ANNA DUBOWIK KATEDRA PRAWA PRACY I POLITYKI SPOŁECZNEJ WPiA UW

Podyplomowe Studium Prawa Pracy 2014 Edycja XIII

KSZTAŁTOWANIE TRE ŚCI STOSUNKU PRACY

Część I

(zasada swobody umów w prawie pracy, struktura stosunku pracy, zakres swobody

stron w ustalaniu poszczególnych elementów stosunku pracy, pojęcie treści stosunku

pracy, składniki treści: rodzaj pracy, miejsce pracy, czas pracy, wynagrodzenie za pracę,

klauzule autonomiczne, charakter norm prawa pracy i zasada uprzywilejowania

pracownika)

I. Swoboda umów w stosunku pracy

W każdym stosunku prawnym można wyróżnić elementy tworzące jego strukturę:

podstawę prawną, strony (podmioty stosunku prawnego) oraz treść, czyli prawa i

obowiązki stron. Stosunek pracy genetycznie wywodzi się z prawa cywilnego i ma

charakter zobowiązaniowy, z czego wynika szeroki zakres swobody w kształtowaniu tych

elementów. W prawie cywilnym podstawowe znaczenie ma zasada swobody umów,

pojmowania niekiedy szerzej jako autonomia woli stron. Autonomia woli woli stron jest

fundamentalnym założeniem prawa cywilnego. Zasadę wolności umów w prawie

cywilnym proklamuje art. 3531 k.c.: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek

prawny wedle swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze

stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego.

Istota wolności umów w prawie cywilnym bywa różnie pojmowana. Wskazuje się

zazwyczaj, że obejmuje ona swobodę zawarcia lub niezawarcia umowy, swobodę wyboru

kontrahenta, swobodę kształtowania treści umowy, swobodę jej rozwiązania oraz

swobodę wyboru formy umowy1, Zakres obowiązywania zasady wolności umów w

stosunkach pracy oraz jej uzasadnienie normatywne należą do zagadnień spornych2.

Choć rola stron w kształtowaniu stosunku pracy jest mniejsza niż podmiotów

1 Z. Góral, Swoboda nawiązywania stosunku pracy jako jedna z podstawowych zasad prawa pracy [w:] Problemy

zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s. 58, Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 109.

2 Por. B. Wagner, Zasada swobody umów w prawie pracy, Państwo i Prawo 1987, nr 6, s. 64 –76 oraz tejże Zakres swobody umów w pracowniczym stosunku pracy, Kraków 1986, s. 24-29.

2

nawiązujących stosunki umowne regulowane prawem cywilnym, to zasada swobody

umów obowiązuje także na gruncie prawa pracy. Zakres swobody stron stosunku pracy w

kształtowaniu poszczególnych elementów stosunku pracy należy do zagadnień szeroko

dyskutowanych.

W doktrynie prawa cywilnego uznaje się zazwyczaj, że na treść zasady swobody

umów składają się: swoboda powzięcia decyzji co do zawarcia umowy, swoboda wyboru

kontrahenta na treść zasady swobody umów, swoboda wyboru rodzaju umowy, swoboda

kształtowania treści umowy oraz swoboda wyboru formy umowy. W najszerszym

rozumieniu do zasady wolności umów zaliczana bywa także możliwość ich

rozwiązywania3, a w ujęciu najwęższym ujęciu zasadę tę odnosi się tylko do możliwości

kształtowania treści umowy4.

Na gruncie prawa pracy swobodę stron co do nawiązania stosunku pracy oraz

kształtowania elementów składających się na jego strukturę potwierdza zasada wolno ści

pracy , którą z pewnymi zastrzeżeniami można uznać za emanację cywilnoprawnej zasady

wolności umów. Zasada wolności pracy ma rodowód prawno-międzynarodowy, a w

Konstytucji proklamuje ją art. 65. W świetle tej zasady każdemu zapewnia się wolność

wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa (art. 65

ust. 1). Obowiązek pracy może być nałożony tylko przez ustawę (art. 65 ust. 2). Zasada

wolności pracy została wyrażona w kodeksie pracy w art. 11. Pozostaje z nią w związku

zasada prawa do pracy , o której mowa w art. 10 ust. 1 k.p., która jednakże ma odrębny

charakter. W myśl art. 10 ust. 1 k.p. każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy.

Nikomu z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie, nie można zabronić

wykonywania zawodu. Zasada ta nie statuuje indywidualnego prawa podmiotowego i nie

stanowi materialnoprawnej podstawy do występowania przez jednostkę z roszczeniem o

nawiązanie stosunku pracy. Prawo do pracy ma wymiar ogólny i jest jednym z

podstawowych praw socjalnych człowieka. Prawo do pracy ma w znacznej mierze wymiar

publicznoprawny, a jego gwarantem jest państwo5. Swoboda wyboru pracy, o której mowa

w art. 10 ust. 1 k.p. odnosi się do zatrudnienia pracowniczego i oznacza swobodę wyboru

rodzaju pracy oraz swobodę w podjęciu decyzji o nawiązaniu stosunku pracy z danym

pracodawcą.

3 Zob. Z. Góral, Swoboda doboru pracowników i wolność pracy [w:] Polskie prawo pracy w okresie transformacji w

oświetleniu prawa wspólnotowego, red. H. Lewandowski, Warszawa 1997, s. 12, B. Wagner, Zasada swobody..., s. 66, Zakres swobody umów..., s. 14-20.

4 A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 110. 5 Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 106.

3

W doktrynie prawa pracy akcentuje się swobodę stron w kształtowaniu stosunku pracy

zarówno na etapie jego nawiązania, jak i w późniejszych fazach jego trwania, formułując

rozmaite zasady o charakterze opisowym, jak np. zasadę swobody doboru pracowników,

swobody wyboru miejsca pracy, swobody zawiązania stosunku pracy, swobody

kształtowania treści stosunku pracy, racjonalnego zatrudnienia6. Zasada wolno ści pracy

może być rozpatrywana w trzech płaszczyznach: 1) swobody zawarcia stosunku pracy (w

tym wyboru jego podstawy), 2) swobody doboru kontrahenta 3) swobody rozwiązania

stosunku pracy7. Do niedawna zgłaszano wątpliwości, co tego, czy zasada wolności pracy

rozciąga się także na kształtowanie treści stosunku pracy, czyli ustalanie przez strony

warunków umowy o pracę. W świetle obowiązującego stanu prawnego zasada ta rozciąga

się także na ustalanie treści stosunku pracy8. Nawet w braku ustawowych zapisów

pomijanie tego aspektu byłoby nieracjonalne i przekreślałoby sen omawianej zasady.

Trudno bowiem mówić o zasadzie wolności pracy, w sytuacji, gdy obowiązuje wolność w

wyborze kontrahenta stosunku pracy i formy tego stosunku, ale strony nie mają swobody

w kształtowaniu jego treści, bądź podlegają w tym zakresie nadmiernym restrykcjom9.

Zgodnie z art. 11 k .p. nawiązanie stosunku pracy oraz ustalenie warunków pracy i

płacy, bez względu na podstawę prawną tego stosunku, wymaga zgodnego oświadczenia

woli pracodawcy i pracownika. Ściśle rzecz biorąc omawiany przepis nie statuuje zasady

swobody umów, tylko zasadę dobrowolno ści nawi ązania stosunku pracy bez wzgl ędu

na jego podstaw ę10. Zasada dobrowolności odnosi się nie tylko do umownych stosunków

pracy, ale także do stosunków nawiązanych w drodze aktów formalnie jednostronnych

(mianowanie, powołanie wybór), w tym także aktów, które mogą przyjmować postać aktów

o charakterze administracyjnym (mianowanie). Zasada dobrowolności nawiązania

stosunku pracy nie obejmuje rozwiązywania stosunków pracy, gdyż te mogą ulec

rozwiązaniu na skutek czynności jednostronnej – wypowiedzenia.

Zasada dobrowolności nawiązania i stosunku pracy i ustalania jego treści (w szerszym

ujęciu zasada wolności pracy) w zakresie, w jakim odnosi się do ustalania warunków pracy

6 B. Wagner, Zasada swobody nawiązania stosunku pracy, Krakowskie Studia Prawnicze Rok XV – 1982, s. 65 7 Szerzej na ten temat zob. A. Patulski, Wolność pracy – próba ujęcia wielopłaszczyznowego, Warszawa 1992, s. 15

i n. 8 J. Stencel, Zakaz konkurencji w prawie pracy, Warszawa 2001, s. 255, Z Góral, Swoboda doboru pracowników..., s.

12-13. 9 Z. Salwa, Kształtowanie treści umowy o pracę, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1993, nr 12, s. 3., M. Gersdorf,

Zawarcie umowy o pracę, Warszawa 1985, s. 27-28. 10 Z. Góral, Swoboda nawiązywania stosunku pracy jako jedna z podstawowych zasad prawa pracy [w:] Problemy

zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s. 58 – 59. Autor trafnie wskazuje, ze nazwa „wolność umów” jest nieadekwatna do treści art. 11.

4

i płacy może doznawać pewnych zakłóceń, jeśli chodzi o stosunki pracy regulowane

pragmatykami prawa pracy, zwłaszcza nawiązane na podstawie mianowania. W

stosunkach pracy z mianowania w świetle większości pragmatyk może dojść do

jednostronnych zmian treści jego treści w wyniku przeniesienia służbowego. Tak istotne

elementy treści stosunku pracy, jak stanowisko, wynagrodzenie i miejsce pracy mogą ulec

zmianie bez konieczności składania przez pracownika aprobujących oświadczeń woli11.

Nawiązując stosunek pracy na podstawie mianowania pracownik winien brać pod uwagę

tę możliwość i w tym sensie można przyjąć, iż wyraża on zgodę na dokonywanie

przyszłych zmian warunków pracy na zasadach przewidzianych w danej pragmatyce.

Ponadto w pragmatykach prawa pracy część unormowań ma charakter ściśle

bezwzględnie obowiązujący, co zawęża zakres swobody kontraktowania stron stosunku

pracy, o czy niżej.

Swoboda stron w kształtowaniu elementów składających się na strukturę stosunku

pracy nie jest absolutna. Jej zakres w pierwszej kolejności zależy od tego, który element

jest kształtowany. Najwięcej swobody strony mają w zakresie ustalania treści stosunku

prawnego, choć i ona jest ograniczona przez zasadę uprzywilejowania pracownika oraz

stosunkowo nieliczne w prawie pracy przepisy ściśle bezwzględnie obowiązujące. Strony

nie mają pełnej swobody, jeśli chodzi o wybór podstawy stosunku pracy. Jest to

szczególnie widoczne, jeśli chodzi o pozaumowne podstawy nawiązania stosunku pracy

(mianowanie, powołanie, wybór). Stosunek pracy może być nawiązany na podstawie tych

aktów tylko wówczas, jeśli przepisy taką możliwość przewidują.

Również wybór rodzaju umowy o pracę poddany jest reglamentacji ustawowej, co

wyklucza dowolność ustaleń stron w tym względzie. Najbardziej rygorystyczne

unormowania ograniczające wybór przez strony jednego z rodzajów umów o pracę

dotyczą umowy na czas określony (art. 251 k.p.).

II. Swoboda stron stosunku pracy w aspekcie podmiotowym

Z zasady wolności pracy wywodzi się nie tylko zakaz pracy przymusowej, ale także

prawo pracownika do wyboru pracodawcy 12. Wolność jednostki w wyborze

potencjalnego pracodawcy nie jest jednak absolutna. W pierwszej kolejności ograniczają

ją przepisy reglamentujące wykonywanie zawodów i zajmowanie określonych stanowisk,

stawiające kandydatom szereg wymogów. Wymogi te można podzielić na warunki

określające: a) zawodową zdolność prawną, b) wymagania kwalifikacyjne, c) warunki o

11 Z. Sypniewski, Nawiązanie i zmiany stosunku pracy na podstawie mianowania, Poznań 1976, s. 72-73. 12 Z. Góral, Prawo do pracy. Studium prawa polskiego w świetle porównawczym, Łódź 1994, s. 156-157.

5

charakterze etyczno-moralnym13. Do pierwszej grupy należą np. warunki odnoszące się do

wieku, obywatelstwa, niekaralności, do drugiej warunki odnoszące się do wykształcenia i

stażu pracy, a do trzeciej zaliczyć należy warunek nieskazitelnego charakteru

(nieposzlakowanej opinii) czy też przestrzegania podstawowych zasad moralnych.

Ustawodawca formułuje wymogi o charakterze moralno-etycznym wobec pracowników

sfery publicznej, których stosunki pracy w pierwszej kolejności regulowane są przez

pragmatyki prawa pracy. Dotyczy to m.in. sędziów, prokuratorów, członków korpusu

służby cywilnej, pracowników urzędów państwowych, nauczycieli i innych14. Niewłaściwa,

zbyt rygorystyczna wykładnia przepisów ustanawiających wymogi moralno-etyczne, która

przesuwa ciężar oceny osoby kandydata ze sfery społeczno-zawodowej w sferę życia

ściśle osobistego może kolidować z zasadą wolności pracy. W sferze publicznej oznaczać

to może ponadto naruszenie zasady równego dostępu obywateli do służby publicznej na

jednakowych zasadach (art. 60 konstytucji).

Przepisy wprowadzające mniej lub bardziej sformalizowane warunki odnoszące się

do kandydatów nie tylko ograniczają prawo pracowników do swobodnego wyboru

pracodawcy, ale także krępują pracodawców w formułowaniu ofert zatrudnienia. Swobodę

tę jeszcze bardziej ograniczają regulacje uzależniające możliwość wykonywania zawodu

od decyzji organu państwa, albo od korporacji zawodowej15.

Swoboda doboru kontrahentów stosunku pracy ograniczana jest również przez

przepisy wprowadzające konkursowy tryb obsady stanowisk, zwłaszcza wówczas, gdy w

procedurze konkursowej stosowane są precyzyjne kryteria oceny kandydatów. W polskim

prawie pracy niedopuszczalne są ograniczenia swobody wyboru pracodawcy wynikające z

sytuacji związkowej osoby poszukującej pracy (klauzule closed shop, union shop)

uzależniające nawiązanie stosunku pracy od przynależności do określonego związku

zawodowego.

Daleko idące ograniczenia swobody pracodawcy w doborze pracowników wynikają z

przepisów statuujących po stronie pracowników przywilej „pierwszeństwa w zatrudnieniu”

oraz tzw. względne prawo do zatrudnienia. Uprawnieniem pierwszego rodzaju jest prawo

pracowników do ponownego zatrudnienia. Uprawnienie to wynika z normy prawnej

nakładającej na pracodawcę zamierzającego nawiązać stosunek pracy obowiązek

13 K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja. Studium z zakresu materialnego prawa administracyjnego,

Poznań 1999, s. 135. 14 Zob. np. M. Laskowski, Ustawowe pojęcie „nieskazitelność charakteru”, Prokuratura i Prawo 2008 nr 6, s. 50-65, K.

Stefański, Kryteria rekrutacji pracowników służby cywilnej, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 2001 nr 4, s. 17-18. 15 K. Wojtczak, op.cit., 171-180.

6

zatrudnienia w pierwszej kolejności osoby spełniającej warunki określone w ustawie16.

Ustawowe wskazanie kontrahenta przyszłego stosunku pracy stanowi ograniczenie

zasady swobody umów po stronie pracodawcy w aspekcie podmiotowym. Z tego względu

pracownicy mogą korzystać z tego uprawnienia przez ograniczony czas. Przepisy

ustanawiające pierwszeństwo w zatrudnieniu mogą pozostawiać pracodawcy mniejszą lub

większą swobodę w ocenie przesłanek warunkujących prawo pracownika do ponownego

zatrudnienia. To, czy przepisy zawierające podstawy prawa do ponownego zatrudnienia

rodzą po stronie pracownika roszczenie o nawiązanie stosunku pracy, czy też mają one

jedynie charakter instrukcyjny, zależy od tego, na ile precyzyjnie ustawodawca formułuje

warunki, których wystąpienie stwarza po stronie pracownika możliwość skutecznego

wystąpienia z żądaniem nawiązania stosunku pracy. Prawo pierwszeństwa w zatrudnieniu

wynika np. z art. 9 ustawy z 13 III 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z

pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników - Dz. U. Nr 90,

poz. 844 ze zm.). Pracodawca, który przeprowadził zwolnienia grupowe musi liczyć się z

koniecznością nawiązania stosunków pracy z byłymi pracownikami. Zgodnie z art. 9 w

razie ponownego zatrudniania pracowników w tej samej grupie zawodowej pracodawca

powinien zatrudnić pracownika, z którym rozwiązał stosunek pracy w ramach grupowego

zwolnienia, jeżeli zwolniony pracownik zgłosi zamiar podjęcia zatrudnienia u tego

pracodawcy w ciągu roku od dnia rozwiązania z nim stosunku pracy17.

Od pierwszeństwa w zatrudnieniu należy odróżnić względne prawo do zatrudnienia,

które polega na obowiązku pracodawcy nawiązania stosunku pracy ze wskazanym w

ustawie pracownikiem, niezależnie od tego, czy w ogóle ma on zamiar zatrudniać nowych

pracowników (np. art. 53 § 5 k.p.)18.

Niekiedy prawo do zatrudnienia przyjmuje bardziej kategoryczną formułę. I tak np.

art. 18 ust. 2 ustawy z dn. 29 maja 1974 r. o zaopatrzeniu inwalidów wojennych i

wojskowych oraz ich rodzin (t.j. Dz. U z 2010 r. Nr 101 poz. 648) starosta na wniosek

inwalidy wojennego kieruje go do pracy. Pracodawca, do którego inwalida został

skierowany, jest obowiązany zatrudnić go stosownie do sprawności fizycznej i kwalifikacji

zawodowych (analogiczne rozwiązanie obejmuje inwalidów wojskowych). W świetle

powołanego przepisu obowiązek pracodawcy ma charakter bezwzględny. Ustawodawca

16 Por. M. Gersdorf, Zawarcie umowy o pracę, Warszawa 1985, s. 53 – 56 oraz cytowana tam literatura oraz P.

Antczak, Ponowne zatrudnienie pracowników zwolnionych z przyczyn ekonomicznych, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 2000 nr 5, s. 34

17 Szerzej na ten temat zob. A. Dubowik, Zwolnienia grupowe a prawo pracowników do ponownego zatrudnienia - nowe tendencje w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2008, nr 10.

18 M. Gersdorf, glosa do uchwały z 22 II 1994 r., I PZP 2/94, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 1995 nr 2, s. 68.

7

nie ogranicza przy tym możliwości skierowania inwalidy wojennego/wojskowego tylko do

pracodawców samorządowych. Potencjalnie obowiązek taki może być nałożony także na

pracodawcę prywatnego. Wydaje się jednak, iż brak stanowiska odpowiadającego

możliwościom inwalidy wojennego zwalania pracodawcę z obowiązku nawiązania z nim

stosunku pracy19. W razie odmowy nawiązania stosunku pracy będzie mógł wystąpić na

drogę sądową z żądaniem nawiązania stosunku pracy. Prawomocny wyrok sądu

uwzględniający to żądanie zastąpi umowę o pracę. Pracodawca, do którego starosta

skierował inwalidę wojennego może także odwołać się od tej decyzji do samorządowego

kolegium odwoławczego (art. 38 ust. 3 ustawy z 5 VI 1998 r. o samorządzie powiatowym

(T.j. Dz. U. z 2001 nr 142, poz. 1592 ze zm.).

• Przejście zakładu pracy na innego pracodawc ę a zasada wolno ści pracy

Instytucja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę teoretycznie może prowadzić

do kolizji z zasadą wolności pracy rozumianą jako prawo pracownika do wyboru

pracodawcy. W razie przejścia zakładu pracy dochodzi bowiem do zmiany pracodawcy

następującej z mocy prawa. Obecna regulacja przejścia zakładu pracy nie przekreśla

jednak tej zasady20. Również zdaniem Sądu Najwyższego art. 231 k.p. nie narusza

konstytucyjnej zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz miejsca pracy (art. 65

ust. 1 Konstytucji RP)21. Jak wyjaśnił SN, konstytucyjna zasada nie może oznaczać, że raz

wybrane miejsce pracy (rozumiane jako zatrudnienie u danego pracodawcy) nie może ulec

zmianie, tym bardziej, że art. 231 § 4 k.p. stwarza pracownikom ułatwienia w zakresie

rozwiązania stosunku pracy.

Wprawdzie art. 231 k.p. nie wymaga zgody pracowników objętych transferem na

zmianę pracodawcy, ale ustawodawca umożliwił tym pracownikom rozwiązanie stosunku

pracy w szczególnym trybie, a zatem kontynuacja stosunku pracy z nowym pracodawcą

zależy od decyzji pracownika. Zgodnie z art. 231 § 4 k.p pracownik w terminie 2 miesięcy

przejścia zakładu pracy lub jego części może rozwiązać stosunek pracy bez

wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem. Pracownicy nie są zatem zmuszeni do

pozostawania przez okres wypowiedzenia w stosunku pracy z pracodawcą, z którym nie

nawiązywali stosunku pracy. Rozwiązanie stosunku pracy za 7- dniowym uprzedzeniem

jest odrębnym od wypowiedzenia sposobem rozwiązania stosunku pracy, który może być

19 Odmiennie A. Świątkowski, Uprawnienia inwalidów wojennych, wojskowych, kombatantów, osób

represjonowanych, inwalidów z wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz ich rodzin, Warszawa 1997, s. 37-39. 20 Wcześniejszy stan prawny w tym zakresie uzasadniał zarzuty tego rodzaju – por. Z. Hajn, Przejście zakładu pracy

na innego pracodawcę a zasada wolności pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1994 nr 5, s. 54-60 21 Tak SN w wyroku z dn. 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99 (OSNAP 2000, nr 18, poz. 687 oraz OSP 2001, nr 4, poz. 57

z glosą T. Kuczyńskiego). Jak stwierdza SN w uzasadnieniu powołanego wyroku w grę nie wchodzi także naruszenie art. 11 k.p., gdyż przepis ten dotyczy nawiązania stosunku pracy, podczas gdy w sytuacji zmiany pracodawcy nie dochodzi do nawiązania nowego stosunku pracy, ale do jego przekształcenia.

8

zastosowany przez pracownika niezależnie od podstawy stosunku pracy, a zatem także w

przypadku umów o pracę niepodlegających wypowiedzeniu (umowa na czas określony,

umowa na czas wykonania określonej pracy)22. Rozwiązanie umowy o pracę w

omawianym trybie wywołuje takie skutki, jak wypowiedzenie przez pracodawcę. Przyjęta

przez ustawodawcę fikcja prawna dotycząca sposobu rozwiązania stosunku pracy zasady

wolności także służy poszanowaniu zasady wolności pracy – swobody wyboru

pracodawcy.

• Swoboda podejmowania dodatkowego zatrudnienia poza stosunkiem

pracy

Zasada wolności pracy przejawia się także w prawie pracownika do nawiązywania

kolejnych stosunków pracy oraz w prawie do pozostawania równocześnie w więcej niż

jednym stosunku pracy, bądź też zatrudnieniu przybierającemu niepracowniczą formę

prawną23 przy jednoczesnym pozostawaniu w dotychczasowym stosunku pracy.

W obecnym stanie prawnym kodeks pracy nie zawiera przepisów, które wprowadzałyby

wyjątki od zasady wolności pracy kontekście prawa pracownika do podejmowania

dodatkowego zatrudnienia w ramach stosunku pracy oraz innych formach prawnych24.

Ograniczenia takie mogą jednak wynikać z przepisów pozakodeksowych. W najszerszym

zakresie przewidują je pragmatyki prawa pracy regulujące stosunki pracy pracowników

zatrudnionych w sferze publicznej25. Można je spotkać także w innych ustawach. I tak np.

zgodnie z art. ust. 1. ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach

państwowych (t. j. Dz.U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.) dyrektor przedsiębiorstwa

państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach

równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji

przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w

stosunku pracy, ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego.

Ograniczenia w zakresie podejmowania dodatkowego zatrudnienia mogą mieć źródło

także w tzw. ustawie antykorupcyjnej (ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu

prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne – t.j. Dz.U.

z 2006 r. Nr 216, poz.1584). Akt ten zakazuje wymienionym w nim kategoriom osób w

okresie pełnienia określonych w ustawie funkcji m.in. zajmowania stanowisk w organach

22 Ł.Pisarczyk, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002, s. 156-157. 23 Tak. B. Cudowski, Ograniczenia swobody zatrudnienia pracowników samorządowych i członków korpusu służby

cywilnej [w:] Stosunki pracy w służbie cywilnej i samorządzie terytorialnym, red. W. Santera, Białystok 2001, s. 57, Z. Góral, Swoboda doboru pracowników i wolność pracy [w:] Polskie prawo pracy w okresie transformacji w oświetleniu prawa wspólnotowego, red. H. Lewandowski, Warszawa 1997, s. 37.

24 Zgodnie z uchylonym w 1989 r. art. 101 k.p. pracownik zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy nie mógł podejmować dodatkowego zatrudnienia bez zgody zakładu pracy, jeżeli przepis szczególny nie stanowił inaczej.

25 Wyczerpująco problematykę tę omawia B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie, Warszawa 2007.

9

spółek prawa handlowego oraz zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć w spółkach

prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub

interesowność oraz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub

wspólnie z innymi osobami, a także zarządzania taką działalnością.

W doktrynie prawa pracy można spotkać się z poglądem, iż ograniczenia w zakresie

podejmowania dodatkowego zatrudnienia mogą wynikać nie tylko z ustawy, ale także z

umowy o pracę, co wynikać ma ze swobody kontraktowania oraz z faktu, iż kodeks pracy

nie zawiera wyczerpującej regulacji zagadnienia podejmowania przez pracownika

dodatkowego zatrudnienia26. Dopuszczalność zamieszczania w umowie o pracę

postanowień zakazujących pracownikowi podejmowania jakiegokolwiek zatrudnienia poza

stosunkiem pracy uzasadnia się ponadto koniecznością zapewnienia odpowiedniego

poziomu dyspozycyjności pracownika oraz ewentualnymi trudnościami dowodowymi, jakie

może napotkać pracodawca, zarzucający pracownikowi prowadzenie działalności

konkurencyjnej27. Wskazuje się także, iż prawo pracy nie powinno w sposób restryktywny

ograniczać autonomii stron umowy o pracę, gdyż to pracownik powinien decydować, co

jest dla niego korzystne28.

Dopuszczalność umownych ograniczeń podejmowania dodatkowego zatrudnienia

uzasadnia się koniecznością ochrony interesów pracodawcy i wywodzi z pracowniczego

obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.). Zwolennicy tego

poglądu wskazują jednak, że należy uwzględniać stopień zagrożenia interesów

pracodawcy29, gdyż nie można zaakceptować całkowitego zakazu jakiegokolwiek

dodatkowego zatrudnienia jako sprzecznego z zasadą wolności pracy.

Podnoszony jest także argument dotyczący sposobu rozumienia zasady wolności

pracy. Podnosi się, że zasada ta w ujęciu prawnomiędzynarodowym i konstytucyjnym

ujęciu nie dotyczy relacji pomiędzy pracownikiem a pracodawcą, tylko pomiędzy

państwem a obywatelem. Inaczej mówiąc zasada obowiązuje w ujęciu wertykalnym, a nie

horyzontalnym. Tym samym prywatny pracodawca i pracownik mogą wprowadzić w

umowie zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia bądź też przewidzieć obowiązek

pracownika informowania pracodawcy ubocznej działalności zarobkowej w ramach

26 M. Lewandowicz-Machnikowska, Umowy i klauzule umowne ograniczające dodatkowe zatrudnienie, Państwo i

Prawo 2000 nr 11, s. 82. Zdaniem autorki zasada wolności pracy wyraża jedynie swobodę wyboru pracy i w żaden sposób nie ogranicza stron chcących tę wolność ograniczyć umownie w sposób, który nie jest sprzeczny z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz naturą stosunku prawnego.

27 Tak. B. Cudowski, Zakaz konkurencji, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1997 nr 1, s. 26. 28 B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie. Warszawa 2007, s. 26 -27. Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s.96-97,

10

stosunku pracy względnie także w innych formach30. Ponadto ograniczenie podejmowania

dodatkowego zatrudnienia nie może być zawsze oceniane jako jednoznacznie mniej

korzystne dla pracownika, zwłaszcza jeśli z tego tytułu pracownik otrzymuje dodatkowe

świadczenia, jak wyższe wynagrodzenie zasadnicze, dodatek do wynagrodzenia za

pracę31. W wielu krajach Europy Zachodniej wprowadzenie umownych zakazów

ograniczających możliwość podejmowania przez pracowników dodatkowego zatrudnienia

uważa się za prawnie dopuszczalne. W niektórych systemach źródłem tych zakazów

może być nie tylko umowa o pracę, ale także układ zbiorowy pracy lub zakładowa umowa

zbiorowa32.

Przedstawione wyżej argumenty, choć doniosłe, wzbudzają jednak istotne wątpliwości.

Po pierwsze, zasada swobody stron w kształtowaniu treści stosunku pracy jest

ograniczona przez zasadę uprzywilejowania pracownika, w świetle której postanowienia

umowy o pracę mniej korzystne niż przepisy prawa pracy z mocy prawa stają się

nieważne. Umowny zapis zakazujący pracownikowi podejmowania dodatkowego

zatrudnienia w świetle tej zasady można kwalifikować jako postanowienie mniej korzystne

niż przepisy prawa pracy tym samym dotknięte nieważnością. Umowny zakaz

podejmowania jakiegokolwiek zatrudnienia poza istniejącym stosunkiem pracy jest

bowiem sprzeczny z zasadą wolności pracy. Bezwzględny zakaz podejmowania

dodatkowego zatrudnienia poza macierzystym zakładem pracy wymagałby wyraźnej

podstawy ustawowej, a tej w obecnym stanie prawnym powszechne prawo pracy nie

zawiera.

