Ref. code: 25595601032559XHY

ความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศไทย กบความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา

(TRIPS Agreement)

โดย

นายศรวฒน ไชยบาง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2559 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25595601032559XHY

ความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศไทย กบความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา

(TRIPS Agreement)

โดย

นายศรวฒน ไชยบาง

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2559 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

Ref. code: 25595601032559XHY

CONSISTENSY OF COPYRIGHT PROTECTION LAW IN THAILAND AND THE AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (TRIPS AGREEMENT)

BY

MR. SIRAWAT CHAIBANG

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

INTERNATIONAL LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2016

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

Ref. code: 25595601032559XHY

(1)

หวขอวทยานพนธ ความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศไทย กบความตกลงวาดวยสทธในท รพ ย ส น ท างป ญ ญ าท เก ย ว ก บ ก ารค า (TRIPS Agreement)

ชอผเขยน นายศรวฒน ไชยบาง ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายระหวางประเทศ

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ผชวยศาสตราจารย ดร. ภมนทร บตรอนทร ปการศกษา 2559

บทคดยอ

ลขสทธเปนทรพยสนทางปญญา ในปจจบนลขสทธสามารถเผยแพรไปยงประเทศอนๆ ไดโดยงาย ท าใหเกดปญหาตางๆ ในทางการคาซงเปนการแสวงประโยชนของเจาของสทธตามทกฎหมายคมครอง ท าใหตองท ากฎหมายระหวางประเทศในรปสนธสญญาขนเพอใหเกดการแกไขปญหาในระดบระหวางรฐ

ในปจจบนสนธสญญาเกยวกบการคมครองลขสทธในระดบพหภาคมหลายฉบบ แตฉบบทมรายละเอยดและก าหนดกรอบของระบบการคมครองอยางครบถวนทสดคอ ความตกลงทรปส (TRIPS Agreement) ซงมงก าหนดมาตรฐานการคมครองของรฐภาคใหเปนไปในทศทางเดยวกน โดยก าหนดมาตรฐานการคมครองขนต า การบงคบสทธ ความผดทางอาญา และการระงบขอพพาท สนธสญญามความมงประสงคและวตถทหมายทจะท าใหเกดความสมดลระหวางผลประโยชนของฝายตางๆ และมความยดหยนส าหรบรฐภาคในการน าไปปรบใช รฐภาคของสนธสญญาจะตองน าบทบญญตตางๆ ทก าหนดไปปฏบตตาม หากรฐภาคปฏบตไมถกตองหรอละเวนการปฏบต ยอมท าใหเกดความรบผดของรฐขน และยอมท าใหการคมครองลขสทธในประเทศนนยงไมเพยงพอ

ประเทศไทยเปนรฐภาคของความตกลงทรปสรฐหนง จงมหนาทตองปฏบตตามพนธกรณใหครบถวนอยางนอยตามมาตรฐานขนต าทสนธสญญาไดก าหนดไว กฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของไทยทส าคญม 2 ฉบบ และมกฎหมายล าดบรองและกฎหมายทวไปทเกยวของในการคมครองและบงคบสทธอยางเปนระบบ แมวาบทกฎหมายของประเทศไทยจะคมครองลขสทธได

Ref. code: 25595601032559XHY

(2)

ดในระดบหนงแลว แตกยงมบทบญญตบางสวนทยงไมเหมาะสม หรอยงไมเปนไปตามมาตรฐานขนต าของความตกลงทรปส ยงไปกวานน มพนธกรณตามสนธสญญาอกบางสวนทกฎหมายไทยยงไมมบทบญญตเลย

ดวยเหตดงกลาว จงท าใหตองแกไขเปลยนแปลงและแกเพมเตมบทกฎหมายของประเทศไทยทยงมปญหาอยใหสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปส โดยแกไขเปล ยนแปลงบทบญญตทยงไมเหมาะสมใหดยงขน แกไขเปลยนแปลงบทบญญตทต ากวามาตรฐานของ ความตกลงทรปสใหมความสอดคลองกบความตกลงทรปสและมความเหมาะสม แกไขเพมเตมบทกฎหมายตามความตกลงทรปสทกฎหมายของประเทศไทยยงไมไดบญญตใหครบถวนและมความเหมาะสมเพอใหผลประโยชนของแตละฝายมความสมดลมากขน กฎหมายทดและมความสมดลซงท าตามความตกลงทรปสโดยค านงถงสาธารณะจะท าใหงานอนมลขสทธแพรกระจายไปยงสาธารณชนงายขน ค าส าคญ: ทรพยสนทางปญญา, ลขสทธ, ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา, ความตกลงทรปส

Ref. code: 25595601032559XHY

(3)

Thesis Title CONSISTENSY OF COPYRIGHT PROTECTION LAW IN THAILAND AND THE AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (TRIPS AGREEMENT)

Author Mr. Sirawat Chaibang Degree Master of Laws Major Field/Faculty/University International Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Associate Professor Bhumindr Butr-Indr, Ph.D. Academic Years 2016

ABSTRACT

The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) is an international agreement among member nations of the World Trade Organization (WTO), setting standards for regulating many forms of intellectual property by national governments as applied to nationals of other WTO member nations. The TRIPS Agreement, which came into effect on 1 January 1995, is the most comprehensive multilateral agreement on intellectual property, unifying competing policies. Areas of intellectual property it covers include copyright and related rights (such as rights of performers, producers of sound recordings and broadcasting organizations) and industrial property. TRIPS is a minimum standards agreement, offering protection, rights enforcement, crime, and dispute settlement, specifying purposes and objectives to balance interests among many groups. It also contains flexibility for parties to implement their own national laws. The basic obligation of each party nation is to protect intellectual property as specified in TRIPS to citizens of other party nation.

As a member of the WTO since 1995, Thailand follows the TRIPS Agreement. Yet Thailand’s national copyright law, recognizing copyrighted works

Ref. code: 25595601032559XHY

(4)

recorded in foreign jurisdictions provided that the creator is a national, resident or first published the work in a party country of the Berne Convention or TRIPS, does not meet minimum standards or cover all statutes of TRIPS. To better conform to international standards, the Thai government might consider revising national statutes not yet in compliance with TRIPS. Such changes would benefit the interests of rights owners and the general public. In this way, the TRIPS agreement would better protect the widest range of Thai citizens, for the good of society. Keywords: Intellectual property, Copyright, The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement)

Ref. code: 25595601032559XHY

(5)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยด เนองจากไดรบการสนบสนนและใหก าลงใจจากคณพอศกด ไชยบาง และคณแมอมรา ไชยบาง ทสนบสนนทนการศกษาและคอยใหค าปรกษาในการศกษาระดบมหาบณฑต ตลอดจนใหก าลงใจอยางตอเนอง ผเขยนขอกราบขอบพระคณอยางยง

ขอขอบพระคณผชวยศาสตราจารย ดร. ภมนทร บตรอนทร ทสละเวลาและเปนทปรกษาวทยานพนธ คอยแนะน า ตรวจสอบแกไขขอบกพรองตางๆ และชแนะใหค าปรกษา เพอใหวทยานพนธฉบบนสมบรณทสด ขอขอบพระคณศาสตราจารย ดร. จมพต สายสนทร ประธานกรรมการสอบวทยานพนธ ทแนะน าการเรมตนวทยานพนธฉบบน และใหค าปรกษาแนวทางการท าวทยานพนธในชวงเรมตน ขอขอบพระคณศาสตราจารยพเศษ วชย อรยะนนทกะ และ ดร. จมพล พญโญสนวฒน กรรมการสอบวทยานพนธ ทใหค าแนะน าและสละเวลามาเปนกรรมการสอบวทยานพนธ ผเขยนขอขอบพระคณเปนอยางยง

ขอขอบพระคณเพอนๆ และ พๆ ทกคนทคอยใหค าแนะน าทด และคอยใหค าปรกษาเรองตางๆ ในการท าวทยานพนธฉบบน ขอขอบพระคณบคคลทผเขยนรกและเคารพ ซงไมอาจเอยนามไดในทน ทคอยใหก าลงใจและชน าแนวทางการท าวทยานพนธฉบบนใหเสรจสมบรณ

หากวทยานพนธฉบบนมขอบกพรองประการใด ผเขยนขอนอมรบไวปรบปรงและแกไขในการศกษาครงตอไป

นายศรวฒน ไชยบาง

Ref. code: 25595601032559XHY

(6)

ค ายอ

ค ายอ ค าเตม/ค าจ ากดความ Berne Convention GATT TRIPS Agreement Paris Convention Rome Convention WIPO WTO

Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works General Agreement on Tariffs and Trade Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Paris Convention for the Protection of Industrial Property International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonogram and Broadcasting Organizations World Intellectual Property Organization World Trade Organization

Ref. code: 25595601032559XHY

(7)

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย (1) บทคดยอภาษาองกฤษ (3) กตตกรรมประกาศ (5) รายการค ายอ (6) บทท 1 บทน า 1

1.1 ทมาและความส าคญ 1 1.2 สมมตฐาน 5 1.3 ขอบเขตการศกษา 6 1.4 วตถประสงคในการศกษา 6 1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 6 1.6 วธด าเนนการศกษา 7

บทท 2 ทรพยสนทางปญญา และการคมครองลขสทธ 8

2.1 ทรพยสนทางปญญา 8 2.1.1 ความหมายของทรพยสนทางปญญา 8 2.1.2 ลกษณะทวไปของทรพยสนทางปญญา 13

2.1.2.1 ลกษณะทไมมรปราง 13 2.1.2.2 เปนสทธทมผลเปนการผกขาด 14 2.1.2.3 ตองสรางสมดลของสทธ 14

2.2 แนวคดและเหตผลในการคมครองทรพยสนทางปญญา 15 2.2.1 เจตนารมณทวไปของกฎหมายทรพยสนทางปญญา 15

Ref. code: 25595601032559XHY

(8)

2.2.1.1 แนวคดของสทธทางธรรมชาต 16 2.2.1.2 แนวคดตอบแทนและสรางแรงจงใจใหเปดเผยความคดและการ 17 ประดษฐ 2.2.1.3 แนวคดการแลกเปลยนประโยชนของเอกชนผประดษฐกบประโยชน 18 ของรฐ 2.2.1.4 แนวคดวาดวยการคมครองผบรโภค 18 2.2.1.5 แนวคดการรกษาสมดลผลประโยชนของแตละฝาย 19

2.2.2 แนวคดของทรพยสน และสทธเหนอทรพยตามความหมายของเศรษฐศาสตร 20 2.2.3 ความแตกตางระหวางทรพยสนทางปญญาและทรพยสนมรปรางอนๆ 21

2.3 ลขสทธและการคมครองลขสทธ 22 2.3.1 ความหมายของลขสทธ 22 2.3.2 ลกษณะทวไปของลขสทธ 22 2.3.3 การไดมาซงลขสทธ 24 2.3.4 การคมครองลขสทธ 26

2.3.4.1 คมครองเฉพาะการแสดงออกซงความคด 26 2.3.4.2 ระบบการคมครองลขสทธในปจจบน 29

2.4 แนวคดและเหตผลของการคมครองลขสทธในระดบระหวางประเทศ 31 2.4.1 ดานบทกฎหมายโดยตรง 31 2.4.2 ดานเทคโนโลยและสาระสนเทศ 34 2.4.3 ดานเศรษฐกจและการคา 35 2.4.4 ดานสงคมและวฒนธรรม 38

