el derecho de superficie -derechos reales-2013
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“Año de la inversión para el desarrollo rural y la seguridad alimentaria”
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Dedicatoria
A nuestro docente Manuel Albirena,
que con su esfuerzo y dedicación nos
prepara para enfrentar con éxito las
exigencias de nuestra vida
profesional.
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Agradecimiento:
Queremos agradecer a nuestros
Padres por darnos la vida y a
nuestras autoridades Universitarias
que llevan adelante esta formación
de futuros Abogadas y Abogados
Piuranos
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INTRODUCCIÓN
Como estudiantes de Derecho y Ciencias Políticas de esta prestigiosa
Universidad, como es la ULADECH CATÓLICA, estamos muy satisfechos de
llevar este cursos de significativa importancia, toda vez que ha sido muy bien
explicado y hemos trabajado la parte investigativa sobre el Derecho Real de
Superficie, el cual es una figura legal que en los ordenamientos jurídicos
modernos reviste cada vez mayor importancia por la función económica que
está llamada a cumplir.
El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente
a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprar el terreno sobre el
cual se asienta la construcción. Se pretende así, disminuir los costos de las
construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. También
posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender
nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en
superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes
inversiones o de una organización empresarial, que no están al alcance del
propietario. Al término de la superficie, dicho propietario recuperará el dominio
pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues hará suyo lo construido.
El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver también con la
cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras
perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle
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construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su término la
construcción será obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el
uso del terreno.
Es un lugar común en la doctrina comparada, recordar que la Alemania
devastada de la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los
sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstrucción.
Asimismo, son bien conocidos los monumentos edilicios que se constituyeron
en París en función de este derecho. Igualmente, se puede traer a colación el
caso del palacio de las Naciones Unidas, en Ginebra, levantado en superficie, y
el caso de algunas ciudades, como Berna, asentadas sobre ese derecho.
En el presente trabajo de investigación se estudiará el Derecho de Superficie
de conformidad con el Código Civil peruano, en varios capítulos que
contribuyen a la investigación del derecho Piurano.
Los Autores
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DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………..…..4
TABLA DE CONTENIDOS
CAPÍTULO I: EL DERECHO DE SUPERFICIE……………………….………………...…7
1.1 Antecedentes Históricos………………………..……..…………..………….........….....7
1.2 Concepto……………………..……………………………….……………….…..…......11
1.3 Naturaleza Jurídica…………………………………..……….………………..….….....17
1.4 Tiempo de duración……………...………………..…..…………………….……..…...19
1.5 Extensión del Derecho de superficie………………………..……………...………....21
1.6 Constitución y transmisión del derecho de superficie…………...…….…..………...22
CAPÍTULO II : CONTENIDO………………………………………………..……………...25
2.1 Elementos personales……………………...…..……………….…………..…...……..25
2.2 Elementos reales……………………………………………………………..…….…...25
CAPÍTULO III: CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN
SUPERFICIARIA…………………………………………….………….…………….……..26
3.1. Derechos y obligaciones del DOMINUS SOLI…………………………………..…..26
3.2. Derechos y obligaciones del superficiario…………..….…………………....….…...26
CAPÍTULO IV : EXTINCIÓN………………………………………………..………….…...30
CAPÍTULO V : BASE LEGAL………………………………………………..………..…...34
CAPÍTULO VI : COMENTARIOS SOBRE LA SUPERFICIE……………………....…...55
CAPÍTULO VII : REGULACIÓN Y DOCTRINA……………………………………...…...56
CAPÍTULO VIII : COROLARIO………………………………………………….…….…...58
CAPÍTULO IX : JURISPRUDENCIA REGISTRAL………………………………….…...59
CONCLUSIONES……………………………………………..……………………..….…...60
BIBLIOGRAFIA……………………………………………..……………..……….…..…....63
ANEXOS……………………………………………..…………………..…………………...64
TABLA DE CONTENIDOS
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I EL DERECHO DE SUPERFICIE
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus
inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post
clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse
con el dominio.
El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad
aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.
Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin
embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por
aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.
Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto
modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.
Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,
subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía
estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se
reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del
superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda
vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.
La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la
propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada
en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de
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por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio
de la accesión inmobiliaria. En el derecho intermedio, el derecho de superficie
tomó la estructura de un dominio dividido.1
El Código Napoleón no reconoció el derecho de superficie por ser considerada
como una de las antiguas formas de sofocación de la propiedad inmobiliaria.
