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2016年5月27日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第301期 法律文化部主办▶

税制中运用科斯整体主义方法论的法理基础

法 文 化 解 读□ 刘 利 孙长江

凌云健笔气如虹：古代判词的艺术之美

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【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：中国近代法学家的主力军中国近代法学家的主力军中国近代法学家的主力军————法学留学生—法学留学生—法学留学生法治星空法治星空法治星空：：：疏于齐家疏于齐家疏于齐家 祸起族灭祸起族灭祸起族灭环球视野环球视野环球视野：：：美国纽约州家事审判制度的新发展美国纽约州家事审判制度的新发展美国纽约州家事审判制度的新发展

我国的古代判词，尤其是自唐朝以来的判词，其语言之优美、逻辑之严密、说理之充分，世所仅见。从语言学、文学的角度来看，目前只有古代判词将汉语言的优势与特色发挥到了极致。但可惜近代以来，我们在学习西方法律文明的同时，对自己固有的传统——数千年的中华法系这一“本土资源”却多少有些视而不见。笔者一直认为，当代的中国法官，既要有“国际视野”，又要有“历史眼光”，否则就会受空间局限，在全球化的浪潮中迷失自我，认为“月亮还是外国的圆”，毁我黄钟，夸人瓦缶。我们既要“纵横八万里”，更要“上下五千年”，思接千载，神游百代。这样才能站在历史的高峰上，俯视现在，远眺未来，真正把握法学精神的勃勃脉动，进而在这个新世纪里发出我们中国人自己的声音！须知：只有民族的，才是世界的。笔者试从古今纵向对比、中西横向对比的宏大视角之下，对裁判文书的语言进行比较分析：

语言是思想的外壳。“言而无文，行之不远”，法官的裁判文书作为一种精神产品，与诗歌等文学作品一样，如果没有富有文采的语言，就不可能传之久远，“入耳入心”。优美精致的文言文为博大精深的中华法学披上了一层光鲜亮丽的外衣，使得古代判词宛如一个秀外慧中的女子，自隋唐开始，就作为女主角在世界法学的舞台上昂首阔步、大展风采。即使到了清朝末年，文学家樊增祥的判词仍然以“仲由折狱之长，杂以曼倩诙谐之笔，妙解人颐，争相传诵”，许多外国报纸都将其翻译成本国文字予以刊发，称赞他“引经断狱，案无留牍，往往与文明法律互为发明”。这种跨越不同文化的普遍认可，已经很久不复见于今日了。

但自五四新文化运动以来，文言文的生命被终结，而白话文又刚刚处在牙牙学语的“儿童时代”，所以对于大量涌入的西方文化，有“消化不良”的表现。这就致使现代汉语出现了余光中先生所谓“恶性西化”的局面，破坏了中文措辞简洁、句式灵活、声调铿锵等等原生态。流风所及，现代裁判文书中的语言，也自然不能幸免。这一点在下面与古代判词的比较中，会有清晰的体现。

一

措辞简洁，言简意赅，这是古代判词与现代裁判文书相比，第一个突出的语言特色，也是汉语言与其它语言相比明显的优势所在。这里笔者拟用毛泽东提倡的“解剖麻雀”的方法，对清代名臣于成龙的一份判词予以解析。

于成龙在广西罗城任知县时，曾在一天内接到三起互有关联、同时涉及民

事与刑事的案件。案情大致是：冯汝棠之女冯婉姑与私塾教师钱万青两情相悦，私订终身。经媒人说合，这桩婚事得到了冯汝棠的允诺。但市井无赖吕豹变垂涎冯婉姑的美色，遂贿赂冯婉姑的婢女从中挑拨，并托媒向冯汝棠游说。冯汝棠贪恋吕豹变的钱财，毁弃婚约，将女儿另行许配给吕豹变。迎亲之日，冯婉姑拒绝上轿，被强行拖走。在拜天地时，冯婉姑乘人不备，用袖中事先藏好的剪刀刺伤了吕豹变，并趁现场混乱逃出吕家，跑到县衙诉吕豹变强抢民女；钱万青因冯汝棠悔婚而诉至县衙，吕豹变后来亦诉冯婉姑刺伤亲夫。