2.5 ปญหาการคมครองลขสทธระหวางประเทศในปจจบน 39 บทท 3 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา 42 (TRIPS Agreement) เกยวกบการคมครองลขสทธ

3.1 ความเปนมาของสนธสญญา 42 3.2 ลกษณะทวไปของสนธสญญา 45

3.2.1 สถานะของสนธสญญา 45 3.2.2 ขอบเขตการใชบงคบและขอสงวน 46 3.2.3 อารมภบท 47

Ref. code: 25595601032559XHY

(9)

3.2.4 วตถทหมาย (Objective) 49 3.2.5 หลกการ (Principle) 50

3.3 พนธกรณ 51 3.3.1 หลกทวไปในการคมครอง 51

3.3.1.1 ลกษณะโดยทวไป และขอบเขตของพนธกรณในสนธสญญา 51 3.3.1.2 หลกดนแดน 52 3.3.1.3 หลกประตบตเยยงชาตทไดรบการอนเคราะหยง 52 3.3.1.4 หลกปฏบตเยยงคนชาต 52 3.3.1.5 หลกพเศษส าหรบประเทศก าลงพฒนา 53 3.3.1.6 หลกในการคมครองทวไปส าหรบลขสทธ 53

3.3.2 งานทไดรบการคมครอง 53 3.3.2.1 งานอนมลขสทธ 53 3.3.2.2 โปรแกรมคอมพวเตอร และฐานขอมล 57 3.3.2.3 สทธขางเคยง 58

3.3.3 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง 60 3.3.3.1 งานอนมลขสทธ 60 3.3.3.2 สทธขางเคยง 63

3.3.4 มาตรฐานระยะเวลาขนต าในการคมครอง 65 3.3.5 สทธแตเพยงผเดยวทไดรบการคมครอง 67

3.3.5.1 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธในลขสทธ 67 3.3.5.2 สทธของนกแสดง สงบนทกเสยง และองคการแพรเสยงแพรภาพ 69 3.3.5.3 สทธในการเชา 70 3.3.5.4 หลกการสญสนไปซงสทธ 71 3.3.5.5 ขอยกเวนการละเมดสทธ 73

3.3.6 มาตรการเกยวกบทางการคา 75 3.3.6.1 การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม 75 3.3.6.2 การจ ากดการแขงขนทางการคา 79

3.3.7 การบงคบสทธ 83 3.3.7.1 การขอคมครองชวคราว 83 3.3.7.2 มาตรการทางแพง 86

(1) การบงคบสทธทางแพง 86

Ref. code: 25595601032559XHY

(10)

(2) คาสนไหมทดแทน 95 (3) การเยยวยาอนๆ 101

3.3.7.3 มาตรการทางอาญา 103 (1) องคประกอบความผด 103 (2) การก าหนดอตราโทษ 107 (3) การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา 109

3.3.7.4 มาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดน 110 (1) ผมอ านาจ 110 (2) ขอบเขตของการใชมาตรการ และการรเรม 111 (3) การยนค ารอง 113 (4) การวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา 115 (5) การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท 116 (6) คาสนไหมทดแทนของผน าเขาและเจาของสนคา 117 (7) สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร 118 (8) การรเรมโดยเจาหนาทผมอ านาจ 120 (9) การเยยวยาความเสยหาย และขอยกเวนของมาตรการ 122

บทท 4 ความสอดคลองของกฎหมายคมครองลขสทธของประเทศไทย 124

4.1 การบงคบสทธ 125 4.1.1 การขอคมครองชวคราว 125

4.1.1.1 ลกษณะของการขอคมครองชวคราว 125 4.1.1.2 การยนค ารอง 126 4.1.1.3 การวางหลกประกน และการแจงผทอาจถกฟอง 127 4.1.1.4 การทบทวนค าสง และหนาทของผรองขอ 128 4.1.1.5 การชดใชคาสนไหมทดแทน 128 4.1.1.6 ขอสงเกต 128

4.1.2 มาตรการทางแพง 129 4.1.2.1 การบงคบสทธทางแพง 130

(1) บททวไป 130 (2) บทบญญตวธพจารณาความแพง 137

Ref. code: 25595601032559XHY

(11)

4.1.2.2 คาสนไหมทดแทน 145 (1) คาสนไหมทดแทนของเจาของสทธ 145 (2) คาสนไหมทดแทนของผถกกลาวหาในคด 150 (3) ผลทอาจเกดขน 153

4.1.2.3 การเยยวยาอนๆ 154 (1) บทกฎหมายทเกยวของ 154 (2) การก าหนดรายละเอยด 155 (3) หลกการใช 156

4.1.3 มาตรการทางอาญา 156 4.1.3.1 องคประกอบความผด 156

(1) การกระท าโดยเจตนา 156 (2) การกระท าระดบเชงพาณชย 158

4.1.3.2 การก าหนดอตราโทษทางอาญา 160 (1) การก าหนดอตราโทษ 160 (2) การเยยวยาเจาของสทธเพมเตมจากคาปรบ และการยอมความ 165

4.1.3.3 การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา 166 4.1.4 มาตรการเกยวกบการคาผานพรมแดน 167

4.1.4.1 ผมอ านาจ 168 4.1.4.2 ขอบเขตของการใชมาตรการ และการรเรม 169 4.1.4.3 การยนค ารอง 170 4.1.4.4 การวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา 172 4.1.4.5 การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท 173 4.1.4.6 คาสนไหมทดแทนของผน าเขาและเจาของสนคา 176 4.1.4.7 สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร 177 4.1.4.8 การรเรมโดยเจาหนาทผมอ านาจ 178 4.1.4.9 การเยยวยา และขอยกเวนของมาตรการ 180 4.1.4.10 ขอสงเกตเพมเตม 181

4.2 บทบญญตสวนอน 182 4.2.1 งานทไดรบการคมครอง 182

4.2.1.1 งานอนมลขสทธ 182 (1) งานดงเดม 182

Ref. code: 25595601032559XHY

(12)

(2) การสรางสรรคผลงาน (originality) 184 (3) งานทมาจากงานอน (derivative work) 186 (4) งานทเกดจากการรวบรวมงานอน หรอเกดจากการรวบรวมขอมล 190

4.2.1.2 โปรแกรมคอมพวเตอรและฐานขอมล 191 4.2.1.3 สทธขางเคยง 191

(1) นกแสดง 191 (2) สงบนทกเสยง และการแพรเสยงแพรภาพ 193

4.2.2 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง 194 4.2.2.1 งานอนมลขสทธ 194

(1) การใชถอยค า 194 (2) เงอนไขการอยในประเทศไทยหรอรฐภาค และผมสญชาต 195 ของรฐภาค (3) บทขยายเงอนไขการคมครองในงานภาพยนตรและงาน 197 สถาปตยกรรม (4) กรณมการจางแรงงานและการจางท าของ 197

4.2.2.2 สทธขางเคยง 198 (1) นกแสดง 198 (2) สงบนทกเสยง 199 (3) การแรเสยงแพรภาพ 199

4.2.3 ระยะเวลาในการคมครอง 200 4.2.4 สทธแตเพยงผเดยวทไดรบการคมครอง 202

4.2.4.1 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธในลขสทธ 202 4.2.4.2 สทธของงานสทธขางเคยง 203 4.2.4.3 สทธการเชา 203 4.2.4.4 หลกการสญสนไปซงสทธ 204 4.2.4.5 ขอยกเวนการละเมดสทธ 205

(1) บทขอยกเวนเฉพาะ 205 (2) บทขอยกเวนทวไป 207

4.2.5 มาตรการเกยวกบทางการคา 208 4.2.5.1 การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม 208 4.2.5.2 การจ ากดการแขงขนทางการคา 210

Ref. code: 25595601032559XHY

(13)

บทท 5 สรปและขอเสนอแนะ 215

5.1 บทบญญตทควรแกไขเปลยนแปลงหรอแกไขเพมเตม เนองจาก 215 ยงไมเปนไปตามพนธกรณ 5.2 บทบญญตทควรแกไขใหเหมาะสมยงขน 219 5.3 บทบญญตทสอดคลองกบพนธกรณแลว 221 5.4 ขอเสนอแนะเพมเตม 223

บรรณานกรม 224 ภาคผนวก

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 230 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. 255 International Convention for the Protection of Performers, Producers of 275 Phonogram and Broadcasting Organizations. (Rome Convention)

Paris Convention for the Protection of Industrial Property. 279 Agreement Establishing the World Trade Organization. 280 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 281 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ 304 และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 309 กฎกระทรวง (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 313 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 315 ประกาศกรมศลกากร ท 28/2536 เรอง ระเบยบปฏบตเกยวกบสนคาทละเมดลขสทธ 332 ของผอน ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาอออกไปนอกและการน าสนคาเขามาใน 334 ราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536

ประวตผเขยน 336

Ref. code: 25595601032559XHY

บทท 1 บทน า

1.1 ทมาและความส าคญ

ทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนทเกดจากความคดของมนษยซงมความส าคญมากใน

ปจจบน ในชวตประจ าวนของบคคลตางมทรพยสนทางปญญาเขามาเกยวของในแทบทกชวงการด าเนนกจกรรมตางๆ เพราะสงของเครองใชในชวตประจ าวนลวนมทรพยสนทางปญญาเกยวของ เชน แปรงสฟนมเครองหมายการคาทแสดงถงทมาของสนคาและท าใหเหนถงความแตกตางจากของเครองหมายการคาอนๆ นอกจากน ตวแปรงสฟนอาจมสทธบตรซงเปนนวตกรรมใหมเกยวกบแปรงสฟนดวย หรอหนงสอวรรณกรรมตางๆ เปนงานสรางสรรคทเกดจากความคดอยางหนงซงเปนทรพยสนทางปญญาทเรยกวาลขสทธ หรอโทรศพทเคลอนทอนจะประกอบไปดวยเครองหมายการคาซงบงบอกถงผผลตอนเปนทมาของสนคา สวนฮารดแวรทเปนสวนประกอบของเครองมกจะมนวตกรรมใหมๆ อนเปนสทธบตร และมซอฟตแวรทจะท าใหโทรศพทเคลอนทนนสามารถท างานไดตามความตองการของผใช ซงซอฟตแวรกเปนงานอนมลขสทธ นอกจากน สวนประกอบตางๆ เหลานนอาจเปนความลบทางการคาทผสรางสรรคหรอผประดษฐไมเปดเผยกได

จากตวอยางตามทกลาวมาแลวนน ทรพยสนทางปญญามหลายชนด แตสามารถจ าแนกไดเปน 2 กลมหลก คอ กลมแรกเปนกลมทรพยสนอตสาหกรรมทเกยวของกบความกาวหนาทางเทคโนโลยและมกเกยวกบการด าเนนธรกจตางๆ เชน เครองหมายการคา สงบงชทางภมศาสตร สทธบตร ความลบทางการคา กลมทสองคองานอนมลขสทธและสทธขางเคยงซงเปนงานทมงเนนสงเสรมดานความคดและจตใจ หรอความบนเทง ซงทรพยสนทางปญญากลมทสองนเองเปนสวนทวทยานพนธเลมนตองการศกษา เพราะมความส าคญตอสงคมในดานการพฒนาทรพยากรบคคลอนเปนรากฐานของสงคมตางๆ ใหดขน และเกยวของกบการด าเนนชวตประจ าวนในปจจบนเชนเดยวกบทรพยสนทางปญญาอนๆ

