TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

HÜSNÜ ŞİMŞEK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/9734)

Karar Tarihi: 11/10/2018

Başvuru Numarası

Karar Tarihi

Başkan y.

Üyeler

Raportör

Başvurucu

Vekili

: 2015/9734 : 11/10/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

: Serdar ÖZGÜLDÜR

: Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKA YA

: Yücel ARSLAN

: Hüsnü ŞİMŞEK

: Av. Murat ÇEKİÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Genelkurmay Başkanı'na yönelik sözlerden dolayı Türk Silahlı

Kuvvetleri sosyal tesislerine girişin altı ay süreyle yasaklanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

il. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir .

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir ömegı bilgi ıçın Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

111. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen ve 367 kişinin yargılandığı davada aralarında emekli kuvvet komutanlarının da bulunduğu (Eski 1. Ordu Komutanı emekli

2

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

Orgeneral Çetin Doğan, eski Deniz Kuvvetleri Komutanı emekli Oramiral Özden Örnek ve eski Hava Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneral İbrahim Fırtına'ya Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilmiş; eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek 20 yıl hapis cezasına indirilmiştir.) ve haklarında mahkumiyet karan verilen 325 sanıktan 237'sinin hakkındaki mahkumiyet hükmü ile 36 sanık hakkındaki beraat hükmü 9/10/2013 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır. 88 sanık hakkındaki mahkumiyet karan ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi veya beraat karan verilmesi gerektiği

gerekçesiyle bozulmuştur (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/06/2014, §§ 11-13). Kararın onanması sonrasında 21/10/2013 tarihinde o dönemki Genelkurmay Başkanı yazılı bir açıklama yapmıştır.

9. Başvurucu 1958 doğumlu, emekli kıdemli piyade albay olup Harbiye 79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanıdır. Başvurucunun o dönemki Genelkurmay Başkanı'na (muhatap) yönelik olarak 25/10/2013 tarihinde sarf ettiği sözler basında yer almıştır.

10. Başvurucunun ifadeleri şu şekildedir:

"Genelkurmay Başkanı 'nın Balyoz açıklamasından sonra o koltukta bir gün, bir dakika daha oturmaması lazım"

11. Başvurucunun o dönemki Genelkurmay Başkanı'nın yazılı açıklamasına yönelik sarf ettiği sözlere ilişkin bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde oluşturulan bir kurula bildirilmiştir. Söz konusu Kurul, başvurucunun muvazzaf personelin amir ve komutanlarına karşı duyduğu güven hissini zedelemeye yönelik aleyhe beyanlarda bulunduğu yönünde değerlendirme yapmış ve başvurucunun 13/11/2013 tarihinden itibaren altı ay süreyle Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) sosyal tesislerine girişini yasaklamıştır.

12. Başvurucu, kendisine herhangi bir açıklama yapılmaksızın 27/11/2013 tarihinde Merkez Orduevine; 29/11/2013 tarihinde de Gazi Orduevine alınmamıştır.

13. Başvurucu 18/12/2013 tarihinde idareye yazılı olarak başvurmuş ve işlemin gerekçesini sormuştur. Talebine cevap verilmemesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (A YİM) iptal davası açmıştır.

14. Dava devam ederken işlemin dayanağının gizli, gizlilik dereceli bir belge (gizli belge) olduğu başvurucuya bildirilmiştir. Başvurucu 20/11/2014 tarihinde gizli belgeyi inceleme talebinde bulunmuştur. Aynı gün gizli belgeyi incelemesine izin verilmiştir.

Başvurucuya göre gizli belge kendisinin açıklamasına ilişkin İnternet çıktısından ibarettir.

15. AYİM 11/12/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Başvurucu karar düzeltme yoluna başvurmuştur. A YİM karar düzeltme talebini de 30/4/2015 tarihinde reddetmiştir.

16. A YİM kararında; dava konusu işleme sebep olan başvurucunun açıklamalarının başvurucu tarafından yapıldığı noktasında tereddüt bulunmadığını belirtmiştir. A YİM emekli subay olan ve sonraki dönemde Harbiye 79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanlığını yürüten başvurucunun Anayasa ile teminat altına alınan düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında düşüncelerini açıklayabileceğine ve yanlış bulduğu hareketleri de eleştirebileceğine işaret etmiştir. Bununla birlikte A YİM, başvurucunun yargılananlar

3

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

arasında bazı muvazzaf ve emekli TSK personelinin de bulunduğu yargılamaya yönelik değerlendirmesi ve üslubunun eleştiri sınırlarını aştığını belirtmiştir. Yasaklama kararının 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) dava konusu uyuşmazlıkta yasaklamaya dayanak teşkil eden hükümleriyle uyumlu olduğunu ifade etmiştir.