Kontrowersyjny jest także warunkowy zakaz podejmowania dodatkowego

zatrudnienia mający źródło w umowie o pracę. Zakaz warunkowy polega na uzależnieniu

możliwości podjęcia dodatkowego zatrudnienia od zgody pracodawcy. Dopuszczalność

takiego ograniczenia wywodzi się z pracowniczego obowiązku dbałości o dobro

pracodawcy, jednak takiej koncepcji można zarzucić, że opiera się ona na przyjęciu dwóch

nieprzekonujących założeniach: po pierwsze, iż każda dodatkowa działalność pracownika

będzie miała ujemny wpływ na jego sumienność i staranność, a po drugie, że każda

dodatkowa aktywność zarobkowa pracownika będzie stanowiła zagrożenie dla dobra

(interesów) pracodawcy. Nie można z góry przyjmować prawdziwości obu założeń33.

30 L. Florek, Prawo Pracy, Warszawa 2010. Por też. B. Cudowski, Umowny zakaz dodatkowego zatrudnienia [w:]

Problemy zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s. 21.

31 B. Cudowski, Umowny zakaz dodatkowego zatrudnienia...., s. 24. 32 B. Cudowski, Zakaz konkurencji i związane z nim obowiązki pracownicze w projekcie nowelizacji kodeksu pracy,

Przegląd Sądowy 1995, nr 10, s 91. 33 R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s 61 –

62.

11

Powszechne prawo pracy nie przewiduje wymogu uzyskiwania przez pracownika zgody

pracodawcy na podjęcie dodatkowego zatrudnienia w ramach stosunku pracy bądź innych

formach prawnych. Obowiązek uzyskiwania przez pracownika zgody pracodawcy na

dodatkową aktywność zarobkową powinien wynikać z ustawy. Wielu przykładów w tym

zakresie dostarczają pragmatyki prawa pracy regulujące stosunki pracy w sferze

publicznej34 oraz pragmatyki prawa administracyjnego regulujące stosunki służbowe

funkcjonariuszy formacji umundurowanych35.

Prawo pracy oferuje pracodawcy inny instrument przeciwdziałaj ący dodatkowej

aktywno ści zarobkowej pracownika , jeżeli działalność ta zagrażałaby interesom

pracodawcy. Jest nim zakaz konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art. 1011

k.p.), który nie przekreśla w sposób generalny możliwości dodatkowego zatrudnienia, a

przeciwdziała jedynie aktywności pracownika w obszarach konkurencyjnych dla

pracodawcy36, które powinny zostać określone w umowie o zakazie konkurencji. Zasada

wolności pracy ma dla prawa pracy fundamentalne znaczenie i nie może być

interpretowana w sposób zawężający, „który narażałby ją na uszczerbek spowodowany

ekonomiczną nierównowagą stron”37.

Część doktryny dopuszcza mniej drastyczne (przynajmniej na pozór) rozwiązanie

polegające na wprowadzaniu do umów o pracę obowiązku pracownika powiadomienia

pracodawcy o zamiarze podjęcia dodatkowego zatrudnienia, bądź o fakcie jego podjęcia38.

Tego rodzaju kontrola uważana jest za dopuszczalną, pozwala ona śledzić czy dodatkowa

aktywność pracownika nie jest sprzeczna z podstawowymi obowiązkami nałożonymi nań

przez kodeks pracy39. Stanowisko to również wzbudza zastrzeżenia, gdyż godzi w

prywatność pracownika, która jest chroniona na gruncie prawa pracy. Stanowi ona jedno z

dóbr osobistych, które pracodawca ma obowiązek szanować (art. 111 k.p.)40. Zgodnie z

art. 47 Konstytucji każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego,

34 Zob. A. Dubowik, Dodatkowe zatrudnienia i inne zajęcia pracowników sfery publicznej, Praca i Zabezpieczenie

Społeczne 2005 nr 10, s. 15-23. 35 P. Palka, Zezwolenie na zajęcie zarobkowe funkcjonariuszy państwowych służb mundurowych, Państwo i Prawo

2006, nr 1. 36 Zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez pracownika może być wprowadzony w umowie o zakazie

konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Dotyczyć to może jednak tylko wykonywania dodatkowej pracy stanowiącej działalność konkurencyjną względem pracodawcy (wyrok SN z 2 IV 2008 r., II PK 268/07, OSNP 2009, nr 15-16, poz. 201, z glosą T. Rogali, Monitor Prawniczy 2010 nr 16, s. 912 i n.

37 Tak. T. Rogala w glosie do wyroku SN z 2 IV 2008 r., II PK 268/07 (Monitor Prawniczy 2010 nr 16, s. 914). 38 Tak np. L. Florek, Prawo pracy, Warszawa 2011, s. 71, R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed

działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s. 62-64. R. Tazbir stoi na stanowisku, iż zastrzeżenie obowiązku informowania pracodawcy o podjęciu dodatkowego zatrudnienia jest jedyną dopuszczalną metodą regulacji omawianej kwestii przez strony stosunku w umowie o pracę.

39 R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s. 63. 40 Por. H. Szewczyk, Ochrona dóbr osobistych w zatrudnieniu, Warszawa 2007, s. 347., D. Dőrre-Nowak, Ochrona

godności i innych dóbr osobistych pracownika, Warszawa 2005, s. `153-161.

12

czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Wysokie standardy

w kwestii ochrony życia prywatnego ustanawia Europejska Konwencja Praw Człowieka z 4

XI 1950 r., którą Polska jest związana41. Na tym tle ogólny obowiązek dbałości pracownika

o dobro pracodawcy (art. 104 § 2 pkt 4 k.p.) wydaje się niedostateczną podstawą dla

wysnucia z niego obowiązku informowania pracodawcy o dodatkowym zatrudnieniu.

Obowiązek ujawniania przez pracownika wobec pracodawcy faktów należących do sfery

życia prywatnego powinien mieć wyraźną podstawę ustawową.

Pracodawcy niekiedy stosują inne środki maj ące zniech ęcać pracowników do

dodatkowej aktywno ści zarobkowej poza stosunkiem pracy aniżeli kontrowersyjne

postanowienia umowy o pracę, ograniczające lub wykluczające taką możliwość. Chodzi tu

przede wszystkim o dodatki do wynagrodzenia przewidziane dla pracowników

powstrzymujących się od zajęć ubocznych42. Rozwiązanie to, choć może nasuwać pewne

zastrzeżenia, to jednak chroni pracowników podejmujących taką działalność przed

zarzutem naruszenia obowiązku wynikającego z umowy o pracę.

Najnowsze tendencje w orzecznictwie S ądu Najwy ższego dotycz ącym

podejmowania dodatkowego zatrudnienia

Do niedawna w orzecznictwie SN dominowały raczej restrykcyjne tendencje w

kwestii dopuszczalności umownych ograniczeń w zakresie podejmowania dodatkowego

zatrudnienia przez pracowników. W powoływanym wyżej wyroku z dn. 22 kwietnia 2008 r.,

II PK 268/07, SN stwierdził, iż zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez

pracownika może być wprowadzony w umowie o zakazie konkurencji w czasie trwania

stosunku pracy. Dotyczyć to może jednak tylko wykonywania dodatkowej pracy

stanowiącej działalność konkurencyjną względem pracodawcy, a nie zatrudnienia

niemającego takiego charakteru. Postanowienia umowy o pracę przewidujące zakaz

podejmowania dodatkowego zatrudnienia w zakresie niestanowiącym działalności

konkurencyjnej wobec pracodawcy są nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c.

W ostatnim czasie doszło jednak do radykalnej zmiany stanowiska SN w analizowanej

materii. Sąd Najwyższy jednoznacznie opowiedział się za dopuszczalnością umownych

ograniczeń w zakresie podejmowania przez pracowników dodatkowego zatrudnienia. W

wyroku z dn. 14 kwietnia 2009 r., III PK 60/0843 SN uznał, iż konkretyzacja obowiązku

dbałości o dobro zakładu pracy może polegać na umownym ograniczeniu podejmowania

41 Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284-286. 42 B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie. Warszawa 2007, s. 27. 43 OSP 2011 nr 7-8, poz. 86 z glosą J. Czerniak- Swędzioł.

13

przez pracownika dodatkowego zatrudnienia w postaci wprowadzenia odpowiedniego

zakazu lub konieczności uzyskania zgody pracodawcy na podjęcie takiego zatrudnienia

(działalności). Ograniczenie to nie może zostać wprowadzone, jeśli nie ma uzasadnienia w

rzeczywistym interesie zakładu pracy. Wprowadzenie w umowie o pracę zakazu

podejmowania dodatkowego zatrudnienia, względnie obowiązku uzyskania na to

uprzedniej zgody pracodawcy, które nie spełnia tego wymagania, jest nieważne (art. 58

§ 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.). W uzasadnieniu SN zwrócił uwagę, iż dla oceny

dopuszczalności wprowadzenia w umowie o pracę wymogu uzyskania uprzedniej zgody

prezesa na podjęcie działalności zarobkowej niezbędne są indywidualne dla każdego

przypadku ustalenia. Dotyczy to przede wszystkim przedmiotu działalności pracodawcy,

jego otoczenia rynkowego, charakteru pracy pracownika i jej znaczenia dla

funkcjonowania zakładu pracy, spoczywających na pracowniku zadań, łącznie z systemem

czasu pracy. Umownemu obowiązkowi uzyskania przez pracownika uprzedniej zgody

prezesa na podjęcie działalności zarobkowej, będącemu konkretyzacją przewidzianej w

art. 100 § 1 pkt 4 k.p. powinności dbałości o dobro pracodawcy, należy przypisać tę samą

rangę, co obowiązkowi ustanowionemu w Kodeksie pracy. Doprecyzowanie obowiązku

dbałości o dobro pracodawcy i lojalności względem niego może zdaniem SN następować

nie tylko w drodze poleceń, ale także w drodze ustaleń zawartych w umowie o pracę.

Powołane orzeczenie spotkało się z aprobatą w literaturze. W powołanej glosie autorka

zwraca uwagę, iż działalność dodatkowa to pojęcie szersze od działalności

konkurencyjnej. Działalność dodatkowa cechuje się osobistym jej wykonywaniem przez

pracownika oraz zarobkowym charakterem (istotny jest cel zarobkowy, a nie rzeczywisty

zysk.) Umowne ograniczenia w tym zakresie służą ochronie interesów pracodawcy,

zapobiegając wystąpieniu konfliktu interesów. Ustanowienie bezwzględnego zakazu

podejmowania dodatkowej działalności poza stosunkiem pracy u pracodawcy autorka

uznaje jednak za niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami prawa pracy. Reasumując

autorka glosy do omawianego orzeczenia uznaje za prawnie dopuszczalne wprowadzenie

do umowy o pracę względnego zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia

polegającego na uzależnieniu podjęcia działalności dodatkowej od zgody pracodawcy,

względnie poinformowania pracodawcy o zamiarze podjęcia takiego zatrudnienia, co

pozwoli pracodawcy na swoisty monitoring aktywności pracownika i reakcję na ewentualny

konflikt interesów. Zgodnie z tym stanowiskiem umowne zakazy podejmowania

dodatkowego zatrudnienia pozwalają na takie ukształtowanie aktywności pracownika, aby

była ona zgodna z uwzględnieniem słusznych i uzasadnionych interesów pracodawcy.

14

Ponadto służą one zapewnieniu wykonywaniu przez pracownika pracy w sposób

sumienny i staranny oraz lojalny wobec pracodawcy.

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu powołanego wyroku oraz aprobującej glosie nie do

końca przekonują. Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy nie wydaje się wystarczającą

podstawą dla nakładania na pracowników obowiązków nieznanych ustawie i kolidujących

z podstawowymi zasadami prawa pracy, zwłaszcza jeśli praktyka taka miałaby się

upowszechnić. Obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy nie ma własnej treści, ma

bowiem potencjalny i abstrakcyjny charakter. Wymaga zatem aktualizacji i konkretyzacji z

uwzględnieniem stanowiska pracownika, jego usytuowania w strukturze firmy etc.

Obowiązek ten nie może służyć realizacji celów oderwanych od podstawowego obowiązku

pracownika, jakim jest wykonywanie pracy określonego rodzaju. Obowiązek dbałości o

dobro zakładu pracy zasadniczo spełnia trzy funkcje:1) konkretyzuje sposób wykonywania

innych obowiązków przez pracownika, 2) określa sposób korzystania przez pracownika z

uprawnień, 3) nakazuje podejmowanie pewnych działań w interesie pracodawcy, nawet

bez jego polecenia44. Zbyt szeroka interpretacja tego obowiązku rodzi niebezpieczeństwo,

iż przekształci się on w swoisty wszechobowiązek czynienia wszystkiego, czego wymaga

bliżej niesprecyzowane dobro/interes pracodawcy45 oraz powstrzymywania się od

wszystkiego, co temu dobru zagraża.

W moim przekonaniu, pracodawca zainteresowany jak najlepszym wykonywaniem

obowiązków przez pracownika, z czym może kolidować dodatkowa aktywność zarobkowa

pracownika, powinien stosować instrumenty wyraźnie przewidziane w k.p.: – umowę o

zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Umowne zakazy dodatkowego

zatrudnienia – jak wskazuje się w doktrynie – deformują treść stosunku pracy, naruszają

jego naturę, i mogą prowadzić do naruszenia semiimperatywnych norm prawa pracy46.

Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy może stanowić uzasadnienie dla umownych

zakazów tylko w przypadku niektórych rodzajów pracy i stanowisk, zwłaszcza

zarządzających. Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy w przypadku pracowników

zarządzających ma szczególne znaczenie, zważywszy iż pracownicy ci często pełnią

funkcję organu zarządzającego bądź wchodzą w skład organów kolegialnych). W

44 Por. T. Kuczyński, O właściwościach pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy, „Praca i

Zabezpieczenie Społeczne” 2004, nr 7, s. 4. 45 Szerzej na ten temat zob. Por. T. Kuczyński, O właściwościach pracowniczego obowiązku dbałości o dobro

zakładu pracy, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 2004, nr 7, s. 3 – 4. 46 Z tych względów umowne zakazy dodatkowego zatrudnienia część doktryny uznaje za nieważne. Tak. M.

Lewandowicz-Machnikowska, Umowy i klauzule umowne ograniczające dodatkowe zatrudnienie, Państwo i Prawo 2000 nr 11, s. 83-84.

15

przypadku pracowników zarządzających z obowiązku dbałości o dobro pracodawcy można

wywieść dalej idące wymagania wobec tych osób, z czym może wiązać się obniżenie

standardów ochrony prawnej (co jest widoczne zwłaszcza na gruncie przepisów o czasie

pracy).

Zakaz konkurencji

Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, jak i klauzula

konkurencyjna po ustaniu stosunku pracy mają wyraźne podstawy ustawowe w kodeksie

pracy (art. 1011 - 1014), stąd też ich legalność co do zasady nie budzi wątpliwości. Zakaz

konkurencji ci ążący na pracowniku w czasie trwania stosunku pracy stwarza mniej

dotkliwe ograniczenia w podejmowaniu zajęć zarobkowych niż zakaz dodatkowego

zatrudnienia. Nie uniemożliwia on pracownikowi podejmowania jakichkolwiek zajęć, a

jedynie działalności konkurencyjnej. Przedmiot, formy prowadzenia tej działalności oraz jej

zakres terytorialny powinny zostać ustalone w odrębnej umowie. Normowanie tych

zagadnień w samej umowie o pracę, choć nie prowadzi do nieważności samych ustaleń

stron, to może sprzyjać wątpliwościom co do zakresu obowiązywania zakazu w sytuacji,

gdy treść umowy o pracę ulega zmianom. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu

wyroku z dn. 2 kwietnia 2008 r., II PK 268/0747umowa o zakazie konkurencji może (z

technicznego punktu widzenia) stanowić część tego samego dokumentu, w którym

spisano umowę o pracę. Użyte w art. 101 1 § 1 k.p. sformułowanie "w odrębnej umowie"

nie oznacza bowiem odrębnego dokumentu, lecz odnosi się do odrębnej umowy

rozumianej jako złożenie zgodnych oświadczeń woli stron. Zgodne (odrębne)

oświadczenia woli w przedmiocie ustanowienia zakazu konkurencji mogą więc być

złożone równocześnie z zawarciem umowy o pracę i zawarte w jednym dokumencie, co

nie zmienia faktu, że są to dwie różne umowy o odmiennym charakterze prawnym.

Dokumentowi o nazwie "zakres obowiązków, odpowiedzialności i uprawnień" nie

można przypisać charakteru umowy o zakazie konkurencji w rozumieniu art. 1011 k.p.

Zakres obowiązków pracowniczych może bowiem jedynie konkretyzować te obowiązki.

Natomiast przepis art. 1011 § 1 k.p. stanowi o zawarciu odrębnej umowy o zakazie

konkurencji48.

Umowa o zakazie konkurencji podobnie jak klauzula konkurencyjna po ustaniu

stosunku pracy powinny być zawarte pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Umowy

47 OSNP 2008 nr 3-4, poz. 32. 48 Wyrok SN z 20 VIII 2009 r., II PK 41/09 (LEX nr 590319).

16

te, podobnie jak np. umowa o wspólnej odpowiedzialności materialnej należą do kategorii

klauzul autonomicznych, czyli umów blisko powiązanych ze stosunkiem pracy.

Przedmiot umowy o zakazie konkurencji/klauzuli konk urencyjnej nie może być

zakreślony dowolnie szeroko, gdyż zakaz konkurencji przeistoczyłby się wówczas w zakaz

podejmowania przez pracownika jakiejkolwiek działalności zarobkowej w formie

zatrudnienia pracowniczego lub cywilnoprawnego. Postanowienia umowy o pracę/umowy

o zakazie konkurencji przewidujące zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia w

zakresie niestanowiącym działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy są nieważne

(art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Pojęcie działalności konkurencyjnej należy

odnosić do przedmiotu działalności pracodawcy określonego w przepisach prawa lub w

postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów tworzących dany podmiot

prawa, a zatem ma ono zobiektywizowany charakter49. Chodzi tu o działalność główną, jak

i uboczną, prowadzoną oraz planowaną50. Pracownik uchybia obowiązkom wynikającym z

zakazu konkurencji, gdy rzeczywiście prowadzi działalność adresowaną do tego samego

kręgu odbiorców, choćby częściowo pokrywającą się z działalnością pracodawcy i realnie

zagrażającą jego interesom. Do złamania zakazu konkurencji nie dojdzie wówczas, gdy

pracownik przystępuje do istniejącego podmiotu gospodarczego lub rejestruje własną

działalność, ale jej nie podejmuje51. Pojęcie podmiotu konkurencyjnego rozumiane jest

szeroko, co pozwala uznawać za konkurencyjną działalność nawet częściowo zbieżną z

zakresem działania danego podmiotu bez względu na jej rozmiar, jeśli mogłaby wpłynąć

niekorzystnie na jego sytuację ekonomiczną, sytuację na rynku lub osiągane wyniki

finansowe. Stopień konkretyzacji zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 1012

k.p.) może być różny w zależności od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były

pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp

do szczególnie ważnych informacji. Przedmiot zakazu i jego zakres muszą być jednak

pracownikowi znane - pracodawca nie może pozostawiać pracownika w niepewności co

do tego, jaki jest zakres związania go zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej52.

Naruszenie przez pracownika umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku

pracy (art. 1011 § 1 k.p.) przez podjęcie działalności konkurencyjnej stanowi wystarczającą

przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie umowy o pracę (art. 45 § 1 k.p.). Jeżeli takiej

umowy nie zawarto, to prowadzenie przez pracownika działalności konkurencyjnej wobec

49 Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 8 V 2002 r., PKN 221/01 (OSNAP 2004 nr 6, poz. 98). Podobnie J. Stencel,

Zakaz konkurencji w prawie pracy, Warszawa 2001 s. 168-169. 50 Wyrok SN z 24 X 2006., II PK 39/06 (OSNAP 2007 nr 19-20, poz. 276). 51 Wyrok SN z 12 IX 2008 r., IPK 27/08 (OSNAP 3-4 1010, poz. 34). W wyroku z dn. 24 II 1988 r., I PKN 535/97

(ONAP 1999 nr 3, poz. 85) SN uznał, iż nie jest naruszeniem klauzuli konkurencyjnej uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żądnej działalności.

52 Wyrok SN z dn. 3 grudnia 2008 r., I PK 97/08 (Monitor Prawa Pracy 2009/6/315).

17

pracodawcy można będzie w konkretnych okolicznościach oceniać jako naruszenie

pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.)53. Po

ujawnieniu dodatkowego zatrudnienia pracownika u innego pracodawcy w sytuacji braku

umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art. 1011 KP), nie ma z

reguły podstaw do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia (art. 52 § 1 KP), jeżeli

nie zostało wykazane, iż pracownik nie wywiązywał się z tego powodu ze swoich

obowiązków pracowniczych, a kwestia jego dodatkowego zatrudnienia nie miała

niekorzystnego wpływu dla interesów pracodawcy54.

Ocena odmowy podpisania przez pracownika umowy o zakazie konkurencji powinna

mieć zindywidualizowany charakter. W wyroku z dn. 24 IX 2003 r., I PK 411/02 (OSNAP

2004 nr 18, poz. 316) Sąd Najwyższy uznał, iż odmowa podpisania przez lekarza

zatrudnionego w samodzielnym publicznym zakładzie opieki zdrowotnej umowy o zakazie

konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art. 1011 k.p.) może stanowić uzasadnioną

przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę (art. 45 § 1 k.p.).

Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy może być odpłatna,

ale nie jest to wymóg ustawowy. Kodeks pracy nie przewiduje obowiązku wypłaty

odszkodowania pracownikowi objętemu zakazem konkurencji w czasie trwania stosunku

pracy. Przestrzeganie zakazu konkurencji zostaje uwzględnione w ramach zasady

ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron - co do zasady - w wysokości

wynagrodzenia za pracę wypłacanego pracownikowi55.

Klauzula konkurencyjna obowi ązująca po ustaniu stosunku pracy (art. 1012

k.p.) uniemożliwia pracownikowi działalność zawodowo - zarobkową w dziedzinach

konkurencyjnych dla pracodawcy przez czas oznaczony w umowie. W przypadku

niektórych specjalności i zawodów może to oznaczać w praktyce pozbawienie pracownika

możliwości zarobkowania w czasie obowiązywania klauzuli. Tę dolegliwość rekompensuje

pracownikowi odszkodowanie , które jest niezbędnym elementem klauzuli konkurencyjnej

(bez niego umowa jest nieważna). Jego minimalna wysokość została ustalona na

poziomie 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku

pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji;

odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o

odszkodowaniu orzeka sąd pracy.

53 Wyrok SN z dn. 18 VI 2007 r., II PK 338/06 (OSNP 2008 nr15-16, poz. 219). 54 Wyrok SN z dn. 25 VIII 1998 r., I PKN 265/98 (OSNAP 1999 nr 18, poz. 574). 55 Wyrok SN z 19 VII 2005 r., II PK 388/04 (LEX nr 395077).

18

Minimalne odszkodowanie, o którym mowa w art. 1012 § 3 k.p. oznacza sumę

otrzymanych (a nie uśrednionych) składników wynagrodzenia za pracę w okresie równym

okresowi obowiązywania zakazu konkurencji56.

Odszkodowanie, o którym stanowią przepisy art. 1012 § 2 i 3 k.p. nie jest

uzależnione od powstania szkody w ujęciu prawa cywilnego i jest świadczeniem o

charakterze bardziej zbliżonym do wynagrodzenia, nosząc w sobie elementy zarówno

gwarancyjne jak i rekompensacyjne, ale w oderwaniu od szkody, jej istnienia i przyczyny57.

Ponieważ w czasie obowiązywania klauzuli stosunek pracy już nie istnieje, odszkodowanie

nie jest jednak wynagrodzeniem za pracę. Strony w umowie decydują o jego wysokości (z

uwzględnieniem ustawowej dolnej granicy) i ustalają, czy będzie ono wypłacane z dołu czy

z góry58. Obowiązek pracodawcy zapłaty odszkodowania z tytułu powstrzymywania się od

działalności konkurencyjnej powstaje w terminach określonych w klauzuli konkurencyjnej,

a jeżeli strony nie określiły terminu wypłaty odszkodowania - w okresach miesięcznych

(art. 1012 § 3 k.p.). Naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji

upoważnia byłego pracodawcę do wstrzymania wypłat dalszych rat odszkodowania59.

Pracownik może zrzec się prawa do odszkodowania w ugodzie zawartej z pracodawcą, ale tylko wówczas, gdy jest to połączone ze zwolnieniem pracownika z zakazu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej60.

Z kodeksu pracy nie wynika, jaki wpływ wywiera upadło ść likwidacyjna

pracodawcy na obowiązek wypłacania odszkodowania byłemu pracownikowi

związanemu klauzulą konkurencyjną i czy ta szczególna sytuacja ma znaczenie dla

dalszego bytu prawnego tej klauzuli. Upadłość pracodawcy jest stanem wyjątkowym,

którego celem zasadniczym jest jak najpełniejsza ochrona interesów ogółu wierzycieli61.

W związku z ogłoszeniem upadłości likwidacyjnej regułą będzie ustanie przyczyn

uzasadniających zakaz konkurencji, jeśli syndyk nie będzie prowadził przedsiębiorstwa

upadłego. Kluczowe jest indywidualne ustalenie, czy ujawnienie przez byłego pracownika

informacji mogłoby narazić masę upadłości na szkodę62. Jeżeli treść klauzuli

konkurencyjnej nie daje podstaw do jej rozwiązania przed upływem terminu końcowego,

obowiązek wypłaty odszkodowania (z funduszy likwidacyjnych lub masy upadłości)

56 Wyrok SN z 2 II 2012 r., II PK 130/11 (Monitor Prawa Pracy 2012, nr 6, s. 317-318) 57 Wyrok SN z dn. 24 X 2006 r., II PK 126/06 (LEX nr 250089) 58 Na temat ustalania wysokości odszkodowania i sposobu jego wypłaty zob. J. Czerniak-Swędzioł, Pracowniczy

obowiązek ochrony interesów pracodawcy, Warszawa 2007, s. 238 – 249. 59 Wyrok SN z dnia 26 VI 2012 r., II PK 279/11 (M.P.Pr. 2012/10/541-543) 60 Wyrok SN z 12 maja 2004 r. I PK 603/03, OSNAP 2005 nr 3, poz. 34. 61 Zob. R. Adamus, Upadłość pracodawcy a roszczenie o odszkodowanie z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu

stosunku pracy, Monitor Prawa Pracy 2013 nr 1, s. 11. 62 Zob. R. Adamus, Upadłość pracodawcy a roszczenie o odszkodowanie z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu

stosunku pracy, Monitor Prawa Pracy 2013 nr 1, s. 13.

19

istnieje nadal mimo postawienia pracodawcy w stan likwidacji lub upadłości. Syndyk może

jednak od umowy odstąpić za zgodą rady wierzycieli lub sędziego komisarza na zasadach

określonych w art. 98 prawa upadłościowego i naprawczego (ustawa z dnia 28 lutego

2003 roku – tj. Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz. 1361 ze zm.) 63.

Ponieważ klauzula konkurencyjna łączy strony, które już nie pozostają w stosunku

pracy, pracodawca ma niewielkie możliwości oddziaływania na byłego pracownika w celu

zobligowania go do przestrzegania zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej. W

świetle przepisów kodeksu pracy pracodawca może jedynie zaprzestać wypłacania

odszkodowania (względnie zażądać zwrotu odszkodowania jako świadczenia

nienależnego w za okres nieprzestrzegania zakazu przez pracownika) i domagać się

naprawienia szkody wynikłej z naruszenia zakazu. W myśl wyroku z dn. 26 czerwca 2012

r. II PK 279/11 naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji

upoważnia byłego pracodawcę do wstrzymania wypłat dalszych rat odszkodowania64.

Kodeks cywilny oferuje byłemu pracodawcy dalej idące możliwości zapewnienia

przestrzegania przez pracownika zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy65. W

szczególności w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy dopuszczalne

jest zastrzeżenie kary umownej66 na rzecz byłego pracodawcy w razie niewykonania lub

nienależytego wykonania przez byłego pracownika obowiązku powstrzymywania się od

działalności konkurencyjnej (art. 483 k.c. w związku z art. 300 k.p.)67. Zastrzeżenie w

umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kary umownej pełni funkcję

prewencyjną i nie może być oceniane przez pryzmat art. 8 k.p. jako sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego. Przepisy o karze umownej zawarte w Kodeksie cywilnym mają

do klauzuli konkurencyjnej jedynie odpowiednie zastosowanie (art. 483 i 484 k.c. w

związku z art. 300 k.p.). Klauzula konkurencyjna nie jest bowiem umową prawa cywilnego,

lecz umową prawa pracy, pozostając w bezpośrednim związku podmiotowym i

przedmiotowym ze stosunkiem pracy. Okoliczność ta musi być wzięta pod uwagę przy

ocenie możliwej do zaakceptowania wysokości zastrzeżonej kary umownej. Jej wysokość

powinna być korygowana zasadami prawa pracy, zwłaszcza ryzyka podmiotu

zatrudniającego i ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika68. Możliwość

dochodzenia przez pracodawcę kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego

63 Por. A. Tomanek, Stosunki pracy w razie likwidacji i upadłości pracodawcy, Warszawa 2012, s. 178. 64 Monitor Prawa Pracy 2012 nr 10, s. 541. 65 M. Raczkowski, Zabezpieczenia wykonania umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia, Praca i

Zabezpieczenie Społeczne 2006, nr 3, s.16-20. 66 J. Czerniak-Swędzioł, Pracowniczy obowiązek ochrony interesów pracodawcy, Warszawa 2007, s. 257. 67 Wyrok SN z dn. 10 października 2003 r., I PK 528/02 (OSNP 2004 nr 19, poz. 336).

68 Wyrok SN z dn. 27 stycznia 2004 r., I PK 222/03 (LEX nr 465932).

20

wykonania przez pracownika zobowiązania powstrzymania się od konkurencji po ustaniu

stosunku pracy nie jest uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym

wykonaniem zobowiązania (art. 484 § 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Pracownik może

żądać zmniejszenia (miarkowania) kary umownej, jeżeli wykaże (zgodnie z ogólną regułą

dowodową określoną w art. 6 k.c.), że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane

lub kara jest rażąco wygórowana. Ustalając wysokość odszkodowania należnego

pracownikowi od pracodawcy za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej,

pracodawca wycenia w istocie wartość zakazu konkurencji. Wobec tego, w razie ustalenia

w umowie odszkodowania dla obu stron - dla pracownika według zasad określonych w art.