ทรพยสนทางปญญากลมลขสทธและสทธขางเคยงมงานสรางสรรคทถอวาเปนงานอนมลขสทธหลายชนด ทงทเปนงานทมนษยเรมคดสรางสรรคขนเมอนานมาแลว เชน วรรณกรรม ภาพศลปะ เพลง หรอเปนงานทมนษยคดสรางสรรคพรอมกบการพฒนาเทคโนโลยสมยใหมตางๆ เชน โปรแกรมคอมพวเตอร สงเหลานบคคลในสงคมสามารถเขาถงไดจากการซองานหรอส าเนางานอนมลขสทธตางๆ หรอจากการเผยแพรตอสาธารณะ ซงเจาของสทธน ามาแสวงประโยชนเพอน าไปเลยงชพของตน อยางไรกตาม ปจจบนการแสวงประโยชนตางๆ เหลานมกกระท าโดยนตบคคลผด าเนน

Ref. code: 25595601032559XHY

2

ธรกจในดานงานอนมลขสทธ เนองดวยศลปะวทยาการและความกาวหนาทางเทคโนโลย สงผล ท าใหเกดสนคาและบรการเกยวกบลขสทธในรปแบบตางๆ ในระบบเศรษฐกจ และสนคาชนดนมความส าคญมากในระบบเศรษฐกจของปจจบน เนองจากมมลคาทางเศรษฐกจสงจากการน างานอนมลขสทธมาเพมมลคาทางเศรษฐกจมากยงขน เพอเปนสนคาและบรการแกสาธารณะ

การแสวงประโยชนของเจาของสทธมความซบซอนมากยงขนจากสงคมทพฒนาเพม มากขน จากสงคมทอยแตเฉพาะในประเทศใดประเทศหนงหรอภมภาคใดภมภาคหนง พฒนาไปสสงคมระหวางประเทศทการด าเนนกจกรรมตางๆ สามารถกระท าขามประเทศไดงายขน เศรษฐกจและการคากพฒนาตามสงคมเชนกน จากระบบเศรษฐกจในประเทศหรอในภมภาค กลายเปนระบบเศรษฐกจระดบโลกขน เกดการคาขายแลกเปลยนสนคา บรการ และการเคลอนยายทน ซงท าใหเปนระบบเศรษฐกจทสมพนธกนระหวางประเทศตางๆ ดวยเหตนจงท าใหการแสวงประโยชนจากลขสทธยอมขยายออกไปจากแตเดมทมเพยงภายในรฐ พฒนาเปนการแสวงประโยชนในระดบระหวางประเทศเชนเดยวกบระบบเศรษฐกจ ซงจะสงเกตไดวาสนคาทเกยวกบลขสทธตางๆ ทวางจ าหนายในประเทศไทยมทงทผลตในประเทศไทยเอง และทผลตจากตางประเทศแลวน าเขามาจ าหนายในประเทศ ในบางประเทศทมกเปนประเทศทเจรญกาวหนาทางเทคโนโลยและเศรษฐกจ สนคาเกยวกบลขสทธเปนสนคาส าคญทมมลคาการสงออกสงมาก เนองจากเปนสนคาทมกต องใชเทคโนโลยขนสงในการผลตและประเทศอนๆ ยงไมสามารถผลตสนคาดงกลาวไดอยางเตมท และเปนไปไดวาหากสนคากลมนไดรบผลกระทบในทางทไมด จะท าใหเศรษฐกจของประเทศเหลานนไดรบผลกระทบเชนกน

ปญหาล าดบแรกเมอมการคาขายสนคาอนมลขสทธระหวางประเทศคอ เมอสนคาจากประเทศผสงออกทถอวาสนคาประเภทลขสทธมความส าคญตอเศรษฐกจดงกลาว ไดสงสนคาอนมลขสทธไปขายยงประเทศตางๆ ทมกฎหมายคมครองลขสทธยงไมดมากนก ซงมกเปนกลมประเทศทก าลงพฒนา สนคาเหลานนถกคดลอกหรอท าส าเนา หรอลอกเลยนโดยไมไดรบอนญาตและถกน าไปผลตเปนสนคาละเมดสทธเพอน ามาวางจ าหนายและแขงขนในตลาดของประเทศนน และมราคาทต ากวาสนคาอนมลขสทธทแทจรงมาก การกระท าเชนนเกดจากพฒนาการทางเทคโนโลยทกาวหนาท าใหการคดลอกหรอลอกเลยนท าไดโดยงายและมตนทนต า จงท าใหสนคาอนมลขสทธทแทจรงทมราคาสงกวาไมสามารถแขงขนในตลาดตอไปได เอกชนผเปนเจาของสทธยอมตองแกปญหาดวยการฟองรองเรยกคาสนไหมทดแทนจากการละเมดในประเทศดงกลาว แตดวยกฎหมายคมครองลขสทธทยงไมเพยงพอ ท าใหการบงคบสทธเปนไปดวยความยากล าบากและไมมประสทธภาพและประสทธผลทเพยงพอ ปญหานเอกชนจงไมสามารถแกปญหาดวยตนเองไดอกตอไป

ปญหาทเกดขนนนยอมสงผลใหการสงออกของกลมประเทศทผลตสนคาอนมลขสทธตางๆ ไดรบผลกระทบจากการทไมสามารถสงออกสนคาไปยงประเทศตางๆ ไดอยางเตมท และ

Ref. code: 25595601032559XHY

3

กลายเปนอปสรรคทางการคาระหวางประเทศในทสด สงผลกระทบตอเศรษฐกจของตนเปนผลสบเนอง เมอเอกชนผเปนเจาของลขสทธไมสามารถแกไขปญหาการละเมดสทธทเกดขนไดเองแลว รฐผเปนเจาของบคคลดงกลาวและไดรบผลกระทบทางเศรษฐกจยอมตองรบหนาทเปนผแกปญหาทเกดขนระหวางรฐในระดบระหวางประเทศ

ปญหาการละเมดสทธในรฐทน าเขาสนคาลขสทธเกดจากกฎหมายคมครองลขสทธทยงไมเพยงพอตอการคมครองและการบงคบสทธอยางเตมทเทาทควร ดงนน รฐผสงออกสนคาลขสทธยอมตองการใหรฐผน าเขาสนคาของตนปรบปรงกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธใหดขนกวาเดมและมความทนสมยเพอใหการคมครองมประสทธภาพมากยงขน สามารถบงคบสทธไดอยางมประสทธภาพและมประสทธผลทเพยงพอเพอขจดและปองปรามการละเมดลขสทธ และเยยวยาความเสยหายได วธการทประเทศผสงออกสนคาอนมลขสทธใชคอใชวธการในกรอบกฎหมายระหวางประเทศเพอก าหนดพนธกรณระหวางรฐภาคตางๆ ใหตองปรบปรงกฎหมายภายในของตนใหเปนไปตามทพนธกรณในสนธสญญาก าหนดไว ซงกระบวนการมกเรมทการเจรจาเพอก าหนดกรอบ และด าเนนการตามขนตอนและกระบวนการการท าสนธสญญา กอใหเกดสนธสญญาเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาหลายฉบบ เชน อนสญญากรงเบรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปะซงเปนกลมงานสรางสรรคลขสทธ

ปญหาทพบในสนธสญญาเกยวกบทรพยสนทางปญญาซงรวมถงลขสทธดวยในชวงแรกคอ ยงไมมมาตรฐานขนต าในการคมครอง ไมมบทบงคบสทธทดพอ และยงขาดกลไกการระงบขอพพาทดวยสนตวธในกรณทเปนขอพพาทระหวางรฐภาคอยางชดเจน ท าใหแมวาทงประเทศผสงออกและประเทศผน าเขาสนคาอนมลขสทธเขาเปนภาคแลว ปญหาทมอยกยงไมไดรบการแกไขทเพยงพอแมจะมการแกไขบทบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคแลว นอกจากน กลมประเทศทเปนผน าเขาสนคาอนมลขสทธซงเปนประเทศก าลงพฒนามกไมเหนดวยกบการคมครองทเขมงวดจนเกนไปซง ท าใหการเขาถงและตอยอดงานสรางสรรคเพอน ามาพฒนาประเทศของตนล าบากขน ดงนน จงมความตองการใหท าสนธสญญาฉบบใหมขนภายใตกรอบการคาระหวางประเทศเพอใหมพนธกรณเกยวกบการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาตางๆ อยางครบถวนและสามารถน าไปใชไดอยางครอบคลม มมาตรฐานการคมครองทจะท าใหการคมครองของรฐภาคตางๆ เปนไปในทศทางเดยวกน และมความยดหยนพอสมควร เพอใหการท าความเขาใจกฎหมายสะดวกขนและท าใหมการคมครองไปในทศทางเดยวกน และเปนการขจดอปสรรคทางการคาอนเนองมาจากการละเมดสทธได

ความตองการดงกลาวท าใหเกดการท าความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา หรอความตกลงทรปสขนภายใตกรอบการด าเนนการขององคการการคาโลก ซงก าหนดพนธกรณเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาตางๆ รวมถงลขสทธไวอยางครบถวน ทงมาตรฐานการคมครอง การบงคบสทธ และการระงบขอพพาทอนเกยวกบพนธกรณตามความตกลงทรปส

Ref. code: 25595601032559XHY

4

ความตกลงทรปสเปนสนธสญญาทไดรบการยอมรบจากรฐตางๆ จ านวนมากซงเหนไดจากจ านวนรฐภาคทมจ านวนมาก เนองจากมความสมดลในการคมครองมากวาสนธสญญาอนๆ และมความยดหยนในการปฏบตตามพนธกรณมากกวา

เมอมกฎหมายระหวางประเทศทก าหนดพนธกรณเกยวกบการคมครองลขสทธทดพอควรและประเทศตางๆ ยอมรบแลว ปญหาทจะพบตอไปไดอกคอการปฏบตตามพนธกรณตางๆ ทกฎหมายระหวางประเทศนนก าหนด อนเปนปญหาตามกฎหมายระหวางประเทศโดยแททอาจท าใหเกดความรบผดระหวางประเทศไดหากรฐภาคไมปฏบตตามพนธกรณทตนผกพนไวอยางครบถวน หรอเกดการฝาฝนพนธกรณขน และการกระท าดงกลาวเกดความเสยหายตอรฐภาคอน ซงหากรฐภาคไมคมครองลขสทธตามมาตรฐานทพนธกรณตกลงไวและท าใหรฐภาครฐอนซงเปนผสงออกสนคาอนมลขสทธไดรบความเสยหายทางเศรษฐกจทเกดจากการละเมดสทธอนเปนอปสรรคทางการคาระหวางประเทศ ตองรบผดตอความเสยหายตอรฐภาคผสงออกสนคาอนมลขสทธนนตามกฎหมายระหวางประเทศ และอาจถกรฐเหลานนใชมาตรการตางๆ ทท าไดเพอตอบโตตอความเสยหายทเกดขน และกระทบตอความสมพนธระหวางประเทศเปนผลสบเนองได