Esta fue en general la política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
El derecho de Superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes
para resolver, y no tan solo para paliar, el grave problema que les significa a las
personas de economía limitada, la falta de vivienda, y en general, lo que
constituye el déficit habitacional, por tal motivo consideramos necesario hacer
algunas precisiones desde el punto jurídico en torno a este derecho real.
Nuestro ordenamiento Civil de 1984 ha regulado el Derecho de Superficie:
como derecho real autónomo a diferencia del Código Civil de 1936 que lo
regulaba muy parecido al usufructo y similar a la Enfiteusis, En el Derecho de
Superficie, el propietario del suelo, constituye sobre él un derecho a favor de un
tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre el mismo o por
debajo de él.
Es así, que este derecho es un derecho real constituido en terreno ajeno que
nace de la relación jurídica entre el propietario del suelo y el superficiario y que
1 Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971
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al constituirse el Derecho de Superficie, se está otorgando al superficiario el
derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo
construido; es temporal porque hay un plazo establecido para la culminación de
la superficie, la temporalidad de la superficie esta librada a la voluntad de las
partes y esta debe estar necesariamente en relación con el valor y destino de la
construcción; es un derecho transmisible que puede ser a título oneroso o
gratuito, por acto inter vivos o mortis causa es decir la superficie puede ser
transmitido por herencia siempre supeditado al plazo concertado o por el plazo
legal; es un derecho gravable y enajenable ya que sobre este puede recaer
garantía hipotecaria o de anticresis, esto es que podrá constituirse garantía
hipotecaria con lo construido o podrá entregarse al acreedor autorizándolo a
percibir sus frutos, como sucede en la anticresis; el derecho de superficie
permite la modificación de lo construido, se pueden realizar cambios
sustanciales o accidentales.
Cabe señalar que este derecho constituye un medio idóneo para solucionar el
problema de viviendas en sectores sociales deprimidos
Podemos decir que el Derecho de Superficie es una relación jurídica que
interrelaciona, a su vez, dos relaciones jurídicas de propiedad diferenciadas y
este es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria y solo puede esta
subsistir mientras subsista aquel, de suerte que extinguido el derecho de
superficie desaparece la propiedad superficiaria, asimismo genera la
posibilidad de gozar temporalmente del suelo que es propiedad de otro, el cual
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ve también limitado su derecho al restringirse sus alcances por la constitución
de este derecho.
El Artículo 1030 de nuestro Código Civil nos dice que el Derecho de Superficie
es “por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”. Es
decir que coexisten dos propiedades de lo construido y del terreno “artículo
1030º.- Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento,
el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.”
Si bien no existe una definición específica, éste artículo deja entender que el
derecho de superficie nace de una relación jurídica entre el propietario del
suelo y el superficiario, merced al cual se otorga un derecho de goce de una
facultad de propiedad temporal sobre lo construido, teniendo como premisa que
el suelo necesariamente es ajeno.
Estamos hablando entonces, de un derecho real de propiedad temporal
equivalente al goce de la superficie del terreno ajeno.
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La forma más frecuente de constituir el derecho de superficie es por acto inter
vivos al celebrar el contrato o título constitutivo, que es resultado del acuerdo
de voluntades es decir de construir o conceder.
Resulta entonces que el negocio jurídico constituido debe necesariamente ser
celebrado por Escritura Pública, dado que se trata de la disposición y entrega
en propiedad temporal del suelo y de lo que se construya en él así como el
período de vigencia.
1.2 CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y
mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie –siguiendo a Messineo– no se refiere al estrato –necesariamente
sutilísimo y en rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la
facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico,
sino a lo que estando incorporado al suelo –construcción o en su caso
plantación o forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo
(superfaciem).
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El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el derecho
real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el
otro la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de
hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho.
Es la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad
superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una
propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y
de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este
derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente
contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble
de emplazamiento. En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de
superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y
Cárdenas: "[el derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un
derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o
bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida
mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio de un acto
adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de
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arrendamiento de un terreno." [Arias-Schereiber Pezet, Max y Cárdenas
Quirós, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica, Lima, 2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli
constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y
mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los
autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye
propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de
un lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el
superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se
edifique".
Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien adquiere
por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la
edificación en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la
buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando éste
edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre
hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el
terreno (artículo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno
ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo
edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo
edificado sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el propietario
del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo
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lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague
el valor de lo edificado (artículo 942 del CC).
Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste
tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será
insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012
del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el
invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado.