1012 § 3 k.p., dla pracodawcy w postaci kary umownej - wielkości te nie powinny rażąco

odbiegać od siebie69.

Następstwa prawne ustania obowi ązywania klauzuli konkurencyjnej to

zagadnienie złożone i wzbudzające wiele wątpliwości i kontrowersji70, które wymaga

odrębnej analizy i w tym miejscu może być jedynie zasygnalizowane.

Kodeks pracy przewiduje tylko 3 sytuacje, w których klauzula konkurencyjna przestaje

obowiązywać: upływ czasu, na jaki klauzula została zawarta, ustanie przyczyn

uzasadniających taki zakaz oraz niewywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty

odszkodowania (art. 1012 § 2 k.p.). Pewne niejasności wiążą się z przesłanką ustania

przyczyn uzasadniających klauzulę konkurencyjną. Zdaniem SN ustanie przyczyn, dla

których została zawarta umowa o zakazie konkurencji, a w szczególności zwolnienie

pracownika przez pracodawcę z obowiązku powstrzymania się od działalności

konkurencyjnej nie znosi obowiązku pracodawcy wypłaty odszkodowania71. Również w

doktrynie szeroko reprezentowany jest pogląd, w myśl którego ustanie zakazu konkurencji

na skutek ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz nie zwalnia pracodawcy z

obowiązku wypłaty odszkodowania, choć nie obawia się on już konkurencji ze strony

byłego pracownika. Wyrażane są także poglądy przeciwne, których zwolennicy wskazują,

że ustanie przyczyn uzasadniających zakaz to okoliczność obiektywna, której wystąpienie

zwalnia pracownika od przestrzegania zakazu a pracodawcę od wypłaty świadczenia

wzajemnego - odszkodowania72. Krytycy stanowiska SN wskazują, że wcześniejsze

zwolnienie pracownika z zakazu konkurencji skutkuje wygaśnięciem wzajemnych

zobowiązań stron i utrzymywanie zobowiązania pracodawcy do wypłaty odszkodowania, w

69 Wyrok SN z dn. 7 VI 2011r., II PK 327/10 (LEX nr 1095829). 70 Szerzej na ten temat zob. P. Waltorska, Sposoby zakończenia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku

pracy, Monitor Prawa Pracy 2012 nr 2, s. 71-76. 71 Wyrok SN z 15 marca 2006 r., II PK 166/05 (LEX nr 277144). 72 Szerzej na temat stanowisk w tej materii zob. M. Lewandowicz- Machnikowska, Klauzula konkurencyjna w

kodeksie pracy, Zakamycze 2004, s. 180 – 189. Zob. też. G. Wierczyński, Koniec obowiązywania klauzuli konkurencyjnej lub zawartego w niej zakazu konkurencji – artykuł dyskusyjny, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2001 nr 9.

21

sytuacji gdy ujawnienie przez byłego pracownika informacji nie może już wyrządzić

pracodawcy szkody jest nieracjonalne73.

Zwraca uwagę, że kodeksowa przesłanka ustania przyczyn uzasadniających zakaz

konkurencji po ustaniu stosunku pracy nastręcza wątpliwości interpretacyjne. Z kodeksu

pracy nie wynika, jaki podmiot ma dokonać oceny ustania przyczyn leżących u podstaw

ustanowienia zakazu konkurencji i od jakiego momentu strony nie mają względem siebie

zobowiązań wynikających z zakazu. W tej sytuacji za trafny należy uznać pogląd, iż to

pracodawca jednostronnie decyduje o tym, że zaszły ustały okoliczności uzasadniające

zakaz i informuje i składa pracownikowi stosowne jednostronne oświadczenie w tej

kwestii74.

Pomimo iż k.p. tego wyraźnie nie przewiduje, w praktyce w umowach o zakazie

konkurencji po ustaniu stosunku pracy zamieszcza się różnorakie postanowienia

pozwalające na zakończenie obowiązywania tej umowy, co nie zawsze jest akceptowane

w judykaturze i doktrynie75. W praktyce przewiduje się j takie przyczyny ustania klauzuli

konkurencyjnej, jak: a) porozumienie stron, b) wypowiedzenie umowy c) odstąpienie od

umowy, d) inne okoliczności prowadzące do wygaśnięcia zobowiązania, w tym warunek

rozwiązujący.

Najmniej problemów nastręcza rozwiązanie klauzuli konkurencyjnej na mocy

porozumienia stron. W wyroku z dn. 6 czerwca 2011 r., II PK 227/10 (LEX nr 863982) SN

stwierdził, iż umowa o zakazie konkurencji może być rozwiązana w taki sposób, w jaki

doszło do jej nawiązania, czyli w drodze porozumienia stron. W tym samym trybie może

nastąpić zmiana zawartej umowy, a ponadto strony mogą w umowie zamieścić

postanowienia przewidujące wcześniejsze rozwiązanie umowy przez wypowiedzenie,

prawo odstąpienia lub ziszczenie się określonego warunku rozwiązującego.

Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy może być wypowiedziana

na zasadach w niej ustalonych. W przypadku prawidłowego wypowiedzenia klauzuli przez

pracodawcę pracownik zachowuje prawo do odszkodowania przez okres wypowiedzenia.

Zgodnego z zapisami umowy wypowiedzenia nie można utożsamiać z jednostronnym

oświadczeniem pracodawcy o rozwiązaniu umowy. Zdaniem SN skutku w postaci

wcześniejszego rozwiązania umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie

73 P. Waltorska, Sposoby zakończenia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, Monitor Prawa

Pracy 2012 nr 2, s. 72 – 73. 74 Tak. Z. Salwa, Skutki ustania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, Praca i zabezpieczenie Społeczne

2001 nr 1, s. 22. 75 Inne systemy prawne wyraźnie przewidują umowne prawo do odstąpienia od umowy o zakazie konkurencji po

ustaniu stosunku pracy. Szerzej na ten temat zob. A. Ziętek, Umowa o zakazie konkurencji w wybranych systemach prawnych, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2012, s. 17- 23.

22

może wywrzeć jednostronne oświadczenie woli pracodawcy o rozwiązaniu tej umowy76.

Jednostronne zastrzeżenie przez pracodawcę możliwości skrócenia umówionego okresu

zakazu konkurencji i skorzystanie z tego uprawnienia, nie prowadzi do wcześniejszego

wygaśnięcia umowy i uwolnienia go od obowiązku zapłaty odszkodowania. Pracownik ma

prawo do odszkodowania, mimo zwolnienia go przez pracodawcę od obowiązku

powstrzymania się od działalności konkurencyjnej, tylko wówczas, gdy nie podejmuje

takiej działalności77. Z kolei w wyroku z dnia 16 VI 2011r., III BP 2/11 (LEX nr 1055024)

SN uznał, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zawierana jest na

czas określony (art. 1012 § 1 k.p.), jednakże może ona ustać przed upływem terminu w

następstwie jednostronnych czynności prawnych pracodawcy: odstąpienia od umowy i

wypowiedzenia umowy; może ona ustać także w razie spełnienia się warunku

rozwiązującego umowę. Możliwości te muszą być przewidziane w umowie o zakazie

konkurencji, czyli że pracownik godzi się na to. Postanowienie umowy o zakazie

konkurencji dopuszczające jej wypowiedzenie przez pracodawcę nie musi wskazywać

przyczyny tego wypowiedzenia. Skoro strony zdecydują się na wskazanie przyczyny

wypowiedzenia, to powinna ona być powiązana z charakterem umowy i weryfikowalna w

postępowaniu sądowym. Strony umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy

są obowiązane do stosowania okresu wypowiedzenia tylko wtedy, gdy ustanowią go w tej

umowie.

Bardziej problematyczne jest odstąpienie od umowy o zakazie konkurencji. W wyroku z

dnia 2 grudnia 2011, III PK 26/1178 SN uznał, iż pracodawca może odstąpić od umowy o

zakazie konkurencji, nawet, gdy strony nie przewidziały okresu jej wypowiedzenia. Byłemu

pracownikowi nie przysługuje wówczas prawo do odszkodowania. Na podstawie art. 395 §

1 k.c. w umowie można zastrzec, że jednej bądź drugiej stronie przysługiwać będzie w

ciągu oznaczonego terminu prawo do odstąpienia od tej umowy. Odstąpienie od umowy o

zakazie konkurencji przez pracodawcę jest wprawdzie niekorzystne dla pracownika, ale –

jak podkreślił SN - celem tej umowy jest w pierwszej kolejności ochrona interesów

pracodawcy.

Klauzula konkurencyjna a zasada wolno ści pracy. Niezależnie od

zabezpieczenia finansowego w postaci odszkodowania pracownik po zakończeniu okresu

obowiązywania klauzuli może mieć poważnie utrudniony powrót na rynek pracy79. Z tego

76 Wyrok SN z dn.13 kwietnia 2005 r., III PK 27/104 (LEX nr 250085). 77 Wyrok SN z dn. 11 stycznia 2006 r., II PK 118/05 (OSNP 2006/23-24/349). 78 Monitor Prawa Pracy 2012 nr 3, s. 114. 79 Por. W. Perdeus, Interes stron stosunku pracy a terytorialny zakres pracowniczego obowiązku zakazu konkurencji

[w:] Prawo pracy, ubezpieczenia społeczne, polityka społeczna. Wybrane zagadnienia, red. B.M. Ćwiertniak, Opole 1998, s. 113-114.

23

względu klauzulę konkurencyjną należy uznać za daleko idący wyjątek od zasady

wolności pracy80. Na wyjątkowy charakter tej instytucji wskazuje również jej ograniczony

zakres podmiotowy. O ile umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy

może być zawarta z każdym pracownikiem, o tyle klauzula konkurencyjna może być

stosowana tylko wobec pracowników mających dostęp do szczególnie ważnych informacji,

których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Zakaz konkurencji jest

ustanawiany w interesie pracodawcy, który określa, jakie informacje uznaje za ważne dla

siebie ze swojego subiektywnego punktu widzenia. Jak wskazuje SN, naruszenie umowy o

zakazie konkurencji ma miejsce w razie aktywnego zachowania pracownika -

rzeczywistego podjęcia działalności konkurencyjnej. W związku z tym, nie jest złamaniem

zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (klauzuli

konkurencyjnej) uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności

przygotowawczych do niej, a także członkostwo w radzie nadzorczej spółki, której

działalność nie zagraża (choćby potencjalnie) interesom byłego pracodawcy.

Obiektywnym miernikiem, czy informacja jest szczególnie ważna, jest to, czy jej ujawnienie

może narazić pracodawcę na szkodę majątkową lub niemajątkową. Informacjami, których

ujawnienie może wyrządzić pracodawcy szkodę, są w szczególności tajemnice

przedsiębiorstwa81.

Stopie ń konkretyzacji zakazu konkurencji po ustaniu stosun ku pracy (art. 1012

k.p.) może być różny w zależności od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były

pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp

do szczególnie ważnych informacji. Dla oceny, czy zakres przedmiotowy zakazu

konkurencji został wystarczająco sprecyzowany, może mieć znaczenie okoliczność, czy

sposób określenia zakresu tego zakazu umożliwiał byłemu pracownikowi ustalenie - bez

nadmiernego wysiłku i w oparciu o dostępne mu dane - zakresu obowiązków nałożonych

na niego klauzulą konkurencyjną82. Z klauzuli konkurencyjnej nie wynika obowiązek

informowania byłego pracodawcy o wszystkich swoich planach i zamierzeniach

zawodowych. Zdaniem SN pracownik ma obowiązek wykonać umowę o zakazie

konkurencji po ustaniu stosunku pracy z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.), która

obejmuje także obowiązek sprawdzenia, jaki jest zakres działalności (np. gospodarczej)

nowego pracodawcy i czy zakres ten nie pokrywa się z zakresem działalności

dotychczasowego pracodawcy. Pracownik nie może bronić się zarzutem, że nie był mu

znany zakres działalności dotychczasowego i nowego pracodawcy, chyba że mimo

80 Por. też J. Stencel, Zakaz konkurencji w kodeksie pracy, Warszawa 2001, s. 267-270. 81 Wyrok SN z dn. 23 I 2010 r., II PK 374/09, LEX nr 661504. 82 Zob. wyrok SN z dn. 3 XII 2008 r., I PK 97/08 (OSNP 2010 nr 11-12, poz. 132).

24

dołożenia należytej staranności nie był w stanie tych okoliczności ustalić bez możliwości

przypisania mu zaniedbań (art. 471 k.c.). Przy ustalaniu, czy pracownik podjął działalność

konkurencyjną w związku z zatrudnieniem u nowego pracodawcy, decydujące znaczenie

ma treść umowy o zakazie konkurencji (art. 1012 § 1 k.p. w związku z art. 1011 § 1 k.p. i

art. 65 § 1 k.c.). Jeżeli umowa nie przewiduje zakazu podejmowania działalności na

określonym w niej (takim samym lub podobnym) stanowisku pracy (z takim samym lub

podobnym zakresem obowiązków), lecz przewiduje ogólny zakaz podejmowania

zatrudnienia na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do

dotychczasowego pracodawcy, to należy przyjąć, że zakaz obejmuje zatrudnienie na

każdym stanowisku w tym podmiocie konkurencyjnym (wyrok SN z 15 III 2011 r., I PK

224/10 - LEX nr 896455).

Ustawodawca nie reguluje maksymalnego konkurencyjną, co może godzić w zasadę

wolności pracy83 i prowadzić do trwałego wyeliminowania pracownika z rynku pracy.

Nadmiernemu wykorzystywaniu tych klauzul powinien przeciwdziałać obowiązek wypłaty

odszkodowania, jeśli będzie ono ustalone na właściwym poziomie. Kodeksowa regulacja

wysokości odszkodowania wydaje się być na zbyt niskim poziomie.

*******

Reasumując, instytucje przeciwdziałające konkurencyjnej działalności pracownika

kolidują z zasadą wolności oraz z zasadą wolności gospodarczej. Utrudniają one, a w

szczególnych sytuacjach wręcz uniemożliwiają pracownikowi podjęcie dodatkowego

zatrudnienia w wyuczonym zawodzie, a w przypadku klauzuli konkurencyjnej po ustaniu

stosunku pracy mogą skutkować czasowym wykluczeniem pracownika z rynku pracy.

Wyjątek od zasady nie oznacza jednak jej przekreślenia. O naruszeniu zasady wolności

pracy przez zakaz konkurencji/klauzulę konkurencyjną można mówić dopiero wtedy, gdy

wynikające z nich ograniczenia w wyborze pracodawcy są nadmierne w aspekcie

czasowym, terytorialnym i nie dadzą się uzasadnić interesem pracodawcy84.

� Wielość stosunków pracy pomi ędzy pracownikiem a pracodawc ą

Typowy charakter ma sytuacja, w której pracownik pozostaje z pracodawcą w

jednym tylko stosunku pracy. W ramach jednej więzi prawnej łączącej strony istnieje

możliwość ustalenia rodzaju pracy w sposób złożony, umożliwiający pracownikowi

83 Teoretycznie możliwe jest zatem zawarcie klauzuli wiążącej pracownika przez całe życie. Możliwość taka jest

kwestionowana właśnie z perspektywy zasady wolności pracy. Por. J. Stencel, Zakaz konkurencji..., s. 256-257, s. 273. 84 Por. W. Perdeus, Interes stron stosunku pracy a terytorialny zakres pracowniczego obowiązku zakazu

konkurencji..., s. 113, Z. Góral, Prawo do pracy..., s. 158.

25

wykonywanie pracy wielorodzajowej85. Jedynym ograniczeniem są tu przepisy o czasie

pracy. Niezależnie bowiem od ilości zadań i obowiązków ciążących na pracowniku nie

mogą zostać naruszone ustawowe normy czasu pracy i przepisy o wynagrodzeniu za

pracę w godzinach nadliczbowych.

Kodeks pracy nie daje odpowiedzi na pytanie o dopuszczalność nawiązania z

jednym pracodawcą więcej niż jednego stosunku pracy. Ta kontrowersyjna materia wiąże

się nie tylko z zagadnieniem zasady wolności pracy, ale także z funkcją ochronną prawa

pracy, zwłaszcza, jeśli chodzi o ochronę pracownika w aspekcie czasu pracy86. W

dotychczasowym orzecznictwie akceptowano możliwość zatrudniania pracownika przez

pracodawcę w ramach więcej niż jednego stosunku pracy, z tym wszakże zastrzeżeniem,

aby wykonywane zatrudnienie w ramach kolejnego stosunku pracy nie było identycznego

rodzaju, jak wykonywane w podstawowym rodzaju pracy87. Sąd Najwyższy akcentował

przy tym wyjątkowość takiej sytuacji. W ostatnim czasie Sąd Najwyższy odniósł się do tej

kwestii bardziej rygorystycznie, uznając, iż przy wykonywaniu na rzecz tego samego

pracodawcy nawet kilku rodzajów podporządkowanej pracy, domniemanie przemawia za

istnieniem jednego stosunku pracy, cho ćby charakteryzuj ącego si ę odpowiednio

złożoną konstrukcj ą przedmiotu zobowi ązania i struktury swej tre ści88. Jak wyjaśnił

SN, koncepcję dwóch stosunków pracy mógłby narzucić wprost ustawodawca, lecz w

braku podobnej regulacji stronom wolno tak postąpić tylko w przypadku, gdyby istnienie

jednego stosunku powodowało dysfunkcjonalność wzajemnej więzi prawnej. Zawieranie z

własnym pracownikiem więcej niż jednego stosunku pracy dopuszczalne jest tylko

wyjątkowo, gdy chodzi o rodzaj pracy wyraźnie inny niż uzgodniony w podstawowym

czasie pracy.

Pracodawca, który uwzględniając powyższe zastrzeżenia podniesione w judykaturze

nawiąże z pracownikiem więcej niż jeden stosunek pracy powinien przestrzegać

przepisów o czasie pracy. Wprawdzie czas pracy (normy czasu pracy) dla każdego z tych

stosunków pracy liczony jest oddzielnie, to jednak wydaje się, iż pracownik ma prawo do

wypoczynku dobowego i tygodniowego na zasadach określonych w kodeksie pracy,

85 Szerzej Z. Kubot, Umowy o świadczenie pracy różnego rodzaju, Państwo i Prawo 1999, nr 10, s. 54 – 61 oraz

tegoż, Praca rotacyjna w stosunku pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2004, nr 9, s. 33 –39. 86 Zob. na ten temat B. Cudowski, Wielość zatrudnienia pracowniczego u jednego pracodawcy, Państwo i Prawo

2005 nr 3, s. 87-98. 87 Tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 13 III 1997r.,I PKN 43/97 (OSNAP 1997 nr 24, poz. 494) uznał, że z tym

samym pracodawcą, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju, pracownik może pozostawać tylko w jednym stosunku pracy. Podobny pogląd Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 12 kwietnia 1994 r., I PZP 13/94 (OSNAP 1994 nr 3 poz. 39).

88 Wyrok SN z dn. 14 II 2002 r., I PKN 876/00 (OSNAP 2004 nr 4, poz. 60) z glosą B. Cudowskiego (OSP 2005 nr 2, poz. 29).

26

niezależnie od tego, w ilu stosunkach pracy pozostaje u danego pracodawcy i w jakim

wymiarze czasu pracy jest zatrudniony w każdym z tych stosunków. Spełnienie tego

warunku może nastręczać pewne trudności, zważywszy, iż ewidencja czasu pracy będzie

prowadzona odrębnie dla każdego ze stosunków pracy, w jakim pozostaje pracownik, a

ponadto, jeśli zatrudnienie w ramach każdego ze stosunków pracy następuje w innym

rozkładzie czasu pracy, to doba i tydzień w rozumieniu przepisów o czasie pracy w

każdym z tych rozkładów mogą rozpoczynać się o różnych porach. Tego typu

ograniczenia i dylematy nie wystąpią, jeśli pracownik pozostaje w więcej niż jednym

stosunku pracy, ale u różnych pracodawców, w czym także można upatrywać zagrożenia

dla ochronnej funkcji przepisów o czasie pracy, jednak ten problem należy rozpatrywać w

pierwszej kolejności przez pryzmat zasady wolności pracy. W przypadku pozostawania

pracownika w kilku stosunkach pracy łączących go z różnymi pracodawcami

przestrzeganie przepisów o czasie pracy wymagałoby współdziałania wszystkich

pracodawców oraz ujawniania przez pracownika faktu pozostawania w równoległym

zatrudnieniu, a jak wyżej wspomniano pracownik poza szczególnymi przypadkami nie ma

takiego obowiązku. Ustawodawca, jeśli ustanawia w zakresie czasu pracy normy

ochronne obowiązujące we wszystkich stosunkach pracy daje tej intencji bezpośredni

wyraz, jak uczynił to w art. 25 pkt 1 ustawy z dn. z dnia 16 IV 2004 r. o czasie pracy

kierowców89. Przepis ten nakazuje pracodawcy uzyskanie od kierowcy oświadczenia na

piśmie o wymiarze zatrudnienia albo o niepozostawaniu w zatrudnieniu u innego

pracodawcy.

Zatrudnienie pracownika w więcej niż jednym stosunku pracy może być niemożliwe

na gruncie przepisów regulujących dopuszczalne stężenie czynników szkodliwych (np.

promieniowania, substancji chemicznych itp.)·.

Nawiązując kolejny stosunek pracy z danym pracownikiem pracodawca obowiązany

jest zapewnić pracownikowi szkolenie b.h.p., wstępne badania lekarskie, prowadzić

odrębną dokumentację pracowniczą i płacową dla każdego z tych stosunków itp.

Oczywiście ustanie każdego ze stosunków pracy rządzi się własnymi prawami i możliwe

jest, że pracownik otrzyma kilka odpraw z tytułu ustania wszystkich stosunków pracy (o ile

jest do nich uprawniony). Wielość stosunków pracy u danego pracodawcy może

skutkować także uprawnieniem pracownika do kilku nagród jubileuszowych, przy

spełnieniu warunków odnoszących się do stażu pracy. Pracownik pozostający w więcej niż

jednym stosunku pracy z pracodawcą jest uprawniony do urlopu wypoczynkowego z

89 Dz.U. Nr 92, poz. 879 ze zm.

27

każdego stosunku pracy. Długość urlopów zależy od wymiaru czasu pracy, w jakim

pracownik jest zatrudniony w każdym z tych stosunków pracy. Niestety, brak jest

wyraźnego zapisu, który nakazywałby udzielenie pracownikowi w tym samym czasie

urlopów przysługujących z tytułu każdego stosunku pracy. Może zatem zdarzyć się

sytuacja, gdy pracownik z tytułu pierwszego stosunku pracy otrzyma urlop w innym czasie

niż z tytułu kolejnego stosunku pracy. Takie praktyki de facto uniemożliwiają pracownikowi

wykorzystanie urlopu wypoczynkowego i mogą uzasadniać postawienie pracodawcy

zarzutu nadużycia prawa.

Zatrudnienie pracownika w ramach więcej niż jednego stosunku pracy może okazać

się niemożliwe w przypadku pozaumownych stosunków pracy w sferze publicznej. W

wyroku z 12 VIII 1997 r. II SA 581/9790 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż

powierzenie pracownikowi zatrudnionemu w pełnym wymiarze czasu pracy dodatkowej

pracy w drodze mianowania może czynić ten akt mianowania niewykonalnym w

rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego.

III. Swoboda stron stosunku pracy w zakresie wyboru podstawy stosunku pracy

Podstawa stosunku pracy w znacznej mierze przesądza o statusie pracownika i

kształcie stosunku pracy. Jej pochodną są takie elementy sytuacji prawnej pracownika, jak

sposób nawiązania stosunku pracy, zmiany stosunku pracy, prawne mechanizmy jego

rozwiązania i wynikający z nich poziom stabilizacji stosunku pracy typowy dla danej

podstawy.

Prawo pracy przewiduje pięć podstaw stosunku pracy: umowę o pracę, mianowanie,

powołanie, wybór oraz spółdzielczą umowę o pracę. Przepisy dotyczące podstaw

nawiązania stosunku pracy mają charakter ściśle bezwzględnie obowiązujący. Strony nie

mogą zatem nawiązać stosunku pracy z zastosowaniem dowolnie wybranej podstawy.

Niekiedy ustawy pozakodeksowe wręcz wiążą status pracownika zajmującego określone

stanowisko z jedną tylko podstawą stosunku pracy, np. mianowaniem, jak ma to miejsce w

odniesieniu do sędziów i prokuratorów. Z kolei spółdzielcza umowa o pracę jest

zastrzeżona wyłącznie dla pracowników, którzy są członkami danej spółdzielni pracy91.

Mianowanie oraz powołanie w obecnym stanie prawnym są aktami nawiązującymi

90 Prawo Pracy 1997 nr 9, poz. 36. 91 Wyrok SN z dn. 24 II1998r., I PKN 540/97 (OSNAP 1999 nr 3, poz. 88).

28

stosunek pracy, których zakres podmiotowy wyznaczają przepisy odrębne od k.p., przez

co należy rozumieć akty rangi ustawowej.

Ściśle bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów o podstawach nawiązania

stosunku pracy wyklucza ich ocenę przez pryzmat zasady uprzywilejowania pracownika

wyrażonej w art. 18 k.p. (Zasada ta odnosi się zresztą do treści stosunku pracy, a nie aktu

kreującego ten stosunek.). Przez pryzmat tej zasady nie można dokonywać oceny, czy

bardziej korzystne jest dla pracownika zawarcie umowy o pracę, czy też nawiązanie

stosunku pracy na podstawie powołania92.

Umowa o prac ę

Kodeks pracy w art. 25 przewiduje 4 rodzaje umów o prac ę: umowę na czas nie

określony, umowę na czas określony, umowę na czas wykonania określonej pracy oraz

umowę na okres próbny. Na gruncie kodeksu pracy żadnym ograniczeniom nie podlega

wybór przez strony umowy na czas nie określony. Strony zawsze mogą zawrzeć taką

umowę, nawet jeśli okoliczności przemawiałyby za zawarciem jednej z umów

terminowych, np. umowy na okres próbny czy na czas wykonania określonej pracy.

Przepisy pozakodeksowe mogą wprowadzać rozmaite ograniczenia swobody stron w

wyborze rodzaju umowy o pracę. W sferze publicznej pragmatyki często nakazują stronom

zawarcie jako pierwszej umowy na czas określony. Przykładem jest art. 35 ust. 3 ustawy o

służbie cywilnej z dnia 21 listopada 2008 r.93 Osoby podejmujące pracę w służbie cywilnej

po raz pierwszy są zatrudniane na podstawie umowy na czas określony 12 miesięcy z

możliwością wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy za dwutygodniowym

wypowiedzeniem. Brzmienie przepisu wskazuje, iż ustawodawca dopuszcza zawarcie z

osobami podejmującymi po raz pierwszy pracę w służbie cywilnej tylko jednej umowy, o

sztywno oznaczonym czasie trwania. Dyrektor generalny urzędu może wydłużyć czas

trwania umowy jedynie w razie usprawiedliwionej nieobecności pracownika przedłużającej

się ponad 3 miesiące, na wniosek pracownika. Czas trwania umowy może ulec wydłużeniu

na mocy art. 177 § 3 k.p. przewidującego wydłużenie do dnia porodu umów na czas

określony, które uległyby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży. W służbie

cywilnej nie zawiera się umowy na okres próbny oraz na czas wykonania określonej pracy.

Innego przykładu ograniczenia stron stosunku pracy w wyborze rodzaju umowy o

pracę dostarcza art. 199 Prawa spółdzielczego. W spółdzielniach pracy nie zatrudnia się

92 Wyrok SN z dn. 2 IV 1998 r., PKN 9/98 (OSNAP 1999 nr 6, poz. 207). 93 Dz.U. nr 227, poz. 1505

29

członków na podstawie umowy na okres próbny, a do kandydatów na członków spółdzielni

stosuje się przepisy k.p. o umowie na czas określony.

Zgodnie z art. 25 § 2 k.p. każda z umów o pracę może być poprzedzona umow ą na

okres próbny nieprzekraczający 3 miesięcy. Kodeks nie zawiera przepisów, które

expressis verbis ustanawiałyby ograniczenia przeciwdziałające zawieraniu z jednym

pracownikiem kolejnych umów na okres próbny. Ograniczenia takie wynikają z celu tej

umowy. Z jednym pracownikiem, który ma zostać zatrudniony przy pracy danego rodzaju

zasadniczo może być zawarta tylko jedna umowa na okres próbny. Nie można jednak z

góry wykluczyć możliwości zawarcia z tym samym pracownikiem kolejnej umowy na okres

próbny. Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dn. 26 VIII 1999 r., I PKN

215/9994 dopuszczalne jest zawarcie kolejnej umowy na okres próbny, jeśli chodziłoby o

pracę wykonywaną na innym stanowisku, niż określone w pierwszej umowie. Podkreślić

należy, że chodzi tu o pracę rodzajowo różną, przy czym niewielkie różnice w zakresie

rodzaju pracy i związanych z nim obowiązków nie uprawniają do zawarcia kolejnej umowy

na okres próbny. Jak uznał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku ustalenie, że

strony zawarły umowę o pracę na okres próbny w celu obejścia przepisów prawa

powoduje nieważność postanowienia określającego rodzaj umowy. W konsekwencji

umowę taką należy uważać za zawartą na czas nie określony, chyba że zgodnym

zamiarem stron było zawarcie terminowej umowy o pracę.

Na tle kodeksowej regulacji umowy na okres próbny powstaje wątpliwość co do tego,

czy w ramach 3 miesięcznego ustawowego limitu czasu, na jaki maksymalnie może zostać

zawarta umowa na okres próbny dopuszczalne jest zawieranie kilku umów, bądź

przedłużanie umowy na okres próbny w drodze porozumienia stron. W doktrynie dominuje

pogląd, że nawet jeśli strony zawarły umowę na okres krótszy niż 3 miesiące, to nie mogą

zawrzeć „uzupełniającej” umowy na okres próbny do wyczerpania ustawowego limitu95,

choć niekiedy wyrażany jest pogląd dopuszczający taką możliwość96.