17. A YİM kararında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinin (c) bendi ile 39. ve 99. maddelerine ve bu hükümler çerçevesinde askeri kurumun tanımına ve her askerin sahip olması gereken manevi değerlere yer vermiştir. A YİM, sosyal tesislerin TSK mensupları arasında dayanışmayı artırmayı, mesleki, kültürel ilişkileri sosyal ve moral ihtiyaçları karşılama amacıyla kurulduğunu

belirttikten sonra muvazzaf personelin yanında tabi üye olarak kabul edilen emekli personel tarafından da müştereken kullanıldığını ifade etmiştir. Askeri mahal niteliğinde olan bu tesislerin amacına uygun olarak bir düzen içerisinde idamesi için yararlanma hakkına sahip olanların davranış ve üslup yönünden kabul edilebilir ölçütlere sahip olması gerektiğini

vurgulamıştır.

18. AYİM; başvurucunun eyleminin orduevi ve diğer sosyal tesislerde TSK mensuplarının ve ailelerinin sosyal ve moral ihtiyaçlarını karşılama, dayanışmayı artırma,

meslek ve sosyal gelişmelerini mümkün kılacak imkanları hazırlamaya yönelik niyet ve amacı olumsuz yönde etkilediğini belirtmiştir. A YİM, başvurucunun açıklamalarının TSK'da astlık-üstlük münasebetlerini zedeleyecek, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok edecek nitelikte olduğuna işaret ederek sosyal tesislere alınmama işleminde hukuka aykırılık görmemiştir. Ayrıca AYİM geçici süreyi kapsayan yasaklama kararının ölçülü olduğunu belirtmiştir.

19. Karar başvurucuya 15/5/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu, 10/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 211 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan "Ordu evleri ve askeri gazinolar" başlıklı 99. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

"Silahlı Kuvvetler mensupları arasında tesanüdü artırmak mesleki ve kültürel inkişaflara, sosyal ve moral ihtiyaçları temin gayesi ile büyük garnizonlarda (Tümen ve eşidi askeri kurumlar ile daha büyük kıta ve kurumların, Deniz ve Havada eşitlerinin bulunduğu) ordu evleri kurulabilir. "

22. Aynı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan 102. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) (Değişik : 4/7/1988 - KHK - 336/1 md.; Aynen Kabul: 7/2/1990 - 3612/43 md.) Ordu evlerinin kadro, kuruluş, idare, murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatı yapılacak bir yönetmelik ile tesbit ve tayin olunur ... "

23. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 664. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendinin ilgili kısımları şöyledir:

4

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

11 Subaylar, askeri memurlar ve astsubaylar ile bunların emeklileri orduevlerinin ve askeri gazinoların tabii üyeleridirler.

Tabii üyeler ile orduevleri, askeri gazino ve öteki askeri sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerin;

ç) Kendisine özel bir görev verilmediği halde görevi ve sıfatı icabı muvazzaflık yaptığı dönemde bulunduğu görev ve görev yerleri hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sail surette açıklamada bulunan, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik olarak açıkça aşağılayıcı söz ve davranışta bulundukları çeşitli komutanlık ve resmi kaynaklardan intikal eden bilgi ve belgelerden tespit edilenlerin orduevleri, askeri gazinolar ve diğer askeri sosyal tesislere girişleri, Genelkurmay Başkanlığınca geçici veya sürekli olarak yasaklanabilir. 11

B. Uluslararası Hukuk

24. İfade özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi ve kamu görevlilerinin itibar hakkının korunmasına ilişkin uluslararası hukuk kaynaklan için bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 29-37; asker kişinin ifade özgürlüğü hakkında uluslararası hukuk kaynaklan için bkz. Adem Talas, [GK], B. No: 2014/12143, 16/11/2017, §§ 21-23; Engin Kabadaş, B. No: 2014/18587, 6/7/2017, § 19.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu, kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen davada sanıkların

cezalarının Yargıtay tarafından onanması üzerine beyanlarında mahkeme kararını

kabullendiğini ifade eden Genelkurmay Başkanı'nın görüşlerine yönelik sarf ettiği

sözlerinden dolayı altı ay süreyle TSK Sosyal Tesislerine girişinin yasaklandığını belirtmiştir. Başvurucu, eleştiri ve sitemden öte geçmeyen sözlerinin hakaret veya aşağılama içermediğini iddia etmiştir. Söz konusu davada delillerin sahte olduğunun ortaya çıkması nedeniyle beraat karan verilmesinin kendisini haklı çıkardığını belirterek sosyal tesislere giriş yasağının ifade özgürlüğü ihlali ettiğini ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, bu yasak nedeniyle meslektaşları ve ailesi nezdinde küçük düşürüldüğünü ileri sürmüştür. Sosyal tesisler içerisinde siyasi faaliyet yürüten, söz atma ya da sarkıntılık gibi farklı nedenlerle girişi yasaklanmış veya eski görevleri nedeniyle pervasızca konuştuğu resmi makamlarca belgelenmiş birisi gibi algılandığını belirtmiştir.