面对复杂的案情，于成龙经过审理，当堂作出了传颂一时的精彩判决（类似今天的当庭宣判），即《婚姻不遂案之判》，全文如下：

“ 《关睢》 咏好逑之什，《周礼》重嫁娶之仪。男欢女悦，原属恒情；夫唱妇随，斯称良偶。钱万青誉擅雕龙才雄倚马；冯婉姑吟工柳絮，夙号针神。初则情传素简，频来问字之书；继则梦稳巫山，竟作偷香之客。以西席之嘉宾，作东床之快婿。方谓情天不老，琴瑟和谐；谁知孽海无边，风波忽起。彼吕豹变者，本刁顽无耻，好色登徒。恃财势之通神，乃因缘而作合。婢女无知，中其狡计；冯父昏聩，竟听谗言。遂以彩凤而随鸦，乃使张冠而李戴。婉姑守贞不二，至死靡他。挥颈血以溅凶徒，志岂可夺？排众难而诉令长，智有难能。仍宜复尔前盟，偿尔素愿。明月三五，堪谐夙世之欢；花烛一双，永缔百年之好。冯汝棠者，贪富嫌贫，弃良即丑。利欲熏其良知，女儿竟成奇货。须知令甲无私，本宜惩究；姑念缇萦泣请，暂免杖笞。吕豹变刁滑纨绔，市井淫徒。破人骨肉，败人伉俪，其情可诛，其罪难赦。应予杖责，儆彼冥顽。此判。”

在这短短不到三百字的判词里，我们可以明显感受到其文字典雅、对仗工整、条理清晰、逻辑严密、用典贴切、音韵和谐，展示了案件承办人深厚的文学、法学修养，高超的驾驭语言文字的能力，堪称融情、理、法及典故于一炉的古代判词典范。该案如果放在今天，按现在的裁判文书格式来写，恐怕至少要写上数千字。其他诸如文采、音韵、说理等评价指标暂且不提，单就行文的简洁程度而论，就已经落在了下风。

余光中说当代中文“恶性西化”的表现之一就是“化简为繁、化动为静、化具体为抽象、化直接为迂回”，确实如此。我们法言法语中的措辞，无论是立法语言还是司法实践中的语言，似乎多少都有日趋烦琐的弊病。比如，不说

“因此”，却说“基于上述理由”；不说“包括……”，却说“包括但不限于……”这在当代裁判文书中俯拾皆是。

又如现代英文好用抽象名词，其最大的通病是把一个原本简洁有力的动词，分解成一个“万金油式”的弱动词与一个抽象名词的组合，看上去似乎冠冕堂皇、“有理论味”，其实空洞苍白、大而无当。不幸的是我们在借鉴西方法学时将这种不良的表达习惯也一并引进，其中最具代表性的“万金油式”动词就是

“进行”：不说“合议庭综合考虑了上述问题”，却说“合议庭对上述问题进行了考虑”；不说“法院依职权调取了某证据”，却说“法院依职权对某证据进行了调取”。这种组合，充斥于我们的裁判文书当中。从字数、句式上看，变得冗长、烦琐；从气势、力度上看，变得无力。用余光中的话来说，“进行”一词，几乎要吃掉大部分的正规动词，“不管是直接或间接的影响，这样的语法都是日渐西化的现象，因为中文原有的动词都分解成上述的烦琐词组了”。原本仪态万方、多姿多彩的中文动词，竟被“格式化”为四平八稳、无精打采的“进行了……”这一模式，不能不说是一种悲哀。

与这种僵硬组合同时泛滥成灾的是套话连篇、千篇一律，“审判八股”横行。比如判决不准许离婚案件，几乎百分之八十的判决书中都有类似“原告与被告结婚多年，且育有子女，具备一定的感情基础”这样的表述。失去了人文关怀与必要文采的裁判文书，失去了弹性与温度的裁判文书，在我们手中沦为冰冷、机械的“审判八股”，确实值得我们反思。