Como se ha visto, en la accesión –que es una forma de adquirir la propiedad–,
cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se
presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesión
estamos ante la ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso,
sus consecuencias jurídicas están determinadas por las normas antes citadas;
sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen
a un acto jurídico, instituido conforme a la libre determinación de las partes,
siendo válido siempre que reúna los requisitos exigidos por el artículo 140 del
CC y que no contravenga las normas de orden público o a las buenas
costumbres (artículos V y 1354 del CC).
En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de
superficie pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que,
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concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado
finalmente pasaría a propiedad del dueño del terreno, previo pago de su valor;
aunque, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1030 del CC,
esto no ocurre necesariamente, pues esta disposición admite pacto en
contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la
propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a
tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica
que, "hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la
propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie.
Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria."
2
Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie, Albaladejo señala
lo siguiente: "En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por el que
ni uno paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece
que hay otros muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun
preferibles. Razón por la que mucho es de temer que la figura prospere poco
en la realidad." 3
Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión
discrepante; ellos manifiestan, "[estar] convencidos de que el derecho de
2 AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003
3 Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994
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superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes para resolver, y
no tan sólo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con
economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el déficit
habitacional."
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones
en el modo de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la
movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie
establece un nuevo modo de producción destinado a generar utilidad,
favoreciendo al capital, ya que mediante una inversión menor –en relación con
la compra del inmueble– puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el
derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de
renta autónomo, como nuevo modelo de producción.
El artículo 1030 del Código Civil señala lo siguiente: "Puede constituirse el
derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto."
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Respecto al objeto del derecho de superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente
comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie
pueda regular las plantaciones, es decir predios rústicos.
La posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las
plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se
seguirían de ello para el incremento de la agricultura." 4
Sin embargo, opino que la regulación de la superficie sobre plantaciones
(forestaciones, como en Argentina) revela la preocupación de las sociedades
modernas por contar con instrumentos aptos para promover la actividad
forestal, no sólo por la importancia económica, sino también por la incidencia
ecológica de la misma.
1.3 NATURALEZA JURÍDICA
A) CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA.
MATICES
Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de
superficie con otras instituciones. Así tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.
4 Vásquez Ríos, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003
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- El derecho de superficie como enfiteusis.
- La superficie como manifestación del dominio dividido.
- El derecho de superficie como usufructo.
- La superficie como propiedad del espacio aéreo.
- La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad
de utilizar el suelo.
B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES
ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES
Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las
partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en
toda su amplitud:
- Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.
- El superficiario como propietario del suelo.
- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
- La relación superficiaria como limitación legal.
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C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTÓNOMO
Y SUSTANTIVO
Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica
definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica.
Así el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado
separadamente del dominio del suelo.
1.4 TIEMPO DE DURACIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de
superficie no pueda durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-
Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el
plazo previsto por el código para la duración del derecho de superficie es muy
dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución.
Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el
superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada."
La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de
superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el
mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código
Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un
máximo de cien años.
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A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en
algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a
su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una
construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin
embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que
le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del
derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La
primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no
se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria,
pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en
una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a
extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si
vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,
el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a
favor del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.
Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho
de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes
del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación
no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta
posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el
propósito de la ley de evitar una derogación del principio de accesión por
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mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede
perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al
extinguirse la superficie.
1.5 EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie
puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria
para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.
En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, "se
sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad
económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como
accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie."
Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensión a favor del
superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del
acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no
dice que el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo
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que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o
tácitamente por el propietario del suelo." 5
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma
que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el
mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual,
mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."
1.6 CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO
De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie
puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.
Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;
a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.
b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
5 AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003
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Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-
Schereiber y Cárdenas sostienen que, "nada impedirá... que las partes
acuerden lo contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad,
puesto que la norma no es de orden público." Sin embargo, Muro Rojo, con el
que coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice ‘salvo pacto en
contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal
prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."
Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio
jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el
signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por
tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la
relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este
derecho.
No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados,
pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad
basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.
En ese sentido, para Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o se
prohíbe la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no
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inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la
constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos." 6
6 Bullard G., Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Ara, Lima, 1990
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II CONTENIDO
2.1 ELEMENTOS PERSONALES
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo,
el concedente deberá ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se
constituirá dicho derecho–, tener poder de disposición sobre la misma, y plena
capacidad de ejercicio.
En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para
contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el
derecho de superficie.
2.2 ELEMENTOS REALES
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.