28. Başvurucu; yasaktan kendi çabasıyla haberdar olduğunu, basında çıkan tek bir habere göre savunması dahi alınmadan ve hiçbir gerekçe sunulmadan cezai işlem

uygulandığını ifade etmiştir. Başvurucu giriş yasağının yönergeye göre verildiğini, ceza hükmünün ancak kanunla düzenlenebileceğini belirtmiştir. Aynca başvurucu; Mahkeme Heyetinde bulunan hakimlerden ikisinin asker kişi olduğunu, terfi sırasında olmaları

nedeniyle Genelkurmay Başkanı'nın tasarrufundaki bir idari işleme karşı aksi hüküm

5

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

vermeleri halinde terfi edemeyeceklerini bu nedenle Mahkemenin bağımsız hüküm vermediğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesı olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar ...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni, ... amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir. "

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün ifade özgürlüğüne ilişkin olduğu anlaşıldığından bu iddiaların bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Başvurucunun A YİM'in bağımsız hüküm vermediği iddiasına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce verdiği kararlar (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, §§ 25-31) ve somut başvuruda ulaşılan sonuç da dikkate alındığında ayrı bir değerlendirme yapılması gerekli görülmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

32. Basında yer alan habere konu olan görüşleri nedeniyle başvurucunun TSK Sosyal Tesislerine girişi altı ay süreyle yasaklanmıştır. Söz konusu yasaklama kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa'nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, . .. demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. "

6

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

34. Yukarıda anılan müdahale Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları

yerine getirmediği müddetçe Anayasa'nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

35. Bir hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır.

Anayasa'nın 34. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin "kanuni" bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik ölçütüne ilişkin geniş açıklamalar için bkz. din özgürlüğü alanında Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 81-99; evli kadınların yalnızca evlilik öncesi soyadlarını kullanmalarına ilişkin Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; boşanma davası sonrasında velayet hakkına dayanılarak çocuğun soyadının değiştirilmesine ilişkin Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61; emre aykırılık nedeniyle idari para cezası verilmesine ilişkin Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 53-69).

36. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şekli bir kanunun varlığını gerekli kılar. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Anayasa' da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence ortaya çıkartır. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın "erişilebilirliği"ni ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden "belirliliğini" garanti altına alır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, §§ 54-55).

37. Belirlilik, bir kuralın keyfiliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta

olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hale gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56,57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56).

38. Anayasa'nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmiştir. Buna göre Anayasa' da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez (A YM, E.2015/41, K201 7 /98, 4/5/2017, § 69).

7

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

39. Somut olayda yasaklama şeklinde yapılan işlem 211 sayılı Kanun'un işlem

tarihinde yürürlükte olan 102. maddesinin (a) bendine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'in 664. maddesine göre tesis edilmiştir. İlk derece mahkemesi kararında Orduevleri Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesi'nin (MY 58-4) 8. maddesine de yer verilmiştir.

Anılan maddede Yönetmelik'in 664. maddesine atıf yapıldığı ve söz konusu maddenin Yönetmelik hükümleriyle benzer düzenlemeler içerdiği görülmüştür. Anılan Kanun'un 102. maddesinin (a) bendinde, ordu evlerinin kadro, kuruluş, idare, murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatının çıkarılacak bir yönetmelik ile belirleneceği belirtilmiştir.

40. Başvuru konusu olayda, her ne kadar sosyal haktan yararlandırmama şeklinde bir yasaklama söz konusu olsa da sonuç itibariyle disiplin cezası mahiyetinde bir yaptırım söz konusudur. Anılan Kanun hükmünde disiplin veya yaptırım hükümlerinin yönetmelikle düzenleneceğine dair herhangi bir atıf da bulunmamaktadır. Kanunla verilen yetki ordu evlerinin kuruluşu ve idaresine ilişkindir.