ประเทศไทยเปนรฐภาคความตกลงทรปสรฐหนงยอมมหนาทตองปฏบตตามพนธกรณทความตกลงทรปสก าหนดไวเชนเดยวกบรฐภาคอนๆ ดวยการตองบญญตกฎหมายใหสอดคลองกบพนธกรณทความตกลงทรปสไดก าหนดไว ซงการพจารณาความสอดคลองของกฎหมายของประเทศไทยนเปนสวนทวทยานพนธฉบบนตองการศกษา เพราะเปนปญหาเกยวกบกฎหมายระหวางประเทศโดยตรง และเกยวของกบกฎหมายของประเทศไทยในการคมครองลขสทธทด ชวยใหการคมครองงานอนมลขสทธในประเทศไทยมความเหมาะสมและมบทบญญตททนสมย มความสอดคลองกบกฎหมายระหวางประเทศอนจะท าใหไมเกดความรบผดตอรฐภาครฐอนๆ จากการกระท าทเปนการ ฝาฝนพนธกรณระหวางประเทศ และท าใหการคาระหวางประเทศไมมอปสรรคจากการละเมดสทธ

กฎหมายคมครองลขสทธของประเทศไทยประกอบไปดวยกฎหมายหลายฉบบทสรางระบบการคมครองลขสทธทครอบคลมทกมตในการคมครอง รวมถงการบงคบสทธ และมาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดน ซงกฎหมายฉบบใหมทสดเปนการแกไขปรบปรงเพออนวตการกฎหมายใหเปนไปตามสนธสญญาตางๆ ทประเทศไทยเปนภาคเพมมากขน รวมถงท าใหบทบญญต มความทนสมย อยางไรกตาม กฎหมายทเกยวของเหลานนยงมปญหาในหลายประการซงมกถกน ามาอภปรายในหองเรยนวชาทรพยสนทางปญญาบอยครง ทงปญหาในแงบทบญญตเอง และปญหาในการบงคบใชบทบญญต ปญหาหลายประการมกแกปญหาดวยวธการตความซงชวยใหปญหาบรรเทาลงได แตในดานกฎหมายระหวางประเทศ ปญหาดงกลาวเปนไปไดวาเกดจากการ อนวตการกฎหมายทยงไมเปนไปตามพนธกรณทกฎหมายระหวางประเทศก าหนดไว หรอเปนบทบญญตทยงไมเหมาะสมตอพฤตการณของสงคมในประเทศไทย การแกปญหาตามหลกกฎหมาย

Ref. code: 25595601032559XHY

5

ระหวางประเทศจงตองพจารณาพนธกรณตางๆ ตามทสนธสญญาก าหนดไววาก าหนดใหรฐภาคตองด าเนนการอะไร และใหสทธแกรฐภาคในการเลอกปฏบตอยางไรไดบาง และน ามาพจารณาถงบทบญญตกฎหมายภายในของรฐภาควาการบญญตกฎหมายของประเทศไทยมจดบกพรองในสวนใด เพอแกไขบทบญญตใหถกตองตามพนธกรณเรองนนอยางครบถวน ซงกฎหมายระหวางประเทศมกจะก าหนดกลไกตางๆ ทเกยวของเพอใหเกดความสมดลพอสมควรแลว การแกไขบทบญญตกฎหมายภายในใหเปนไปตามพนธกรณทกฎหมายระหวางประเทศก าหนดจงจะชวยใหปญหาตางๆ ทมอยในกฎหมายภายในไดรบการแกไขไปได

อยางไรกตาม ในกรณทกฎหมายระหวางประเทศใหสทธรฐภาคในการปฏบตตามพนธกรณในลกษณะตางๆ ได การอนวตการกฎหมายภายในใหเปนไปตามพนธกรณทกฎหมายระหวางประเทศก าหนดอาจตองพจารณาถงความเหมาะสมของสงคมภายในรฐดวย การอนวตการกฎหมายทเออตอประโยชนสาธารณะภายในประเทศภายใตกรอบพนธกรณจงนาจะมความเหมาะสมทสดเพอใหทกฝายทเกยวของตางไดประโยชนทควรจะได นอกจากน หากพจารณาถงความตกลงทรปสสวนทเกยวกบการคมครองลขสทธแลว การพจารณาเพออนวตการกฎหมายภายในยอมตองค านงถงเจตนารมณของกฎหมายลขสทธทซอนอยเบองหลงของพนธกรณตางๆ เหลานน เพอใหเกดความเหมาะสมและมความสมดลระหวางสทธและหนาทตางๆ ตรงตามเจตนารมณของกฎหมายระหวางประเทศและการคมครองลขสทธ รวมถงการบรรลถงวตถทหมายของการคมครองลขสทธ

ดงนน ในวทยานพนธฉบบน ผเขยนจงเลอกทจะศกษาความตกลงทรปสเพอศกษาพนธกรณตางๆ เกยวกบการคมครองลขสทธซงครอบคลมทกดานเกยวกบการคมครองมากกวาสนธสญญาอนๆ และน ามาพจารณาการอนวตการกฎหมายภายในเกยวกบการคมครองลขสทธของประเทศไทยเพอใหเหนปญหาทพบตามหลกกฎหมายระหวางประเทศ และหาแนวทางการแกไขทเหมาะสมและสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสและเปนไปตามความมงประสงคของกฎหมายลขสทธ 1.2 สมมตฐาน

1. กฎหมายเกยวกบการคมครองลขสทธของประเทศไทยยงไมสอดคลองกบพนธกรณ

ตามความตกลงทรปสในดานการคมครองลขสทธอยางครบถวน 2. มสวนทจะตองแกไขเปลยนแปลง และแกไขเพมเตมบทบญญตกฎหมายใหมความ

สอดคลองกบพนธกรณและมความเหมาะสมมากยงขน 3. สวนทตองแกไขเปลยนแปลงและแกไขเพมเตมมากทสดคอสวนการบงคบสทธ

Ref. code: 25595601032559XHY

6

1.3 ขอบเขตการศกษา

ศกษาเฉพาะพนธกรณมาตรฐานขนต าการคมครองลขสทธตามความตกลงทรปส และพจารณาความสอดคลองของกฎหมายเกยวกบการคมครองลขสทธของประเทศไทย ท งพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และกฎหมายฉบบอน ๆ ทเกยวของกบระบบการคมครองลขสทธตามทความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณไว โดยเนนทสวนการบงคบสทธซงมปญหามากทสด และเนนทการแกไขบทบญญตกฎหมายเปนส าคญ 1.4 วตถประสงคในการศกษา

1. เพอศกษาและวเคราะหมาตรฐานขนต าในการคมครองลขสทธตามความตกลงทรปส

ซงเปนสนธสญญาทประเทศไทยเปนภาค 2. เพอวเคราะหความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศ

ไทย ทงในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และกฎหมายฉบบอน ๆ ทเกยวของกบมาตรฐานขนต าตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว

3. เพอศกษาและวเคราะหหาแนวทางการปรบปรงกฎหมายทเปนไปไดตามมาตรฐานขนต าทความตกลงทรปสไดก าหนดเปนพนธกรณไว เพอใหกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศไทยมความสอดคลองตรงกบพนธกรณในความตกลงทรปส สอดคลองกบความมงประสงคของการคมครองลขสทธ และเหมาะสมกบประโยชนของฝายตางๆ ในสงคม

4. เพอเปนการฝกฝนและคดวเคราะหปญหา และวธการแกไขปญหาทเหมาะสม

1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1. ไดทราบถงรายละเอยดของมาตรฐานขนต าในการคมครองลขสทธตามความตกลงทรปส ซงรฐภาคจะตองท าตาม

2. ไดทราบถงความสอดคลองของกฎหมายคมครองลขสทธของประเทศไทยกบมาตรฐานขนต าทความตกลงทรปสไดก าหนดเปนพนธกรณไว ทงสวนทสอดคลองและไมสอดคลอง

3. ไดแนวทางการปรบปรงกฎหมายในประเดนทยงไมสอดคลองกบมาตรฐานขนต าตามความตกลงทรปส และปรบปรงใหกฎหมายคมครองลขสทธของประเทศไทยมความชดเจนและเหมาะสมมากยงขน

Ref. code: 25595601032559XHY

7

4. เพมทกษะการคดวเคราะหและการฝกฝนเพอใหเกดความรความช านาญและน าไปใชได 1.6 วธการด าเนนการศกษา

วทยานพนธน จะด าเนนการวจยเชงเอกสาร ศกษารายละเอยดของพนธกรณตาม

ความตกลงทรปส ทงในขอก าหนดตามความตกลงทรปส ต าราอธบายความตกลงทรปส บทความ และวทยานพนธ จากนนพจารณาประกอบกบบทกฎหมายเกยวกบการคมครองลขสทธของไทย ทงในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และกฎหมายฉบบอน ๆ ทเกยวของกบการคมครองทงระบบ เพอพจารณาความสอดคลองและหาแนวทางการแกไขกฎหมายภายในทเหมาะสม

Ref. code: 25595601032559XHY

บทท 2 ทรพยสนทางปญญา และการคมครองลขสทธ

2.1 ทรพยสนทางปญญา

2.1.1 ความหมายของทรพยสนทางปญญา นยามของทรพยสนทางปญญาแบงเปน 2 สวน สวนแรกคอนยามเชงขยายความ

(extensional definition) ซงโดยปกตกลาวถงความหมายของทรพยสนทางปญญาในลกษณะน ถอไดวาเปนความหมายในลกษณะทวไปของทรพยสนทางปญญา เชน นยามขององคกรการคาโลก หรอ WTO ก าหนดความหมายมสาระส าคญวา สทธทางทรพยสนทางปญญา เปนสทธทใหแกบคคลตางๆ เนองจากการสรางสรรคงานทางความคด ซงโดยทวไปเปนการใหสทธผกขาดส าหรบการใชงานของเจาของผลงานสรางสรรคนน โดยเปนสทธทก าหนดใหภายในระยะเวลาทจ ากด1

นอกจากนยามทก าหนดโดย WTO องคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) ไดก าหนดนยามของทรพยสนทางปญญาไวเชนกน มสาระส าคญวา คอการสรางสรรคทางความคด เชน การประดษฐ วรรณกรรม และศลปกรรม รวมถงชอ ภาพ ทใชในทางการคา2

หากพจารณาความหมายเชงขยายความจากกฎหมายภายในของแตละรฐ ปรากฏวากฎหมายภายในมกบญญตถงสาระส าคญของทรพยสนทางปญญาแยกเปนประเภทเอาไว ดงเชนกฎหมายภายในของประเทศไทยทแยกประเภทของทรพยสนทางปญญาออกเปนกฎหมาย แตละฉบบ โดยกฎหมายแตละฉบบตางมไดบญญตถงความหมายทแทจรงหรอขอบเขตของทรพยสนทางปญญาเอาไว นอกจากน ในหนงสอและเอกสารทางวชาการในประเทศตางๆ จ านวนมากตางปรากฏความหมายในลกษณะน3

1 WTO, "What are intellectual property rights," Accessed May 9, 2015,

https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm 2 WIPO, "What is Intellectual Property," Accessed May 22, 2015,

http://www.wipo.int/about-ip/en/ 3 จมพล ภญโญสนวฒน, "หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา,"

(ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น. 9 - 10.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, ประวตศาสตรและแนวคดเกยวกบทรพยสนทางปญญา, (กรงเทพมหานครฯ : โรงพมพเดอนตลา,2560), น. 13.