El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación
de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga
permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos
de revistas y periódicos, casetas de baños o de feria, etc.
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III CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN
SUPERFICIARIA
3.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un
derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que
ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de
bodegas, sótanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del
terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u
obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle
realizar la construcción.
3.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.
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Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario
se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el
particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de
superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia,
contractualmente no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos
que exista una norma que lo autorice.
El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los
términos del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los
Mozos, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "[si el
derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede
destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implícita la
denegación del principio de accesión, toda extralimitación del superficiario o de
sus causahabientes supone una infracción de los términos de la concesión."
Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo
como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido común del
derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-
Schereiber y Cárdenas afirman que "la obligación de pagar el canon
superficiario implica una obligación de carácter propter rem."
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Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli
un derecho de crédito, de vencimientos periódicos, que el superficiario podrá
garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.
La posibilidad de constituir gravámenes reales, en particular la hipoteca, sobre
el derecho de superficie ostenta la máxima importancia, si se desea dotar a
este derecho de la financiación correspondiente para realizar grandes
negocios.
No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales
de garantía; sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por supuesto es
concebible la prohibición de la anticresis, dado que no se ve cómo el acreedor
podría obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el
propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicaría los
derechos del superficiario. Dicha prohibición implicaría quitar toda posibilidad
de recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y sí pueda
vender. Una prohibición de este tipo seguramente redundaría en que el
propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la hipoteca,
exija un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.
En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las
sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el
Pleno Jurisdiccional Regional del año 2005. Se sometió a consideración del
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Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia
contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de
Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca.
El Pleno consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripción
registral, de acuerdo al contenido normativo del artículo 2022 del Código Civil,
ésta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con
posterioridad. Por unanimidad el Pleno acordó que la hipoteca es oponible a
cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es también al
derecho de superficie.
Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no
exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o
bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda
vez que el derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración
del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación." Por mi
parte, opino que este tema podría solucionarse por el principio de la libertad
contractual (artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al
derecho de superficie, puede establecerse una cláusula que le de al
superficiario un plazo máximo para construir; en este supuesto, el
incumplimiento puede servir de fundamento para la resolución del contrato, ya
sea judicial o extrajudicialmente (véase los artículos 1428 y ss. del CC)
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IV EXTINCIÓN
4.1 CAUSALES
Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie
importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor
de tercero.
Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:
- Por transcurso del plazo.
- Por resolución del título constitutivo.
- Por abandono o renuncia del superficiario.
- Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa,
etc.)
Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue
por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad
superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,
más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de
reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o
recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el
superficiario construye nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo
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que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria,
pero no el derecho de superficie, siempre que se edifique en los plazos
previstos. En última instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo
ajeno, de modo que mientras éste exista, subsistirá el objeto del derecho de
superficie.
En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente
comentario: "La norma no es sino una expresión de la diferencia que existe
entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que
una cosa es la relación jurídica, por la cual el superficiario se hace titular del
derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción."
Por mi parte, opino que el supuesto de la destrucción de la propiedad
superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,
antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y
teniendo en cuenta el carácter supletorio de las normas respecto de la voluntad
de las partes, se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del
contrato por imposibilidad de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa
de alguna de las partes; según corresponda (véase los artículos 1431 y ss. del
CC)
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4.2 LA REVERSIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que al
vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Para Arias-Schereiber y Cárdenas, "La reversión constituye el efecto propio y
natural de la extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a
partir de ese instante una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus
soli."
Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: "El
numeral, tal como está redactado, permite interpretar que nunca procede el
pago de la indemnización, admitiendo así, en la práctica, un perjuicio para el
superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.
La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la
reversión opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar
indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la
reversión del pago de la indemnización."
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Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión
recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del
titular del suelo. La adquisición del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gullón, es
automática, no hace falta hacer tradición de la cosa al propietario sino que es
una derivación del renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesión.
El dueño extiende su dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo,
queda unido a lo accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo. [Diez
Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de
Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1998]
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V.- BASE LEGAL:
TITULO V – Superficie
CONCORDANCIAS: C.C. art s. 923, 954, 955
COMENTARIO
Francisco Avendaño Arana
En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo
construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto
al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El
derecho de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el
derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite
• Artículo 1030°.- Definición y plazo
Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza
de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su
vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
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que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie.
Hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad
superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se
extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un
derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En
efecto, el artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía
que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más
por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad
del dueño del suelo".7
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último
derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La
propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien.
Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se
trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de
uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos
los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.
7 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.
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De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de
forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La
superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular
sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del
usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del
usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto
jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede
constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
Las principales características de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de
construir sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos
del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad
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de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad
de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse
sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el
suelo, los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve
años, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía
que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más
por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad
del dueño del suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último
derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La
propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien.
Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se
trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de
uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos
los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de
forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La
superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular
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sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del
usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del
usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto
jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede
constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
CONCORDANCIAS: c.c. arts.686, 1030, 1351
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
El Código Civil de 1936 no reconoció plena autonomía al derecho de superficie,
regulándolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo
(artículos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominación de
"usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario"
el derecho de propiedad sobre los edificios que construyera.
El Código de 1984 tiene el mérito de legislar separadamente el usufructo del
derecho de superficie, en tanto figuras jurídicas de distinta naturaleza; sin
• Artículo 1031°.- CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIBILIDAD
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por
testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.
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embargo le dedica a este último apenas cinco artículos (1030 al 1034), no
regulando diversos aspectos que han merecido propuestas más completas e
interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT,
pp. 179-183, en ocho artículos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER,
pp. 246-249, en veintitrés artículos).
Entrando al análisis del artículo 1031, puede apreciarse que en él se regulan
dos temas. El primero relativo a la constitución del derecho de superficie y el
segundo a su transmisibilidad.
La primera parte del artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código
de 1936, diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación
que este último confería al tema de los modos de constitución del derecho de
superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie
podía constituirse únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen
vigente que permite la constitución de este derecho también por acto de última
voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a través del cual se instituye
un legado específico.
El cambio en cuestión ha merecido la crítica fundada de un sector de la
doctrina nacional, que considera más apropiado el régimen que establecía el
Código derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la
constitución del derecho de superficie por testamento supondría un notable
menoscabo de los derechos de los sucesores, pues estos solo recibirían, a la
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muerte del causante, un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte,
se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que, en
calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el
testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del
propietario para recién poder ejercer su derecho de edificación sobre el terreno
cedido a título de superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO,
p. 229), habida cuenta que el fallecimiento del propietario como de cualquier
persona es un hecho futuro, cierto en cuanto a su producción pero incierto en
cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies certus an et incertus quando);
situación que supondría someter a la incertidumbre de la muerte la posibilidad
de una inversión inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se
propuso mantener el criterio del Código de 1936, señalando que el derecho de
superficie "solo" podía ser constituido por acto entre vivos (artículo 252); criterio
no adoptado finalmente por el Código vigente y por otras legislaciones, como el
caso del Código portugués (artículo 1528) que también permite la constitución
por testamento.
En la práctica no cabe duda de que la forma, no solo más conveniente sino
más común y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter
vivos; empero más específicamente mediante contrato, aunque nada impediría
que se constituya también por acto unilateral, dada la expresión genérica que
se emplea en el artículo 1031; sin embargo, esta última posibilidad resulta
inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendría
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posibilidades de negociar las condiciones y términos del derecho de superficie,
dada la unilateralidad de su constitución.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de
superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de
construir; ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii)
como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno
(CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263).8
El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede
al superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por
debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,
generándose así la desmembración del derecho de propiedad que tenía
inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la
propiedad superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al
superficiario una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la
propiedad del suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la
edificación a otra. La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá
adquirido de modo derivativo.
Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de
arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
8 ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima,
Gaceta Jurídica, 2002;
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debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante
el plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER,
p. 263).
De otro lado, el artículo bajo comentario, como su antecedente, no precisa
nada respecto de las formalidades del acto de constitución, por lo que se
entiende que el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artículo
143 del Código Civil). En este punto cabe mencionar que en el artículo 252 del
Proyecto de 1982 se proponían requisitos y formalidades que el Código vigente
no ha recogido y, que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo
hiciera a fin de salvaguardar los derechos de las partes y propender a la
utilidad económica del inmueble afectado.
Se proponía, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente
estuviera inscrito en el Registro, que el acto de constitución conste en escritura
pública bajo sanción de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez
años para concluir la edificación, las especificaciones de las obras por
construirse y el uso que se les dará, la indicación de si se celebraba a título
oneroso o gratuito, el régimen de pago de tributos y gastos de conservación,
entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de larga
duración.9
9 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima,
Pontificia Universidad Católica, 1983;
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La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya
derecho de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente
inscrito, lo que generaría respecto del superficiario una situación tan precaria
como la del mismo propietario, al carecer de la protección que brinda la fe
registral, así como de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo
para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad
económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existiría incólume
por la sola celebración del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir
nunca la edificación.