Umowa na czas wykonania okre ślonej pracy może być zawarta wówczas, gdy

pracownik ma do wykonania zindywidualizowane zadanie robocze mieszczące się w

zakresie rodzajowo określonych czynności. Treść zadania roboczego pozostaje

przedmiotem polecenia pracodawcy, choć jego wykonanie jest nie tylko celem umowy, ale

94 OSNAP 2000 nr 24, poz. 890. 95 Szerzej na ten temat zob. K. Bajbas, Umowa na okres próbny – wybrane zagadnienia, Monitor Prawa Pracy 2007

nr 9, s. 461-462 i cytowana tam literatura. 96 Por. B. Wagner [w:] K.W. Baran, E. Chmielek-Lubińska, L.Mitrus, T.Nycz, A. Sobczyk, B. Wagner, M. Wandzel,

Kodeks pracy. Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007. s. 136.

30

pełni zarazem funkcję zdarzenia kończącego stosunek pracy, czego pracownik musi być

świadomy i wyrazić na to zgodę97. Nie ma zatem podstaw do zawarcia umowy na czas

wykonania określonej pracy, gdy pracownik ma do wykonania zadania, które mają być

wykonywane bezterminowo, bądź ich zakończenie nie wpływa na byt stosunku pracy.

Umowa zawarta na czas wykonania określonej pracy, ze wskazaniem miejsca jej

wykonywania, nie przekształca się w umowę na czas nie określony, gdy pracownik

świadczy pracę zarówno w ustalonym miejscu, jak i w innym miejscu wskazanym przez

pracodawcę98.

Umowy o pracę zawierane na czas wykonania określonej pracy stanowią odrębny

rodzaj umowy o pracę w rozumieniu art. 25 § 1 k.p., która rozwiązuje się z dniem

wykonania pracy, dla której była zawarta (art. 30 § 1 pkt 5 k.p.), a wcześniej nie może

zostać wypowiedziana. W przypadku członka zarządu spółki prawa handlowego oznacza

to tyle, że umowa o pracę zawarta na czas wykonania pracy związanej z pełnieniem

określonej funkcji w zarządzie ulega rozwiązaniu wskutek jego odwołania z pełnionej

funkcji lub złożenia rezygnacji. Skoro zaś taka umowa o pracę rozwiązuje się z dniem

wykonania pracy, dla wykonania której została zawarta, to nie ma możliwości przedłużenia

okresu, przez który wiąże ona strony, na czas wykonania innej pracy (wyrok SN z dn. 12

VII 2012 r., II PK 308/11; LEX nr 1267165).

Umowa na czas okre ślony , jest umową terminową o z góry ustalonym czasie trwania.

Czas ten wyznacza się wskazując pewien okres (np. 6 mies.), datę kalendarzową, bądź

też zdarzenie przyszłe i pewne. Ustawodawca reglamentuje zawieranie umów na czas

określony w art. 251 k.p. Istota ograniczeń wprowadzonych przez art. 251 k.p. sprowadza

się do określenia liczby dopuszczalnych kolejnych umów terminowych (2) i przerwy

pomiędzy tymi umowami. Zawarcie kolejnej umowy w okresie nieprzekraczającym 1

miesiąca od ustania poprzedniej, jeśli strony dwukrotnie zawarły umowę na czas określony

skutkuje uznaniem trzeciej umowy na czas nie określony. Jak wskazuje SN konsekwencją

zastosowania fikcji prawnej z art. 251 k.p. jest trwanie umowy o pracę aż do jej

rozwiązania mimo przekonania stron stosunku pracy (lub jednej z nich) o tym, że umowa

zawarta na czas określony wyekspirowała z upływem terminu, na jaki została zawarta99. W

obecnym stanie prawnym taki sam skutek wywrą ustalenia stron w sprawie wydłużenia

trwania umowy na czas określony dokonywane w trakcie jej obowiązywania (tzw.

97 Wyrok SN z 15 XI 2001 r., II UKN 627/00 (OSNAP 2003 nr 16, poz. 385) z glosą A. Świątkowskiego (OSP 2004 nr

2, poz. 26). 98 Wyrok SN z dn. 6 XI 2001 r., I PKN 672/00 (OSNP 2003 nr 19, poz. 458 ) 99 Wyrok I PK 173/08 z dn. 6 II 2009 r. (Monitor Prawa Pracy 2009 nr 9, s. 472).

31

aneksowanie umów) – art. 251 § 2 k.p. Nawet jeśli zdaniem stron istnieją uzasadnione

powody przedłużenia umowy na czas określony, (np. chodzi o nabycie przez pracownika

uprawnień zawodowych z upływem pewnego czasu), działania stron w tym zakresie są

objęte regulacją art. 251 § 2 k.p. W obecnym stanie prawnym dotychczasowe orzecznictwo

Sądu Najwyższego i poglądy doktryny akceptujące w uzasadnionych wypadkach

przedłużanie umów na czas określony straciły aktualność100.

Przepis art. 251 k.p. w zakresie, w jakim przyjęto w nim, że dotyczy on jedynie kolejno

zawieranych umów o pracę na czas określony, z wyłączeniem innych umów o pracę

(umów terminowych), jest jasny zarówno w aspekcie językowym, jak i intencji

ustawodawcy, które leżały u podstaw jego ustanowienia. Nie może być on interpretowany

w sposób rozszerzający między innymi w związku z tym, że stanowi odstępstwo od reguły

ogólnej, że to strony zgodnie ze swobodnie wyrażoną przez nie wolą decydują o tym,

jakiego rodzaju umowa o pracę zostaje przez nie zawarta. Umowa o pracę na okres

próbny oraz pozostałe umowy terminowe nie mogą być identyfikowane z umową na czas

określony, bo są to umowy różnego rodzaju, co wynika między innymi z art. 25 k.p., a przy

tym ich cele są odmienne101.

Maksymalny czas trwania umowy na czas okre ślony nie został przez

ustawodawcę ustalony. Nie oznacza to jednak zupełnej swobody stron w ustaniu

wieloletnich okresów trwania umowy na czas określony. Zawarcie umowy na zbyt długi

okres, zwłaszcza, gdy nie przemawiają za tym argumenty związane z przedmiotem

działalności pracodawcy bądź czasowością zadań wykonywanych przez pracownika jest

sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa (art. 8 k.p.). Ustalenia

stron w zakresie rodzaju umowy dotknięte są wówczas nieważnością na podstawie art. 58

§ 1 i 2 kodeksu cywilnego. Podobnie należy ocenić sytuacje, gdy strony zawarły umowę

na czas określony w celu obejścia przepisów o umowie na czas nieokreślony. W wyroku z

dn. 7 IX 2005 r. II PK 294/04102 Sąd Najwyższy uznał, że zawarcie długoterminowej

umowy o pracę na czas określony (9 lat) z dopuszczalnością jej wcześniejszego

wypowiedzenia może być kwalifikowane jako obejście przepisów prawa pracy, ich

społeczno-gospodarczego przeznaczenia lub zasad współżycia społecznego. Również w

wyroku z dnia 25 października 2007 r., II PK 49/07103 uznał za niedopuszczalne zawarcie

wieloletniej umowy o pracę na czas określony z klauzulą wcześniejszego jej rozwiązania

za dwutygodniowym wypowiedzeniem, chyba że co innego wynika z przepisów prawa

100 Zob. wyroki SN: z dn. 24 VI 2001r., I PKN 554/00 (Monitor Prawniczy 2001 nr 16, poz.811) i z dn. 14 XII 2000 r., I

PKN 155/00 (OSNAP 2002 nr 15, poz. 359). 101 Zob. wyrok SN z dn. 7 II 2001 r., I PKN 229/00, Prokuratura i Prawo 2002 nr 3, s. 43. 102 OSNAP 2006, nr 13-14, poz. 207 z glosą Z. Myszki, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2006 nr 8, s. 32 103 OSNP 2008 nr 21-22, poz. 317.

32

pracy albo z charakteru umowy dotyczącej wykonywania zadań oznaczonych w czasie

albo, gdy z innych przyczyn nie narusza to usprawiedliwionego i zgodnego interesu obu

stron stosunku pracy. Jeżeli zawarcie umowy o pracę na czas określony było

niedopuszczalne, stosunek pracy podlega przepisom prawa pracy o umowie na czas

nieokreślony. Z kolei w wyroku z dnia 5 października 2012 r., I PK 79/12 (LEX nr

1238081) SN uznał, że zatrudnienie głównej księgowej na czas określony lat pięciu z

prawem wcześniejszego wypowiedzenia takiej umowy nie jest sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego tak w zakresie działania art. 58 k.c., jak i art. 8 k.p.

W świetle orzecznictwa SN kadencyjne pełnienie funkcji przez pracownika nie jest

dostatecznym argumentem przemawiającym za wielokrotnym zawieraniem wieloletnich

umów na czas określony. W myśl wyroku z dnia 10 sierpnia 2000 r., I PKN 758/99104

kadencyjność organów spółki prawa handlowego nie oznacza powinności zawierania

przez spółkę z osobami pełniącymi funkcję jej organów, umów o pracę na czas określony,

równych okresowi kadencji. W razie zawarcia takich umów terminowych, stosuje się do

nich art. 251 KP.

Reasumując, zawieranie długoterminowych umów o pracę na czas określony

podlega kontroli sądu pracy. W judykaturze dostrzeżono, że często jedynym motywem

zawierania długotrwałych umów terminowych jest duża łatwość ich swobodnego

wypowiadania, co pozostaje w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

prawa do zatrudnienia terminowego i z zasadami współżycia społecznego105.Umowa o

pracę na czas określony w założeniu ma kreować stabilny stosunek pracy, który nie

podlega wypowiedzeniu przez żadną ze stron, a jego wcześniejsze rozwiązanie może być

wynikiem tylko porozumienia stron bądź natychmiastowego rozwiązania przez jedną z

nich. Warto przypomnieć, że w okresie przedkodeksowym umowa na czas określony nie

podlegała wypowiedzeniu. Możliwość taką, początkowo mało wykorzystywaną w praktyce

stworzył dopiero art. 33 k.p. Przepis ten spowodował, że umowa o pracę na czas

określony zawarta na okres dłuższy niż 6 mies. przewidująca możliwość jej

wypowiedzenia stała się niezobowiązującą podstawą zatrudniania pracowników przez

uzgodniony w niej okres. W rezultacie umowy te nie są w istocie chronione przed

wypowiedzeniem, a pracownikom w razie wadliwości wypowiedzenia przysługują tylko

roszczenia odszkodowawcze106. Jeszcze niższy poziom stabilności cechuje umowy o

104 OSNAP 2002 nr 5, poz. 107. 105 Por wyrok z 25 II 2009 r. SN II PK 186/08 (LEX nr 512994). 106 Por. B. Wagner, Umowa o pracę jako podstawa zatrudnienia terminowego, Przegląd Sądowy 2009, nr 11-12, s. 8-

9.

33

pracę na czas określony na zastępstwo oraz umowy na czas określony zawierane z

pracownikami tymczasowymi. Nie ma do nich zastosowania art. 251 k.p.

Odmiennie zasady zawierania umów na czas określony wprowadzała nieobowiązująca

już ustawa z dn. z dnia 1 lipca 2009 r. o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla

pracowników i przedsiębiorców107, zwana ustawą antykryzysową. Zgodnie z art. 13. ust. 1

tego aktu okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także

łączny okres zatrudnienia na podstawie kolejnych umów o pracę na czas określony

między tymi samymi stronami stosunku pracy, nie mógł przekraczać 24 miesięcy. Za

kolejną umowę na czas określony, w rozumieniu ust. 1, uważano umowę zawartą przed

upływem 3 miesięcy od rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniej umowy zawartej na czas

określony. Na mocy przepisu przejściowego (art. 35) do umów o pracę zawartych na czas

określony trwających w dniu wejścia w życie ustawy nie stosowano przepisów art. 251 k.p.

Ograniczenia w zatrudnianiu pracownika na podstawie umów o pracę na czas określony,

wynikające z tej regulacji obowiązywały nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2011 r.108

-----------------------------

Niekiedy pracodawcy (zwłaszcza będący przedstawicielstwami firm zagranicznych)

zawierają z pracownikami umowy o pracę łączące cechy umowy na okres próbny,

względnie umowy na czas określony z umową na czas nie określony. Osiągają ten efekt

przez wprowadzanie do treści umowy zapisów, z których wynika, że z upływem okresu

próbnego/określonego w umowie czasu umowa terminowa przekształci się umowę

bezterminową, chyba, że pracodawca postanowi inaczej109. Takie hybrydalne konstrukcje

są na gruncie kodeksu pracy niedopuszczalne. Poszczególne rodzaje umów o pracę

stanowią konstrukcje od siebie niezależne i kreują stosunki pracy o różnym stopniu

trwałości. Upływ czasu przy umowach terminowych prowadzi do automatycznego

rozwiązania stosunku pracy. Dalsze zatrudnianie pracownika wymaga zawarcia odrębnej

umowy, co wymaga złożenia oświadczeń woli przez obie strony stosunku pracy, a nie

tylko przez pracodawcę. Stosunek pracy ma charakter zobowiązaniowy, co wyklucza

możliwość jego arbitralnego kształtowania przez pracodawcę. Zasadniczo dopuszczalne

jest zawarcie w umowie na okres próbny (bądź w innej umowie terminowej) postanowienia

o tym, że po jej zakończeniu umowa ta staje się umową na czas nieokreślony, ale musi

107 Dz.U. Nr 125 poz. 1035 108 Szerzej na temat tej regulacji zob. K. Baran, Umowa o pracę na czas określony w ustawie o łagodzeniu skutków

kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców, Monitor Prawa Pracy 2009 nr 9, s. 455-460, J. Stelina, M.Zieleniecki, Ustawa antykryzysowa, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2009 nr 10, s. 6 i n.

109 S. Ciupa, Checklist do zawarcia umowy o pracę, Warszawa 2005, s. 41.

34

być uzgodnione przez obie strony w umowie o pracę, a nie wynikać z jednostronnej

decyzji pracodawcy110.

Pozaumowne podstawy stosunku pracy

W przypadku pozaumownych aktów nawiązujących stosunek pracy ustawodawca na

ogół określa stanowiska obsadzane z zastosowaniem danej podstawy. Nie zawsze jednak

tak się dzieje. Może bowiem wystąpić sytuacja, gdy stanowiska te nie są wskazane

bezpośrednio w ustawie, czy w akcie wykonawczym, ale w statucie obowiązującym

danego pracodawcę, choć rozwiązanie takie ma charakter wyjątkowy. Ustawodawca może

przy tym przy tym w ogóle uzależnić stosowanie pozaumownej podstawy nawiązania

stosunku pracy od postanowień statutu. Organ uprawniony do ustanowienia statutu ma w

opisanym wyżej przypadku pewną swobodę wyboru pomiędzy pozaumowną podstawą

stosunku pracy a umową o pracę i daje wyraz swoim preferencjom w stanowionym przez

siebie statucie w sposób wiążący pracodawcę. Tego typu regulacji w żadnym razie nie

można traktować jako przejawu autonomii stron stosunku pracy rozumianej jako prawo do

negocjowania podstawy stosunku pracy. Kwestia ta w ogóle nie jest przedmiotem ustaleń

stron chcących nawiązać stosunek pracy. Szczególnym przekładem tego typu regulacji był

art. 2 ust. 2 uchylonej już ustawy z dn. 22 III 1990 r. o pracownikach samorządowych111.

Zgodnie z tym przepisem mianowanie było podstawą stosunku pracy pracowników

zatrudnionych na stanowiskach pracy określonych w statucie gminy bądź związku

międzygminnego. Ustawodawca nie określał tych stanowisk w pragmatyce pracowników

samorządowych, pozostawiając organom uprawnionym do stanowienia statutu

kompetencję do ich wskazania112. Obowiązująca ustawa o pracownikach samorządowych

nie przewiduje mianowania jako podstawy nawiązania stosunku pracy.

Kolejnym przykładem omawianych uregulowań jest art. 52 § 1 ustawy z dn. 16 IX

1982 r. - Prawo spółdzielcze113. Przepis stanowi, iż z członkami zarządu zatrudnianymi w

spółdzielni rada spółdzielni nawiązuje stosunek pracy na podstawie umowy o pracę albo

powołania - w zależności od powierzonego stanowiska. Nie dotyczy to spółdzielni pracy, w

110 Zob. wyrok SN 4 XI 2009 r., I PK 105/09 (LEX nr 558562) 111 Dz. U. Nr 142, poz. 1593 ze zm. 112 Wydaje się jednak, iż z uwagi na charakter prawny stosunku pracy z mianowania statut nie może zakreślać kręgu

stanowisk obsadzanych w drodze mianowania zbyt szeroko i przewidywać mianowania jako podstawy nawiązania stosunku pracy z osobą zajmującą dowolne stanowisko. Tak. H. Szewczyk w glosie do wyroku SN z dnia 11 marca 1997 r., I PKN 34/97 (OSP 1998 nr 11, poz. 202 ). Odmiennie B. M. Ćwiertniak, Status prawny pracowników samorządowych po reformie administracji publicznej [w:] Problemy prawne w działalności samorządu terytorialnego, red. Stanisław Dolata, Opole 2002, s. 243. Zdaniem autora zakres mianowania w jednostkach zaś gminnych i związkach międzygminnych uzależniony jest wyłącznie od regulacji statutowych. Podobnie H. Kisielewicz, Rodzaje stosunków pracy pracowników samorządowych, Prawo Pracy 1999 nr 5, s. 9.

113 T.j. Dz.U z 2003 r., Nr 188, poz. 1848 ze zm.

35

których zatrudnienie członków następuje bez względu na stanowisko na podstawie

spółdzielczej umowy o pracę, oraz tych spółdzielni produkcji rolnej, w których podstawą

świadczenia pracy przez członków jest wyłącznie stosunek członkostwa. Jak z

powyższego wynika z członkami zarządu spółdzielni stosunek pracy może zostać

nawiązany dwojako – w drodze powołania lub umowy o pracę. W tych spółdzielniach, w

których powołanie jest dopuszczalną podstawą nawiązania stosunku pracy o

zastosowaniu tego aktu przesądza statut. W świetle art. 52 § 1 Prawa spółdzielczego

regulacja dopuszczalnych podstaw nawiązania stosunku pracy z członkiem zarządu ma

charakter ustawowy, a statut jedynie przesądza, która z tych podstaw (powołanie czy

umowa o pracę) zostanie w danej spółdzielni zastosowana. W tym sensie statut nie jest

samoistną podstawą nawiązania stosunku pracy na podstawie powołania114.

W obecnym stanie prawnym mianowanie oraz powołanie jako podstawy stosunku

pracy wynikają z przepisów rangi ustawowej. Wybór często ma podstawę prawną nie w

ustawie, ale właśnie w statucie. Jednakże prawo danego podmiotu do stanowienia statutu

oraz zakres przedmiotowy tego aktu, w tym możliwość regulacji podstaw nawiązania

stosunku pracy powinna wynikać z ustawy. W praktyce chodzi o statuty takich podmiotów,

jak np. partie polityczne, związki zawodowe, organizacje społeczne. W tego typu

organizacjach wybór danej osoby na określone funkcje (np. przewodniczącego, zastępcy

przewodniczącego, członka zarządu) w myśl postanowień statutu może równocześnie

prowadzić do nawiązania stosunku pracy, jeśli z wyboru wynika obowiązek wykonywania

pracy w charakterze pracownika. Wybór jest wówczas samoistną podstawą nawiązania

stosunku pracy (art. 73 k.p.). Strony nie mogą nawiązać stosunku pracy z wyboru, jeśli

brak jest ku temu podstawy prawnej. Jak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z

dn. 21 XI 1990 SA/Ka 690/90115 zatrudnienie przewodniczącego rady gminy w tym

charakterze nie znajduje podstaw prawnych ani w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o

samorządzie terytorialnym (Dz. U. Nr 16, poz. 95 ze zm.), ani w kodeksie pracy.

Wybór jest podstawą nawiązania stosunku pracy szeroko wykorzystywaną w

samorządzie terytorialnym. Kategorie stanowisk na szczeblu samorządu powiatowego i

wojewódzkiego oraz w związkach jednostek samorządu terytorialnego które mogą być

obsadzane w drodze wyboru w rozumieniu przepisów k.p. wskazuje art. 4 ust. 1 pkt 1 a),

b) i d) ustawy z dn. 21 XI 2008 r. o pracownikach samorządowych. O tym, czy na

stanowiskach tych zostanie nawiązany stosunek pracy z wyboru decyduje statut, z którego

114 Zdaniem SN omawiany przepis prawa spółdzielczego nie jest przepisem odrębnym w rozumieniu art. 68 § 1 kp., w związku z czym powołanie nie może być stosowane jako podstawa stosunku pracy członka zarządu spółdzielni Uchwała składu 7 Sędziów SN z dn. 21 lutego 2003 r., PZP 19/02, OSP 2004 nr 11, poz. 146 z krytyczną glosą A. Dubowik.

115 ONSA 1990 nr 4, poz. 10.

36

postanowień może wynikać, iż osoba wybrana do pełnienia określonej funkcji w

samorządzie nie ma statusu pracowniczego i pełni swoje funkcje „honorowo”116. W

urzędach gminy wybór na stanowisko wójta (burmistrza, prezydenta miasta) zawsze

prowadzi do nawiązania stosunku pracy (art. 4 ust. 1 pkt 1 d)).

Stosowanie wyboru jako podstawy stosunku pracy członków zarządów spółek prawa

handlowego wzbudza kontrowersje - doktryna w przeciwieństwie do judykatury na ogół

aprobuje takie rozwiązanie117. Źródłem rozbieżnych interpretacji w tym zakresie jest

sporna kwalifikacja statutów spółek jako autonomicznych źródeł prawa pracy (art. 9 k.p.) i

prawna możliwość regulowania w tych aktach podstaw stosunku pracy członków zarządów

spółek..

IV. TREŚĆ UMOWY O PRACĘ

1. Pojęcie tre ści stosunku pracy

Treść stosunku prawnego to wzajemnie ze sobą skorelowane prawa i obowiązki stron

tego stosunku. Korelacja ta polega na tym, iż uprawnieniu jednej strony odpowiada

obowiązek drugiej strony. Treść stosunku pracy to pojęcie obejmujące wzajemne prawa i

obowiązki pracodawcy i pracownika. Należy przy tym dokonać rozróżnienia dwóch pojęć –

treści umowy o pracę (sfera konsensualna) i treści stosunku pracy, która obejmuje także

sferę normatywną. Treść stosunku pracy jest pojęciem szerszym, gdyż obejmuje nie tylko

prawa i obowiązki stron ukształtowane przez same strony, ale także i te, które wynikają z

przepisów prawa pracy, w tym aktów zaliczanych do autonomicznych źródeł prawa pracy.

Przedmiotem rozważań tej części konspektu jest zasadniczo treść umowy o pracę.

Podstawa stosunku pracy (umowa danego rodzaju, akt pozaumowny) nie stanowi

składnika tre ści umowy o prac ę i nie może być tak traktowana jak ustalenia stron

odnoszące się do rodzaju pracy czy wynagrodzenia za pracę118. Również zmiana

podstawy stosunku pracy rządzi się własnymi prawami, innymi niż obowiązujące w

przypadku modyfikacji jej treści. Zmiana podstawy stosunku pracy, w tym zmiana rodzaju

umowy o pracę może być uważana za zmianę tylko w najszerszym znaczeniu tego

pojęcia. Jest to zmiana tak daleko idąca, że prowadzi do utraty tożsamości

dotychczasowego stosunku pracy i nawiązania nowego119. Ten skutek wystąpi w

116 Zob. wyrok SN z dn. 28 IV 1997 r., I PKN 113/97 (OSNAP 1998 nr 4, poz. 123) z glosą T. Kuczyńskiego (OSP

1998 nr 6, poz. 119). 117 Przegląd stanowisk doktryny w tej materii prezentuje A. Reda, Zatrudnienie członka zarządu spółki kapitałowej na

podstawie stosunku pracy z wyboru, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2007 nr 7, s. 27-32. 118 M. Gersdorf, Zawarcie umowy o pracę..., s. 197 119 Tak T. Bińczycka-Majewska, Zmiana treści umownego stosunku pracy, Warszawa 1985, s. 11-12.

37

przypadku „zastąpienia” podstawy pozaumownej umowną (bądź odwrotnie), jak i zmiany

rodzaju umowy o pracę. Nawet jeśli zmiana taka jest dla pracownika mało odczuwalna, to

tworzy ona nowy stan prawny. Podobnie na problem zmiany rodzaju umowy o pracę

zapatruje się Sąd Najwyższy, który w uchwale 7 sędziów z 28 IV 1994 r., I PZP 52/93120

wyraził pogląd, iż nie jest dopuszczalna zmiana rodzaju umowy o pracę zawartej na czas

nie określony na umowę na czas określony przez dokonanie wypowiedzenia

zmieniającego (art. 42 § 1 k.p.).

Brak wskazania w umowie o pracę jej rodzaju w żadnym razie nie prowadzi do

nieważności. Uproszczeniem jest twierdzenie, że w razie braku takiego wskazania należy

przyjmować, iż strony zawarły umowę na czas nie określony. O tym, jakiego rodzaju

umowa została zawarta zadecyduje zgodny zamiar stron oraz cel, do jakiego strony

zmierzały.

Na gruncie powszechnego prawa pracy treść stosunku pracy wyznacza przede

wszystkim art. 22 § 1 k.p. określający najistotniejsze cechy stosunku pracy oraz przepisy

katalogujące podstawowe obowiązki stron stosunku pracy (art. 94, 100) i szereg innych

przepisów np. określających bardziej skonkretyzowane obowiązki pracodawcy np. w

zakresie czasu pracy, urlopu wypoczynkowego, wypłacania wynagrodzenia. Niektóre

prawa i obowiązki stron stosunku pracy mogą mieć źródło w przepisach

pozakodeksowych. Pragmatyki prawa pracy często formułują rozbudowane katalogi

obowiązków pracowniczych niewystępujących w kodeksie pracy

Treść konkretnego stosunku pracy w granicach wyznaczonych przez ustawę ustalają

same strony. W stosunku pracy – jeśli chodzi o jego treść można wyodrębnić dwie

powiązane ze sobą sfery: konsensualną i normatywną. Sfera konsensualna jest

wynikiem uzgodnień stron stosunku pracy dokonanych w momencie nawiązania stosunku

pracy i ewentualnie w okresie późniejszym. Sfera normatywna obejmuje natomiast prawa

i obowiązki stron stosunku pracy wynikające z przepisów prawa pracy, tak o charakterze

powszechnie obowiązującym, jak i aktów zaliczanych do autonomicznych źródeł prawa

pracy.

Najszerszy zakres swobody kontraktowania występuje w stosunkach pracy

nawiązanych w drodze umowy o pracę. Z tego względu dalsze uwagi dotyczyć będą

przede wszystkim umownego stosunku pracy.

2. Składniki umowy o prac ę

W doktrynie prawa cywilnego dokonuje się podziału składników umów nazwanych na

trzy kategorie:

120 OSNAP 1994 nr 11, poz.169 z glosą T. Bińczyckiej-Majewskiej (OSP 1995 nr 12, poz.240)

38

1) składniki przedmiotowo istotne (essentialia negotii), to zgodnie z ustawą te

postanowienia, które muszą zostać przez strony uzgodnione, dla uznania, że w

ogóle doszło do zawarcia umowy określonego rodzaju. Brak uzgodnień stron co

niezbędnych składników umowy (nawet jednego z nich) oznacza, że umowa nie

została zawarta. Identyfikują one daną umowę w obrocie prawnym;

2) składniki podmiotowo istotne (accidentalia negotii) są to postanowienia istotne z

woli stron, które choć nie są wymagane przez ustawodawcę, to jednak w sferze

motywacyjnej decydują o zawarciu umowy121. Bez uzgodnienia składników

istotnych z woli stron nie dojdzie do zawarcia umowy, jeśli były one

przedmiotem rokowań.

3) Składniki tzw. nieistotne (naturalia negotii) zwane uzupełniającymi to

postanowienia, które nie są niezbędne dla uznania, że doszło do zawarcia

umowy, gdyż w razie ich braku znajdą zastosowanie względnie obowiązujące

przepisy ustawy. Przedstawiony podział jest na ogół aprobowany w doktrynie

prawa pracy122. Składniki przedmiotowo i podmiotowo istotne tworzą sferę

konsensualną stosunku pracy. Elementy te są objęte wolą stron i stanowią

przedmiot ich bezpośrednich uzgodnień, natomiast składniki uzupełniające

zalicza się do sfery normatywnej. Niekiedy stosowane są jeszcze inne

klasyfikacje składników treści umowy o pracę: podział na składniki konieczne

(niezbędne minimum ustaleń wymaganych dla zawarcia umowy) i uzupełniające

oraz podział na składniki istotne (których zmiana nie może być dokonana

jednostronnie) i nieistotne123.

Problem podziału składników treści umowy o pracę ma znaczenie nie tylko

teoretyczne, ale także praktyczne. Ustalenie niektórych z nich wyznacza niezbędne

minimum treści umowy o pracę pozwalające uznać, że w ogóle doszło do nawiązania

stosunku pracy.

3. Treść umowy o prac ę w świetle kodeksu pracy

Kodeks pracy zagadnienie treści umowy o pracę normuje w art. 29 § 1 k.p. Przepis ten

wykracza jednak poza tę materię, gdyż odnosi się nie tylko do treści umowy, ale także do

121 B. Wagner, W sprawie elementów treści umowy o pracę, Państwo i Prawo 1978 nr 8-9, s. 115. 122 Za jego przydatnością w prawie pracy opowiada się m.in. M. Gersdorf, która jednocześnie krytycznie odnosi się

do podziałów składników umowy o pracę na dwie kategorie, gdyż może to sugerować, iż składniki uzupełniające czy nieistotne mogą być zmieniane przez pracodawcę bez zastosowania wypowiedzenia zmieniającego ( Zawarcie umowy o pracę..., s. 185-186)

123 Tak w szczególności Z. Salwa, Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, Warszawa 2003, s. 92, Nawiązanie i rozwiązanie umowy o pracę, Bydgoszcz 2000, s. 15.

39

innych elementów składających się na strukturę umownego stosunku pracy. Zgodnie z art.

29 § 1 k.p. umowa winna określać:

1) strony umowy (podmioty stosunku prawnego),

2) rodzaj umowy (podstawę prawną stosunku pracy),

3) datę zawarcia umowy,

4) warunki pracy i płacy (treść umownego stosunku pracy).