Ref. code: 25595601032559XHY

9

การใหความหมายเชนนเปนการใหความหมายในลกษณะทอธบายถงการระบถงประเภทของทรพยสนทางปญญาตางๆ ซงจะสามารถขยายหรอเพมประเภทของสงทถอวาเปนทรพยสนทางปญญาแบบใหมๆ ทเกดขนไดเรอยๆ ปจจบนสามารถแบงทรพยสนทางปญญาออกเปนประเภทหลก 3 ประเภท คอ ทรพยสนอตสาหกรรม ลขสทธและสทธขางเคยง และทรพยสนทางปญญาประเภทอนๆ ทเปนทรพยสนทางปญญาประเภทใหมและไมมลกษณะตามสองประเภทแรก ขอดของการใหความหมายเชงนคอ มความยดหยนและปรบเปลยนไดตลอดเวลา และมความแตกตางกนออกไปตามกฎหมายภายในของแตละประเทศได จงเปนประโยชนเพอทจะทราบวา ขอบเขตของทรพยสนทางปญญาในชวงเวลาหนงๆ ครอบคลมถงทรพยสนทางปญญาประเภทใดบาง4

สาระส าคญของนยามประการนหากพจารณาในแงของกฎหมายคอ เปนสทธตามกฎหมายซงไดก าหนดขนเกยวกบผลผลตจากปญญาของมนษย อนเปนสงทเกดจากความอตสาหะซงท าใหมการสรางสรรคและการคดคนใดๆ จากภมปญญาของผสรางสรรค หรอเปนสทธตางๆ ในดานชอเสยง หรอคาความนยม (goodwill) ในดานการคา ซงจะเกยวพนกบสงตางๆ ตราบเทาทปญญาของมนษยจะสามารถคนคดสรางสรรค5

นยามสวนทสองคอความหมายตามเจตนารมณ (intension definition) เปนการใหความหมายทมความซบซอนมากขน มลกษณะเปนการอธบายทรพยสนทางปญญาในรปของหลกเหตผลทเหมาะสมของทรพยสนทางปญญา ซงเปนการใหความหมายทเปนสากลและใชอธบายทมาและหลกเหตผลของเรองนนๆ ได การใหความหมายตามเจตนารมณอาจท าไดโดยการเชอมโยงกบพฒนาการทางประวตศาสตร หรอโดยการเชอมโยงกบแนวคดทางนามธรรมและแนวคดทางปรชญา6

ยกตวอยางเชน การเชอมโยงกบแนวคดทางปรชญาของศาสตราจารย Peter Drahos นกปรชญารวมสมย ซงไดแสนอแนวคดไวอยางชดเจนในหนงสอปรชญาของทรพยสนทางปญญา (A Philosophy of Intellectual Property) ซงอธบายปรชญาของสทธในทรพยสนทางปญญาผานกรอบความคดของนกปรชญาทมชอเสยงหลายทาน โดยเฉพาะ John Locke, George Wilhelm Friedrich Hegel และ Karl Marx โดยน ากรอบความคดดงกลาวมาวเคราะหรวมกบแนวคดของสทธในทรพยสนทางปญญาและเทคโนโลยทพฒนาขนในปจจบนตามกรอบปรชญาของ

4 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 12 - 13., จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร

บตรอนทร, เพงอาง, น. 14 - 15. 5 ไชยยศ เหมะรชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา, พมพครงท 6 ,

(กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม,2550), น. 7 - 8. 6 จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 14.; จมพล ภญโญสนวฒน และ

ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 15 - 16.

Ref. code: 25595601032559XHY

10

ทานศาสตราจารยเอง7 และพยายามน าแนวปรชญาและเหตผลทเกยวของกบทรพยสนทางปญญามาวเคราะหเชอมโยงกบการน าสทธดงกลาวมาใชประโยชนในสงคม8 ซงการวเคราะหจะเปนระดบในกรอบมหภาคเพอใหเหนถงภาพรวมของสงทเกดขนในสงคม9

ในการวเคราะหดงกลาวแสดงใหเหนถงการใหปจเจกชนบางกลมถ อครองทรพยสนในลกษณะของการเปนเจาของหรอการถอสทธในทรพยสนมรปรางมากจนเกนไปจนเปนการผกขาดทสงผลเสยตอประโยชนสาธารณะได ซงสทธในทรพยสนดงกลาวอาจเปนสทธเดดขาดไดดวย แตผลเสยตอประโยชนสาธารณะนนยงคงจ ากดไดดวยขอจ ากดของตวทรพยสนทมรปรางนนเอง เพราะสทธตองผกยดกบตวทรพยตลอดเวลา10

เมอน าการถอสทธในทรพยสนในลกษณะเดยวกบทใชในทรพยสนมรปรางมาใชกบทรพยสนทางปญญาจะเกดปญหาทมลกษณะตางออกไป เนองมาจากลกษณะตามธรรมชาตของทรพยสนทางปญญาทเปนนามธรรม กลาวคอ จะท าใหอ านาจในการผกขาดทรพยสนทางปญญาเปนผลเสยตอประโยชนสาธารณะไดมากกวา และหากเปนลกษณะสทธเดดขาดประกอบดวยแลว ระดบความรนแรงของผลกระทบทนนกจะเพมมากยงขน เนองดวยการผกขาดซงตกอยทบคคลเพยงบางกลมเทานน ทรพยสนทางปญญาทเปนนามธรรมในลกษณะของการเปนเจาของทรพย (propriety) และสามารถแปลงเปนทนหรอการแสวงหาประโยชนไดหลากหลายรปแบบอยางไมมจ ากด จงมแนวโนมทจะเอนเอยงไปในทางทยอมใหเจาของสทธแสวงหาประโยชนใดๆ จากทรพยสนทางปญญาไดโดยทใหความส าคญกบความมงประสงคอนเปนเจตนารมณของการใหสทธดงกลาวนอยลงอยางมาก11

แนวความคดในลกษณะของการนยมเปนเจาของทรพยสน (proprietarianism) อนเปนแนวคดเดยวกบทใชในทรพยสนมรปรางดงกลาวสงผลถงแนวทางการบญญตกฎหมาย

7 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 102.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตร

อนทร, เพงอาง, น. 120. 8 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 102. 9 เพงอาง, น. 104. 10 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 104.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตร

อนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 120 - 121. 11 Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, (England :

Dartmounth Publishing Company Limited, 1996), p. 199 - 203, 210 - 213.; จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 104 - 105.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, เพงอาง, น. 120 - 122.

Ref. code: 25595601032559XHY

11

ทรพยสนทางปญญาใหเกด "ความเปนเจาของ" ในนามธรรมมากยงขน โดยทมแนวโนมเปนการบญญตเพอปกปองผลประโยชนของปจเจกชนมากกวาใหเกดวตถทหมายตามความมงประสงคทมอยเดม12 ตวอยางเชน เครองหมายการคาทมวตถประสงคเพอแยกแยะสนคาจากผผลตหนงออกจากของผผลตอนๆ เพอใหทราบวาสนคานนๆ มทมาจากทใด หรอผลตโดยใคร เครองหมายการคาจงเปนสญลกษณใหประชาชนทราบถงแหลงทมาของสนคาและบรการ นอกจากน ยงท าหนาทเปนการบงบอกถงคณภาพของสนคาทใชเครองหมายการคาเดยวกนอกดวย การทขยายความหมายของ "เครองหมาย" (sign) ไปถงเสยง, กลน, รปราง และการลดความเขมงวดในการคาขาย (trafficking) เครองหมายการคา และการยอมใหใชเครองหมายการคาในการแบงเขตตลาดของสนคา ซงเปนสงทผบรโภคไมไดรบประโยชนใดๆ เปนการบงบอกถงแนวโนมทจะเปนไปตามแนวทางความนยมเปนเจาของทรพยสน (proprietarianism) ความมงประสงคของเครองหมายการคาจงกลายเปนเพอปกปองผลประโยชนของผคา แทนทจะเปนสทธพเศษ (privilege) และการผกขาดในเครองหมายนน การพฒนากฎหมายเครองหมายการคาในแนวทางนจงเปนสงทควบคมโดยความตองการของเจาของเครองหมายการคา และท าใหประโยชนของผบรโภคถกจดใหไปอยในสวนอนๆ ของกฎหมาย13

เนองดวยปญหาส าคญดงกลาวท าใหทานศาสตราจารย Peter Drahos เสนอแนวคดทจะท าใหทรพยสนทางปญญากลบมาสแนวทางตามความมงประสงคใหเกดวตถทหมายอกครง ดวยการใชแนวคดการนยมใชทรพยสนทางปญญาเปนเครองมอ หรอ instrumentalism ซงจะเนนทดานพฤตกรรม (behavioural) ของทรพยสนมากกวาดานอนๆ14 และเปนสงทสงเสรมคณคาของความรสกอนดของประชาชน (moral) หรอกลาวอกนยหนงคอ เปนแนวคดเกยวกบความเปนมนษย (humanist orientation)15 ซงจะท าใหแนวความคดในการพฒนาทฤษฎในทรพยสนทางปญญาจากเปนเรองทแคบและเปนเรองทางเทคนค ใหเปดกวางออกไปและเปนรปแบบในเชง การประเมนคามากขน ตวอยางเชน ทรพยสนทางปญญากบการพฒนาทรพยากรมนษยซงจะสงผลถงการพฒนาเศรษฐกจเปนผลสบเนอง ท าใหทรพยากรมนษยเปนสงส าคญกวาทรพยากรอนใด และถอเปนสถาบนพนฐานหนงทส าคญ แนวคดดงกลาวตองใชทฤษฎกระจายผลประโยชนอยางเทาเทยม (distributive theory) เพอพฒนาทรพยากรมนษยใหเพมขน ซงจะสงผลถงการพฒนาเศรษฐกจในระยะยาว แนวคดการนยมใชทรพยสนเปนเครองมอ ( instrumentalism of property) จะตองการ "การถายทอด" หรอการน าหลกไปปรบใช ระหวางทฤษฎการพฒนาเศรษฐกจและทฤษฎการกระจาย

12 Peter Drahos, Ibid, p. 203 - 204. 13 Ibid, p. 204 - 206. 14 Ibid, p. 214. 15 Ibid, p. 214 -215.

Ref. code: 25595601032559XHY

12

ผลประโยชนอยางเทาเทยม เพราะทรพยสนเปนพนฐานของทงสองสง และดวยหลกของความเปนมนษยทแฝงอยอาจตองการการพฒนาทฤษฎตอไป เพอใหบรรลผลถงการพฒนาสภาพและประสบการณของมนษยเปนอยางนอย16

หลกความนยมใชเปนเครองมอ (instrumentalism) จะพจารณาถงการกอตงเสรภาพของปจเจกบคคลนอกกรอบความสมพนธกบทรพยสน เพอคนหาเสรภาพของปจเจกบคคลซงการรกษาความสมพนธตอทรพยสนในรปแบบทการรกษาความสมพนธนนเปนหลกอปนยพนฐานทอยบนฐานของการสรปเกยวกบการบรรลถงเสรภาพของปจเจกบคคลในวงกวาง ตวอยางเชน หากกลาวถงปญหาเสรนยมในทรพยสนจะหมายถงผลของบรรทดฐานของทรพยสนในเสรภาพทางลบ มากกวาการใชสทธในทรพยสนในฐานะเปนตวอยางหนงของเสรภาพในทางลบ ซงมความเปนไปไดทจะท าใหกลมเสรนยมสนบสนนระบบยบยงเสรภาพของสทธพเศษ (liberty-inhibiting system of privilege) ในทรพยสนทางปญญา17