Al respecto, Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la
distinción entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria,
explicando que el primero constituye la expresión de la relación jurídica por la
cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construcción
sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad
sobre tal construcción. De este modo, puede haber derecho de superficie sin
propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y
dado que el artículo 1030 permite la duración del derecho de superficie hasta
por un plazo de noventinueve años, puede darse el caso de que la construcción
no se inicie y concluya dentro de un término razonable haciendo
económicamente inútil al bien afectado.10
10 BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1972;
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La segunda parte del artículo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del
derecho de superficie, no registra antecedente en el Código de 1936 que en su
escasa normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se establecía que
se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa
de muerte (artículo 249). El Código Civil de 1984 reconoce expresamente la
transmisibilidad aunque sin referirse al título de la misma, por lo que se
entiende que puede serio por acto inter vivos y también mortis causa.
No obstante lo señalado, se incluye al final del artículo la frase "salvo
prohibición expresa"11, lo que supone una limitación a dicha trasmisibilidad.
Cárdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al
artículo 882 del Código Civil la regla general es que "no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo
permita", sin embargo la segunda parte del artículo 1031 admite la posibilidad
de que, por pacto, pueda establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad
del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).
Nos permitimos discrepar de esta posición, pues la norma no dice "salvo pacto
en contrario", sino "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal
prohibición (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto
11
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima Perú, 1988
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privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de
conformidad con el artículo 882 antes citado.12
Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe
señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el
superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente
autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él
otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que
el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir
servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza.
12
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982;
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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 954, 1030
COMENTARIO
Manuel Muro Rojo
La norma del artículo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se
ha indicado como su fuente directa el artículo 1013 del Código Civil alemán, del
que se nutrió también el numeral 250 del Proyecto de 1982.
El artículo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no
necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para el
aprovechamiento de aquélla". En idéntico sentido fue la propuesta del artículo
250 del Proyecto de 1982 y así también lo es el artículo 1032 vigente, salvo la
única diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y
"suelo", respectivamente, en lugar de "finca".13
En síntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe
únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede
13
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002;
• Artículo 1032°.- EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de
una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte
ofrece ventaja para su mejor utilización.
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comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que por extensión
el superficiario podría tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las
que le corresponden propiamente para la construcción sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensión a favor del superficiario
no se da automáticamente, es decir con la sola celebración del acto constitutivo
del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artículo comentado
no dice que el mencionado derecho "se extiende ", sino que "puede
extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido
expresa o tácitamente por el propietario del suelo, en consideración "a las
necesidades presentes y futuras de la construcción que se planea" (MAISCH
VON HUMBOLDT, p. 179).
En suma, lo señalado en la norma permite afirmar que "el ámbito del derecho
de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno
sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor,
dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON
HUMSOLDT, p. 179).14
Tal decisión concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a
la autonomía de la voluntad. Y aunque es así sin lugar a dudas, la última parte
del artículo parecería no ser coherente con esto, pues la mentada extensión del
derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construcción,
parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja
14
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo \1, Lima - Perú, 1988;
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para su mejor utilización" (de la construcción). En otras palabras, si no se
presenta la circunstancia descrita (la ventaja) ¿acaso no podrían las partes
extender el ámbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habría
razón plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensión del
derecho de superficie.
Sobre este último aspecto, Cárdenas menciona que la Ordenanza germana de
1919, por la cual se precisan los conceptos relacionados con el artículo 1013
del Código alemán, dispone que "está permitido extender el derecho de
superficie al terreno próximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el
goce de la edificación, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la
cosa principal desde el punto de vista económico" (CARDENAS en ARIAS-
SCHREISER, p. 267).15 Esto significa que la construcción debe representar
mayor entidad económica que el resto del terreno, cuyo goce será considerado
como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie
(CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE).
15
CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983
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NO EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCIÓN DE
LO CONSTRUIDO
CONCORDANCIAS: c.c. arts.968, 1030
COMENTARIO
MANUEL MURO ROJO
El artículo 1033 contiene también una disposición novedosa, que reconoce
como fuentes a los artículos 954 del Código italiano, 1536 del Código
portugués y 207 del Código boliviano.
Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que
existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada
correctamente por Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el
sentido de que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se
hace titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo
suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción.
