables
variaciones y desviaciones de mediciones acreditadas, y la
propia declaración que el proyecto era orientativo e
insuficiente para ejecutar la obra, lo que supone un notorio
incumplimiento de las funciones encomendadas al Sr. Bocero como
redactor del proyecto, director de la obra y de la dirección
facultativa, tipificándose su conducta como infracción muy
grave por el art. 95.2 g de la Ley 7/2007, de 12 de abril del
EBEP, en la medida que el Sr. Bocero hace una dejación absoluta
e inexcusable por razón de su cargo y profesión de sus
obligaciones esenciales como redactor del proyecto, primero,
como director de obra después, y como director facultativo al
recepcionar la obra, finalmente.
La motivación para fundamentar la infracción como muy grave
reside en que lo que presentó el Sr. Bocero no era un proyecto
de obra era un documento que carecía de las mínimos requisitos
para poder hacer las veces de proyecto, era una simulación de
documento para dar verosimilitud a lo que es un proyecto de
obras de conformidad con la normativa vigente, y con la
intención deliberada de encubrir su negligencia y dejación de
su obligaciones esenciales certificó la existencia de unidades
de obra que realmente no se correspondían a la realidad y
declaró que la obra se había ejecutado según el proyecto,
cuando ello era palmariamente falso, como ha quedado
demostrado.
SEGUNDO.- La legislación vigente contempla que la ejecución de
las obras debe realizarse de conformidad con el pliego y
proyecto aprobado. Así lo recoge el articulo 230 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ("Ejecución de
las obras y responsabilidad del contratista") dispone que:
“Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a
las estipulaciones contenidas en el pliego de
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cláusulas administrativas particulares y al
proyecto que sirve de base al contrato y conforme
a las instrucciones que en interpretación técnica
de éste dieren al contratista el Director
facultativo de las obras, y en su caso, el
responsable del contrato, en los ámbitos de su
respectiva competencia”
Este mandato legal que no solo va dirigido al adjudicatario
sino a la administración y por ende al Director Facultativo
fue incumplido. Ha quedado probado que la obra no se ha
ejecutado con sujeción al proyecto de obras, siendo el Sr.
Bocero responsable de ello por razón de su cargo de Director
Facultativo porque participó del incumplimiento ordenando la
ejecución de unidades en muchos casos no previstas en su
contenido o en su medición con la connivencia del
adjudicatario de la obra.
TERCERO.- El Sr. Bocero como Director Facultativo y empleado
público incumplió lo previsto en el art. 234 que lo conminaba
a actuar con la diligencia debida y ordenando suspender la
ejecución de la obra y completar el proyecto cuando
considerase necesaria la modificación. Respecto a la necesidad
de haber suspendido la obra y haber redactado un modificado
del proyecto original, el Artículo 234 dice que
“Cuando el Director facultativo de la obra
considere necesaria una modificación del
proyecto, recabará del órgano de contratación
autorización para iniciar el correspondiente
expediente,
CUARTO.- Prescindiendo del procedimiento legalmente
establecido y no siendo competente para ello negoció y
autorizó precios de las nuevas unidades de obra, incumpliendo
el articulo 234.2 del TRLCSP. Este precepto dice que “Cuando
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las modificaciones supongan la introducción de unidades de
obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características
difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación
de las mismas serán fijados por la Administración, previa
audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días
hábiles” Efectivamente, ante la insuficiencia del proyecto
redactado y usando su condición de Director Facultativo abuso
de la confianza depositada por el IMDECOR en él,
extralimitándose de sus competencias cuando negoció precios de
unidades nuevas.
QUINTO.-En lo relativo al trámite de recepción de la obra del
campo de fútbol de Cerro Muriano, el Sr. Bocero certificó que
la obra se había ejecutado con arreglo a las prescripciones
previstas, incumpliendo el Artículo 230 y 235 que dicen,
respectivamente, que:
“Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a
las estipulaciones contenidas en el pliego de
cláusulas administrativas particulares y al
proyecto que sirve de base al contrato y
conforme a las instrucciones que en
interpretación técnica de éste dieren al
contratista el Director facultativo de las
obras, y en su caso, el responsable del
contrato, en los ámbitos de su respectiva
competencia”
A la recepción de las obras a su terminación
concurrirá el responsable del contrato a que se
refiere el artículo 41 de esta Ley, si se
hubiese nombrado, o un facultativo designado por
la Administración representante de ésta, el
facultativo encargado de la dirección de las
obras y el contratista asistido, si lo estima
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oportuno, de su facultativo. Si se encuentran
las obras en buen estado y con arreglo a las
prescripciones previstas, el funcionario técnico
designado por la Administración contratante y
representante de ésta, las dará por recibidas,
levantándose la correspondiente acta y
comenzando entonces el plazo de garantía.