นอกจากนแลว หลกความนยมใชเปนเครองมอ (instrumentalism) จะคนหาทางหลกเลยงการเอนเอยงไปในทางทบคคลใดบคคลหนงจะอางถงก าไรหรอผลประโยชนใดๆ กไดของบคคลนนดวยกฎหมายจากลกษณะของการเปนเจาของทรพยสน กลาวอกนยหนงคอ จะอางถงก าไรหรอผลประโยชนไดตามสมควรเทานน ซงจะถอวาความหมายโดยทวไปของค าวา "สทธ" เปนองคประกอบสวนหนงของหลก รปแบบขององคประกอบจะก าหนดขนจากเหตผลดานหนาทอนส าคญทถกเลอกมาเพอก าหนดรปแบบดงกลาว หากพจารณาถงสทธในทรพยสนทางปญญา สทธดงกลาวจะมสถานะเปน "สทธพเศษ" (privilege) ซงการพจารณาขนอยกบทฤษฎความรสกอนดของประชาชน (moral theory) ทน ามาใช18

การใชหลกความนยมใชเปนเครองมอ (instrumentalism) กอใหเกดหนาทของผเปนเจาของสทธทตองรบผดชอบ เนองจากเมอกฎหมายเรองใดถกก าหนดขนใหมความมงประสงคเพอใหบรรลถงวตถทหมายแลว ผเปนเจาของสทธพเศษทกฎหมายกอใหเกดขนเพอใหบรรลวตถ ทหมายนนตองมหนาทไมใชสทธพเศษนนไปในทางทเปนการท าลายความมงประสงคทตงไวในการทจะใหมสทธพเศษตงแตตน หลกความนยมใชเปนเครองมอนถอวาเปนทฤษฎเชงบรรทดฐาน (normative theory) ซงน าไปใชในการตความและการใหเหตผลของกฎหมายทรพยสนทางปญญา

16 Ibid, p. 215. 17 Ibid, p. 217 -219. 18 Ibid, p. 219.

Ref. code: 25595601032559XHY

13

และท าใหการตความกฎหมายทรพยสนทางปญญาเปนระบบซงเนนทความมงประสงคของกฎหมาย ซงเปนสาระส าคญยงของหลกน หลกการดงกลาวจงท าใหเกดหนาทเปนผลสบเนอง19

จดเรมตนของแนวคดมาจากความคดวา ผทมอ านาจมขอจ ากดของอ านาจทตองสอดคลองกบวตถทหมายทต งไวจากการมอ านาจนนขน20 ในกรณของสทธพเศษในทรพยสน ขอจ ากดดงกลาวจะอยในรปหนาทซงเปนขอจ ากดคลายกบความคดขางตน ทหนาทเปนผลสบเนองมาจากสทธพเศษทกฎหมายก าหนดให ผเปนเจาของสทธมหนาทตองเพมความเปนไปไดตามความมงประสงคใหบรรลถงวตถทหมายซงสทธพเศษไดถกก าหนดขนเพอใหบรรลผลดงกลาว หนาททเกดขนจงเปนสงทสงเสรมใหเกดผลทนาพงพอใจซงเปนเปาหมายของการใหสทธพเศษ หากปราศจากหนาทดงกลาวแลว การใหสทธพเศษแกบคคลใดๆ ยอมเปนการท าลายความมงประสงคท ตงไว และจะท าใหการสรางสทธพเศษดงกลาวขนมาเปนสงทไมมเหตผล21

ความหมายของทรพยสนทางปญญาตามเจตนารมณมความส าคญตอการใชและการตความกฎหมายทรพยสนทางปญญามากกวาความหมายทวไป เพราะเปนการใหความหมายทสามารถสรางความเขาใจทถกตองและสรางกรอบความคดทเหมาะสมใหแกผทเกยวของทกฝายได22

2.1.2 ลกษณะทวไปของทรพยสนทางปญญา 2.1.2.1 ลกษณะทไมมรปราง ทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนทไมมรปราง เปนลกษณะธรรมชาตท

แสดงใหเหนความแตกตางไดอยางชดเจนทสดระหวางทรพยหรอสงของทวไปกบทรพยสนทางปญญา กลาวคอ ทรพยสนทางปญญาเปนสงทไมมรปรางและจบตองไมไดอยางทรพยสนทวไป หรอเรยกวามลกษณะเปนนามธรรม ดวยเหตนสทธเกยวกบทรพยสนทางปญญาจงมขอบเขตทกวางขวางมากกวา

19 Ibid, p. 220. 20 Peter Drahos, Ibid, p. 220.; John Locke, Two Treatises of Government ,

A new Edition, (London : Printed for Thomas Tegg, 1823), p. 169 - 170. : การกลาวถงอ านาจของรฐบาลทมพนธกรณตอประชาชนซงเปนขอจ ากดของอ านาจดงกลาว

21 Peter Drahos, Ibid, p. 220 - 221. 22 จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 14.; จมพล ภญโญสนวฒน และ

ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 16.

Ref. code: 25595601032559XHY

14

และไมมขอจ ากด ดวยลกษณะทไมมรปรางของทรพยสนทางปญญาจงท าใหสทธในทรพยสนทางปญญาไมสญเสยไปจากการถกใชประโยชน ไมมขอจ ากดทางกายภาพเหมอนทรพยทมรปราง23

2.1.2.2 เปนสทธทมผลเปนการผกขาด ทรพยสนทางปญญาเปนสทธผกขาด เปนลกษณะส าคญอกประการหนง

ของทรพยสนทางปญญา ซงถกน าไปใชประโยชนอยางกวางขวาง ดวยลกษณะทใหผสรางสรรคงานผกขาดสทธแตเพยงผเดยว(exclusive right)24 และสามารถหวงกนผอนไมใหใชสทธดงกลาวได ลกษณะดงกลาวท าใหผเปนเจาของสทธหรอผทรงสทธสรางความไดเปรยบ โดยเฉพาะอยางยงในการแขงขนทางการคาและการด าเนนธรกจกบคแขง ยงไปกวานน หากทรพยสนทางปญญานนๆ เปนสงทมความส าคญตอธรกจ เจาของทรพยสนทางปญญายอมสามารถผกขาดตลาดหรอธรกจนนได และใชสทธผกขาดเปนเครองมอก าหนดราคาสนคาหรอบรการของตนไดตามตองการ ซงจะสงผลกระทบตอระบบการแขงขน และกระทบตอประโยชนของสาธารณะเปนผลสบเนองอกทอดหนง25 ดวยเหตน การผกขาดจงตองถกควบคมโดยกฎหมายแขงขนทางการคา (competition law) เพอไมใหระบบการแขงขนทางการคาตองเสยสมดล และเปนผลเสยตอประโยชนสาธารณะเปนผลสบเนองดงกลาว26

2.1.2.3 ตองสรางความสมดลของสทธ สทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธทจะตองสรางความสมดลของสทธ

แตเพยงผเดยวและประโยชนสาธารณะซงวาดวยเรองของของเขตการใชสทธ ลกษณะประการนมความสมพนธกบลกษณะทไมมรปรางและลกษณะทเปนสทธผกขาดของทรพยสนทางปญญา กฎหมายไดก าหนดใหสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธผกขาดเพอใหผสรางสรรคไดใชประโยชนแตเพยงผเดยว การผกขาดดงกลาวมผลเปนการปองกนมใหบคคลอนหรอสาธารณะสามารถเขาถงและใชประโยชนในทรพยสนทางปญญานนได เมอประกอบกบลกษณะทไมมรปรางของทรพยสนทาง

23 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 156 - 159.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร

บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 139 - 141. 24 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 11 - 12.; ด "สทธแตเพยงผเดยวท

ไดรบการคมครอง" น. 65 - 69 25 จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 159 - 163.; จมพล ภญโญ

สนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3 น. 135 - 139. 26 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 12 - 13.

Ref. code: 25595601032559XHY

15

ปญญาทท าใหขอบเขตของการคมครองกวางขวางและไมมขอจ ากดในการใชงานแลว สทธผกขาดของทรพยสนทางปญญาสามารถถกขยายออกไปอยางกวางขวางจนเกนกวาขอบเขตทเหมาะสมได27

ดวยเหตดงกลาว จงท าใหเมอรฐบญญตกฎหมายทรพยสนทางปญญา รฐตองมหนาทในการควบคมหรอจ ากดขอบเขตของทรพยสนทางปญญาใหเหมาะสมโดยตองสามารถสรางความสมดลระหวางผลประโยชนของสาธารณะและผลประโยชนของผสรางสรรคงานไดอยางเหมาะสม28 เปนทมาของการตองก าหนดหลกขอบเขตการใชสทธตางๆ ในกฎหมาย ไดแก หลก สญสนไปซงสทธ29 มาตรการบงคบใชสทธ หลกการใชทเปนธรรมหรอขอยกเวน30 หลกการแบงปนผลประโยชนใหชมชน สทธของเกษตรกร ของทรพยสนทางปญญาแตละประเภท และอกสวนหนงวาดวยเรองขอบเขตดานเวลาของการใชสทธ ทรพยสนทางปญญามอายการใชงานทจ ากด31 ยกเวนบางประเภท เชนกฎหมายเครองหมายทางการคา กฎหมายคมครองความลบทางการคา อยางไรกตาม มขอจ ากดในขอยกเวนอก กลาวคอ กฎหมายเครองหมายการคาจ ากดขอบเขตดานเวลาและการใช เมอเจาของสทธไมใชเครองหมายการคาดงกลาวในระยะเวลาหนงยอมท าใหหมดสทธหวงกน และเครองหมายการคานนจะไมไดรบการคมครองอกตอไป สวนความลบทางการคานนหากถกเปดเผยยอมไมไดรบการคมครองอกตอไปเชนกน

2.2 แนวคดและเหตผลในการคมครองทรพยสนทางปญญา

2.2.1 เจตนารมณทวไปของกฎหมายทรพยสนทางปญญา เจตนารมณของกฎหมายทรพยสนทางปญญาโดยทวไปแลวเปนแนวคดทแสดงให

เหนถงเหตผลและความจ าเปนของกฎหมายทรพยสนทางปญญา ซงมแนวคดจากส านกคดตางๆ เปนพนฐานของการคมครองทรพยสนทางปญญาแตละประเภททมความแตกตางกน

27 จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3 , น. 163 - 164.; จมพล ภญโญ

สนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 149. 28 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 165 - 166.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร

บตรอนทร, เพงอาง, น. 150. 29 ด "หลกสญสนไปซงสทธ" น. 71 - 73 30 ด "ขอยกเวนการละเมดสทธ" น. 73 - 75 31 ด "ระยะเวลาในการคมครอง" น. 65 - 67

Ref. code: 25595601032559XHY

16

2.2.1.1 แนวคดของสทธทางธรรมชาต แนวคดแรกเปนแนวคดของสทธทางธรรมชาตอนเปนแนวคดของส านก

ความคดกฎหมายธรรมชาต เปนเหตผลส าคญของการบญญตกฎหมายลขสทธ เพราะกฎหมายมเจตนารมณคมครองผประพนธหรอผสรางสรรค ซงเปนเจตนารมณหลกของกฎหมายลขสทธ มสาระส าคญวา รฐควรคมครองงานของผสรางสรรคเพราะงานทสรางขนเปนผลตผลจากแรงงาน และปญญาของผสรางสรรค จนอาจกลาวไดวา งานทสรางสรรคขนนนเปนสวนขยาย (extension) ของความเปนตวตนของผสรางสรรค ผสรางสรรคจงควรมความเปนเจาของงานสรางสรรคนน32