其实，现代西方语境下的法律文明，其语言虽然长于逻辑分析，但却日趋烦琐，这一点就连西方有识之士亦深恶痛绝。以英美法系为例，余光中曾举过一个有代表性的例子：“另一位慨叹英文江河日下的英国人，是名小说家欧

威尔 （George Orwell）。他举例句证明现代英文的两大通病：意象陈腐，语言不 清 。 如 In my opinion it is a notunjustifiable assumption that…… 意 为

‘在我看来，下面的假设不见得不能成立’。其实，只要说 I think两个字就已足够。这种迂回冗赘的语法，正是‘精密’的大敌。英文里冠冕堂皇、冗长而又空洞的公文体，所谓‘高拔的固格’（gobbledygook）， 皆 属 此 类 文 字 污染。”必须看到，这种“文字污染”在西方法学里也大量存在。

对此我们应该有一种文化自信、传统自信和道路自信，不能一味地搞“法的移植”，更应该注重“法的继承”。回过头来，从古代判词这一“母体”中吸收营养，古为今用、洋为中用，不能偏食，才能茁壮成长。否则失去了根基的中华法学，必然成为无源之水、无本之木，越走越窄，甚至陷入南橘北枳的尴尬境地。据统计，在联合国官方文件的不同语言版本中，中文文本永远是最薄的，这也彰显了汉语这一语种的优势。

二

句式灵活，短小精悍，是古代判词第二个语言特色。

以前面于成龙的判决为例，该裁判文书系“骈判”，即用骈文写就的判词，其句式多为“四六句”，即四字一句或六字一句，整体看来显得干净利索，很有生气。但当下的裁判文书，却往往与这一传统背道而驰，喜欢用一些缺乏生气、松懈冗长的复合句。比如笔者就看到过一份驳回原告起诉、让其另行提起行政诉讼的民事裁定书，竟然把一般民法教材上关于民法定义的长句子照搬到“本院认为”部分，而且作为破题第一句：“民法

是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。”可以想见，这样的“列车式”的长句，宣判时如果底气不足，是根本不可能一口气读完的。西方的法言法语好用长句，但我们在移植时，由于翻译水平所限等各种原因，未能对之进行本土化的“小包装”处理，仍然翻译成西化的复合句、长句，这实际上不符合东方人的思维习惯。表现最明显的就是有关国际贸易法律规则的翻译，有时一个复句经过层层修饰，其长度每每长达三四行，甚至干脆就占据了整整一个大自然段。我们或许认为这样做逻辑严密、措辞审慎，但普通人读了几遍仍然不知所云，如堕五里雾中。不能为民众所顺畅理解、消化的法律，又怎么能根植在人民心中，更如何能“让法律成为一种信仰”呢？

须要着重指出的是，如果以句子为单位，对当代裁判文书进行审视，恐怕最严重的通病就是“多重定语一律前置”，即将一大堆层层递进的修饰语一股脑儿地堆在中心词的前面。当然，这也是现代汉语的通病。余光中曾经尖锐的批评过这个流弊：日前的白话文，不知何故，几乎一律前饰，似乎不懂后饰之道……其实文言文的句子往往是后饰的。例如司马迁写项羽与李广的这两句“籍长八尺余，力能扛 ，才气过人”，“广为人长，猿臂，其善射亦天性也”。这两句在当代白话文里，很可能变成“项籍是一个身高八尺、力能扛鼎、同时才气过人的汉子”，“李广是一个高个子、手臂长得好像猿臂、天性就会射箭的人”。后饰句可以一路加下去，虽长而不失自然，富于弹性；前饰句以名词压底，一长了，就显得累赘、紧张，不胜负担。可惜的是，放眼当代的法律法规及裁判文书，类似“民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和”这样的前饰句，比比皆是。可谓满目荆棘，不堪卒读。

对此我们应当迷途知返，根据汉语特性，参照古代判词，对西化的长句予以后饰化处理、“小包装”处理，加工出有“中国特色、中国风格、中国气派”的精神产品。既符合中华法学的优良传统，又为人民群众所喜闻乐见，这样的裁判文书才能深入人心，行之久远。