Elementy wymienione w punktach 1-3 są elementami tworzącymi strukturę stosunku

pracy, ale nie są składnikami jej treści. W konsekwencji zmiana tych elementów następuje

na innych zasadach i z zastosowaniem innych mechanizmów prawnych niż stosowane w

celu zmiany warunków pracy i płacy. Zmiana pracodawcy następuję w sposób

przewidziany w art. 231 k.p., a zmiana podmiotowa po stronie pracownika z uwagi na

zasadę osobistego świadczenia pracy przez pracownika skutkować będzie ustaniem

stosunku pracy (rozwiązaniem, a w przypadku śmierci pracownika wygaśnięciem stosunku

pracy).

Treść umowy o pracę została w art. 29 § 1 pkt 1-5 określona w sposób przykładowy,

na co wskazuje użycie zwrotu „umowa określa w szczególności”. Strony mogą zgodnie ze

swą wolą zawrzeć w umowie jeszcze inne postanowienia odnoszące się do spraw

niewymienionych przez ustawodawcę. Zgodnie z art. 29 § 1 k.p. strony zawierające

umowę o pracę powinny uzgodnić:

1) rodzaj pracy,

2) miejsce wykonywania pracy,

3) wynagrodzenie za pracę odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem

składników wynagrodzenia,

4) wymiar czasu pracy,

5) termin rozpoczęcia pracy.

Składniki treści umowy o pracę wymienione w art. 29 k.p. stanowią minimum

niezbędne dla zachowania pewności obrotu prawnego w stosunkach pracy. Omawianej

regulacji przyświeca założenie, że ustalenie przez strony przynajmniej tych warunków, o

których mowa w art. 29 § 1 pozwoli na wyeliminowanie wątpliwości co do treści stosunku

pracy w najważniejszych dla jego funkcjonowania kwestiach. Nie oznacza to wszakże, iż

dla zawarcia umowy o pracę niezbędne jest uzgodnienie wszystkich warunków pracy i

płacy wyszczególnionych w tym przepisie. Inaczej mówiąc nie wszystkie składniki treści

stosunku pracy wymienione w art. 22 § 1 k.p. mają walor składników przedmiotowo

istotnych. W doktrynie prawa pracy dominuje pogląd, iż składnikiem przedmiotowo

istotnym jest tylko rodzaj pracy, który bezwzględnie musi być przez strony uzgodniony,

40

aby doszło do nawiązania stosunku pracy124. Pracownik w ramach stosunku pracy nie

zobowiązuje się bowiem do pracy bliżej nieokreślonej na nieustalonym stanowisku, ale –

co wynika już z samej definicji stosunku pracy – przedmiotem zobowiązania pracownika

jest odpłatne świadczenie pracy określonego rodzaju. Ustaleniu przez strony rodzaju pracy

powinno towarzyszyć zobowiązanie do jej odpłatności, co może mieć charakter

dorozumiany. Zobowiązanie do wynagrodzenia pracownika nie musi być w umowie

wyraźnie uregulowane, gdyż wynika ono z samej zasady odpłatności pracy, a jego rozmiar

może być ustalony na podstawie przepisów płacowych125.

Jeśli umowa o pracę dochodzi do skutku w drodze rokowań, to dla jej zawarcia

ustalenie przez strony tylko rodzaju pracy będzie niewystarczające. W myśl znajdującego

w takiej sytuacji zastosowanie art. 72 k.c. w zw. z art. 300 k.p. umowa zostanie zawarta,

jeśli strony dojdą do porozumienia co do wszystkich kwestii objętych rokowaniami.

Znaczenie ustalenia rodzaju pracy jako składnika przedmiotowo istotnego umowy o pracę

jest szczególnie widoczne w tych przypadkach, gdy umowa o pracę jest zawierana w

sposób dorozumiany (konkludentny), bez wcześniejszych rokowań, poprzez dopuszczenie

pracownika do pracy. Dopuszczenie do pracy na określonym stanowisku oznacza, iż

strony porozumiały się co do rodzaju pracy jako składnika przedmiotowo istotnego, a to już

wystarczy dla uznania, iż stosunek pracy został nawiązany126.

� Rodzaj pracy

Choć rodzaj pracy jest jedynym składnikiem treści umowy o pracę mającym walor

składnika przedmiotowo istotnego, to kodeks pracy nie definiuje tego pojęcia, ani nie

zawiera żadnych unormowań odnoszących się do sposobu jego ustalenia w umowie o

pracę. Rodzaj pracy nie jest elementem wyizolowanym spośród innych składników

składających się na konsensualną sferę treści stosunku pracy. Jako składnik

przedmiotowo istotny wywiera wpływ na pozostałe elementy o charakterze podmiotowo

istotnym. Dotyczy to w pierwszej kolejności wynagrodzenia za pracę oraz miejsca

wykonywania pracy127.

124 Zob. np. L. Florek, Prawo pracy, Warszawa 2010, s. 66, Z. Kubot [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H.

Szurgacz, red. Z. Kubot, Prawo Pracy, Zarys wykładu, Warszawa 2005, s. 97, U. Jackowiak [w:] U. Jackowiak, W. Uziak, A. Wypych-Żywicka, Prawo pracy. Podręcznik dla studentów, red. U. Jackowiak, Zakamycze 2005 s. 165-166, M. Gersdorf, Treść i forma umowy o pracę w kodeksie pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1997 nr 7-8, s. 42 oraz tejże Zawarcie umowy o pracę..., s. 200-201.

125 T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2004, s. 126. Jak stwierdza autorka wobec niekwestionowanego obowiązywania zasady odpłatności pracy w ramach stosunku pracy wyraźnego unormowania wymagałoby raczej zobowiązanie świadczącego pracę do nieodpłatnego jej wykonywania.

126 T. Zieliński, Prawo pracy. Zarys systemu. Część II. Prawo stosunku pracy, Warszawa-Kraków 1986, s. 9-10. 127 Por. A. Dubowik, Elastyczność zatrudnienia a ustalanie rodzaju pracy w umowie o pracę [w:] Współczesne

problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, red. L.Florek. Ł.Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 208 – 210.

41

Rodzaj pracy jako przedmiot zobowiązania pracownika w rozumieniu art. 22 § 1

oraz 29 k.p. oznacza czynność lub zespół czynności o cechach wyodrębnionych na

podstawie kryterium przyjętego przez strony w umowie, przy czym kryterium to nie musi

odpowiadać oficjalnym kryteriom stosowanym w oficjalnych klasyfikacjach zawodów i

specjalności128. W tej sytuacji ustalenie rodzaju pracy może nastąpić w bardzo rozmaity

sposób. Strony mogą wskazać w umowie stanowisko funkcjonujące w strukturze

organizacyjnej pracodawcy (księgowy, kierownik działu, magazynier), zawód (ślusarz,

murarz) bądź określić czynności, których wykonywanie będzie należało do obowiązków

pracownika. Zakres obowiązków pracowniczych powiązanych z rodzajem pracy określają

nie tylko postanowienia umowy o pracę, ale także przepisy prawa pracy formułujące

obowiązki pracowników o charakterze powszechnym (art. 100 k.p.) oraz związane z

zajmowanym przez pracownika stanowiskiem lub pełnioną funkcją, i wreszcie - jeżeli

chodzi o konkretny kształt tych obowiązków - zwyczaj zakładowy129.

Strony ustalające rodzaj pracy w umowie o pracę korzystają ze znacznej swobody,

szerszej niż ma to miejsce przy ustalaniu innych składników treści stosunku pracy

wymienionych w art. 29 § 1 k.p. Jedyne bezpośrednie ustawowe ograniczenia tej swobody

wynikają z przepisów wprowadzających zakazy zatrudniania kobiet przy pracach

wzbronionych kobietom i zatrudniania młodocianych przy pracach wzbronionych

młodocianym130. Nie ma zgodności co do tego, jakie skutki wywrze zawarcie umowy o

pracę, jeśli rodzaj pracy narusza zakazy zatrudniania pewnych kategorii pracowników przy

pracach im wzbronionych131. Wydaje się, że określenie rodzaju pracy w sposób

naruszający te zakazy, powodować będzie nieważność postanowień umowy. Nieważność

może dotyczyć całej umowy (która w tej sytuacji w ogóle nie została zawarta) bądź też

tylko pewnych elementów ustalonego rodzaju pracy. Skala nieważności zależeć będzie od

sposobu określenia rodzaju pracy w konkretnej umowie132.

Kodeks pracy nie stawia wymogu, aby przedmiot zobowiązania pracownika

stanowiła praca tylko jednego rodzaju133. Dlatego też dopuszczalne jest ustalenie rodzaju

pracy w taki sposób, aby obejmował on różnorakie zespoły czynności przynależne różnym

zawodom czy stanowiskom. Pracownik powinien mieć wystarczające kwalifikacje do

128 Tak. H. Lewandowski, Konkretyzacja obowiązków pracownika przez podmiot zatrudniający, Studia Prawnicze

1973, z. 36, s. 89-90. szerzej na temat pojęcia rodzaju pracy, stanowiska i funkcji zob. H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze w umownym stosunku pracy, Warszawa 1977, s. 55- 68. Zob. też. A. Kijowski, Przedmiot pracowniczego świadczenia ze stosunku pracy, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 1977 nr 1. s. 1-19.

129 Wyrok SN z dn. 23 X 2003 r., I PK 425/02 (OSNAP 2004 nr 20, poz. 345). 130 Z. Salwa, Kształtowanie treści..., s. 5. 131 T. Liszcz, Nieważność czynności prawnych.., s. 170 – 173. 132 Z. Salwa, Kształtowanie treści..., s. 5. 133 H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze..., s. 70-71.

42

wykonywania prac różnego typu, a obowiązki powinny zostać tak ustalone, aby były

możliwe do wykonania w normalnym czasie pracy, w wymiarze określonym w umowie o

pracy. Mamy wówczas do czynienia z pracą wielorodzajową, która pozwala na racjonalną

organizację czasu pracy i unikanie sytuacji, gdy pracownicy o wąskich i rzadko

wykorzystywanych specjalnościach nie są zatrudniani w sposób produktywny134.

Kodeks pracy nie daje bezpośredniej odpowiedzi na pytanie, na ile szeroko

umowa o prac ę może określać rodzaj pracy ? Od strony formalnej nie budzi zastrzeżeń

dopuszczalność bardzo wąskiego określenia rodzaju pracy, choć ze względów

pozaprawnych praktyki takie bywają kwestionowane135.

Bardziej złożony jest problem oznaczenia rodzaju pracy w sposób nadmierni e

szeroki . Im bardziej ogólnie określony został rodzaj pracy w umowie o pracę, tym

pracodawca ma większe możliwości wydawania pracownikowi poleceń konkretyzujących

przedmiot zobowiązania pracowniczego i tym szersze możliwości dysponowania osobą

pracownika, jeśli chodzi o zlecanie mu różnorakich zadań mieszczących się w ogólnie

określonym rodzaju/rodzajach pracy umówionej. Polecenia służą nie tylko konkretyzacji

obowiązków pracownika, ale służą także określeniu zakresu wymaganej od niego

staranności136. Pojawia się jednak pytanie o stopień ogólności w ustaleniu rodzaju pracy w

stosunku pracy. Postanowienia umów o pracę w tej materii należy oceniać z perspektywy

definicji stosunku pracy ustanowionej w art. 22 § 1 k.p. Ustalenie rodzaju pracy w taki

sposób, że pracownik zobowiązany byłby wykonywać wszelkie prace, jakie u danego

pracodawcy potencjalnie mogą być wykonywane, jest nie do pogodzenia z istotą stosunku

pracy. Podporządkowanie pracownika pracodawcy w przypadku zbyt ogólnego określenia

rodzaju byłoby nadmierne i nie mieściłoby się w standardach obowiązujących w

stosunkach zobowiązaniowych, a do takiej kategorii należy stosunek pracy. Jak stwierdził

SN w wyroku z dn. 12 kwietnia 2012 II PK 216/11 (LEX nr 1162590) niedopuszczalne jest

dyscyplinarne zwolnienie podwładnego za to, że nie zgodził się wykonać polecenia

dotyczącego pracy rodzajowo innej niż ustalona w angażu.

Zbyt szerokie ustalenie rodzaju pracy, które uprawnia pracodawcę do wyznaczania

pracownikowi różnorakich zadań może być równoznaczne z tym, że wobec braku

134 Z. Kubot, Umowy o świadczenie pracy..., s. 55, A. Chobot, Obowiązek wykonywania pracy innego rodzaju jako

element statusu prawnego pracowników kontraktowych i mianowanych [w:] Zagadnienia prawne stosunków pracy w administracji państwowej (sesja naukowa – UAM w Poznaniu 11-22 XII 1977), pod red. W. Piotrowskiego, Poznań 1981, s. 91.

135 Zob. H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze..., s. 69, T. Liszcz, Nieważność czynności prawnych w umownych stosunkach pracy. Warszawa 1977, s. 165.

136 W. Cajsel, Kwestia „związania” pracownika poleceniem pracodawcy, Radca Prawny 200 nr 1, s. 62.

43

rzeczywistego ustalenia rodzaju pracy w ogóle nie doszło do zawarcia umowy o pracę137.

Przedmiotem zobowiązania pracownika nie może być wykonywanie bliżej nieznanych mu

w chwili nawiązania stosunku pracy obowiązków, których realizację będzie na bieżąco

egzekwował pracodawca w ramach uprawnień kierowniczych. Takie rozwiązanie jest

możliwe przy akceptacji zarzuconej współcześnie przez powszechne prawo pracy

konstrukcji wszechobowiązku służbowego. Jest ona nadal stosowana w pragmatykach

prawa pracy wobec pracowników mianowanych. W ramach wszechobowiązku służbowego

w klasycznym prawie urzędniczym urzędnik zobowiązany był poddawać się decyzjom

władz służbowych w przedmiocie trwałej bądź przejściowej zmiany rodzaju, miejsca i

wymiaru pracy138. Pracownik w świetle art. 22 § 1 k.p. takiego ogólnego obowiązku nie

ma, pomijając instytucje o charakterze wyjątkowym, prowadzące do czasowej

jednostronnej modyfikacji treści stosunku pracy, jak np. przejściowe powierzenie innej

pracy niż uzgodniona (art. 42 § 4 k.p.).

W obecnym stanie prawnym pisemna informacja o warunkach zatrudnienia, jaką

pracodawca przedkłada pracownikowi w ciągu 7 dni od zawarcia umowy o pracę (art. 29 §

3 k.p.) jest mało przydatna w usuwaniu ewentualnych wątpliwości powstałych na tle

ustalenia przez strony rodzaju pracy. Informacja ta w świetle prawa polskiego nie obejmuje

bowiem bliższego określenia rodzaju pracy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt c dyrektywy Rady

Nr 533 z 14 X 1991 r. w sprawie obowiązku pracodawcy informowania pracowników o

warunkach stosowanych do umowy lub stosunku pracy139 informacja powinna obejmować

tytuł, stopień, charakter lub kategorię pracy, przy której pracownik jest zatrudniony lub/i

krótką charakterystykę lub opis pracy. W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości samo wskazanie prac wykonywanych przez pracownika może okazać się

niewystarczające i dla prawidłowego określenia sytuacji pracownika niezbędna może być

charakterystyka lub opis obowiązków pracowniczych140. Dyrektywa stanowi, iż informacja

o warunkach zatrudnienia może być przekazana pracownikowi (nie później niż dwa

miesiące po podjęciu zatrudnienia) nie tylko w formie umowy o pracę, ale także pisma

angażującego oraz/lub jednego lub kilku innych pisemnych dokumentów, gdzie

przynajmniej jeden z tych dokumentów zawiera wszystkie wymagane przez dyrektywę

informację – w tym krótką charakterystykę pracy (art. 3 ust. 1). Jeżeli pracodawca w

wymaganym terminie nie dostarczył pracownikowi żadnego z wymienionych dokumentów,

137 Por. A. Chobot, Obowiązek wykonywania..., s. 93, T. Liszcz, Nieważność czynności prawnych w umownych

stosunkach pracy. Warszawa 1977, s. 165. 138 A. Chobot, Dobro służby jako przedmiot obowiązku pracowników mianowanych, Praca i Zabezpieczenie

Społeczne 1984, s. 8-9. 139 Dz. Urz. L 288 z 1991. r., s. 32. 140 L. Mitrus, Wpływ regulacji wspólnotowych na polskie prawo pracy, Zakamycze 2006 s. 209-210.

44

to jest zobowiązany wydawać pracownikowi podpisaną przez siebie deklarację, która

obejmuje przynajmniej te informacje, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy. W świetle

przepisów kodeksu pracy niejasne jest, czy bliższe określenie rodzaju pracy może

nastąpić w informacji o warunkach zatrudnienia, której treść z niezrozumiałych powodów

jest ściśle reglamentowana przez ustawodawcę. Wydaje się, że taką możliwość należy

zaaprobować, podobnie jak przekazanie odpowiednich informacji na temat rodzaju pracy

w odrębnym dokumencie141. Dokument taki pod względem charakteru prawnego będzie

zbliżony do stosowanego w praktyce zakresu obowiązków, który w myśl przepisów prawa

polskiego ma charakter fakultatywny, podczas gdy informacja o aspektach zatrudnienia

wskazanych w dyrektywie powinna być obligatoryjnie dostarczona pracownikom.

Zakres czynno ści (zakres obowi ązków) to często stosowany w praktyce

dokument, który sposób bardziej szczegółowy niż umowa o pracę określa obowiązki

pracownika. Podkreślić należy, iż zakresy czynności nie są obowiązkowe. Jeśli pisemny

zakres czynności nie został sporządzony, to zakres zadań wynikających z zajmowanego

przez pracownika stanowiska będzie konkretyzowany w drodze poleceń pracodawcy,

mieszczących się w granicach zakreślonych ustalonym w umowie rodzajem pracy

(zajmowanym stanowiskiem)142.

Podstawy prawne zakresów czynności są nader nikłe. W szczególności podstawy

tej nie można upatrywać w art. 94 pkt 1, który nakazuje pracodawcy zaznajamiać

pracowników podejmujących pracę z zakresem ich obowiązków, sposobem wykonywania

pracy na wyznaczonych stanowiskach oraz ich podstawowymi uprawnieniami. Kodeks

pracy nie wspomina o zakresie czynności, natomiast rozporządzenie Ministra Pracy i

Polityki Socjalnej z dn. 28 V 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców

dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt

osobowych pracownika143 normuje jedynie kwestię miejsca przechowywania tego

dokumentu w aktach osobowych (§ 6 ust. 2 pkt 2). Z rozporządzenia wynika ponadto, iż

dokument ten ma charakter fakultatywny, co oczywiste wobec braku podstawy ustawowej

jego stosowania przez pracodawców.

Charakter prawny zakresu czynności nie jest całkiem jasny144. Co do zasady akt ten

nie może być traktowany w sposób równorzędny z umową o pracę (z zastrzeżeniem, o

którym dalej), a czynności w nim określone nie mogą wykraczać poza rodzaj pracy

141 Por. L. Mitrus, Stosunek pracy, Kraków 2005, s. 38. 142 Wyrok SN z 26 II 2003 r., I PK 149/02 (M.P.Pr.-wkł. 2004/4/7) 143 Dz. U. Nr 62, poz. 286 ze zm. 144 Szerzej na ten temat zob. Z. Kubot, Znaczenie zakresu czynności pracownika. Praca i Zabezpieczenie Społeczne

1998, nr 12.

45

umówionej145. W tym sensie umowie o pracę należy przyznać prymat nad zakresem

czynności, który jest dokumentem o znaczeniu jedynie pomocniczym. W szczególności za

niedopuszczalne i niewywołujące skutków prawnych należy uznać występujące w

zakresach czynności zapisy zobowiązujące pracownika do wykonywania wszelkich

czynności na polecenie pracodawcy. Z powodów, o których już wyżej była mowa, są one

nie do pogodzenia z ustawową konstrukcją stosunku pracy. Granice podporządkowania

pracownika poleceniom pracodawcy jednoznacznie wytycza art. 100 § 1 k.p. Zgodnie z

tym przepisem pracownik jest obowiązany stosować się jedynie do tych poleceń

pracodawcy, które dotyczą pracy, jeśli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub z

umową o pracę. Na marginesie tych rozważań należy jednak zwrócić uwagę, że podstawą

rozszerzenia zakresu podporządkowania pracownika poza granice wynikające z rodzaju

pracy umówionej może być obowiązek dbałości o dobro pracodawcy (art. 100 § 2 pkt 4)146.

W doktrynie przyjmuje się, że jeśli strony uzgodniły zakres czynności, to wówczas stanowi

on integralną część umowy o pracę i pracodawca nie może dokonywać jednostronnie

żadnych zmian określonych w nim obowiązków pracownika. Jeśli natomiast pracodawca

ustalił zakres czynności w sposób jednostronny po nawiązaniu stosunku pracy, to w

ramach przysługujących mu uprawnień kierowniczych może dokonywać jego modyfikacji,

przy założeniu, iż obowiązki pracownika nie wykraczają poza rodzaj pracy umówionej147.

Podobnie problem późniejszych modyfikacji zakresu obowiązków rozstrzygnął SN w

wyroku z dn. 12 lutego 2010 r., II PK 215/09 (LEX nr 584742):

1. Uzasadnioną przyczynę wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę z powołaniem

się na odmowę akceptacji nowego (zmienionego) zakresu czynności, może stanowić

jedynie odmowa przyjęcia i podpisania zakresu czynności ustalonego zgodnie z umową o

pracę, niezmieniającego istotnych warunków pracy i/lub płacy.

2. Zakres czynności pracownika jest zbiorczym poleceniem pracodawcy jedynie

wówczas, gdy stanowi dozwoloną konkretyzację umówionego rodzaju pracy. Zatem, gdy

modyfikacji ulegać mają istotne ustalenia w zakresie rodzaju umówionej pracy, to taka

zmiana wymaga zgody pracownika, a w razie jej braku wypowiedzenia zmieniającego.

� MIEJSCE PRACY

145 E. Gienieczko, Przejściowe powierzenie innej pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy, Studia i Materiały

IPISS, z. 14, Warszawa 1978, s. 16. 146 A. Chobot, Obowiązek wykonywania pracy innego rodzaju..., s. 81, H. Lewandowski, Uprawnienia kierownicze...,

s. 32. 147 Tak Z. Kubot, Znaczenie zakresu czynności..., s. 28-29. Podobnie M. Gersdorf, Treść i forma umowy o pracę... s.

42.

46

Kodeks pracy wymaga określenia w umowie o pracę wykonywania pracy (element

podmiotowo istotny), nie precyzując jednakże tego wieloznacznego pojęcia. Ten istotny

dla obu stron element treści stosunku pracy nie wymaga de lege lata konkretyzacji ani w

umowie o pracę, ani w informacji o warunkach zatrudnienia. Zważywszy, że ustalenie

miejsce wykonywania pracy ma istotne znaczenie z perspektywy przepisów o czasie

pracy, o należnościach z tytułu podróży służbowych oraz przepisów chroniących pewne

kategorie pracowników przed czasowym delegowaniem poza stałe miejsce pracy ten stan

rzeczy jest wysoce niezadowalający. Prawidłowe ustalenie miejsca pracy ma podstawowe

znaczenie dla pracowników odbywających nietypowe podróże służbowe (tzw.

pracowników mobilnych), których praca z natury polega na przemieszczania się po

oznaczonym obszarowo terytorium. W myśl art. 2 ust. 2 pkt b powoływanej wyżej

dyrektywy nr 533 z 1991 r. pracodawca powinien poinformować pracownika o miejscu

pracy, a w przypadku braku stałego lub głównego miejsca pracy, powinna być stwierdzona

okoliczność, że pracownik jest zatrudniony w różnych miejscach oraz należy wskazać

miejsce rejestracji firmy lub adres pracodawcy.

Kategoria miejsca pracy bywa stosowana zamiennie z takimi terminami, jak: miejsce

wykonywania (świadczenia) pracy, stanowisko robocze, miejsce wykonywania czynności

pracowniczych148. Taka dowolność jest niewskazana, gdyż od sposobu rozumienia pojęcia

miejsca pracy zależy zakres podporządkowania pracownika pracodawcy w aspekcie

przestrzennym. Z definicji czasu pracy zawartej w art. 128 k.p. wynika jedynie, iż

pracownik może pozostawać do dyspozycji pracodawcy nie tylko w zakładzie pracy, ale

także w innych miejscach wyznaczonych przez pracodawcę do wykonywania pracy. Na

tym tle mówi się niekiedy o dwóch aspektach miejsca pracy: statycznym i dynamicznym.

Aspekt statyczny akcentuje stabilizację zatrudnienia pracownika w przestrzeni. Aspekt

dynamiczny powiązany jest z dyspozycyjnością pracowników, których rodzaj pracy

wymaga częstych zmian miejsca wykonywania pracy. Zmiany te nie stanowią jednak

zmiany treści umowy o pracę149. Problem polega jednak na tym, że nie wiadomo, na ile

umowa o pracę może akcentować ów „dynamiczny aspekt” miejsca pracy, zwłaszcza, że

na pewnym poziomie ogólności sformułowań odnoszących się do miejsca wykonywania

pracy zachodzą podstawy do uznania, iż umowa w ogóle nie określa tego elementu.

W praktyce „dynamiczne” podejście do czasu pracy zaowocowało zawieraniem umów, w

których miejsce pracy określane jest jako tzw. „ruchome/zmienne miejsce pracy”.

Dotyczy to pracowników wykonujących pracę nie w jednym stałym miejscu, ale w wielu

miejscach na mniej lub bardziej precyzyjnie oznaczonym obszarze. Taki sposób

148 M. Taniewska, Przestrzenne granice wykonywania pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1980 nr 3, s. 22 i n. 149 S.W. Ciupa, Checklist do zawarcia umowy o pracę, Warszawa 2005,, s. 70.

47

określenia miejsca pracy w umowie jest akceptowane jest w doktrynie,150 jak i w

orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z 1 IV 1985 r., PR 19/85151 dokonał

wprawdzie rozróżnienia pomiędzy "miejscem pracy" pracownika a "siedzibą zakładu

pracy", ale stwierdził jednocześnie, iż może być ono określone na stałe, bądź jako miejsce

zmienne (zmienność może wynikać z samego charakteru pracy). Jak stwierdził SN „pod

pojęciem miejsca pracy rozumie się bądź stały punkt w znaczeniu geograficznym, bądź

pewien oznaczony obszar, strefę określoną granicami jednostki administracyjnej podziału

kraju lub w inny dostatecznie wyraźny sposób, w którym ma nastąpić dopełnienie

świadczenia pracy. "Miejsce pracy" nie musi być wyposażone w zaplecze socjalne,

kadrowe i techniczne. Wykonywanie pracy w uzgodnionym przez strony "miejscu pracy"

pracownika nie rodzi obowiązku płacenia takiemu pracownikowi ani diet, ani świadczeń

rozłąkowych.” Jak z powyższego wynika, ruchome miejsce pracy nie może być rozumiane

w literalny sposób. Miejscem wykonywania pracy przez kierowcę jest miejsce, w którym

otrzymuje on przydział zadań i w którym jest kierowany do ich wykonywania, a nie

samochód, który w ramach swojej pracy prowadzi. Samochód jest bowiem narzędziem

pracy kierowcy (wyrok WSA z 6 II 2009 r., I SA/Po 1312/08 - LEX nr 484080). Miejsce

pracy w języku potocznym określane jako ruchome (co dotyczy np. kierowców,

maszynistów kolejowych itd.) w sensie prawnym jest miejscem stałym. Zdaniem Sądu

Najwyższego sformułowanie "stałe miejsce pracy" wcale nie oznacza wykonywania pracy

w tym samym geograficznie miejscu. "Stałe miejsce pracy" to miejsce wykonywania pracy

w rozumieniu art. 29 § 1 pkt 2 k.p., które może być określone jako pewien obszar

geograficzny, np. Polska czy np. województwo dolnośląskie. Objęcie poleceniem wyjazdu

zwykłych czynności pracowniczych (stanowiących istotę stosunku pracy) wykonywanych

na umówionym "ruchomym" miejscu pracy nie prowadzi do uznania, że pracownik

wykonujący te czynności jest w podróży służbowej152. W podobnym duchu SN

wypowiedział się w uchwale z dn. 9 grudnia 2011 r., II PZP 3/11, uznając, że pracownik

przedsiębiorstwa budowlanego realizującego inwestycje w różnych miejscowościach może

mieć w umowie o pracę określone miejsce wykonywania pracy (art. 29 § 1 pkt 2 k.p.) jako

miejsce, gdzie pracodawca prowadzi budowy lub innego rodzaju stałe prace, ewentualnie

ze wskazaniem na jakim obszarze. Każdorazowo stałym miejscem pracy takiego

pracownika w rozumieniu art. 775 § 1 k.p. jest to miejsce spośród określonych w umowie o

pracę, w którym pracownik przez dłuższy czas, systematycznie świadczy pracę.

150 Tak zwłaszcza Z. Salwa, Nawiązanie i rozwiązanie..., s. 43. 151 OSP 1986 nr 3, poz. 46 z glosą M. Piekarskiego. 152 Wyrok SN z dn. 16 XI 2009 r., II UK 114/09 (LEX nr 558591, Monitor Prawa Pracy 2010 nr 6, s. 312). Por też, M.

Taniewska, Przestrzenne granice..., s. 23-24, A. Jasińska, Zdaniem Państwowej Inspekcji Pracy – wyjaśnienia, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1997 nr 11, s. 42.