SEXTO.- En cuanto a las obligaciones que correspondían al Sr.
Bocero por tener la Dirección Facultativa de la obra son las
que vienen previstas en el articulo 13 de la Ley 38/1999, de 5
de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante
LOE), y que son, entre otras:
1.Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los
replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición
de los elementos constructivos y de las instalaciones, de
acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de
obra.
2.Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las
instrucciones precisas.
3.Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el
certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las
certificaciones parciales y la liquidación final de las
unidades de obra ejecutadas.
Ambas obligaciones esenciales por razón del cargo que ocupaba
fueron incumplidas, como ha quedado acreditado en los hechos.
Ello supone un notorio incumplimiento de las funciones
esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones
encomendadas previsto en el art. 95.2.g) de la Ley 7/2007, de
12 de abril de Estatuto del Empleado Público. Igualmente, este
comportamiento se encuadra dentro de los incumplimientos
contractuales previstos en el articulo 54.2 del Estatuto de los
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Trabajadores como es “La transgresión de la buena fe
contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del
trabajo.”.
SEPTIMO- La diferencia entre lo realmente ejecutado con lo
proyectado y certificado con el final de obra una vez aplicado
gastos generales, beneficio industrial, la baja ofertada y el
IVA asciende a 40.426.-€. La forma que el Sr. Bocero articula
para terminar “cuadrando” -como reconoce- el proyecto aprobado
con los gastos ocasionadas a la empresa adjudicataria
consecuencia de tantos cambios y modificados, es aprobar una
medición final alegando que se ha producido un mayor aumento de
las unidades ejecutadas sobre las realmente proyectadas por
importe 40.426.-€ , cuando ello era falso como se puede
acreditar al cotejar las unidades que supuestamente
experimentan un aumento (ver paginas 594 a 605 del expediente)
con las que luego el propio Sr. Bocero reconoce que realmente
se han aumentado (páginas 1 a 14 del Doc.10 del Pliego de
descargos).
Ello supone un incumplimiento del articulo 234.3 del TRLCSP
cuyo tenor literal reza que: podrán introducirse variaciones
sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la
alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre
las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no
representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento
del precio primitivo del contrato”
OCTAVO.- En cuanto a la calificación disciplinaria del actuar
del Sr. Bocero la Disposición Adicional Decimonovena del RDL
3/2011, de 14 de noviembre establece que
“La infracción o aplicación indebida de los
preceptos contenidos en la Ley de Contratos del
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Sector publico por parte del personal al servicio de
las Administraciones Públicas, cuando mediare al
menos negligencia grave, constituirá falta muy grave
cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá
conforme a la normativa específica en la materia.”
Del estudio de este precepto se puede afirmar que se ha
producido la infracción de varios preceptos de la Legislación
de Contratos del Sector Público, concretamente los articulo 123
230, 234.2, 234.3 y 235 del TR de la Ley de Contratos del
Sector Público antes transcritos, que en el momento que
sucedieron los hechos eran -con el mismo tenor literal- los
preceptos 107, 200.2, 213, 217 y 218 de la Ley 30/2007, de 30
de Octubre, de Contratos del Sector Público, pues el articulo
25.1 de la Constitución Española dice que “Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”
Por otra parte, el tipo infractor requiere al menos una
negligencia grave. Pues bien, este instructor entiende que no
solo existe negligencia grave sino dolosa, ya que de las propia
declaración se manifiesta una intención de certificar unas
mediciones o unidades que no podían ser reales. Emplea términos
tales como “certificación ficticia” “metí la pata” “todo fue un
error” “lo hice para no perder la subvención”, “el expediente
fue un montaje” entre otras expresiones que demuestran conocer
en cada momento qué se estaba haciendo y que lo que se estaba
haciendo no era ajustado a derecho. A ello se le suma lo
declarado en el escrito de descargos según el cual reconocen
que el proyecto era insuficiente y orientativo, carente de
planos, detalles, mediciones, estudios etc...y en los datos
aportados en el doc.10 que demuestran las innumerables e
inexcusables desviaciones en las mediciones y numero de
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unidades de obra, así como en la ejecución de unidades no
previstas y la no ejecución de otras previstas, omitiéndose
todo ello las certificaciones oficiales.