三

声调铿锵，富有气势，是古代判词语言的第三个特点。

于成龙的判词，讲究平仄对仗，音韵和谐，声调铿锵，读起来朗朗上口，气势充沛，富有闻一多先生所说的“音乐美”。笔者认为单就这一点而言，该判决与《滕王阁序》、《讨武

檄文》不相上下。应该看到，这也是汉语独有的美感。其它西方语言，限于音节，只能在每句话末尾的单词注意韵脚，却不可能达到汉语这种在字数恒定、句式整齐的前提下，字字

“合辙押韵”，从听觉上形成“文字交响乐”的神奇效果。我们知道，裁判文书是要在法庭上宣读的。作为法官，既要“动笔”，更要“动口”，最起码要在宣判之前读几遍判决书，像鲁迅那样，发现有不顺口、“咬嘴”的地方，马上加以删改，写出声情并茂的裁判文书来。须知，注意声调，这是我国古代判词乃至所有古诗文写作的首要法则。曾国藩就说过：“作诗文以声调为本”，“夜读韩文《柳州罗祠庙碑》，觉情韵不匮，声调铿锵，乃文章中第一妙境……文以引声，声亦足以引文，循环互发，油然不能自己，庶渐渐可入佳境。”鲁迅的弟子唐弢更进一步指出，所谓“文气”、“气势”，都是在读诵文章时，从声调之中体会出来的。可惜随着时代变迁，现代人用眼偏多，“动嘴”偏少，即习惯于大量电子阅读，动口朗读却越来越少，所以写出的文章往往拗口，毛泽东曾风趣地批评过这种

“只能看不堪读”的文字：“文章硬似铁，读得满嘴血。”而当代法官们

“流水作业”、敲击键盘所形成的裁判文书，很容易出现这一问题。

更重要的是，裁判文书偏向于议论、说理，本来就容易流于枯躁，要是再不注重声调、气势，即使说理透彻，宣读的时候便难以不会打动当事人。曾国藩就敏锐地注意到了这一点，在教友人如何写判词的信里，作出了精彩论断：“文家之有气势，亦犹书家有黄山谷、赵松雪辈，凌空而行，不必尽合于理法，但求气之昌耳。故南宗后文人好言义理者，气皆不盛。大抵凡事皆宜以气为主，气能扶理以行，而后虽言理而不厌。否则气既衰竭，说理虽精，未有不可厌者。”现在很多洋洋万言的裁判文书，其说理不可谓不透彻、不细密，但就是因为没有这种声情并茂的气势贯注其间、统领全局，故而流于琐碎。

（本文系最高人民法院2015年度审判理论课题“裁判文书的语言、逻辑和理由研究”的阶段性成果）

罗纳德·哈里·科斯（1910——2013），新制度经济学的鼻祖，美国芝加哥大学教授、芝加哥经济学派代表人物之一，1991年诺贝尔经济奖的获得者。

现代税制的主要作用之一是引导市场经济活动，通过有效的引导实现合理分配市场利益的目的，从而使得社会总产能最大化。然而，税制规范属于抽象规则，它在制定和实施过程中很容易忽视个体利益，缺乏多元化的考量，不能有效规范、引导市场经济活动，实质上，这有悖于建立有效率的税制。对此，科斯提出自己的效率观，也就是在税制中运用整体主

义方法论。在《社会成本问题的注释》一文中，

科斯对庇古税制进行了反驳，二者在处理污染损害赔偿问题上观点不同。科斯总结了庇古税制的主要观点，“那些赞成庇古税制的经济学家们认为解决因生产者行动对他人有害效应的问题，最好的方法莫过于制定相应的税收和补贴机制，竞争性经济的效益实现要求对产生负（或正的）的经济效应的商品征税（或予以补贴）。”可以看出，庇古税制是以谁损害谁赔偿为原则，科斯批评这是经济学家的通病，即不关注法学领域的责任问题。对于污染赔偿问题，科斯观点是“如果将税收建立在损害的基础上，那么也应该要求那些对负责赔偿损失的企业施加成本的人缴税”。简单的说，受污染损害的人如果有机会采取更小的代价（相对生产者采取消除污染的代价而言）来避开污染而不采取的话，应该对受污染者征税，以此刺激社会主体的选择，实现产值最大化。