48

(Miejsce pracy a problem podró ży słu żbowej ) Posługiwanie się kategorią

zmiennego miejsca pracy prowadzi do wielu nieporozumień w kontekście przepisów o

podróży służbowej. Zgodnie z kodeksową definicją podróży służbowej jej istota polega na

wykonaniu przez pracownika na polecenie pracodawcy zadania służbowego poza

miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy

(art. 772 § 5 k.p.)153. Kontrowersje wokół ruchomego miejsca pracy biorą się z braku

rozróżnienia pomiędzy miejscem pracy w sensie prawnym (miejsce wykonania

zobowiązania), a miejscem wykonywania faktycznych czynności pracowniczych. Miejsce

wykonywania czynności faktycznych to nierzadko rozległy obszar, na którym pracownik

świadczy pracę, podlegając przy tym kierownictwu pracodawcy i nie mając swobody w

dysponowaniu swoim czasem. Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu

wyroku z dnia 11 kwietnia 2001 r., I PKN 350/00, że "miejsce pracy najściślej związane

jest z jej rodzajem". Można je zatem scharakteryzować jako przestrzeń, w której pracownik

zobowiązany jest do dokonywania aktów staranności składających się na świadczenie

pracy. O ile w typowych stosunkach pracy będzie to z reguły punkt, to w mobilnych

stosunkach pracy - obszar, na którym praca jest wykonywana. Można więc zasadnie

twierdzić, że miejscem pracy takiego pracownika jest obszar, po którym będzie się on

poruszał z uwagi na rodzaj umówionej pracy. Obszar ten powinien być przy tym

oznaczony w sposób odpowiadający charakterowi pracy, czyli stopniowi mobilności pracy

konkretnej osoby. Dokonując wyboru sposobu określenia miejsca pracy strony powinny

kierować się rodzajem pracy pracownika. Wybór obszarowego wskazania miejsca pracy

dla pracownika, którego praca ma stacjonarny charakter i zasadniczo jest wykonywana w

jednym, oznaczonym miejscu należy uznać za nieprawidłowy154.

Jeśli pracownik uwagi na rodzaj pracy nie ma stałego stanowiska, miejscem pracy

będzie ta jednostka przestrzenna zakładu, z którą pracownik jest najbardziej powiązany

poprzez podejmowanie zadań i składanie sprawozdań, a miejsce/miejsca wykonywania

czynności pracowniczych może być usytuowane gdzie indziej155. I tak, tytułem przykładu

miejscem pracy listonosza będzie siedziba urzędu pocztowego, a miejscem wykonywania

czynności pracowniczych rejon przydzielony listonoszowi. Jeśli miejsce wykonywania

czynności ze stosunku pracy nie było przez strony uzgodnione w precyzyjny sposób ze

wskazaniem konkretnej jednostki organizacyjnej zakładu, to pracodawca może zmienić je

w ramach przysługujących mu uprawnień kierowniczych. Pracodawca może np. skierować

153 Por. B. Wagner [w:] K.W. Baran, E. Chmielek-Lubińska, L.Mitrus, T.Nycz, A. Sobczyk, B. Wagner, M. Wandzel,

Kodeks pracy. Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007. s. 63-64. 154 B. Raczkowski, Czasoprzestrzeń pracy, Monitor Prawa Pracy 2006 nr 1, s. 37. 155 T. Zieliński, Prawo pracy. Zarys systemu. Część II..., s 206.

49

pielęgniarkę do pracy na innym niż dotychczas oddziale szpitala bez konieczności

składania wypowiedzenia zmieniającego warunki pracy156.

Niekiedy przedmiot działalności pracodawcy polegający na świadczeniu usług w

siedzibie klientów wymaga, aby pracownicy świadczyli pracę w przeważającej mierze nie

w siedzibie pracodawcy, ale właśnie u kontrahentów pracodawcy. Dotyczyć to będzie np.

serwisantów, programistów i informatyków instalujących oprogramowanie dla firm, osób

zatrudnionych przy remontach i modernizacjach oraz przedstawicieli handlowych.

Specyfika pracy tych osób ma znaczenie dla ustalenia miejsca pracy w umowie o pracę

(będą to wówczas siedziby firmy stanowiących klientów pracodawcy, z ewentualnym

ograniczeniem obszaru do miasta czy województwa). W wielu przypadkach pracownicy

będą w ściślejszym kontakcie z obsługiwaną przez pracodawcę firmą, aniżeli z

pracodawcą. Dotyczyć do będzie w szczególności czasu i sposobu wykonywania pracy

oraz aspektów organizacyjnych. Nie zmienia to faktu, iż pracownik pozostaje w stosunku

pracy z pracodawcą, a nie z podmiotem, u którego w danym okresie wykonywana jest

praca. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5 XI 1999 r., I PKN 337/99157

wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, znajdującym się w

zakładzie pracy innego podmiotu i pod jego kierownictwem, nie powoduje nawiązania

stosunku pracy z tym podmiotem.

Innym zagadnieniem jest bardzo precyzyjne i jednocześnie wąskie okre ślenie

miejsca pracy pracownika poprzez wskazanie w umowie określonej komórki

organizacyjnej zakładu pracy. Zasadniczo strony mają w tym względzie pełną swobodę z

pewnym zastrzeżeniem dotyczącym pracowników mianowanych. W stosunku pracy z

mianowania tak ścisłe powiązanie pracownika z określoną komórką organizacyjną

pracodawcy, a nie z całą jego strukturą może pozostawać w sprzeczności z naturą tego

stosunku pracy. W wyroku z dn. 24 marca 1999 r., I PKN 635/98 Sąd Najwyższy

stwierdził, iż mianowanie adiunkta w szkole wyższej powoduje nawiązanie stosunku pracy

z uczelnią, jako pracodawcą, a nie z poszczególnymi jej jednostkami organizacyjnymi158.

W przypadku telepracy miejscem pracy może być mieszkanie pracownika.

Jeśli strony nie określą w umowie miejsca pracy, ani nie wynika ono z rodzaju pracy,

to w myśl art. 454 § 2 k.c., który znajdzie wówczas zastosowanie w związku z art. 300 k.p.,

świadczenie powinno być spełnione w miejscu, gdzie w chwili powstania zobowiązania

156 Wyrok SN z dn. 7 IX 2005r., II PK 292/04 (OSNAP 2006 nr 7-8, poz.114). 157 OSNP 2001 nr 6, poz. 186.

158 OSNAP 2000 nr 10, poz. 384 z glosą P. Kucharskiego (OSP 2001 nr 6, poz. 97).

50

dłużnik miał zamieszkanie lub siedzibę. Miejscem wykonania zobowiązania ze stosunku

pracy będzie w takim wypadku siedziba pracodawcy.

Pracodawca nie może w sposób jednostronny kształtować miejsca pracy, powołując

się na zapis umowy o pracę. Nieważna jest klauzula umowna zawierająca bezwarunkową

zgodę pracownika na czasową zmianę miejsca pracy w przypadkach uzasadnionych

potrzebami pracodawcy, to jest bez określenia miejscowości, w której praca miałaby być

świadczona, jak również okresu, którego te zmiany dotyczą (art. 18 § 2 k.p.)··.

W praktyce kontrowersje wzbudza bardzo szerokie okre ślenie miejsca pracy jako

„obszaru całego kraju” czy nawet jeszcze szerzej, jeśli pracodawca prowadzi działalność

za granicą159. Z punktu widzenia pracodawcy jak najszersze ukształtowanie miejsca pracy

jest korzystne, bo pozwala na swobodne wyznaczanie pracownikowi miejsc wykonywania

czynności faktycznych wynikających ze stosunku pracy. Sprawa ta ma istotne znaczenie

także dla ewentualnej kwalifikacji dojazdów pracownika do miejsca wykonywania

czynności jako podróży służbowych. Problem ten trafnie rozwiązał Sąd Najwyższy,

uznając, iż nie jest podróżą służbową stałe wykonywanie zadań w różnych

miejscowościach i terminach, których wyboru dokonuje każdorazowo sam pracownik w

ramach uzgodnionego rodzaju pracy. Miejsce wykonywania pracy powinno być jednak tak

ustalone, by pracownik miał możliwość wykonywania zadań, wliczając w to czas dojazdu

do miejsca ich wykonywania, w ramach umówionej dobowej i tygodniowej normy czasu

pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym160.

Szerokie ukształtowanie miejsca wykonywania pracy w umowie o pracę nie może być

wykorzystywane w celu obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów o czasie

pracy161. Ponadto należy mieć na uwadze, że zbyt szerokie ukształtowanie miejsca pracy

w umowie o pracę może prowadzić do naruszenia bezwzględnych i warunkowych

zakazów delegowania niektórych kategorii pracowników poza stałe miejsce pracy (np. art.

178 k.p.). Enigmatyczne i szerokie określenie miejsca pracy jako „cały kraj” czyni te

zakazy w istocie bezprzedmiotowymi, bo można twierdzić, że pracownik pomimo, iż

wykonuje pracę w różnych miejscowościach w ogóle nie został delegowany, gdyż

wykonuje pracę w miejscu ustalonym w umowie o pracę. Z taką wykładnią, jak i

nadmiernie szerokim ukształtowaniem miejsca pracy trudno się zgodzić.

Tzw. ruchome miejsce pracy i pojęcie pracy mobilnej wiążą się z zagadnieniem

nietypowej podróży służbowej. Takie nietypowe podró że słu żbowe odbywają

pracownicy, których praca wiąże się z koniecznością stałego przemieszczania się, np.

159 Na ten temat zob. M. Gadomska, Zatrudniony w całym kraju, Rzeczpospolita z dn. 10 III 2006 r. (nr 59). 160 Wyrok SN z 11 IV 2001 r., I PKN 350/00, (OSNAP 2003 nr 2, poz. 36). 161 F. Małysz, Miejsce wykonywania pracy, Służba Pracownicza 2010 nr 10, s. 17.

51

kierowcy w transporcie samochodowym, czy przedstawiciele handlowi. Konieczność

podróżowania wynika z rodzaju pracy. Ta konieczność stanowi stały element

charakteryzujący stosunek pracy pracownika, podczas gdy klasyczna podróż służbowa ma

charakter epizodyczny162. Typowa podróż służbowa charakteryzuje się tym, że w

kompleksie obowiązków pracownika stanowi zjawisko nietypowe, okazjonalne. Czas

typowej podróży nie musi i nie ma być wykorzystywany do pełnienia pracy w interesie

pracodawcy163.

W orzecznictwie dostrzeżono problemy związane z zatrudnianiem pracowników

mobilnych, których praca polega na podróżach nietypowych. W świetle wcześniejszego

orzecznictwa SN, jeśli praca pracownika polega wyłącznie lub w zdecydowanej mierze na

wykonywaniu obowiązków poza stałym miejscem pracy, to czas podróży należy doliczyć

do czasu pracy. Według SN praca pracownika polega na wykonywaniu obowiązków poza

stałym miejscem pracy, jeśli liczba wyjazdów przekracza połowę dni w miesiącu164.

Wykładnia ta pochodzi z połowy lat 80-tych ubiegłego stulecia i nie stanowi źródła prawa,

ale nowsze orzecznictwo także wskazuje na potrzebę kwalifikowania czasu podróży

służbowej jako czasu pracy pracowników odbywających nietypowe podróże służbowe.

W myśl wyroku Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2009 (II PK 140/08)165, jeśli

pracownik jest w obrębie swojego miejsca pracy, to jest to dla niego czas pracy. Jeśli

podróż służbowa wiąże się z fizyczną obecnością w miejscu wykonywania pracy (na

określonym obszarze geograficznym), to pracownik pozostaje przez ten czas w dyspozycji

pracodawcy.

Z powyższego wynika, że zbyt szerokie określenie miejsca pracy w umowie o pracę

może mieć ten skutek, że sąd uzna za czas pracy pracownika cały okres od wyjścia z

domu aż do powrotu. Nietypowa podróż służbowa polegająca na ciągłym przemieszczaniu

się z jednego do innego miejsca (miejscowości) wykonywania zajęć stanowiących

przedmiot obowiązków pracowniczych, jest sposobem wykonywania pracy i związku z tym

powinna być w całości kwalifikowana jako czas pracy. Z perspektywy pracodawcy

oszczędności wynikające ze zbyt szerokiego ukształtowania miejsca pracy w umowie o

pracę mogą okazać się iluzoryczne.

W wyroku z dnia 3 grudnia 2008 r. I PK 107/08 (OSNP 2010 nr 11-12, poz. 133) Sąd

Najwyższy uznał, że czas pracy w rozumieniu art. 128 k.p. rozpoczyna się od wyjazdu z

mieszkania pracownika handlowego w sytuacji, gdy pracodawca nie zorganizował dla

162 Por. B. Bury, Praca w godzinach nadliczbowych jako obowiązek pracownika, Warszawa 2007, s. 83. 163 Wyrok SN z dn. 3 XII 2009 r., II PK 138/09 (M.P.Pr. 2010 nr 6, s. 312) 164 Uchwała SN z 17 IX 1985 r. III PZP 35/85 – niepublikowana. Zob. też K. Wróblewska, Podróż służbowa w

orzecznictwie Sądu Najwyższego, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1998 nr 9, s. 31-32. 165 B. Raczkowski, M. Rzemek, Jak się liczy czas pracy w podróży, Rzeczpospolita z 26 kwietnia 2010.

52

niego żadnego miejsca, które mogłoby być traktowane jako zamiejscowa siedziba

pracodawcy, a praca polegała w całości na wykonywaniu zadań w placówkach

handlowych, do których pracownik dojeżdżał samochodem z zajmowanego przez siebie

mieszkania; czas ten obejmuje również powrót do mieszkania po wykonaniu zasadniczego

zadania pracowniczego. Podobnie problem ten rozstrzyga część doktryny166.

W ostatnim czasie zarysowały się nowe tendencje w orzecznictwie S ądu Najwy ższego

dotycz ącym podró ży słu żbowej. Na szczególną uwagę zasługują poniższe orzeczenia:

� Postanowienie SN z dnia 13 V 2008 r. II PZP 8/08 (LEX nr 485856):

1. Podróż służbowa nie może polegać na wykonywaniu uzgodnionej przez strony pracy, która ze swej istoty polega na stałym przemieszczaniu się po określonym obszarze, bowiem pracownik realizuje jedynie niewykraczające poza warunki umówione przez strony zobowiązanie, jakie przyjął nawiązując stosunek pracy.

2. Należności przewidziane art. 775 § 1 k.p. również w zamyśle ustawodawcy mają służyć kompensowaniu wydatków ponoszonych przez pracownika w odbywanej doraźnie podróży służbowej, a niewykonującego pracę polegającą na stałym pokonywaniu przestrzeni.

3. Niewątpliwie celem art. 775 § 1 k.p. jest zrekompensowanie pracownikowi kosztów ponoszonych w związku z poleceniem pracodawcy wykonywania zadania poza jego miejscem pracy, wobec czego z tego punktu widzenia używane przez przepis pojęcie "stałe miejsce pracy" odpowiada pojęciu "miejsce wykonywania pracy" z art. 29 § 1 pkt 2 k.p.

� Wyrok z dnia 19 III 2008 r. I PK 230/07 (OSNP 2009/13-14/176, OSP 2010 nr 2, poz. 21)

1. Zakres wyrażenia "miejsce wykonywania pracy" (art. 29 § 1 pkt 2 k.p.) jest szerszy niż zakres nazwy "stałe miejsce pracy" (art. 775 § 1 k.p.); spełnienie wymagania przewidzianego w art. 29 § 1 pkt 2 k.p. może polegać na wskazaniu stałego miejsca pracy, na wskazaniu obok stałego miejsca pracy także niestałego miejsca (miejsc) pracy bądź na wskazaniu niestałych (zmiennych) miejsc pracy w sposób dostatecznie określony.

2. Umożliwienie kierowcy spania w kabinie samochodu nie stanowi zapewnienia pracownikowi bezpłatnego noclegu w rozumieniu § 9 ust. 4 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju (Dz.U. Nr 236, poz. 1991 ze zm.).

166 B. Raczkowski, Czasoprzestrzeń pracy, Monitor Prawa Pracy 2006 nr 1, s. 36. Zdaniem autora, jeżeli do

obowiązków pracownika ciągłe przemieszczanie się pomiędzy sklepami czy klientami - to czas na to poświęcony będzie czasem pracy. Czas pracy pracownika rozpocznie się od uruchomienia samochodu, a skończy wraz z jego ponownym zaparkowaniem pod domem po dniówce roboczej

53

Sąd Najwyższy zanegował praktykę polegającą na bardzo ogólnikowym określaniu w umowie o pracę miejsca pracy. Zdaniem SN "stałym miejscem pracy" kierowcy nie był ani "transport międzynarodowy", ani "kraje trzecie". Takie ustalenia oznaczają iż pracodawca "stałego miejsca pracy" powodowi nie wskazał167 i wobec tego wykonywanie przez niego zadań poza miejscowością, w której znajdowała się siedziba jego pracodawcy, zgodnie ze wskazanym przepisem stanowiło odbywanie przez niego podróży służbowych. Pewna nietypowość podróży służbowej w przypadku kierowców zatrudnionych w transporcie drogowym związana jest głównie z tym, że w ich przypadku istnieją poważne trudności we wskazaniu stałego miejsca ich pracy ale to wcale nie oznacza, że pozostając często przez wiele dni poza miejscem swojego zamieszkania i ośrodkiem ich życia prywatnego (rodzinnego) nie powinni korzystać z kompensaty dodatkowych wydatków i różnego rodzaju utrudnień oraz niedogodności, które stąd wynikają.

� Wyrok SN z z dnia 22 lutego 2008 r., I PK 208/07 (OSNP 2009 nr 11-12, poz.134)

Podróż służbowa charakteryzuje się tym, że jest odbywana:

1) poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy, 2) na polecenie pracodawcy, 3) w celu wykonania określonego przez pracodawcę zadania.

Wszystkie te cechy muszą wystąpić łącznie.

Jeśli z istoty zwykłych obowiązków pracowniczych nie wynika konieczność odbywania wielokrotnych podróży służbowych, jak ma to miejsce przykładowo w przypadku kierowców, wykonywanie tych obowiązków poza stałym miejscem pracy wskazanym w umowie o pracę, nie oznacza automatycznie podróży służbowej, lecz może też świadczyć o ustnym bądź dorozumianym porozumieniu stron stosunku pracy co do miejsca świadczenia pracy.

� Uchwała SN z dnia 19 listopada 2008 r. II PZP 11/08 (OSNP 2009 nr 13-14, poz.166)

Kierowca transportu międzynarodowego odbywający podróże w ramach wykonywania umówionej pracy i na określonym w umowie obszarze jako miejsce świadczenia pracy nie jest w podróży służbowej w rozumieniu art. 775 § 1 k.p.

Według uzasadnienia miejsce świadczenia pracy pracownika mobilnego oznaczające pewien obszar jego aktywności zawodowej musi odzwierciedlać rzeczywisty stan rzeczy. Ma zatem być to obszar, w którym pracownicy mobilni będą na stałe zobowiązani do przemieszczania się, będą wykonywać przewozy na tym właśnie obszarze. Niezsynchronizowane z rodzajem pracy oznaczenie miejsca pracy może prowadzić do oceny, iż postanowienie dotyczące miejsca pracy jest nieważne z mocy art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 300 k.p. Definiując z kolei "podróż służbową" trzeba na wstępie wskazać, iż pracownicy mobilni są grupą osób pracujących w warunkach stałego przemieszczania się (podróży). Podróż nie stanowi u nich zjawiska wyjątkowego, lecz jest

167 W glosie do orzeczenia A. Drozd (OSP 2010 nr 2, poz. 21) wskazuje, że nazbyt ogólnikowe określenie miejsca

wykonywania pracy może prowadzić do uznania, że pracownik będzie zobowiązany do wykonywania pracy na obszarze całej kuli ziemskiej. Takie postanowienie umowne jako mniej korzystne dla pracownika jest nieważne i na jego miejsce należy przyjąć, że miejscem wykonywania pracy jest siedziba pracodawcy.

54

normalnym wykonywaniem obowiązków pracowniczych. Pracownicy mobilni nie wykonują incydentalnie zadania związanego z oddelegowaniem poza miejsce pracy, lecz ich charakter pracy wymusza nieustanne przebywanie w trasie. Nie ma zatem do nich zastosowania ani hipoteza, ani dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 775 § 1 k.p. Artykuł 775 § 1 k.p. nie pozwala na ocenę, że pracownik stale jest w podróży służbowej, z którą wiąże się prawo do należności z tytułu podróży służbowej. Inna bowiem jest ratio tej regulacji i nie może tej ratio zmienić okoliczność, że w różnych sytuacjach faktycznych pracownicy mobilni mogą zostać "pokrzywdzeni" przez swych pracodawców, którzy nie respektują zasady wynagradzania według rodzaju pracy i doświadczenia zawodowego, odpowiedzialności i wysiłku168. Z uzasadnienia uchwały wynika, że Sąd Najwyższy dostrzega uciążliwości oraz koszty, jakie ponoszą pracownicy odbywający nietypowe podróże służbowe i sugeruje ich rozwiązanie przez ustalenie wynagrodzenia za pracę na odpowiednim poziomie, odwołując się do zasady wynagrodzenia godziwego. Kierowca - z uwagi na rodzaj świadczonej pracy i jej uciążliwy życiowo charakter powinien być godziwie wynagradzany. Słabość tej argumentacji wynika z faktu, że w porządku prawnym poza przepisami o należnościach z tytułu podróży służbowych nie funkcjonują żadne inne mechanizmy, które zapewniałyby pracownikom rekompensatę zwiększonych wydatków związanych z pracą polegającą ze swej istoty na przemieszczaniu się. Tę okoliczność SN wziął pod uwagę w wyroku cytowanym niżej. Warto podkreślić, że do uchwały jeden z sędziów zgłosił zdanie odrębne, w którym uznał, że szerokie (obszarowe) określenie miejsca pracy jako cały kraj lub obszar kilku państw nie pełni żadnej innej funkcji oprócz wyłączenia obciążenia pracodawcy kosztami podróży służbowych odbywanych przez pracowników. Takie wyłączenie narusza konstytucyjną zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji), ponieważ w kwestii ponoszenia kosztów pracownik odbywający nietypową podróż służbową wynikająca z charakteru pracy niczym się nie różni od pracownika odbywającego podróż incydentalnie169.

� Wyrok SN z dn. 5 maja 2009 r ., I PK 279/07 (LEX nr 509051)

Postanowienie umowy o pracę, przyznające pracownikowi zatrudnionemu w charakterze kierowcy międzynarodowego transportu samochodowego prawo do diet - jako bardziej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy - nie narusza art. 18 § 1 k.p. i z mocy

168 Zdaniem SN ta okoliczność ma charakter pozaprawny, w tym sensie, że w takiej samej mierze jak pracowników

mobilnych może dotykać także pracowników, którzy pracują i żyją przez 5 dni w tygodniu w innej miejscowości niż zamieszkują ich rodziny. SN dostrzegł cały kontekst problematyki podróży służbowych w aspekcie prawa finansowego oraz z zakresu ubezpieczeń społecznych. Od diet nie są uiszczane składki na ubezpieczenie społeczne i nie są odprowadzane podatki. Trzeba także widzieć, że pracownicy mobilni mogą zostać "pokrzywdzeni" przez wykładnię, iż za każdy dzień w trasie należy im się rekompensata (diety) niewliczana do podstawy wymiaru składek na obowiązkowe ubezpieczenie społeczne i tym samym nieobjęta świadczeniami ZUS na wypadek nadejścia zdarzenia losowego. W takiej sytuacji za swą pracę pracownicy mobilni nie otrzymują należnego wynagrodzenia, lecz tylko zwrot kosztów utrzymania. Strony stosunku pracy mogą podjąć w ten sposób "grę" na najniższą emeryturę, którą musi zabezpieczyć ZUS. Zarówno zatem pracodawca, jak i pracownik są prima facie zainteresowani w wypłacie diet, a nie wyższego wynagrodzenia za pracę, które uwzględniałoby rodzaj pracy. Niezainteresowany jest natomiast ZUS i Skarb Państwa, a także pozostałe osoby objęte obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym. W razie wypadku przy pracy niezainteresowanym w wykładni przyznającej prawo do diety pracownikom mobilnym staje się też pracownik i jego rodzina.

169 Zdanie odrębne SSN R. Kuczyńskiego, OSNAP 2009 nr 21 – 22, poz. 274.

55

§ 2 tego artykułu jest ważne. Natomiast w przypadku nieustalenia przez strony umowy warunków wypłaty uzgodnionych świadczeń z tego tytułu, w szczególności w zakresie ich wysokości oraz obowiązku wykazania przez pracownika poniesienia faktycznych kosztów na wyżywienie i inne drobne wydatki, koszty te mogą podlegać wyrównaniu w wysokości odpowiadającej należnościom (dietom) z tytułu podróży służbowej, w szczególności wówczas, gdy podstawę ich rozliczenia stanowiło wystawione przez pracodawcę polecenie wyjazdu służbowego (delegacja). Dochodzenie przez pracownika wynikających z treści umowy o pracę i niewypłaconych należności z tytułu diet nie może być ocenione jako nadużycie prawa (art. 8 k.p.) ze względu na ustalenie wynagrodzenia za pracę na poziomie spełniającym wymóg godziwości (art. 13 k.p.).

W powołanym wyroku SN nie neguje tezy dobitnie wyrażonej w cytowanej wyżej

uchwale z dn. 19 listopada 2008, iż kierowcy nie odbywają typowej podróży służbowej, ale nie przekreśla definitywnie ich prawa do diet przewidzianych przepisami prawa pracy dla pracowników odbywających typowe podróże służbowe. Może ono wynikać z umowy o pracę. W przypadku nieustalenia przez strony umowy warunków wypłaty uzgodnionych świadczeń z tego tytułu, w szczególności w zakresie ich wysokości oraz obowiązku wykazania przez pracownika poniesienia faktycznych kosztów na wyżywienie i inne drobne wydatki, koszty te mogą podlegać wyrównaniu w wysokości odpowiadającej należnościom (dietom) z tytułu podróży służbowej, w szczególności wówczas, gdy podstawę ich rozliczenia stanowiło wystawione przez pracodawcę polecenie wyjazdu służbowego W uzasadnieniu SN wskazuje, iż koszty pracy, jakie ponosi pracodawca w związku z wykonywaniem transportu międzynarodowego, nie ograniczają się do wynagrodzenia kierowcy, lecz obejmują także inne świadczenia dodatkowe, które wypłaca pracodawca z tytułu wykonywania pracy. Dodać można, iż zanegowanie prawa kierowców do należności z tytułu podróży służbowych oznaczałoby w praktyce ponoszenie przez nich ryzyka związanego z działalnością prowadzoną przez pracodawcę.

� Wyrok z dn. 17 lutego 2012 r., III UK 54/11 (LEX nr 1157573) 1. Czym innym jest wykonywanie pracy za wynagrodzeniem i czym innym podróż

służbowa, gdyż diety i inne świadczenia przysługujące z tytułu tej podróży nie stanowią wynagrodzenia za pracę lecz inne świadczenia związane z pracę. Instytucja podróży służbowej nie może być więc dowolnie aplikowana, a tym bardziej instrumentalnie, dla ukrywania wynagrodzenia za pracę, czasu pracy, czy dla zmniejszenia obciążeń podatkowych i składkowych.

2. Umówione miejsce pracy w rozumieniu art. 29 § 1 pkt 2 k.p. nie różni się od stałego miejsca pracy z art. 775 § 1 k.p. Innymi słowy jeżeli pracownik umówił się z pracodawcą na wykonywanie pracy w określonym miejscu to nie jest to niestałe (a contrario do stałego z art. 775 § 1 k.p.) miejsce pracy.

� Wyrok z dn. 12 marca 2009 r ., II PK 198/08170

170 Wyrok omawia Ł. Prasołek, Podróże służbowe pracowników mobilnych, Monitor Prawa Pracy 2010 nr 7, s. 347.

56

W wyroku SN rozwiązał problem rekompensowania kierowcom wydatków związanych z wyjazdami, przyjmując możliwość ponoszenia przez pracodawców dodatkowych kosztów na podstawie odpowiednio stosowanych przepisów Kodeksu cywilnego o zleceniu.

Według SN poza przepisami o podróżach służbowych prawo pracy nie reguluje

problemu zwrotu wydatków ponoszonych przez pracowników w związku z wyjazdami na polecenie pracodawcy, a co uzasadnia odpowiednie stosowanie na podstawie art. 300 k.p. przepisów kodeksu cywilnego. W grę wchodzi art. 742 zdanie kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem dający zlecenie powinien zwrócić przyjmującemu zlecenie wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania zlecenia, wraz z odsetkami ustawowymi. Zdaniem SN przepis ten nie jest sprzeczny z zasadami prawa pracy i może być stosowany w sprawach wymagających rozstrzygnięcia kwestii zwrotu pracownikowi kosztów poniesionych w związku z wyjazdami, które nie mają charakteru typowych podróży służbowych.

� Wyrok SN z dn. 10 maja 2012 II PK 223/11 (Monitor Prawa Pracy 2012, nr 9 s. 474, OSNAP 2013 nr 7-8, poz. 79)

Opublikowanie przez wydawnictwo prasowe materiału dziennikarskiego z zagranicznego wyjazdu, o którym pracodawca wiedział, ale nie zlecił tego wyjazdu ani nie określił oczekiwanego zadania służbowego, nie oznacza uznania tej podróży za podróż służbową w rozumieniu art. 775§ 1 k.p., chyba że strony wyraźnie uzgodniły swobodę pracowniczych wyjazdów służbowych w celu wykonania zleconych zadań dziennikarskich.

� Wyrok SN z dn. 10 pa żdziernika2012 II UK 72/12 (Gazeta Prawna 2013 nr 76/4)

Nie jest podróżą służbową wykonywanie przez pracownika zatrudnionego na stanowisku serwisanta maszyn przemysłowych usług serwisowych u użytkujących te maszyny klientów, których siedziby znajdują się na określonym w umowie o pracę obszarze, będącym miejscem wykonywania pracy.

� Wyrok SN z dnia 28 czerwca 2012 r., II UK 284/11 (M.P.Pr. 2012/11/608-610)

Pracownicy, których praca z istoty polega na przemieszczaniu na pewnym obszarze, nie odbywają podróży służbowych.

---------------------

Nowe rozwi ązania prawne dotycz ące kierowców w znacznej mierze dezaktualizują

wcześniejsze kontrowersje i przedstawione orzecznictwo dotyczące kwalifikacji prawnej

podróży odbywanej przez kierowców (jest ono jednak nadal przydatne, jeśli chodzi o inne

kategorie pracowników mobilnych). Ustawa z dn. 12 lutego 2010 roku o zmianie ustawy o

transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw171 znowelizowała w omawianym

zakresie ustawę z dn. 16 kwietnia o czasie pracy kierowców172.

171 Dz. U. Nr 43, poz. 246. 172 Dz. U. Nr 92, poz. 879 ze zm.

57

Zmieniona ustawa w art. 2 pkt 7 definiuje podró ż słu żbow ą kierowcy jako każde

zadanie służbowe polegające na wykonywaniu, na polecenie pracodawcy:

a) przewozu drogowego poza miejscowość będącą siedzibą pracodawcy, na rzecz

którego kierowca wykonuje swoje obowiązki, oraz inne miejsce prowadzenia

działalności przez pracodawcę, w szczególności filie, przedstawicielstwa i oddziały,

lub

b) wyjazdu poza tę miejscowość, w celu wykonania przewozu drogowego.