41. Kanun koyucunun konuyla ilgili temel kuralları belirleyip kanuni çerçeveyi çizdikten sonra bu çerçevenin içinde kalacak hususların düzenlenmesini idareye bırakmasında, hukuki belirlilik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerine aykırı düşen bir yön bulunmamaktadır (AYM, E.2015/41 , K2017/98, 4/5/2017, § 71). Bununla birlikte Kanunla verilen yetki yalnızca ordu evlerinin kuruluşu ve idaresine ilişkindir.

42. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır ve başvurucunun ifade özgürlüğünü sınırlandıran söz konusu yetkinin Anayasa'nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir,

öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunması gerekir. Somut olayda, yasaklama şeklindeki yaptırımın emekli ordu mensuplarına hangi şartlarda ve hangi sürelerle uygulanacağı hususunda şekli anlamda bir kanun bulunduğu söylenemeyeceği gibi diğer normlarla da kanunu dayanak almak suretiyle öngörülebilirlik ve kesinlik şartı

sağlanamamıştır.

43. Söz konusu tespıtın varlığına rağmen Anayasa Mahkemesince, mevcut başvurunun koşullarında, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesine ihtiyaç duyulmaktadır.

ii. Meşru Amaç

44. Müdahalenin başvurucunun askeri hiyerarşinin en üstünde yer alan Genelkurmay Başkanı hakkında emekli asker ve demek başkanı olarak sarf ettiği sözleri nedeniyle uygulanan sosyal tesislere giriş yasağının Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kamu düzeninin korunması meşru amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

45. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69;

8

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

Ergün Poyraz (2) [GK], B: No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33, 34; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36; Kemal Kılıçdaroğlu, §§ 50-52).

46. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini ve düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda kendini gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü; insanın kendini ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerini belirlemede ihtiyaç duyduğu bir değerdir (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41).

47. Anayasa'nın 26. maddesinin asıl işlevi herkesin ifade özgürlüğünü korumaktır. Askerlerin dahil olduğu kamu görevlileri de toplumun diğer bütün bireyleri gibi ifade özgürlüğünden yararlanır. Bununla beraber "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder. " biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar (Engin Kabadaş, § 36). Eski görevleri nedeniyle herkesin yararlanması mümkün olmayan TSK sosyal tesislerinden yararlanma hakları bulunan emekli askerlerin de bu özgürlüklerini kullanabilecekleri kuşkusuzdur.

48. Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır (Siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58; kamusal yetki kullanan görevlilerle ilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 45; tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamu görevlisi ile ilgili olarak bkz. Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 42). Bu kapsamda Genelkurmay Başkanı'nın da üst düzey bir kamu görevlisi olarak eleştiriye daha fazla katlanmak durumunda olduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte eleştiri sınırlarının tespitinde yürüttüğü görevin hassasiyeti ve TSK'nın kendine özgü gereklilikleri de somut olayın şartlarına göre göz önüne alınmalıdır.

49. Emekli askerlerin de özgürlüklerini kullanırken muvazzaf askerlerle aynı

düzeyde olmamakla birlikte özellikle emeklilik dönemindeki sivil hayatlarında herkesin erişimine açık olamayan sosyal tesislere ulaşabildikleri ve diğer sivil kişilerden farklı olarak eski görevlerine bağlı bazı haklardan yararlanmaya devam ettikleri dikkate alındığında

uymaları gereken ödev ve sorumluluklar daha titiz ele alınmalıdır. Dolayısıyla bu değerlendirmede somut olayın kendi şartları içinde başvurucunun beyan tarzı, ne sıfatla

beyanda bulunduğu, beyanın emelilik öncesi görev yaptığı kamu kurumuna etkileri ve başvurucunun maruz kaldığı yaptırım gözönünde bulundurulmalıdır. Anayasa Mahkemesi, belirli kategorilere mensup emekli kamu görevlilerinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahale ile onların ifadeyi kullanma biçimlerinin daha önce çalıştıkları kurumun disipliniyle ve mesleklerinin niteliğine aykırı düşmemesi için -askeri hiyerarşi kurallarına uyma yükümlülükleri olmasa da- eski görevleriyle bağlantılı meselelerle ilgili ifadeleri arasında bir denge sağlanıp sağlanmadığını olayların bütünselliği içinde gözetecektir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Somut başvuruda ilk olarak başvurucunun statüsüne ve sözlerinin muhatabının konumuna bakılmalıdır. Başvurucu emekli bir albay olup askeri yapının emir-komuta hiyerarşisi içinde yer almamaktadır. Muvazzaf askerlerin üste itaat etmek, sır saklamak,

9

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

siyaseten yansız davranmak ve siyasi faaliyetlerden kaçınmak gibi kanundan doğan vazifeleri bulunmaktadır (Engin Kabadaş, §§ 18, 44). Bu vazifeler onlara sivil kişilere nazaran ek ödev ve sorumluluklar yüklemektedir. Ancak benzer vazife ve sorumlulukların emekliler için aynı oranda söz konusu olması beklenmemelidir. Bununla beraber başvurucu ifade özgürlüğünü kullanırken herkes gibi sahip olduğu ödev ve sorumluluklara uygun davranma yükümlülüğü altındadır (bkz. § 38).