NOVENO.- Así pues, las infracciones o aplicaciones indebidas de
los artículos 107 (redactar proyecto con ausencia de los
documentos esenciales que justifiquen las soluciones
propuestas) 202.2 (negociar y aprobar precios contradictorios
con el adjudicatario) 213 (ordenar ejecutar la obra
incumpliendo el proyecto de obras aprobado) art. 217.1
(considerar necesaria una modificación del proyecto y no
recabar del órgano de contratación autorización para iniciar el
correspondiente expediente) 217.3 (incumplimiento del
procedimiento sobre la ampliación de precio por mayores
unidades sobre las realmente previstas) y 218 (recepcionar la
obra a sabiendas que no se había ejecutado según las
prescripciones previstas en el proyecto de obras), debemos
calificarlos como muy graves de conformidad con la Disp.
Adicional Vigésimo segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre
de Contratos del Sector Público
Juntamente a ello, se produce un incumplimiento del art. 4.1 y
13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la
Edificación (en adelante LOE).
Todo ello se incardina dentro tipo genérico previsto en el art.
95.2.g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril de Estatuto del
Empleado Público tipificado como una infracción muy grave al
incurrir el Sr. Bocero en “un notorio incumplimiento de las
funciones encomendadas” , que por razón de su condición de
Arquitecto Técnico, Jefe de Sección de Mantenimiento y Obras,
redactor del proyecto, director de la obra y director
facultativo
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DECIMO.- La calificación de las infracciones como muy graves
conlleva la posible sanción de despido disciplinario del Sr.
Bocero que comportará, asimismo, la inhabilitación para ser
titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares
a las que desempeñaba, o bien, la suspensión de empleo y sueldo
con una duración mínima de 3 años y máxima de 6 (articulo 96.1
de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del
Empleado Público y articulo 16 del Real Decreto 33/1986, de 10
de enero.
Para poder valorar y concretar la calificación de la sanción el
art. 96.2 dice que:
“El alcance de cada sanción se establecerá
teniendo en cuenta el grado de intencionalidad,
descuido o negligencia que se revele en la
conducta, el daño al interés público, la
reiteración o reincidencia, así como el grado de
participación”
Es decir, este precepto ofrece los siguientes parámetros:
1.Intencionalidad, descuido o negligencia
2.el daño al interés público
3.la reiteración o reincidencia
4.el grado de participación
El punto 1 y 4 aparece con la mayor de las intensidades habida
cuenta que existió intencionalidad como ha quedado demostrada
ya que era perfecto conocedor de lo que estaba haciendo, no
obstante no se puede olvidar que la finalidad última fue acabar
la obra para no perder la subvención. Respecto del grado de
participación es a nivel de autor intelectual y material, pues
era consciente que el proyecto redactado por él y aprobado era
insuficiente para ejecutar la obra y a través de acuerdos con
la empresa adjudicataria iba ejecutando una obra al margen del
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proyecto suscribiendo cuantos documentos hicieron falta para
darle visos de legalidad a todo su actuar, con la connivencia
de más agentes como son el adjudicatario de la obra y la Ex-
Gerente del IMDECOR.
Punto 2 y 3 “daño al interés publico y reiteración o
reincidencia” No consta acreditado que existan reiteración o
reincidencia, si bien ha quedado acreditado daño al interés
publico habida cuenta que parte de determinados fondos no se
invirtieron en el objeto del contrato como ha quedado
acreditado de la instrucción llevada a cabo, destacando por
encima de todo la financiación con fondos públicos de la
construcción de una cafetería para los padres de los alumnos
que usan el campo de fútbol, sin titulo jurídico que lo ampare,
cuyo beneficios íntegramente se destinan a la asociación.
En conclusión, se ha demostrado la existencia de 3 elementos
agravantes de los cuatro.