当然，科斯并不是提倡双重征税，即对污染者和被损害者都课税，而是主张征税主体应该多元化，多元化意味着多种选择，才有可能找到使产能最大化的

路径。科斯也并不是说对受损害者不进行补偿，如果受损害者采取避免污染措施的代价更小的话，受损害者应该采取，污染者应对受损害者排除污染的代价进行补偿，当然，这个补偿还是比污染者自己排除污染的代价要小得多。相对于庇古税制，科斯主张的税制视野更为宽阔，而庇古税制研究的领域则较为局限。在实践中，科斯主张的税制无疑会对社会的总体效应更有利，更符合现代经济发展的需要。学界将科斯的观点称为“整体主义的方法论”，整体主义的方法论注重从整体出发，全方位考量可能存在的选择，从而达到路径最优，社会的产值最大。

但科斯的整体主义方法论在出发点上并不内涵价值判断，它遇到了“公平”问题。在污染损害案件中，让受损害者为没有避免损害被征税，让人难以接受。科斯自己都说：“任何税制都是困难重重的，十全十美的税制是不存在的。”其实，让受损害者为没有避免损害被征税，类似于民法中的减损规则，也就是

“当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，二者都是规定受损害者负有一定的义务，并对没有履行义务承担

责任。所以，科斯整体主义税制和减损规则有一个共同的理论基础就是诚实信用原则，另外，科斯整体主义税制还有两个理论基础：税收宏观调控原则和经济效益理论。

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本准则，具备衡平功能，不仅要求衡平当事人之间利益，而且要求当事人在民事活动中充分尊重社会利益。当事人应以诚实之理善意地行使权利和义务，不能自私自利，单纯谋求自身利益，而弃社会总体利益于不顾。无论是减损规则，还是科斯整体主义的税制，都是充分的考虑社会整体利益，从全局出发进行比较考量，它并没有抹杀受损害者的利益，而是在其与社会利益之间取得平衡，既保障当事人利益，也使社会效益最大化。因此，科斯的整体主义税制符合诚实信用原则。

税收宏观调控原则要求政府运用税收手段对市场经济进行规范引导，使微观经济活动服从宏观决策的要求，促进产业的发展和社会财富的积累。税收措施作为宏观调控的手段，常常被用于引导市场活动，如政府可以以高税收抑制某类产业的发展；也可以以低税收鼓励

某些市场活动的进行。科斯整体主义税制中，正是站在宏观的角度进行考量，如果受损害者能够以更小的代价（相对企业消除污染）去避免污染而不避免的话，应该对其征税，以税收的手段督促其执行，保障社会总效益的最大化。这是科斯主张的运用税收手段对经济活动的一种引导，符合税收宏观调控原则。

经济效益理论主张追求效率以及社会财富的最大化。其实，法律规则的价值不仅在于防止和弥补个人损失，纠正不公正现象，而且追求社会共同福利和促进社会共同繁荣，社会成员在竭力保全自身利益时，应考虑保全社会的整体利益。科斯整体主义税制中，主张征税主体的多元化，通过比较考量不同选择的产值情况，以最小的代价获得最大产值，甚至可以对不采取更小代价避开污染的受损害者征税，正是考虑到了社会的总体效益。科斯的整体主义税制正是对社会总产能的充分考虑，力求促进社会财富的最大化，因此符合经济效益理论所倡导的做法。

诚实信用原则、税收宏观调控原

则和经济效益理论都是科斯整体主义运用于税制的法理基础，三者能够很好地诠释整体主义税制的功能。就方法论上而言，科斯的整体主义方法论既符合法理又是务实的，这对中国的税制改革也许是有启发意义的。北京大学法学院兼职硕导严锡忠在《税法哲学》中有一段论述相当精彩：“在中国关于开征环境税的讨论中，如果将被征税主体仅仅限定于污染制造者，限定于特定的发展阶段，这种”黑板上”的税制显然就犯了方法论上的错误，等于放弃了寻找最优选择的可能性，也就丧失了对税收效率的追求。”

——《社会成本问题的注释》读后韩龙河