51 . Başvurucunun sözlerinin yönelttiği kişi ise üst düzey bir kamu görevlisi olan o dönemki Genelkurmay Başkanıdır. Bir kamu görevlisi olarak muhatabın görevini ifa ederken kamunun güvenine sahip olması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, askeri hiyerarşinin en tepesinde yürüttüğü kamu görevi nedeniyle tanınmış bir kişi olan muhatabın diğer kişilere göre daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduğu ve sade vatandaşlara göre eleştiri sınırlarının daha geniş olması gerektiği kabul edilmelidir. Yine de kamu düzenin korunması ve ifade özgürlüğü arasında denge kurulurken muhatabın yürüttüğü görevin hassasiyeti ve başında olduğu kurumun gereklilikleri de dikkate alınmalıdır.

52. İkinci olarak gözönüne alınması gereken husus, başvurucunun sözlerinin bağlamıdır. Başvurucunun basına yansıyan sözleri, Balyoz davasında verilen mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından onanması sonrasında ve muhatabın açıklamaları üzerine söylenmiştir. O dönem söz konusu davada çok sayıda emekli ve muvazzaf rütbeli askerler yargılanmış ve mahkum olmuştur. Bu nedenle başvurucunun sözlerinin eleştirilen konunun bağlamıyla doğrudan ilgili olduğu görülmektedir.

53. Üçüncü olarak ise sözlerin kamusal tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı göz onune alınmalıdır. Başvurucunun görüşlerini ifade ettiği tarihte emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanması nedeniyle TSK'yı doğrudan ilgilendiren söz konusu dava kamuoyu gündeminde ve basında yoğun bir şekilde tartışılmakta ve gündemdeki sıcaklığını

korumaktaydı. Dolayısıyla başvurucunun kullandığı ifadelerin o dönem güncelliğini koruyan bir ceza davasıyla ilgili olması nedeniyle kamusal tartışmalara katkı sunmadığı söylenemez.

54. Bu çerçevede emekli albay ve aynı zamanda Harbiye 79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanı olan başvurucunun başladığı günden itibaren kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan Balyoz davasına ilgisiz kalması da düşünülemez .

Başvurucunun, hem emekli bir asker ve demek başkanı olması hem de gündemdeki davada emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanıyor olması nedeniyle muhatabın açıklamalarından duyduğu memnuniyetsizliği dile getirmiş olması eleştiri sınırları içerisinde ve ifade özgürlüğü kapsamında kabul edilmelidir.

55. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemesinde bireylerin anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Somut olay bütünlüğü içinde değerlendirildiğinde derece mahkemesi kararında sosyal tesislere ilişkin mevzuat hükümlerine yer verdikten sonra başvurucunun statüsünü ve açıklamasını dikkate almak suretiyle bir değerlendirme yapmıştır. Bununla birlikte mahkeme başvurucunun ifadeleri nedeniyle kurumdaki astlık-üstlük münasebetlerinin hangi surette zarar gördüğünü ve ifadeler nedeniyle askerlik mesleğinde dayanışma duygusunun yitirildiğini ortaya koyamamıştır.

56. Yine mahkeme başvurucunun sözlerinin muhatabın görevi ve kişiliği üzerinden emeklilik öncesi bağlı olduğu kurumun işleyişine, kurum disiplinine ve hiyerarşik sistemine yönelik doğurduğu ya da doğurabileceği muhtemel etkilerini ilgili ve yeterli şekilde

10

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

gerekçelendirememiştir. Bu nedenle mahkeme kararında ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin korunması arasında adil bir denge kurulduğu söylenemez.

57. Yukarıdaki hususlar ve müdahalenin öngörülebilir bir kanuni dayanağının bulunmadığı dikkate alındığında, başvurucunun kullandığı sözler nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir :

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir ...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

60. Başvurucu, ihlal tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

61. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

62. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

63. İfade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

64. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

65. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 2.206.90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

11

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2015/9734 : 11/10/2018

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi ve gereği ıçın Milli Savunma Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir ömegının Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkany.

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Üye Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye Hicabi DURSUN

Üye Kadir ÖZKA YA

12