Zgodnie z art. 21a ustawy kierowcy w podróży służbowej, przysługują należności na

pokrycie kosztów związanych z wykonywaniem tego zadania służbowego, ustalane na

zasadach określonych w przepisach art. 775 § 3-5 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy.

Definicja podróży służbowej przyjęta w ustawie o czasie pracy kierowców ma

charakter autonomiczny wobec definicji zawartej w art. 775 § 1 k.p. W obecnym stanie

prawnym funkcjonują zatem dwie definicje podróży służbowej – odrębna dla kierowców

oraz kodeksowa dla pozostałych pracowników173.

W odniesieniu do innych niż kierowcy pracowników mobilnych brak jest przesłanek

pozwalających na uznanie, iż odbywają oni podróże służbowe we właściwym znaczeniu

tego pojęcia, co oznacza, że nie mają prawa do diet i innych należności z tego tytułu.

Jednak w orzecznictwie pojawiają się wspomniane wyżej tendencje do rekompensowania

pracownikom kosztów związanych z permanentnym odbywaniem nietypowych podróży

służbowych. Praca mobilna pozostaje w funkcjonalnym związku z powstawaniem po

stronie pracowników zwiększonych kosztów jej świadczenia. Nie ma podstaw do

przerzucania na pracowników mobilnych ryzyka gospodarczego i technicznego

związanego z tym systemem świadczenia pracy, pomimo, że od pewnego czasu na rynku

nasilają się tendencje do obciążania tym ryzykiem osób zatrudnionych174.

Reasumując, rodzaj, czas i miejsce pracy powinny być ze sobą zharmonizowane. Te

elementy treści stosunku pracy w pierwszej kolejności kształtują wzajemne prawa i

obowiązki stron stosunku pracy. Ustalenia stron w tym zakresie powinny być oceniane

173 Szerzej na ten temat zob. Ł. Prasołek, Podróże służbowe pracowników mobilnych, Monitor Prawa Pracy 2010 nr

7, s. 347 – 349.

174 P. Prusinowski, Dodatkowe aspekty związane z zatrudnianiem pracowników mobilnych, Monitor Prawa Pracy

2011 nr 10, s. 511 – 512.

58

przez pryzmat funkcji ochronnej prawa pracy, co oznacza nie mogą być one ustalone w

sposób nadmiernie szeroki bez związku z rodzajem pracy pracownika.

• Wynagrodzenie za prac ę

W obecnym stanie prawnym kodeks pracy nie ogranicza się do lakonicznego

wymogu, aby umowa o pracę określała wynagrodzenie za pracę przysługujące

pracownikowi. Postanowienia umowy o pracę odnoszące się do wynagrodzenia mają

cechować się pewnym stopniem konkretności. Zgodnie z art. 29 § 1 pkt 3 k.p. umowa o

pracę powinna wskazywać nie tylko wynagrodzenie odpowiadające rodzajowi pracy, ale

także jego składniki. Pojęcie wynagrodzenia nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę.

Niekiedy nazwą tą obejmuje się wszelkie wypłaty otrzymywane przez pracownika od

pracodawcy, nie tylko z tytułu wykonanej pracy. Na tle wielu należności i świadczeń, do

jakich są uprawnieni pracownicy z tytułu pozostawania w stosunku pracy, wynagrodzenie

za pracę zajmuje szczególną pozycję. Jedynie wynagrodzenie za pracę jako świadczenie

spełniające szereg warunków jest świadczeniem koniecznym i podlegającym daleko idącej

ochronie prawnej175.

W praktyce mogą wystąpić problemy związane z odróżnieniem wynagrodzenia za

pracę od innych świadczeń związanych z pracą, które w przeciwieństwie do

wynagrodzenia za pracę nie muszą być wskazane w ustawie. Problemy te często dotyczą

kwalifikacji prawnej nagrody jubileuszowej. W orzecznictwie Sądu Najwyższego nie ma

zgodności co do tego, czy nagroda jubileuszowa ma charakter wynagrodzenia za pracę,

czy też jest innym świadczeniem związanym z pracą176, przy czym coraz bardziej

upowszechnia się pogląd o wynagrodzeniowym charakterze nagrody jubileuszowej177.

Stanowisko to budzi zastrzeżenia z tego względu, że za wynagrodzenie za pracę w

ścisłym znaczeniu uważa się świadczenia przysługujące pracownikowi z tytułu pracy

wykonanej. Świadczenia, które nie odwzajemniają pracy wykonanej (odprawy,

odszkodowania, nagrody jubileuszowe, nagrody uznaniowe, wypłaty z tytułu używania

przez pracownika własnego pojazdu, diety etc.) wprawdzie wiążą się z pracą, ale nie są

wynagrodzeniem za pracę. Można je określić w umowie o pracę, ale kodeks pracy tego

nie wymaga.

175 Por. B. Wagner, Wynagrodzenie za pracę, Warszawa 1997, s. 18. 176 Zob. np. wyroki SN: z dn. 24 III 1999 r., I PKN 634/98 (OSNAP 2000 nr 10, poz. 383) z glosa J. Wratnego (OSP

2000 nr 12, poz. 178), z 13 V 1999 r. I PKN 159/99 (OSNAP 2001 nr 4, poz. 109). 177 Wyrok SN z 9 IX 2004 r., I PK 423/03 (OSNAP 2005 nr 6, poz. 83), z 17 II 2004 r., I PK 217/03 (OSNAP 2004 nr

24, poz. 419).

59

Wskazanie w umowie o pracę wynagrodzenia za pracę oraz jego składników w

sposób czyniący zadość art. 29 § 1 pkt 3 polegać będzie na określeniu systemu

wynagrodzenia za pracę oraz jego składników z wyszczególnieniem ich wysokości. Strony

mogą to uczynić bezpośrednio w umowie o pracę, oraz - choć nie wynika to expressis

verbis z k.p. - poprzez odesłanie do odpowiednich regulacji płacowych obowiązujących u

danego pracodawcy. Inaczej mówiąc obowiązek określenia w umowie o pracę

wynagrodzenia za pracę może być zrealizowany w formie wskazania jego podstaw

prawnych178. Możliwe jest także rozwiązanie pośrednie – strony określą niektóre składniki

wynagrodzenia w samej umowie (dotyczy to w pierwszej kolejności składników stałych,

obowiązkowych i samodzielnych jak wynagrodzenie zasadnicze), a inne poprzez

odesłanie do przepisów179. W zależności od sytuacji mogą to być przepisy powszechnie

obowiązujące (co ma miejsce w sferze budżetowej, gdzie wynagrodzenia pracowników

oraz inne świadczenia związane z pracą są zazwyczaj precyzyjnie unormowane w ustawie

i aktach wykonawczych), układy zbiorowe pracy lub regulaminy wynagradzania.

Za takim rozwiązaniem przemawia kilka argumentów. Po pierwsze, bezpośrednie

określenie wynagrodzenia i wszelkich jego składników w samej umowie nastręczać może

poważne trudności, zwłaszcza w przypadku stosowania złożonych systemów

wynagradzania, przewidujących wieloskładnikową strukturę i mających podstawy w często

zmieniających się aktach płacowych. Po drugie, ustalenie wynagrodzenia nie należy do

kategorii postanowień podmiotowo istotnych i jeśli strony go nie określą, to i tak zawarta

przez nie umowa będzie ważna. Wynagrodzenie zostanie wówczas ustalone na podstawie

przepisów płacowych, a w ich braku z odwołaniem się do wynagrodzeń pracowników

wykonujących zbliżoną pracę z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego oraz

zwyczajów przyjętych w stosunkach danego rodzaju180. Powoływana wyżej dyrektywa nr

533 z 1991 r. nie odnosi się wprawdzie do treści umowy o pracę, ale z jej postanowień

wynika, że kwestia wynagrodzenia za pracę ma złożony i dynamiczny charakter, dlatego

też istotne jest prawidłowe informowanie pracownika o jego uprawnieniach płacowych.

Zgodnie z dyrektywą pracodawca jest zobowiązany do poinformowania pracownika m.in. o

początkowym wynagrodzeniu podstawowym, innych elementach składowych oraz

częstotliwości wypłacania wynagrodzenia. Informacje te w razie potrzeby mogą być

przekazane w formie odniesienia do przepisów ustawowych, wykonawczych i

administracyjnych lub statutowych albo układów zbiorowych.

178 Odmiennie A. Sobczyk [w:] K.W. Baran, B. Ćwiertniak, L. Mitrus, A. Sobczyk, red. K. W. Baran, Prawo Pracy,

Zakamycze 2006. s. 212. 179 Tak. Z. Kubot [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo Pracy..., s. 98 180 T. Liszcz, Prawo pracy..., s.126.

60

Kodeks pracy nie normuje systemów i struktury wynagrodzenia za pracę

pozostawiając tę kwestię pracodawcom i ewentualnie ich partnerom socjalnym. Regulacja

kodeksowa koncentruje się przede wszystkim na ochronie wynagrodzenia za pracę.

Kodeks przewiduje także niektóre obligatoryjne dodatki (z tytułu pracy w godzinach

nadliczbowych i w porze nocnej) czy świadczenia niebędące wynagrodzeniem w ścisłym

znaczeniu tego pojęcia, jak wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy spowodowanej

chorobą, czy odprawa rentowa. Przy tak ramowej kodeksowej regulacji wynagrodzenie

może być kształtowane przez strony zawierające umowę o pracę w zróżnicowany sposób.

Wynagrodzenie może być świadczeniem o konstrukcji bardzo prostej, jednoskładnikowym,

przysługującym w stałej wysokości określonej kwotowo stawką godzinową lub miesięczną.

Świadczenie to może mieć także bardzo rozbudowaną strukturę, obejmować wiele

składników o niejednolitym charakterze prawnym (obowiązkowe/fakultatywne,

samodzielne/niesamodzielne) i przysługujących za okresy dłuższe niż wynagrodzenie

podstawowe. W takim wypadku szczególnego znaczenia nabiera wynagrodzenie

zasadnicze (podstawowe), które z reguły stanowi podstawę obliczania pozostałych

składników.

Zakres swobody stron ustalaj ących wynagrodzenie w umowie o pracę jest

ograniczony przez kilka czynników. W pierwszej kolejności należy wskazać regulacje

płacowe określające minimalny poziom płac. Regulacje te mogą mieć charakter

powszechnie obowiązujący, jak np. ustawa z dn. 10 X 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę181, bądź należeć do aktów autonomicznego prawa pracy

(ponadzakładowe i zakładowe układy zbiorowe pracy, regulaminy wynagradzania). W myśl

zasady uprzywilejowania pracownika wynagrodzenie ustalone w umowie o pracę nie może

być niższe niż określone przepisach płacowych wiążących pracodawcę.

Wyraźne granice dla ustalania wysokości wynagrodzenia za pracę na zbyt wysokim

poziomie wprowadza ustawa z dn. 3 III 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących

niektórymi podmiotami prawnymi (tzw. ustawa kominowa)182. W sferze publicznej nawet

w odniesieniu do stanowisk niewyszczególnionych w ustawie kominowej należy mieć na

względzie, iż pracodawcę będącego podmiotem finansowanym ze środków publicznych

obowiązują większe rygory prawne oraz ograniczenia w swobodzie dysponowania

majątkiem i finansami przez wzgląd na racjonalność, gospodarność i społeczne

uzasadnienie podejmowanych działań183. Jak stwierdził Sąd najwyższy w wyroku z dn. 7

181 Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm. 182 Dz.U. Nr 26, poz. 306 ze zm. 183 Wyrok SN z dn. 11 IV 2006 r., I PK 162/05 (Prawo Pracy 2006 nr 10, s. 30).

61

VIII 2001 r., I PKN 563/00184 postanowienia umowy o pracę dotyczące wynagrodzenia za

pracę i innych świadczeń związanych z pracą w zakładach sfery publicznej mogą być

przez pryzmat zasad współżycia społecznego ocenione jako nieważne w części

przekraczającej granice godziwości (art. 58 § 2 k.c. w związku z art. 13, 18 i 300 k.p.). W

wyroku tym Sąd Najwyższy uznał, iż zapewnienie pracownikowi odszkodowania za

powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej w okresie trzech

pierwszych miesięcy wypowiedzenia ustalonego umownie na sześć miesięcy, z

równoczesnym zwolnieniem z obowiązku świadczenia pracy, jest sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego.

Sąd Najwyższy uznaje, iż co do zasady zgodne z prawem jest przyznanie

pracownikowi w umowie o pracę prawa do wysokiego odszkodowania na wypadek

rozwiązania przez pracodawcę stosunku pracy za wypowiedzeniem przed upływem

uzgodnionego przez strony terminu. Sąd podkreśla jednocześnie, iż sytuacja prawna

pracodawców prywatnych jest inna niż pracodawców sfery publicznej185. Jednakże

również w sektorze prywatnym ustalenie wynagrodzenia pracownika na wygórowanym

poziomie w konkretnych okolicznościach danej sprawy może zostać uznane za nieważne

jako naruszające zasady współżycia społecznego. „Interes prywatnej spółki determinuje

przede wszystkim interes udziałowców, akcjonariuszy, stąd kadra zarządzająca powinna

uwzględniać ten fakt w swoich działaniach, ma bowiem obowiązek działania w interesie

spółki. Działania sprzeczne z interesem spółki prowokują odpowiedzialność tej kadry;

pozwalają też jednak w szczególnych, ekstremalnych sytuacjach z powołaniem się na

naruszenie zasad współżycia społecznego, ze względu na pominięcie lojalności wobec

pracodawcy, a także pominięcie poczucia moralności w dysponowaniu mieniem spółki w

interesie osób pełniących stanowiska w spółce, uznać czynność prawną za bezwzględnie

nieważną z uwagi na art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p.186”

Swobodę stron w kształtowaniu wynagrodzenia za pracę ograniczają oprócz zasad

współżycia społecznego, zasada równego traktowania w zatrudnieniu i zakaz

dyskryminacji oraz wspomniana już zasada godziwego wynagrodzenia za pracę (art. 13

k.p.). W świetle tych zasad niedopuszczalne jest nie tylko ustalenie wynagrodzenia na zbyt

niskim poziomie, ale także wynagrodzenia zbyt wysokiego – również poza sferą publiczną.

I tak zdaniem jednego z sądów apelacyjnych sporządzenie aneksu do umowy o pracę,

mocą którego w przypadku odwołania pracownika ze stanowiska prezesa zarządu, będzie

184 OSNAP 2002 nr 4, poz. 90 z glosami B. Cudowskiego (OSP 2002 nr 1, poz. 9), Z. Niedbały (OSP 2002 nr 1,

poz. 9) oraz Z. Hajna (PiZS 2002 nr 6, s.39) . 185 Wyrok z 9 II 2007 r., I PK 222/06, Monitor Prawa Pracy 2007 nr 11, s. 590. 186 Tak SN w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r., II PK 21/09 (LEX nr 533106).

62

mu przysługiwało odszkodowanie w wysokości sześciokrotności jego średniego

miesięcznego wynagrodzenia, uzasadnia uznanie postanowień aneksu do umowy o pracę

za nieważne i sprzeczne z prawem, jako przekraczające granice płacy godziwej (art. 58 §

2 k.c. w związku z art. 13, art. 18 i art. 300 k.p.)187. Zasada godziwego wynagrodzenia za

pracę chroni pracownika nie tylko przed ukształtowaniem wynagrodzenia na rażąco niskim

poziomie, ale przeciwdziała także nadużywaniu zasady uprzywilejowania pracownika

przez kadrę menedżerską o statusie pracowniczym – zwłaszcza w sferze publicznej188.

(Prawo do godziwego wynagrodzenia za prac ę a ustalanie wynagrodzenia za

prac ę) Pojęcie godziwego wynagrodzenia za pracę ma podstawy w prawie

międzynarodowym, w tym w aktach ONZ o charakterze uniwersalnym jak np. Powszechna

Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela z 1948 r. czy Międzynarodowy Pakt Praw

Społecznych, Gospodarczych i Kulturalnych z 1966 r. Najpełniejszą definicję tego pojęcia

zawiera jednak Europejska Karta Socjalna z 1961 r. W myśl ust. 4 ogólnych zapisów

części I Karty wszyscy pracownicy mają prawo do sprawiedliwego wynagrodzenia,

wystarczającego dla zapewnienia im, jak i ich rodzinom, godziwego poziomu życia.

Pojęcia w tym przepisie są nieostre i podlegają dynamicznej wykładni, stosowanie do

zmieniających się uwarunkowań ekonomicznych i społecznych oraz poziomu zamożności

poszczególnych krajów189. Organy działające w strukturach Rady Europy przyjmowały, że

wynagrodzenie godziwe powinno odpowiadać 68% krajowej płacy brutto, a od końca lat

90-tych przyjmuje się, że wynagrodzenie godziwe powinno wynosić min. 60 % krajowej

płacy brutto z uwzględnieniem przysługujących pracownikom świadczeń rodzinnych i

socjalnych w zakresie edukacji, opieki nad dziećmi, ochrony zdrowia, ulg w transporcie

publicznym, itd.190. Szczegółowo treść zasady prawa pracowników do godziwego

wynagrodzenia za pracę wyznacza art. 4 części II Karty:

Artykuł 4

Prawo do sprawiedliwego wynagrodzenia

W celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do sprawiedliwego wynagrodzenia,

Umawiające się Strony zobowiązują się:

1. uznać prawo pracowników do takiego wynagrodzenia, które zapewni im i ich

rodzinom godziwy poziom życia;

2. uznać prawo pracowników do zwiększonej stawki wynagrodzenia za pracę w

godzinach nadliczbowych, z zastrzeżeniem wyjątków w przypadkach szczególnych;

187 Wyrok s.apel. w Białymstoku z 25 IV 2003 r., III APa 5/03 (OSA 2003 nr 12, poz. 45). 188 Tak. M.Gersdorf [w:] M.Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks Pracy. Komentarz, Warszawa 2007, s. 169. 189 Szerzej na ten temat zob. M. Nowak, Prawo do godziwego wynagrodzenia za pracę. Regulacja prawna i treść,

Łódź 2007, s. 110 - 122. 190 A.M. Świątkowski, Prawo socjalne Rady Europy, Kraków 2006, s. 44-45.

63

3. uznać prawo pracowników, mężczyzn i kobiet, do jednakowego wynagrodzenia za

pracę jednakowej wartości;

4. uznać prawo wszystkich pracowników do rozsądnego okresu wypowiedzenia w

razie zwolnienia z pracy;

5. zezwolić na dokonywanie potrąceń z wynagrodzeń tylko na warunkach i w zakresie

przewidzianym w ustawodawstwie krajowym lub ustalonym w układach zbiorowych

pracy lub w orzeczeniach arbitrażowych.

Wykonywanie tych praw powinno być zapewnione w drodze bądź swobodnie zawartych

układów zbiorowych pracy, bądź w drodze prawnie określonych mechanizmów ustalania

wynagrodzeń, bądź za pomocą innych środków, odpowiednich do warunków krajowych.

Polska ratyfikowała art. 4 Karty191 z wyjątkiem przepisu ust. 1, a zatem nasze Państwo

nie jest związane najważniejszym zobowiązaniem dotyczącym pułapu wynagrodzenia,

które może być uznane za godziwe. W pozostałym zakresie regulacje polskiego prawa

pracy dotyczące wynagrodzenia za pracę spełniają wymóg godziwości.

Kształtując wynagrodzenie pracownika pracodawca powinien kierować się zasadą

godziwego wynagrodzenia za pracę, jednak pracownik nie może wywodzić roszczenia o

zapłatę wyższego wynagrodzenia z samej tylko zasady sformułowanej w art. 13 k.p. Z

prawa do godziwego wynagrodzenia (art. 13 k.p.) pracownik nie może wywodzić

roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia za pracę, poza żądaniem jego wyrównania do

poziomu wynagrodzenia minimalnego.

Na szczególną uwagę w omawianym aspekcie zasługuje wyrok SN II PK 50/10, z 25

sierpnia 2010 r. (LEX nr 707421). Zdaniem SN:

1. Godziwe wynagrodzenie za pracę to wynagrodzenie odpowiednie, właściwe,

słuszne, rzetelne, uczciwe. Takie rozumienie godziwości wynagrodzenia odpowiada

kryteriom ustalenia wysokości wynagrodzenia z art. 78 § 1 k.p.

2. Z punktu widzenia kryteriów ustalania wysokości wynagrodzenia nie powinno być

rażącej różnicy w wynagrodzeniu za godzinę zajęć dydaktycznych realizowanych przez

nauczyciela akademickiego w ramach pensum dydaktycznego oraz za godzinę zajęć

dydaktycznych realizowanych w ramach godzin ponadwymiarowych (ponad pensum).

3. Z prawa do godziwego wynagrodzenia (art. 13 k.p.) pracownik nie może wywodzić

roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia za pracę, poza żądaniem jego wyrównania do

poziomu wynagrodzenia minimalnego.

191 Polska ratyfikowała Kratę 25 czerwca 1997 roku (Dz.U. z 1999 Nr 8, poz. 67).

64

4. W braku możliwości dokładnego ustalenia, jakie wynagrodzenie przysługuje

nauczycielowi akademickiemu za godzinę ponadwymiarową zajęć dydaktycznych, sąd

może zastosować art. 322 k.p.c., czyli przyznać pracownikowi odpowiednią sumę

wyliczoną według własnej oceny sądu, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności

konkretnej sprawy.

Inną ogóln ą dyrektyw ę odnosz ącą się do kształtowania wynagrodzenia za prac ę

zawiera art. 78 k.p ., zgodnie z którą wynagrodzenie za pracę powinno być tak ustalone,

aby odpowiadało w szczególności rodzajowi wykonywanej pracy i kwalifikacjom

wymaganym przy jej wykonywaniu, a także uwzględniało ilość i jakość świadczonej pracy

nie stanowi samoistnej podstawy żądania pracownika ukształtowania wynagrodzenia

pracownika na oczekiwanym przez niego poziomie. Przepis ten ma charakter ogólny i

odnosi się nie tylko do ustalania wynagrodzenia za pracę w indywidualnych stosunkach

pracy, ale także do ustalania wynagrodzenia w układach zbiorowych pracy i regulaminach

wynagradzania.

Ustalenie wynagrodzenia za pracę jak składnika podmiotowo istotnego zasadniczo należy

do samych stron stosunku pracy. Poza przypadkiem naruszenia zasady równego

traktowania w zatrudnieniu, sąd pracy nie może ukształtować wynagrodzenia za pracę,

jeżeli jest ono wypłacane w wysokości mieszczącej się w granicach określonych w

przepisach prawa pracy i umowie o pracę192. Żądanie pracownika zasądzenia różnicy

pomiędzy wynagrodzeniem i innymi świadczeniami objętymi treścią łączącej strony umowy

o pracę lub wynikającymi z przepisów prawa pracy a faktycznie wypłaconymi nie jest

roszczeniem o ustanowienie nowych warunków pracy i płacy w rozumieniu art. 262 § 2 pkt

1 k.p., ale o należności pieniężne wynikające ze stosunku pracy193.

� Wymiar czasu pracy

Wymiar czasu pracy na ogół jest rozumiany jako określenie maksymalnej

dopuszczalnej ilości godzin pracy w poszczególnych dniach lub okresach rozliczeniowych,

w których pracownik powinien pozostawać do dyspozycji pracodawcy. Tak pojmowany

wymiar czasu pracy zdeterminowany jest ustalonymi w przepisach prawa pracy normami

czasu pracy. W kontekście postanowień, które strony w myśl art. 29 k.p. powinny zawrzeć

192 Wyrok SN z 18 V 2006r., III PK 22/06 (OSNP 2007 nr 9-10, poz. 132). W myśl tezy drugiej tego orzeczenia

zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (jednolity tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.), można żądać wyrównania wynagrodzenia radcy prawnego do najniższej stawki wynagrodzenia głównego specjalisty przewidzianego w przepisach prawa pracy, a nie do wynagrodzenia rzeczywiście wypłacanego pracownikowi na tym stanowisku.

193 Wyrok SN z 5 V 2009 r., I PK 279/07, LEX nr 509051.

65

w umowie o pracę wymiar czasu pracy należy rozumieć w inny sposób. Nie chodzi tu o

określenie liczby godzin, jakie pracownik ma do przepracowania w okresie

rozliczeniowym, ale o to, czy w ramach norm czasu pracy obowiązujących u danego

pracodawcy pracownik będzie zatrudniony w maksymalnej dopuszczalnej liczbie godzin

(zatrudnienie w pełnym wymiarze), czy też jedynie w określonej ich części (zatrudnienie w

niepełnym wymiarze).

Jeśli strony nie ustalą wymiaru czasu pracy w umowie i nic innego nie wynika z

okoliczności towarzyszących jej zawarciu, należy przyjąć, że pracownik został zatrudniony

w pełnym wymiarze czasu pracy.

Strony nie mają obowiązku regulować w umowie systemów i rozkładów czasu pracy,

choć oczywiście mogą to uczynić. Potwierdza to znowelizowany art. 129 § 4 pkt 1 k.p.,

zgodnie z którym pracodawca nie ma obowiązku sporządzania rozkładu czasu pracy,

jeżeli czas pracy pracownika wynika z umowy o pracę. Nie zdarza się to zbyt często, bo

pracodawcy traktują kwestie związane z tym aspektem funkcjonowania zakładu pracy jako

domenę swoich uprawnień kierowniczych, co zostało usankcjonowane w orzecznictwie

Sądu Najwyższego. Do dziś zachowuje aktualność pogląd SN wyrażony w wyroku z dn.

25 III 1977r., I PRN 5/77194, zgodnie z którym organizowanie procesu pracy, w tym

również ustalenie obowiązującego pracowników rozkładu czasu pracy, należy do

uprawnień dyspozycyjnych kierownictwa zakładu pracy. Zmiana stosowanego w tym

zakładzie systemu rozkładu czasu pracy nie wymaga dokonania wypowiedzenia

zmieniającego. Jak wyjaśnił SN, gdyby system organizacji czasu pracy został wyraźnie

zastrzeżony w umowie o pracę, wówczas zmiana zastrzeżonego w tej umowie systemu

pracy wymagałaby wypowiedzenia przez zakład pracy warunków pracy i płacy albo

porozumienia stron co do takiej zmiany. Pracownik, którego rozkład czasu pracy nie został

określony w umowie o pracę (a jest to sytuacja typowa), musi podporządkować się w tym

zakresie postanowieniom układu zbiorowego bądź regulaminu pracy, a w razie braku tego

rodzaju aktów obwieszczeniu pracodawcy (art. 150 § 1 k.p.), które nie jest źródłem prawa

pracy, lecz stanowi szczególną postać aktu kierownictwa. O ile przed zmianami systemów

i rozkładów czasu pracy pracownik jest do pewnego stopnia chroniony poprzez

dwustronność układowej metody regulacji warunków pracy, o tyle regulamin pracy może

być ustalany w sposób jednostronny przez pracodawcę, nie wspominając o

obwieszczeniu, które z natury jest aktem jednostronnym. Należy jednak zauważyć, iż od

pewnego czasu podnoszone są głosy krytyczne wobec prawnej możliwości narzucania

przez pracodawcę systemów i rozkładów czasu pracy w sposób jednostronny w ramach

194 OSP 1978 nr 12, poz. 218 z glosą W. Masewicza.

66

uprawnień kierowniczych. Ze względu na istotny wpływ tych decyzji na sytuację

pracownika de lege ferenda postuluje się stosowanie w takich przypadkach

wypowiedzenia zmieniającego195.

Choć kodeks pracy stawia umowie o pracę bardzo skromne wymagania, jeśli chodzi o

ustalenia stron dotyczące czasu pracy, analiza przepisów kodeksu prowadzi do wniosku,

że to właśnie umowa o pracę będzie dla niektórych systemów i rozkładów czasu pracy

jedynym sposobem ich implementacji. Dotyczy to indywidualnego rozkładu czasu pracy

(art. 142), systemu przerywanego czasu pracy u pracodawców osób fizycznych

prowadzących działalność rolniczą (art. 139 § 4), skróconego tygodnia pracy (art. 143),

systemu pracy weekendowej (144) oraz zadaniowego czasu pracy (art. 140). W umowie o

pracę zawartej z pracownikiem zatrudnionym w niepełnym wymiarze czasu pracy strony

określają liczbę godzin pracy, której przekroczenie uprawnia pracownika do dodatku za

pracę w godzinach nadliczbowych (art. 151 § 5). Po nowelizacji k.p.

Ponadto w braku układu zbiorowego pracy lub regulaminu pracy strony mogą w

umowie o pracę ustalić wyższy limit godzin nadliczbowych niż ustawowo przyjęte 150

godz. (art. 151 § 4). Również wynagrodzenie ryczałtowe za pracę w godzinach

nadliczbowych oraz za pracę w porze nocnej dla pracowników stale wykonujących pracę

poza zakładem pracy może mieć podstawę w umowie o pracę.

� Termin rozpocz ęcia pracy

Określenie terminu rozpoczęcia pracy w umowie o pracę ma istotne znaczenie.

Zgodnie z art. 26 k.p. stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie jako

dzień rozpoczęcia pracy, a jeśli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Z

przepisu tego wynika szereg konsekwencji. Dzień zawarcia umowy o pracę nie musi być

dniem nawiązania stosunku pracy, który może powstać później, w ustalonym przez strony

terminie. Do tego czasu strony nie pozostają w stosunku pracy. Jak z powyższego wynika,

umowa o pracę jako akt nawiązujący stosunek pracy (jego podstawa) nie może być

utożsamiana ze stosunkiem pracy wykreowanym przez tę umowę. Status osoby, która już

zawarła umowę o pracę, ale nie nadszedł określony w umowie o pracę termin rozpoczęcia

pracy nie do końca jest jasny196. Z całą pewnością w okresie poprzedzającym nadejście

terminu rozpoczęcia pracy osoba taka nie jest pracownikiem i ten szczególny czas

„oczekiwania” na nawiązanie stosunku pracy nie jest wliczany do stażu warunkującego

nabycie rozmaitych uprawnień pracowniczych.