Finalmente, debemos recordar que el EBEP ordena a los
operadores jurídicos utilizar como criterios de interpretación
y aplicación del régimen disciplinario los principios éticos
contemplados en los artículos 52 y siguientes de ese Texto
legal. Entre los principios que consideramos vulnerado citamos
el siguiente:
“Los empleados públicos ajustarán su actuación a los principios
de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten
sus servicios, y con sus superiores, compañeros, subordinados y
con los ciudadanos”
DECIMOPRIMERO.- En orden a la concretar la sanción a imponer,
la Jurisprudencia viene insistiendo (S.T.S. de 5-12-88 y 15-10-
90 entre otras), que en las cuestiones situadas en el área
disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento
jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y
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subjetivos, pues los más elementales principios de justicia
exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el
hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no
puede operarse objetiva y automáticamente sino que tales
elementos han de alzarse para buscar en su conjunción la
auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un
análisis específico e individualizado de cada caso concreto,
con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se
juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de
ellas.
En este sentido destaca como se ha puesto de manifiesto un
actuar intencionado o doloso, con ánimo deliberado y
conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada y
funciones encomendadas al trabajador por quien le ha empleado
(el IMDECOR), exigiéndose por razón de su cargo, titulación, y
funciones atribuidas para la obra de Campo de Cierro Muriano,
una diligencia y lealtad con mayor rigor que otro profesional
de menor cualificación. No obstante su actuar no ha estado
movido por ningún interés más allá de evitar mayores
perjuicios que un posible reintegro de una subvención por la
demora en la ejecución de la obra.. Pero la inexistencia de un
lucro personal o para un tercero, o la mera finalidad de
evitar la perdida de una subvención, no exime en modo alguno
de una sanción muy grave, pues basta para ello el
quebrantamiento de los deberes de fidelidad, buena fe y
lealtad implícitos en toda relación laboral, ya que el despido
no es una sanción por el daño ocasionado, sino por la lógica
pérdida de confianza derivada o consecuencia de la conducta
realizada con un notorio incumplimiento de las funciones
encomendadas y esenciales a su puesto de trabajo.
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Ahora bien, pese a la gravedad de los hechos imputados y
acreditados, la respuesta del despido se podría revelar
desproporcionada, pues durante todos los años de carrera
profesional del Sr. Bocero no consta queja ni se ha impuesto
sanción alguna, siendo de resaltar que la relación laboral se
inició en el año 1993.
Así, pues a la vista de todo lo expuesto, SE PROPONE al amparo
del articulo 8.b ap.14 de los Estatutos del IMDECOR que previa
propuesta de la Gerencia dicte Resolución en los siguientes
términos:
I) Declarar a D. Rafael Bocero contratado laboral de Instituto
Municipal de Deportes de Córdoba, con la categoría de
Arquitecto Técnico, Jefe de Sección de Mantenimiento y obras,
responsable de la comisión de la falta muy grave tipificada en
el artículo.95.2g Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público consistente en un notorio
incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto
de trabajo y de las funciones encomendadas, y del artículo
95.2p del mismo texto legal basada en los incumplimientos de
los artículos 107 (redactar proyecto con ausencia de los
documentos esenciales que justifiquen las soluciones
propuestas) 202.2 (negociar y aprobar precios contradictorios
con el adjudicatario) 213 (ordenar ejecutar la obra
incumpliendo el proyecto de obras aprobado) art. 217.1
(considerar necesaria una modificación del proyecto y no
recabar del órgano de contratación autorización para iniciar el
correspondiente expediente) 217.3 (incumplimiento del
procedimiento sobre la ampliación de precio por mayores
unidades sobre las realmente previstas) y 218 (recepcionar la
obra a sabiendas que no se había ejecutado según las
prescripciones previstas en el proyecto de obras), en relación
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con la Disp. Adicional Vigésimo segunda de la Ley 30/2007, de
30 de octubre de Contratos del Sector Público, vigente en el
momento de los hechos.
II) Imponer a D. Rafael Bocero la sanción de suspensión de
empleo y sueldo por un periodo de 3 años prevista en el
artículo 96.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público,.con los efectos previstos en el
art. 47 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los
Trabajadores.
III) Notificar la presente propuesta de resolución al
interesada para que de conformidad con el articulo 43 del Real
Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administración del Estado, pueda alegar ante el Instructor
cuanto considere conveniente en su defensa, en el plazo máximo
de 10 días.
IV) Oído el inculpado o transcurrido el plazo sin alegación
alguna, se remitirá con carácter inmediato el expediente
completo al Sr. Presidente, el cual previa propuesta de la
Gerencia lo elevará al Consejo Rector para que proceda a dictar
la decisión que corresponda o, en su caso, ordenará al
Instructor la práctica de nuevas diligencias que considere
necesarias.
En Córdoba, a 17 de septiembre de 2012.
El Instructor
David Gibert Méndez
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