Como se dijo al comentar el artículo 1031, puede haber, pues, derecho de
superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la
construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya
celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de
superficie.
• Artículo 1033°.- PERVIVENCIA
El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo
construido.
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Cabe mencionar que la posición expresada en el artículo bajo comentario, en el
sentido de que la destrucción de la edificación no conlleva la desaparición del
derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,
sosteniéndose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de
superficie debía extinguirse puesto que la edificación se ha levantado bajo
condición, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condición
ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a
GUILARTE y otros).
Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio no causa la extinción
del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir
la edificación (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a
GONZALEZ y otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de
superficie y calza adecuadamente con la distinción que hay entre este y la
propiedad superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de
pactar en contrario, es decir la extinción del derecho de superficie si ocurriera la
destrucción de lo construido.
De otra parte, se aprecia que el artículo 1033 contiene una norma redactada en
sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se
produce la extinción del derecho de superficie, resultando huérfanos de
regulación los supuestos en que sí se produce tal extinción. Sobre este punto
resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artículo 255 del
Proyecto de 1982 (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se
regulaban puntualmente las siguientes causales de extinción:
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- Por resolución del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de
este, dentro del término de diez años desde la constitución del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las
obligaciones contractuales.
- Por el no uso durante veinte años.
- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta años
de constituido.
- Por la desaparición o inutilización del suelo.
- Por consolidación en una sola persona de las calidades de propietario y
superficiario.
- Por expropiación.
Solo después de la enumeración de estas causales, el artículo 255 antes
mencionado incluye un párrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay
extinción por razón de perecimiento o destrucción del edificio, salvo pacto en
contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar
de él por el tiempo que esté vigente su derecho. El actual artículo 1033 ha
ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstrucción
del bien, en nuestra opinión correctamente sugerida en el Proyecto de 1982.
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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1030, 1033, 1122
Comentario
MANUEL MURO ROJO
La norma del artículo 1034 tampoco registra antecedente en el Código Civil
derogado de 1936. Junto con la disposición del artículo 1033, se vincula
también al tema de la extinción del derecho de superficie, esta vez para
reglamentar los efectos de la extinción respecto de terceros.
En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general,
conviene citar la correcta descripción que realiza Cárdenas (en ARIAS-
SCHREIBER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:
- Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida
la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena
vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la
edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo,
unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está contemplado
en la parte final del segundo párrafo del artículo 1030.
• Artículo 1034°.- EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los
derechos concedidos por el superficiario a favor del tercero.
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- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus solí; se trata aquí
de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condición de
tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo,
derechos de uso, de goce o garantías reales), antes o después de la
constitución del derecho de superficie, considerando que está plenamente
facultado para ello. La extinción del derecho de superficie generará efectos
jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate
y de la circunstancia de haberse constituido antes o después del propio
derecho de superficie.
- Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el
superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad
en la persona del dominus solí, existen obligaciones entre las partes a las que
afecta directamente la extinción del derecho de superficie, tales como la
indemnización al superficiario, el valor de la misma, entre otras.
- Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se
trata aquí de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la
extinción del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente
el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido
derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podría ser el
caso de haberse arrendado la edificación o constituido sobre ella una hipoteca.
Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la
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hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la
extinción de todo tipo de derechos sin distinción alguna e independientemente
de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique
la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo
que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie.
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VI.- COMENTARIOS SOBRE LA SUPERFICIE
DR. WILBER JORGE ALCA ROBLES
REGISTRADOR PÚBLICO DE LA ZONA REGISTRAL IX - LIMA
En el sistema de numerus apertus prima la autonomía de la voluntad, las partes
pueden crear, regular, limitar los derechos reales autónomamente, con libertad
plena. En cambio, en el sistema de numerus clausus los derechos reales solo
se establecen por medio de la ley que regula sus alcances, características y
limitaciones.
El Registro Jurídico de Bienes Inmuebles, denominado Registro Predial, es el
encargado de las diversas materias vinculadas en el Reglamento de Registro
de Predios. El Código Civil, en su artículo 2019°, establece los actos
inscribibles en materia de inmuebles, teniendo como base, además, el artículo
881° de este código, norma sustantiva que establece el sistema de numerus
clausus en materia de creación de derechos reales.
De tal manera que no será un derecho real propiamente dicho aquel que antes
no esté regulado en una disposición legal, toda vez que de existir un nuevo
derecho real no tipificado, su incorporación requerirá modificar la estructura de
los numerus clausus, agregándolo como un nuevo derecho real dentro del
ámbito del derecho de propiedad o fuera de este.