นกปรชญาในส านกคดกฎหมายธรรมชาตทส าคญทานหนงคอ John Locke ซงไดเสนอทฤษฎแรงงานเกยวกบทรพยสน (labor theory of property) เปนแนวคดเกยวกบการถอสทธในสงของหรอทรพยไดเมอมนษยใชแรงงานของตนสรางสงของนนขนมา และไดพฒนามาสเงอนไขของการเกดสทธในสงของหรอทรพยวา ทกสงทกอยางทบคคลใดแยกออกมาจากสภาพทธรรมชาตไดสรางและใหไว และบคคลนนไดใชแรงงานปรงแตงสงนน ท าใหเกดสงใดสงหนงขนมาใหม สงทเกดขนมานนตกเปนของบคคลผนนและกลายเปนทรพยสนของผนน33

อยางไรกตาม การไดสทธในทรพยตามทฤษฎดงกลาวมขอจ ากดท John Locke ไดก าหนดไว 2 ประการ ประการแรกคอ การใชแรงงานเพอกอใหเกดสทธในทรพยนน สทธทเกดขนนนเปนสทธเทาทเพยงพอส าหรบเจาของ และมเหลออยางเหมาะสมส าหรบบคคลอนๆ ในสงคม และประการทสอง การกอใหเกดสทธในทรพยดงกลาวจะเปนไปไดเพยงบคลคลใดบคคลหนงสามารถใชประโยชนไดกอนททรพยนนจะเสยไป และเทาทบคคลนนจะสามารถใชแรงงานของตน ปรงแตงใหเกดสทธในทรพยนนไดเทานน34 ซงประการแรกนนสามารถน ามาปรบใชกบทรพยสนทางปญญาไดโดยตรง แตประการหลงอาจน ามาใชโดยตรงไมไดในสวนการใชประโยชนกอนททรพยจะ เสยไป เนองจากลกษณะของทรพยสนทางปญญาทไมเสอมสลายหรอหมดไป จงเปนหนาทของ

32 อ านาจ เนตยสภา, ชาญชย อารวทยาเล ศ , ค าอธบายกฎหมายลขสทธ ,

(กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพวญญชน, 2556), น. 16., ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 49.

33 John Locke, supra note 20, p. 116.; จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 71 - 72., จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 78.

34 John Locke, Ibid, p. 116 - 118.; จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 74 - 81., จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, เพงอาง, น. 80 - 81.

Ref. code: 25595601032559XHY

17

กฎหมายทตองก าหนดระยะเวลาไวอยางเหมาะสม อกสวนหนงของประการทสองทเหลอกสามารถน ามาปรบใชกบทรพยสนทางปญญาไดโดยตรง35

2.2.1.2 แนวคดการตอบแทนและสรางแรงจงใจใหเปดเผยความคดและการ

ประดษฐ แนวคดทสองเปนเจตนารมณหลกของบทบญญตกฎหมายสทธบตร เปน

แนวคดการตอบแทนและสรางแรงจงใจใหเปดเผยความคดและการประดษฐ มสาระส าคญวา หากไมมการจงใจดวยการคมครองแลกเปลยนกบการเปดเผย จะไมมการเปดเผยสงประดษฐใหประชาชนรบร และท าใหสงคมไมสามารถตอยอดไปไดอก เมอผประดษฐเปนผใชความอตสาหะและปญญาในการประดษฐสงประดษฐนน กยอมตองไดรบประโยชนตอบแทนจากการเผยแพรงานประดษฐนนใหสงคมไดใช ดงนนจงตองมการคมครองผประดษฐ36 แมวาแนวคดนจะน าไปใชกบลขสทธเชนกน37 แตลกษณะของการใชมความแตกตางอยบาง

หลกการเปดเผยหรอแสดงออกถงผลงานของผสรางงานนนใหสงคมไดรบรหรอยอมรบปรากฏตามกรอบความคดของนกปรชญา George Wilhelm Friedrich Hegel ภายใตกรอบความคดของเขา วตถประสงคหลกของการมทรพยสนทางปญญาคอการทผสรางงานจะไดเปดเผยหรอแสดงออกใหผ อนในสงคมรบรหรอยอมรบ ซงเปนสวนส าคญของการผลกดนลกษณะเฉพาะของมนษยออกมาสภายนอก การเปดเผยงานสรางสรรคจะเปนผลดตอการเรยนรของบคคลอนๆ ในสงคมนน และเปนกระบวนการสงผานความรตางๆ ทเกดขนในสงคมไมวาจะเปนรปแบบใด เทากบเปนการแสดงการยอมรบและชนชมงานของผสรางสรรคนน งานทผลตตามมาภายหลงกเปนการแสดงออกซงตวตนของปจเจกชนทผลตตามหลงมานน การแสดงออกโดยการผลตงานตามหลงออกมานนยอมเปนผลใหสงคมสามารถมการผลตมากขน และมความหลากหลาย มากขน38

ภายใตกรอบความคดดงกลาว Hegel ไดสรางหลกการคมครองผ สรางสรรคงานแตละคนขน 2 ประการ ประการแรกคอ ผสรางสรรคงานตองไดรบสทธในการระบถงหรออางถงวาเปนเจาของงานเพอแสดงการยอมรบรงานของผสรางสรรคนน และประการทสอง ผ

35 จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, เพงอาง 3, น. 82 - 83. 36 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 150 37 อ านาจ เนตยสภา, ชาญชย อารวทยาเลศ, อางแลว เชงอรรถท 32, น. 17. 38 จมพล ภญโญสนวฒน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 85 - 86., จมพล ภญโญสนวฒน

และ ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 102 - 107.

Ref. code: 25595601032559XHY

18

สรางสรรคมสทธทจะไมใหงานนนๆ ของตนถกแกไขเปลยนแปลงไป เพราะงานสรางสรรคแตละงานแสดงออกถงความเปนตวตนของผสรางสรรคงาน บคคลอนจะแกไขเปลยนแปลงใหผดไปมได หลกทงสองประการเปนทมาของสวนหนงของหลกธรรมสทธ หรอ moral right ในปจจบน นอกจากน หากพจารณาถงความสมพนธระหวางรฐกบสทธในทรพยสนทางปญญา Hegel เหนวา รฐมหนาทตองปกปองสทธในทรพยสนตางๆ ของปจเจกชน ในขณะเดยวกน รฐกมหนาทสรางและรกษาความเปนธรรมและความสงบสขใหกบสงคมนน39

2.2.1.3 แนวคดการแลกเปลยนประโยชนของเอกชนผประดษฐกบประโยชน

ของรฐ แนวคดทสาม เปนแนวคดการแลกเปลยนประโยชนของเอกชนผ

ประดษฐกบประโยชนของรฐซงเปนแนวคดการคมครองสทธบตร การคมครองนวตกรรมใหมเปนการคมครองและแลกเปลยนประโยชนระหวางประโยชนของเอกชนผประดษฐ และประโยชนของรฐทจะน าไปเปดเผยและตอยอด มสาระส าคญคอ เมอมผประดษฐสงของขนมาและตองการใหรฐคมครอง ตองน าสงประดษฐนนมาเปดเผยและสามารถใหผ อนสามารถตรวจสอบรายละเอยดเกยวกบการประดษฐนนและน าไปใชประโยชนไดเมอหมดอายการคมครองตามกฎหมาย ซงจะกอใหเกดประโยชนตอสงคมตอไป หากไมมการคมครองแลว ผประดษฐจะตองพยายามเกบรายละเอยดเกยวกบการประดษฐของตนไวเปนความลบ ผลทตามมาคอ เมอผประดษฐเสยชวต รายละเอยดการประดษฐทเกบไวเปนความลบยอมสญไปพรอมกบผประดษฐดวย สาธารณชนยอมไมไดรบประโยชนใดๆ จากการประดษฐนนเลย40 ซงจะเปนผลเสยตอรฐในการเปดเผยและตอยอดใหสาธารณะไดใชประโยชน

2.2.1.4 แนวคดวาดวยการคมครองผบรโภค แนวคดทส เปนแนวคดวาดวยการคมครองผบรโภค เปนแนวคดของ

กฎหมายเครองหมายการคาและสงบงชทางภมศาสตร มวตถประสงคใหผบรโภคสามารถแยกแยะสนคาและบรการของผประกอบการรายหนงออกจากรายอนๆ เพอไมใหสบสนหลงผ ดในตวสนคา ผบรโภคสามารถเลอกผลตภณฑทตนตองการซอจากการพจารณาทเครองหมายการคาทปรากฏอยท

39 จมพล ภญโญสนวฒน, เพงอาง, น. 86 - 87., จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร

บตรอนทร, เพงอาง, น. 107 - 109. 40 ไชยยศ เหมะรชตะ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 149.

Ref. code: 25595601032559XHY

19

สนคานน เครองหมายการคาเปนสงทผบรโภคในฐานะผซอทราบถงแหลงทมาแหงผลตภณฑ 41 ซงรวมไปถงสงบงชทางภมศาสตร เพอใหผบรโภคทราบวาสนคานนมาจากทองถนใด42 เปนการคมครองผบรโภคเชนกน

2.2.1.5 แนวคดการรกษาสมดลผลประโยชนของแตละฝาย แนวคดทหา เปนแนวคดเรองของการรกษาสมดลระหวางประโยชนสวน

บคคลและประโยชนสาธารณะ เปนแนวคดของกฎหมายทรพยสนทางปญญาสวนใหญ เนองจากกฎหมายคมครองใหสทธผกขาดกบเจาของ ดงนนจงตองรกษาสมดลใหสาธารณะใชประโยชนได 43 หากพจารณาจากแนวคดตางๆ ขางตนจะปรากฏหลกของการถอเอาประโยชนสาธารณะเปนส าคญควบคไปกบการคมครองดวยเหตผลประการตางๆ จงท าใหทงผสรางผลงานและสาธารณะตางไดรบประโยชน โดยเฉพาะการจ ากดเวลาการคมครองทในระยะเวลาการคมครองนนผสรางงานจะไดรบประโยชนตอบแทนพอสมควรกบการสรางงานนนๆ และเมอระยะเวลาการคมครองงานนนสนสดลง งานดงกลาวจะตกเปนทรพยสนสาธารณะเพอใหบคคลใดๆ สามารถใชประโยชนจากงานนนได บคคลทวไปสามารถน างานดงกลาวไปตอยอด และใชในรปตางๆ ทแตกตางกนออกไป รวมถงเปนแรงจงใจใหเกดการสรางงานเดยวกนในลกษณะทแตกตางออกไป และท าใหงานดงกลาวปรากฏในสงคมอยางตอเนองได อนเปนผลประโยชนทางออมตอผสรางงานอกประการหนงดวย44

41 เพงอาง, น. 289 - 290. 42 เพงอาง, น. 356 - 357. 43 เพงอาง, น. 49 - 50, 149. 44 Russell Roberts, "An Interview with Lawrence Lessig on Copyrights,"