195 Tak. np. W. Uziak [w:] Prawo pracy..., s. 91. 196 Szerzej na ten temat zob. M. Gersdorf, Zawarcie umowy..., s. 227-236

67

W okresie pomiędzy zawarciem umowy o pracę, a nawiązaniem stosunku pracy

strony mogą rozwiązać umowę za porozumieniem. Podnoszone są wątpliwości, co do

tego, czy w tym szczególnym okresie pracodawca może wypowiedzieć bądź rozwiązać

umowę o pracę w trybie natychmiastowym. Wykładnia językowa przemawia za

udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na to pytanie. I tak np. oddział 2 rozdziału drugiego

działu pierwszego kodeksu pracy zatytułowany jest „Przepisy ogólne o rozwiązaniu umowy

o pracę”. Również szereg innych przepisów mówi o wypowiedzeniu/rozwiązaniu umowy o

pracę, a nienawiązanego przez nią stosunku pracy. Praktyczne znaczenie ma zwłaszcza

możliwość natychmiastowego rozwiązania umowy przez pracodawcę na podstawie art. 52

§ 1 pkt 2 kp. (w razie popełnienia przez pracownika przestępstwa w czasie trwania umowy

o pracę, jeśli przestępstwo uniemożliwia dalsze zatrudnianie pracownika na zajmowanym

stanowisku)197.

� Inne postanowienia umowy o prac ę

Strony umowy o pracę zgodnie ze swą wolą mogą w umowie o pracę ustalić

jeszcze inne kwestie niż wskazane w art. 29 § 1 k.p. Ustalenia te stanowią składniki

podmiotowo istotne. Postanowienia te mogą być bardzo różnorodne. Tytułem przykładu

można tu wskazać: dłuższy niż określony w kodeksie pracy okres wypowiedzenia; system

i rozkład czasu pracy; nabycie przez pracodawcę majątkowych praw autorskich, jeśli

pracownik w ramach stosunku pracy stworzy utwór utwór w rozumieniu prawa autorskiego;

nabycie przez pracodawcę praw do projektu wynalazczego; obowiązki pracownika

związane z chronionymi prawem tajemnicami pracodawcy; szczegółowe obowiązki

pracownika mieszczące się w ogólnie sformułowanym obowiązku dbałości o dobro

pracodawcy (np. obowiązek zgłaszania upominków przyjmowanych w związku ze

stanowiskiem, zakaz podejmowania dodatkowej działalności - z zastrzeżeniami, o których

wyżej była mowa, przysługujące pracownikowi świadczenia socjalne - dodatkowe

ubezpieczenie, pakiet medyczny, zasady korzystania ze służbowego samochodu itd.).

Umowa o pracę nie może zawierać postanowień ograniczających prawo pracownika do

sądu. Art. 461 § 1 k.p.c. przewiduje właściwość miejscową przemienną sądu w sprawach z

zakresu prawa pracy, ułatwiając powodowi (tak pracownikowi, jak i pracodawcy198)

dochodzenie swych roszczeń. Zgodnie z tym przepisem powództwo w sprawach z zakresu

prawa pracy może być wytoczone bądź przed sąd właściwości ogólnej pozwanego, bądź

przed sąd, w którego okręgu praca jest, była lub miała być wykonywana, bądź też przed

sąd, w którego okręgu znajduje się zakład pracy. Prawo pracownika jako powoda do

197 Tak S. W. Ciupa, Checklist..., s. 50-51 198 Zob. uchwałę SN (7 sędziów - zasada prawna) z dnia 10 maja 1982 r. III PZP 12/82, OSNC 1982 nr 11-12, poz.

159.

68

wyboru sądu miejscowo właściwego wynikające z ustanowionej w kpc właściwości

przemiennej sądów nie może być ograniczone w umowie o pracę.

4. Umowa o prac ę a informacja o warunkach zatrudnienia

Zgodnie z art. 29 § 3 k.p. pracodawca ma obowiązek poinformować pracownika na

piśmie nie później niż w ciągu 7 dni od zawarcia umowy o pracę o warunkach

zatrudnienia. Informacja ta obejmuje: obowiązującą dobową i tygodniową normę czasu

pracy, częstotliwość wypłaty wynagrodzenia za pracę, wymiar urlopu wypoczynkowego

oraz długość okresu wypowiedzenia umowy, obowiązujący układ zbiorowy pracy. Jeżeli

pracodawca nie ma obowiązku ustalenia regulaminu pracy dodatkowo obowiązany jest

poinformować pracownika o porze nocnej, miejscu, terminie i czasie wypłaty

wynagrodzenia oraz przyjętym sposobie potwierdzania przez pracowników przybycia i

obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy.

Informacja o warunkach zatrudnienia ma zindywidualizowany charakter, co może

stwarzać pozory podobieństwa do umowy o pracę. Należy podkreślić, iż informacja o

warunkach zatrudnienia ma odmienny charakter prawny od umowy o pracę i nie może być

z nią utożsamiana. Umowa o pracę jest oświadczeniem woli, natomiast informacja o

warunkach zatrudnienia należy do kategorii oświadczeń wiedzy. Zmiana warunków

zatrudnienia objętych informacją, co do zasady nie może być uznana za zmianę treści

stosunku pracy. Jeśli jednak warunki te w konkretnym przypadku zostały objęte umową o

pracę, ich zmiana możliwa jest tylko w trybie przewidzianym dla zmiany treści umowy o

pracę199.

W niektórych wypadkach zmiana warunków wskazanych w pisemnej informacji

będzie wiązać się z normatywną zmianą treści stosunku pracy wynikającą ze zmiany

stanu prawnego, w tym aktów autonomicznego prawa pracy. Zmiany takie dla swej

skuteczności mogą wymagać wypowiedzenia zmieniającego. Jeśli np. nastąpiła zmiana

układu zbiorowego pracy, który pierwotnie przewidywał dla pracowników okresy

wypowiedzenia korzystniejsze niż k.p., a po zmianie wprowadza standardy kodeksowe, to

taka modyfikacja stosunku pracy w myśl art. 24113 wymagać będzie składania

pracownikom wypowiedzeń zmieniających. Samo wejście w życie zmienionego układu

zbiorowego, ani tym bardziej przedłożenie pracownikom przez pracodawcę

zaktualizowanej informacji o warunkach zatrudnienia uwzględniającej nowe, krótsze

okresy wypowiedzenia nie wywrze wpływu na uprawnienia pracowników.

5. Umowa o prac ę a klauzule autonomiczne

199 Szerzej na ten temat zob. A. Dubowik, Regulaminy pracy po nowelizacji kodeksu pracy. Sytuacja pracodawców

nie zobowiązanych do ustalania regulaminów, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2004 nr 3, s. 11-12.

69

Strony stosunku pracy oprócz umowy o pracę mogą zawierać także inne umowy,

które uzupełniają treść stosunku pracy. Umowy te określane są jako umowy dodatkowe

lub klauzule autonomiczne. Są one niezależne od umowy o pracę, choć oczywiście

warunkiem ich zawarcia jest istnienie stosunku pracy. Zmiana i rozwiązanie tych umów nie

podlega kodeksowym regulacjom przewidzianym dla umowy o pracę200. Niektóre z tych

umów mają wyraźne podstawy w przepisach kodeksu pracy i aktów wykonawczych, co

ułatwia ich jednoznaczną kwalifikację jako instytucji prawa pracy. Dopuszczalność

zawierania klauzul autonomicznych nieprzewidzianych w obowiązującym ustawodawstwie

uzasadnia się zasadą swobody umów201. Do najczęściej spotykanych w praktyce klauzul

autonomicznych zalicza się następujące umowy:

• Umowa zawierana z pracownikiem podnosz ącym kwalifikacje z inicjatywy

pracodawcy lub albo za jego zgodą o której mowa w art. 1034 k.p. Ta pisemna umowa

określa wzajemne prawa i obowiązki stron. Nie ma obowiązku jej zawierania wówczas,

gdy pracodawca nie zamierza zobowiązać pracownika do pozostawania w zatrudnieniu po

ukończeniu podnoszenia kwalifikacji.

• Porozumienie zawierane z pracownikiem podnosz ącym kwalifikacje w formule

innej niż za zgodą pracodawcy bądź z jego inicjatywy, przyznające pracownikowi prawo

do bezpłatnych zwolnień i urlopów (art. 1036 k.p.).

• Umowa o współodpowiedzialno ści materialnej pracowników za mienie

powierzone (art. 125 k.p., rozporządzenie Rady Ministrów z 4 X1974 r. w sprawie

wspólnej odpowiedzialności materialnej pracowników za powierzone mienie – t.j.: Dz.

U. z 1996 r. Nr 143, poz. 663).

• Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy i umowa o zakazie

konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 1011- 1014 k.p.), o których wcześniej była

już mowa.

• Umowa okre ślająca warunki wykonywania telepracy – zakres ubezpieczenia

sprzętu, zasady porozumiewania się i przeprowadzania przez pracodawcę kontroli itp.

(art. 6711 § 2 k.p.)

Sporny jest charakter prawny umów dodatkowych zawieranych przez pracownika i

pracodawcę, które nie mają wyraźnych podstaw w prawie pracy202. Jednoznacznych

200 Zob. T. Kuczyński, Klauzule autonomiczne prawa pracy związane z działalnością podmiotów gospodarczych w

warunkach rynkowych, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1994 nr 5, s. 13. 201 J. Jończyk, Prawo pracy, Warszawa 1995, s. 290. 202 Chodzi tu zwłaszcza o umowy zawierane w sytuacji, gdy pracownik podnosił kwalifikacje bez skierowania

pracodawcy. Na tle tej rozpowszechnionej praktyki na gruncie nieaktualnego już stanu prawnego (wynikającego z przepisów rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej oraz Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 12.X1993 r. w sprawie

70

podstaw ustawowych nie ma klauzula autonomiczna, na mocy której pracownik obok

wykonywania zadań związanych z rodzajem pracy ustalonym w umowie o pracę przyjmuje

dodatkowe obowiązki za oddzielnym wynagrodzeniem np. w postaci premii. Klauzula taka

może mieć charakter przejściowy203.

W odniesieniu do klauzul autonomicznych mających wyraźne podstawy ustawowe

zachodzą wątpliwości w kwestii, czy w odniesieniu do tych umów zasada uprzywilejowania

pracownika obowiązuje w pełnym zakresie. Niekiedy ustawodawca jasno przesądza tę

kwestię. W myśl art. 1034 § 2 k.p. umowa zawierana z pracownikiem podnoszącym

kwalifikacje nie może być mniej korzystna niż przepisy k.p normujące tę kwestię.

Porozumienie zawierane z pracownikiem podnoszącym kwalifikacje bez zgody

pracodawcy nie musi spełniać standardów wynikających z przepisów prawa pracy.

Ponieważ kodeks pracy nie reguluje ani treści ani formy takiego porozumienia należy

stosować przepisy k.c. dotyczące zawierania umów (art. 66 k.c. w zw. z art. 300 k.p.)204.

W odniesieniu do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy Sąd

Najwyższy wyraził pogląd, iż nie można można zasadnie przyjmować, że umowa ta jest

umową z zakresu prawa pracy i wszelkie jej postanowienia mniej korzystne dla

pracownika, niż zapewnia KP, są z mocy samego prawa nieważne205. Zdaniem SN że

umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest umową z pogranicza prawa

pracy i prawa cywilnego Nie jest, co do zasady kwestionowana możliwość stosowania do

klauzuli konkurencyjnej, poprzez art. 300 k.p., przepisów kodeksu cywilnego. Tym samym

dopuszczalne jest wcześniejsze ustanie umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku

pracy na skutek umówienia się stron w sprawie odstąpienia od umowy lub warunku

rozwiązującego.

zasad i warunków podnoszenia kwalifikacji zawodowych i wykształcenia ogólnego dorosłych - Dz. U. Nr 103, poz. 472 ze zm.) Sąd Najwyższy wyjaśnił, iż obowiązek podnoszenia kwalifikacji zawodowych nie należy do istoty stosunku pracy. Umowa zawarta z pracownikiem podnoszącym kwalifikacje bez skierowania zbliżona jest do umów o charakterze cywilnoprawnym, w których strony mogą dowolnie kształtować swoje prawa i obowiązki. Umowa ta nie w każdym przypadku zmienia (modyfikuje) treść łączącej strony umowy o pracę o nałożenie na pracownika obowiązku podniesienia kwalifikacji zawodowych (Wyrok SN z 20 IV 2006 r., I UK 260/05 (M.P.Pr. 2006 nr 7, s. 386). Treść tych umów kształtowana była zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531 kc. w związku z art. 300 k.p.), w myśl której strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Dlatego też umowy te mogły wprowadzać mniej korzystne warunki związane z podnoszeniem przez pracownika kwalifikacji zawodowych niż określone w rozporządzeniu, w tym przewidywać obowiązek dłuższego pozostawania w stosunku pracy w trakcie nauki i po jej ukończeniu niż określony przepisach prawa pracy. Zob. uchwałę SN z 10 III 2005 r., II PZP 2/05 (OSNAP 2005 nr 16, poz.240) z glosą M. Włodarczyka (OSP 2006 nr 6, poz.76) oraz wyrok SN z 29 XI 2000 r., I PKN 118/00 (OSNAP 2002 nr 13, poz. 308).

203 Z. Kubot, Praca rotacyjna..., s. 34. 204 A. Wiącek, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w znowelizowanym kodeksie pracy, PiZS 2010, nr 9, s. 21. 205 Wyrok SN z dnia 2 września 2009 r., II PK 206/08 (M.P.Pr. 2010 nr 4, poz. 198).

71

V. ZASADA UPRZYWILEJOWANIA PRACOWNIKA

1. Charakter norm prawa pracy

W teorii prawa podstawowy podział norm dokonywany jest pod względem ich

mocy obowiązującej. Pozwala on na wyodrębnienie dwóch kategorii norm206:

- bezwzględnie obowiązujących (ius cogens), które nie pozwalają stronom czynności

na żadne odstępstwa od ustanowionego w nich wzorca,

- względnie obowiązujących (ius dispositivum), mających zastosowanie, jeśli strony

nie postanowiły odmiennie.

Normy względnie obowiązujące, w przeciwieństwie do norm bezwzględnie

obowiązujących, stwarzają uczestnikom obrotu prawnego możliwość kształtowania

stosunków prawnych zgodnie ze swa wolą.

Na gruncie prawa pracy przedstawiony dychotomiczny podział norm jest niewystarczający

z uwagi na specyfikę przedmiotu regulacji i funkcję ochronną spełnianą przez tę gałąź

prawa. Większość norm prawa pracy to normy semiimperatywne (zwane też normami

jednostronnie bezwzględnie obowiązującymi, normami granicznie zastępującymi bądź

normami semidyspozytywnymi). Normy te łączą cechy norm imperatywnych i

dyspozytywnych. W mniejszym zakresie omawiany typ norm występuje w prawie

cywilnym. Semiimperatywność norm prawa pracy przejawia się dwojako: w tym, że

postanowienia umów mniej korzystne dla pracownika są nieważne, natomiast

korzystniejsze regulacje umowne zachowują ważność207. Normy semiimperatywne inaczej

niż normy dyspozytywne, nie pozostawiają stronom pełnej swobody kształtowania treści

stosunku prawnego, ale też nie wyłączają jej zupełnie, jak czynią to normy imperatywne,

natomiast swobodę tę ograniczają208. Ograniczenie to polega na tym, że strony nie mogą

odstąpić od tych norm na niekorzyść jednej ze stron – pracownika. Charakter

semiimperatywny mają te normy prawne, które ustalają minimalny poziom uprawnień

jednej ze stron, co w prawie pracy jest typową sytuacją, jeśli chodzi o sposób, w jaki

ustawodawca ukształtował większość uprawnień pracowniczych (wynagrodzenia, urlopy

wypoczynkowe, okresy wypowiedzenia, czas pracy).

206 Józef Nowacki, lus cogens — ius dispositivum [w:] Studia z teorii prawa, Kraków-Zakamycze 2003, Mariusz

Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, Warszawa - Poznań 1990. 207 B. Wagner, Umowy i porozumienia prawa pracy (wybrane zagadnienia), Studia Cywilistyczne, Tom XXXV,

Warszawa – Kraków 1989, s. 67 208 M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne..., s. 33.

72

2. Wpływ zasady uprzywilejowania pracownika na tre ść stosunku pracy

Zasada uprzywilejowania pracownika wyrażona w art. 18 § 1kp. wyznacza granice

swobody kształtowania treści stosunku pracy przez strony. Od zasady tej należy odróżnić

zasadę uprzywilejowania pracownika wynikającą z art. 9 k.p., która określa relacje

pomiędzy źródłami prawa pracy usytuowanymi na różnych poziomach hierarchii systemu

źródeł prawa209. Zgodnie z tą zasadą autonomiczne źródła prawa pracy nie mogą być dla

pracownika mniej korzystne niż przepisy powszechnie obowiązujące, a akty takie, jak

regulaminy i statuty nie mogą być mniej korzystne dla pracownika niż zajmujące wyższe

miejsce w hierarchicznej strukturze systemu źródeł prawa pracy układy zbiorowe pracy

oraz porozumienia zbiorowe.

Zgodnie z art. 18 § 1 k.p postanowienia aktów nawiązujących stosunek pracy nie mogą

być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy. W świetle zasady

uprzywilejowania pracownika nie może być oceniany system czasu pracy stosowany u

danego pracodawcy210, uprawnienia pracowników do dodatkowych składników

wynagrodzenia wynikające bezpośrednio z ustawy211, ani – o czym już była mowa –

podstawa nawiązania stosunku pracy.

Analizowana zasada obejmuje stosunki pracy nawiązane nie tylko na podstawie

umowy o pracę, ale także na podstawie aktów pozaumownych. Jednakże w przypadku

stosunków pracy z mianowania, regulowanych pragmatykami prawa pracy zakres

oddziaływania zasady uprzywilejowania pracownika będzie węższy, gdyż wiele elementów

treści tych stosunków zostało unormowanych w sposób ściśle bezwzględnie

obowiązujący. W sferze publicznej zakres obowiązywania zasady uprzywilejowania

pracownika będzie co do zasady skromniejszy także w odniesieniu do innych

pozaumownych podstaw nawiązania stosunku pracy. I tak w wyroku z 7 VII 1992 r., SA/Wr

693/92212 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż rada gminy nie może ustanawiać

szczególnych zasad wynagradzania pracowników gminy, a w szczególności przyznawać

odpraw pieniężnych w wysokości 6-miesięcznego wynagrodzenia dla pracowników

odwoływanych, zatrudnionych na podstawie wyboru lub powołania.

Art. 18 § 1 kp. odwołuje się do przepisów prawa pracy, przez co należy rozumieć

wszelkie akty stanowiące źródła prawa pracy wymienione w art. 9 kp., a nie tylko prawo

powszechnie obowiązujące.

Sposób redakcji art. 18 § 1 kp. może sugerować, że zasada uprzywilejowania

209 Zob. wyrok SN z 29 II 2000 r., I PKN 519/99 (OSNAP 2001 nr 13, poz. 434). 210 Wyrok SN z 17 II 2004 r., I PK 377/03 (OSNAP 2004 nr 24, poz. 422). 211 Wyrok s.apel. w Gdańsku z 29 VI 1992 r., III APr 34/92 (OSP 1993 nr 5, poz. 107). 212 ONSA 1993 nr 2, poz. 47

73

pracownika odnosi się tylko do nawiązania stosunku pracy – przepis mówi bowiem o

aktach nawiązujących stosunek pracy. Wniosek taki jest nieuprawniony. Analizowana

zasada obejmuje nie tylko fazę nawiązania stosunku pracy, ale także późniejsze etapy

jego trwania: zmiany, rozwiązanie, zawierane przez strony ugody oraz klauzule

autonomiczne213 – a przynajmniej te z nich, które mają podstawy w przepisach prawa

pracy.

Na gruncie art. 18 k.p. niezbędne jest dokonywanie ocen postanowień umowy o pracę

przez pryzmat zasady uprzywilejowania pracownika jako bardziej/mniej korzystnych od

przepisów prawa pracy. Oceny te nie nastręczają problemów, jeśli strony chcą

ukształtować uprawnienia pracownika o wymiernym charakterze (wynagrodzenie, czas

pracy, wymiar urlopu wypoczynkowego), gdyż wystarczające są wówczas zwykle,

obiektywne kryteria214. Nie wszystkie konstrukcje i uprawnienia przewidziane w prawie

pracy mają taki jednoznaczny charakter, co może utrudniać dokonywanie prawidłowych

ocen. Dotyczy to np. okresów wypowiedzenia umowy o pracę określonych w kodeksie

pracy. W uchwale z 9 XI 1994r., I PZP 46/94215 Sąd Najwyższy uznał, iż zastrzeżenie w

umowie o pracę zawartej na czas nieokreślony dwunastomiesięcznego okresu

wypowiedzenia tej umowy przez zakład pracy jest dopuszczalne na podstawie art. 18 § 2

Kodeksu pracy. W innym orzeczeniu powiązał dopuszczalność zastrzeżenia dłuższego

okresu wypowiedzenia umowy o pracę - dla obu stron stosunku pracy - z sytuacją na

rynku pracy, stwierdzając, że takie zastrzeżenie nie jest uznane za niekorzystne dla

pracownika, jeżeli w jego efekcie uzyskał dłuższy okres wypowiedzenia przez

pracodawcę, a sytuacja na rynku pracy w konkretnych okolicznościach, przy

uwzględnieniu miejsca wykonywania pracy oraz zapotrzebowania na pracę określonego

rodzaju, mogła czynić nierealną możliwość wypowiedzenia przez pracownika216. Ostatnio

Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż dłuższy okres wypowiedzenia umowy o pracę

dokonanego przez pracodawcę jest z reguły korzystniejszy dla pracownika, zwłaszcza

wobec deficytu miejsc pracy217. Nie można wykluczyć stosowania do oceny

poszczególnych postanowień umowy o pracę kryteriów subiektywnych, czyli przekonań

samego pracownika218, ale wymaga to szczególnej rozwagi.

213 Por. B. Wagner [w:] Kodeks pracy. Komentarz..., s. 63, oraz tejże, Zasada swobody umów..., s. 72. 214 Wyrok SN z 26 IV 1977 r., I PRN 40/77 (LEX nr 14376), wyrok z 16 X 1985 r., I PR 81/85 (PiZS 1986 nr 3, s. 73). 215 OSNAP 1995 nr 7, poz. 87 z glosami A. Tomanka (OSP 1996 nr 4, poz. 71) oraz M. Taniewskiej-Peszko (OSP

1995 nr 11, poz. 237). 216 Wyrok SN z 2 X 2003 r., I PK 416/02 (OSNAP 2004 nr 19, poz. 328). 217 Wyrok SN z 5 VII 2005 r., I PK 276/04 (Wokanda 2006 nr 2, poz. 23). 218 Tak np. B. Wagner w glosie do uchwały SN z 15 kwietnia 1994 r., I PZP 14/94 (Przegląd Sądowy 1995 nr 6 s.

102) oraz T. Zieliński w glosie do uchwały SN 7 Sędziów z 9 X 1997r., III ZP 21/97 (OSP 1998 nr 7-8, poz. 123).

74

Dokonywanie oceny postanowień umowy o pracę przez pryzmat zasady

uprzywilejowania pracownika nie jest zatem sprawą prostą. Pożądana byłaby pełna

obiektywizacja tej oceny z uwzględnieniem sytuacji na rynku pracy. Ocena ta powinna być

odnosić się do chwili zawarcia umowy o pracę (ex ante), a nie momentu jej rozwiązania,

czy też jeszcze późniejszego wystąpienia przez pracownika z roszczeniami. Pewnej

ostrożności wymaga akceptacja słusznego co do zasady poglądu o globalnym charakterze

ocen postanowień umów o pracę z perspektywy art. 18. K.p. Ocena powinna mieć

charakter globalny w tym sensie, że chodzi o bilans korzyści i niedogodności dla

pracownika219. Jeśli korzyści przeważają nad stratami to należy uznać, że umowa jest

korzystniejsza dla pracownika od przepisów prawa pracy.

Na zasadzie art. 18 k.p., można wprowadzać do treści stosunku pracy świadczenia

korzystniejsze niż zawarte w przepisach prawa pracy; można też wprowadzać do treści

stosunku pracy świadczenia nieprzewidziane w powszechnie obowiązujących przepisach

prawa pracy; można wreszcie gwarantować dodatkowe składniki wynagrodzenia. Choć w

świetle zasady uprzywilejowania pracownika strony kształtujące treść stosunku pracy

mogą odstępować od przepisów prawa pracy tylko w jednym kierunku – na korzyść

pracownika - nie można stąd wysnuć wniosku, iż wszelkie korzystniejsze postanowienia

umowne są dopuszczalne. Oświadczenia woli przyznające dodatkowe prawa mogą

bowiem być zawsze negowane na podstawie ogólnych przesłanek ważności czynności

prawnej (art. 58 k.c. w związku z art. 300 k.p.) lub wad oświadczenia woli (art. 82 - 88 k.c.

w związku z art. 300 k.p.), skoro sankcja nieważności jest dopuszczona do prawa

stosunku pracy220. Jak już była o tym mowa w rozważaniach na temat ustalania

wynagrodzenia za pracę, postanowienia umowne przyznające pracownikowi uprawnienia

na wygórowanym poziomie mogą zostać zakwestionowane jako naruszające zasadę

równego traktowania bądź zasadę godziwego wynagrodzenia za pracę

3. Konsekwencje naruszenia zasady uprzywilejowania pracownika

Naruszenie zasady uprzywilejowania pracownika nie powoduje nieważności umowy o

pracę. W myśl art. 18 § 2 k.p. sankcją nieważności są dotknięte tylko postanowienia

umowy o pracę mniej korzystne od przepisów prawa pracy. W skrajnych wypadkach może

się okazać, że z wadliwie przez strony ukształtowanych postanowień umowy o pracę w

mocy pozostanie jedynie postanowienie odnoszące się do rodzaju pracy. Nieważność

mniej korzystnych postanowień następuje z mocy prawa. Zamiast nieważnych

219 L.Florek, Ustawa i umowa w prawie pracy, Warszawa 2010, s.79. 220 Wyrok SN z dnia 21 lipca 2009 r., II PK 21/09 (LEX nr 533106).

75

postanowień będą stosowane odpowiednie przepisy prawa pracy. Również ten skutek

wystąpi z mocy prawa. Ten automatyzm dla części doktryny stał się podstawą do

wyróżnienia zasady zastępowalności, częściej zwaną zasadą automatyzmu

prawnego 221. Zasada ta przeciwdziała wystąpieniu sytuacji, w której doszłoby do

unicestwienia całej umowy o pracę, co w pierwszym rzędzie godziłoby w interesy

pracowników222.

Ustawodawca wyróżnił w art. 18 § 3 k.p. szczególn ą posta ć naruszenia zasady

uprzywilejowania pracownika polegaj ącą na naruszeniu zasady równego

traktowania w zatrudnieniu. Postanowienia umowy o pracę sprzeczne z zasadą

równego traktowania w zatrudnieniu są nieważne, a zamiast nich stosuje się odpowiednie

przepisy prawa pracy. W braku takich przepisów (co może wystąpić, gdy np. pracownikowi

przyznano uprawnienie, które nie ma podstaw w przepisach prawa pracy) postanowienia

te należy zastąpić odpowiednimi postanowieniami, które nie kolidują z zakazem

dyskryminacji. Rozwiązanie to ma zapobiegać wystąpieniu luki w sytuacji, gdy brak jest

przepisów prawa pracy mogących zastąpić wadliwie ukształtowane postanowienia

umowne223. Sformułowanie „należy zastąpić” wskazuje, iż to strony stosunku pracy winny

wykazać się aktywnością. Jeśli tego nie uczynią, umowa będzie funkcjonowała bez

dyskryminującego postanowienia umownego, o ile stosunek pracy może w ogóle w takim

kształcie funkcjonować. W wielu wypadkach dyskryminujące postanowienia umowy o

pracę zostaną zastąpione rozstrzygnięciem sądu pracy. Zdaniem Sądu Najwyższego takie

rozstrzygnięcie sądu pracy może dotyczyć ukształtowania na przyszłość treści trwającego

stosunku pracy. W przypadku naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu w

zakresie wysokości wynagrodzenia w przeszłości pracownik może dochodzić

odszkodowania w wysokości różnicy między wynagrodzeniem, jakie powinien otrzymywać

bez naruszenia zasady równego traktowania a wynagrodzeniem rzeczywiście otrzymanym

(art. 183d k.p.)224. W uzasadnieniu SN stwierdził, iż stary i nowy pracownik powinni

zarabiać tyle samo, jeśli mają te same kwalifikacje. Pracodawcy, którzy chcąc pozyskać

nowych pracowników oferują im wyższą pensję nie mogą zapominać o zasadzie równego

traktowania zatrudnionych.

Warto przywołać także wyrok SN z 12 IX 2006r. I PK 89/06225, zgodnie z którym

stosowanie zasady równego traktowania w zatrudnieniu powinno polegać na

221 B. Wagner, Umowy i porozumienia..., B. Wagner, [w:] Kodeks pracy. Komentarz..., s. 64-65, L.Florek, T. Zieliński, Prawo pracy..., s. 14.

222 G. Goździewicz, Moc wiążąca norm prawa pracy, Studia Prawnicze 1977 nr 2, s. 79. 223 Zagadnienie to omawia R. Babińska, Środki indywidualnej ochrony prawnej przed dyskryminacją w zatrudnieniu,

Praca i Zabezpieczenie Społeczne, 2005 nr 3, s. 27-28. 224 Wyrok z 22 II 2007 r., I PK 242/06 (OSNP 2008 nr 7-8, poz. 98). 225 Monitor Prawa Pracy 2007 nr 2, s. 88.

76

podwyższaniu świadczeń należnych pracownikom traktowanym gorzej. Nie obowiązuje

przepis, który w określonym zakresie pozbawia świadczeń jednych pracowników i przez to

faworyzuje innych. Na podstawie art. 9 § 4 k.p. pracownik traktowany gorzej może

domagać się uprawnień przyznanych w układzie zbiorowym pracy pracownikom lepiej

traktowanym. Nie oznacza to, że tych uprawnień tych należy pozbawić pracowników

traktowanych w sposób korzystniejszy.