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VII.- REGULACIÓN Y DOCTRINA
Todo derecho real –conceptuado bajo el sistema de numerus clausus– en el
cual se incluye el derecho de superficie, se regula de manera general en el
artículo 1030° y siguientes del Código Civil, estableciéndose que por este
derecho el superficiario goza temporalmente de una edificación o construcción
en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de 99 años, pues al vencimiento de los
mismos el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
La doctrina autorizada, en la perspectiva de Max Arias-Schereiber y Carlos
Cárdenas, nos manifiesta que el derecho de superficie es un derecho real,
enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un
plazo determinado que no puede exceder del plazo fijado por la ley, una
facultad muy particular como es la de tener y mantener en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida
mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un acto
adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno.
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Sea cual fuere la causa del origen de este derecho, el mismo nace de la
voluntad del o los agentes, pero previamente debe estar regulado por la ley,
como ya hemos visto.
El Reglamento del Registro de Predios, en su artículo 108°, establece que al
nacer este derecho real y llegar a los registros, esto dará lugar a la apertura de
una partida especial que contendrá toda la información relativa al derecho
según lo establecido por la norma.
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VIII.- COROLARIO
Podemos decir, entonces, que este derecho de superficie se presenta como un
derecho real de doble goce, es decir, el del suelo donde se realizará la
construcción y el de la construcción misma o de la edificación, lo cual implica
en el primero de ellos un derecho de superficie propiamente y en el segundo,
un derecho derivado de la propiedad superficiaria sobre la edificación.
Nuestra posición es que sí es posible asumir que desde el momento que uno
es titular del derecho para disponer está en igual aptitud para hacer nacer o
constituir sobre él derechos reales o personales, tales como el usufructo,
servidumbres, hipotecas, superficies, etcétera.
En ello radica el caso del derecho de subsuperficie, ya que este se puede
constituir como el derecho real de superficie, por actos intervivos o por actos
mortis causa. La gran mayoría de actos vinculados a este derecho que
acceden a los Registros Públicos son los establecidos por actos intervivos, es
decir, mediante contrato incluso determinando libremente si es a título gratuito
u oneroso, ya que el titular o propietario concede a una persona el derecho de
edificar sobre el suelo o bajo él, lo cual habilita que se pueda constituir sobre el
mismo un derecho de superficie de mayor elevación.
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IX.- JURISPRUDENCIA REGISTRAL
Se ha establecido de manera reiterada en sede registral, por parte de la
jurisprudencia, que se pueden poner restricciones temporales a la propiedad
por pacto, las cuales podrán estar referidas a cualquiera de los atributos de la
propiedad, siempre y cuando no impliquen violación de normas legales,
imperativas o de orden público (Resoluciones 557-2003-Sunarp-TR-L; 515-
2005-Sunarp-TR-L; 402-2006-Sunarp-TR-L; 497-2006-Sunarp-TR-L; 952-2008-
Sunarp-TR-L y 1261-2009-Sunarp-TR-L).
Es decir, si existiera en los antecedentes registrales, en concordancia con el
artículo 882° del Código Civil, alguna restricción contractual a uno de los
derechos o atributos del derecho de propiedad o del derecho real inicial cual
fuere de la titular registral (por ejemplo, el no poder realizar obras o
edificaciones sobre el predio o vender el predio a un tercero, etcétera), esta no
deberá ser incompatible con el derecho materia de acceso a registro.
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CONCLUSIONES
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye
sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho
real, enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).
2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogación del
principio de accesión. En cuanto a la edificación en terreno ajeno, de acuerdo
con las reglas de la accesión, existen dos regímenes teniendo en cuenta la
buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. En la accesión
nos encontramos ante el supuesto de la edificación en terreno ajeno sin
consentimiento, vale decir, no se presenta la comunión de voluntades entre las
partes; por tanto, en la accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico;
sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues éste tiene como
origen a un acto jurídico.
3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad
de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación
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de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años.
Las partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun
excediendo el total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento
del plazo, pero observando que a partir de la renovación no haya por delante
un plazo mayor a noventa y nueve años. La prórroga no puede perjudicar a
terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la
superficie.
5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes
contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la
esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho. No
obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues
en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad
basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.
6) El supuesto de la destrucción de la propiedad superficiaria puede
solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en
caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter
supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deberá
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seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad
de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes;
según corresponda.
7) Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión
recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del
titular del suelo.
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