Accessed February 15, 2016, http://www.econlib.org/library/Columns/y2 0 0 3 / Lessigcopyright.html : บทสมภาษณศาสตราจารย Lawrence Lessig เกยวกบปญหาตางๆ ของลขสทธในปจจบน เชน การขยายระยะเวลาการคมครองออกไปเรอยๆ ของอเมรกา และไดยกตวอยางถงประโยชนของงานทตกเปนทรพยสนสาธารณะกรณเรอง Shakespeare ทตกเปนทรพยสนสาธารณะแลว บคคลใดๆ สามารถน าไปใชในลกษณะตางๆ ไดอยางไมจ ากด และสงผลใหเปนการสรางแรงจงใจอยางมากตอบคคลใดๆ ทจะปรบปรงเปลยนแปลงดวยความคดทวาจะสราง Shakespeare อยางไร ซงจะเปนการสรางในรปแบบใหมทตางออกไปจากเดม และท าใหยงคงปรากฏเรองราวเหลานนตอไปในสงคมอยางตอเนอง กลมเรองราวของ Shakespeare กจะคงอยตอไปได ตางกบงานทยงไดรบการคมครองโดยลขสทธทจะถกควบคมโดยเจาของสทธ

Ref. code: 25595601032559XHY

20

หากพจารณาใหดแลว แมวาแนวคดตางๆ จะเนนททรพยสนทางปญญาบางประเภทเปนหลก แตกเปนแนวคดทแทรกอยในทรพยสนทางปญญาอนๆ ดวย จงท าใหแนวคดตางๆ ลวนแลวแตเปนสงส าคญส าหรบทรพยสนทางปญญาทกประเภท

2.2.2 แนวคดของทรพยสนและสทธเหนอทรพยตามความหมายของเศรษฐศาสตร ทรพยสนทางปญญาเปนสทธในลกษณะของการผกขาด ยอมเกดปญหาในดาน

เศรษฐศาสตรเปนสบเนอง จงจ าเปนตองรกษาสมดลของการผกขาด การรกษาสมดลดงกลาวท าไดโดยการจ ากดระยะเวลาการคมครอง เปนททราบโดยทวไปวา ทรพยสนทางปญญา เชน ลขสทธ เปนการสรางแรงจงใจใหถงขนาดเพอใหบคคลใดๆ สรางสรรคผลงานขนมา และยนยอมใหงานสรางสรรคนนตกเปนทรพยสนสาธารณะ (public domain) ไดในเวลาตอมาเมอสนอายการคมครองแลว45 โดยเขาสกระบวนการท าใหเปนสาธารณะ ท าใหบคคลใดๆ สามารถน าไปใชประโยชน รวมถงการตอยอดจากผลงานดงกลาว สงผลใหสนคาทใชทรพยสนทางปญญาทสนสดอายการคมครองนนมราคาถกลงเปนผลสบเนองดวย46

ดวยลกษณะของทรพยสนทางปญญาทเปนสงไมมรปราง ท าใหไมเปลองเปลาหมดไป ดงนนสนคาทเกยวกบทรพยสนทางปญญาจงมกเปนสนคาทไมท าใหอปทานของผใชในสงคมลดลง แมจะมความตองการใชงานมากเพยงใด หรอไมเกดความเปลองเปลาหมดไป และไมเปนการกดกนการใชงานของบคคลอนๆ ดวย ซงในทางเศรษฐศาสตรเรยกว าเปนสนคาสาธารณะ (public goods)47 ปญหาประการส าคญของสนคาสาธารณะคอ ปญหาจากผฉวยโอกาส (free-rider) ซงเปนผทพยายามแสวงประโยชนจากสนคาสาธารณะโดยไมตองเสยคาตอบแทนใดๆ อนเปนปญหาจากลกษณะทไมเปนการกดกนการใชของบคคลอนๆ ของสนคาสาธารณะ หากไมมการแกปญหาน จะท าใหผประกอบการผลตสนคาหรอบรการทมมลคาสงซงผบรโภคตองช าระคาใชสนคาหรอบรการ ไมผลตสนคาหรอบรการตางๆ เหลานสสงคมได48 ดงนน รฐจงตองเปนผแกไขปญหานเพอไมใหผฉวยโอกาสแสวงประโยชนจากสนคาสาธารณะไดโดยงาย

45 Ibid. 46 อ านาจ เนตยสภา, ชาญชย อารวทยาเลศ, อางแลว เชงอรรถท 32, น. 16. 47 Stan Liebowitz, "Intellectual Property," Accessed February 15, 2016,

http://www.econlib.org/library/Enc/IntellectualProperty.html 48 Tyler Cowen, "Public Goods," Accessed February 15, 2016,

http://www.econlib.org/library/Enc/PublicGoods.html

Ref. code: 25595601032559XHY

21

2.2.3 ความแตกตางระหวางทรพยสนทางปญญาและทรพยสนมรปรางอนๆ ทรพยสนทางปญญามความแตกตางกบทรพยสนโดยทวไปหลายประการ ดงน ประการแรกคอ การแยกตางหากจากตววตถแหงสทธ ทรพยสนทเปนวตถม

รปรางยอมสามารถจบตองไดและมขอบเขตอยทลกษณะทางกายภาพของทรพยสนนน แตทรพยสนทางปญญาเปนสงทไมมรปรางทกฎหมายก าหนดสมมตขนใหมตวตน วตถมรปรางบางอยางเปนสงทมทรพยสนทางปญญา แตไมไดหมายความวาทรพยสนทางปญญาคอวตถมรปรางน น หากแตเปนสทธบางประการทมอยเหนอวตถดงกลาว ซงขอบเขตแหงสทธนนเปนไปตามกฎหมายทก าหนดไว และมความแตกตางจากกรรมสทธ49

ประการทสอง ความสามารถในการหวงกน ทรพยสนซงเปนวตถมรปรางยอมถกครอบครองทางกายภาพได และเมอบคคลหนงไดครอบครองทรพยสนนนแลว บคคลอนยอมไมสามารถถอเอาการครอบครองทรพยสนนนทางกายภาพไดอก ในทางกลบกน ทรพยสนทางปญญาเปนสงทกฎหมายสมมตขน กลาวคอ เปนทรพยสนทไมมตวตน และบคคลใดๆ ยอมน าไปใชไดเพราะเปนสงทเจาของไมอาจหวงกนไดโดยสภาพ และดวยเหตน กฎหมายจงก าหนดใหการใชประโยชนจากทรพยสนทางปญญาเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของทรพยสนทางปญญา50

ประการทสาม ความเปลองเปลาหมดไป ทรพยสนทเปนวตถมรปรางยอมเปลองเปลาหมดไปโดยการใชสอย โดยเฉพาะกรณทมผซงมความตองการบรโภคทรพยสนนนหลายคน แตละคนตางบรโภคตามความตองการของตนเองแยกตางหากจากกนโดยปราศจากการจดการ ทด ในทางกลบกน ทรพยสนทางปญญาเปนสงทไมมรปรางซงกฎหมายสมมตขน จงเปนสงทไมมตวตนและยอมไมเปลองเปลาหมดไปแมจะถกใชไปมากเพยงใด ทรพยสนทางปญญาจะคงมอยตลอดไปจนกวาสทธในทรพยสนทางปญญานนจะสนสดลงตามระยะเวลาทกฎหมายก าหนด51

ประการทส การสนสดลงของสทธ กรรมสทธในวตถมรปรางยอมมอยตลอดไปตราบเทาทวตถดงกลาวยงไมถกท าลายหรอจ าหนายจายโอนไปใหบคคลอน ในทางกลบกน เนองจากทรพยสนทางปญญาเปนสงทกฎหมายก าหนดสมมตขน ทรพยสนทางปญญาจงสนสดลงไดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดเทานน เชน สนสดอายการคมครอง กรณการโอนใหบคคลอน หรอกรณการสญสนไปซงสทธจากการจ าหนายอยางถกตอง52

49 อ านาจ เนตยสภา, ชาญชย อารวทยาเลศ, อางแลว เชงอรรถท 32, น. 14. 50 เพงอาง, น. 14 - 15. 51 เพงอาง, น. 15. 52 เพงอาง, น. 15.

Ref. code: 25595601032559XHY

22

2.3 ลขสทธและการคมครองลขสทธ

2.3.1 ความหมายของลขสทธ ลขสทธเปนสทธเกยวกบงานสรางสรรคของศลปนตางๆ เปนงานเกยวกบการ

แสดงออกซงความคดทเรยกวา "งานวรรณกรรมและศลปะ" ซงเปนผลผลตจากความพยายามของมนษยเทานน ผสรางสรรคจะไดรบสทธสทธแตเพยงผเดยวซงกฎหมายไดใหสทธไวบางประการทผสรางสรรคเทานนทมสทธจะกระท าได หรออนญาตใหผอนในการใชสทธได 53 ผสรางสรรคสามารถแสวงประโยชนจากสทธทกฎหมายก าหนดเพอใหไดคาตอบแทนพอสมควรกบการสรางสรรคงานนนตามระยะเวลาคมครองทก าหนด และยอมใหงานตกเปนทรพยสนสาธารณะเมอสนอายการคมครองไปแลว54

ลขสทธจะเปนการคมครองเฉพาะการแสดงออกทางความคดเทานน ไมคมครองตวความคดดงเชนการคมครองสทธบตร ดงนนลขสทธจะคมครองเฉพาะสวนทแสดงออกมาในรปแบบผลงานเทานน ตางกบการคมครองนวตกรรมใหมอยางการคมครองสทธบตรทจะเปนการคมครองตวความคดทใชประดษฐนวตกรรมใหม แมวาตวของความคดเองจะไมไดปรากฏรปรางเปนผลงาน55 นอกจากน การคมครองลขสทธ เปนการคมครองโดยอตโนมตเมอเกดงานนนขน ตางกบสทธบตรทตองน าไปจดทะเบยนเทานนจงจะไดรบการคมครอง

ลกษณะเดนของงานทไดรบการคมครองลขสทธโดยทวไปคอ มกเปนงานทเนนสงเสรมใหเกดความคด จนตนาการ สนทรยภาพ และความงาม อนจะเปนประโยชนตอสงคมในดานความคดและจตใจมากกวา เชน วรรณคดเรองตางๆ ภาพวาดของศลปน วรรณกรรมเยาวชน เพลง ซงจะท าใหเกดการพฒนาในดานทรพยากรมนษยมากขน ในขณะททรพยสนอตสาหกรรม เชนสทธบตร จะเปนงานทเปนประโยชนทางดานอตสาหกรรมหรอเพมความสะดวกสบายใหมนษย มากขน เชน เปนสงประดษฐทางเทคนคใหมทสามารถประยกตใชในอตสาหกรรมได

2.3.2 ลกษณะทวไปของลขสทธ ลกษณะทวไปของลขสทธคลอยตามลกษณะทวไปของทรพยสนทางปญญา แต

เพอใหเหนลกษณะทชดเจนจงอาจแยกลกษณะโดยละเอยดไดหลายประการดงน

53 WIPO, "Understanding copyright and related rights," Accessed February

16, 2016, http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf 54 Russell Roberts, supra note 44. 55 WIPO, supra note 53.

Ref. code: 25595601032559XHY

23

ประการแรกคอเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ เจาของสทธมอ านาจหวงกนบคคลอนมใหลอกเลยนผลงานของตน มเพยงผทรงสทธเทานนทจะกระท าการบางอยางเกยวกบงานอนมลขสทธทตนเปนเจาของสทธอยได ซงอาจกลาวไดวาเปนสทธเดดขาดในการผกขาดงานสรางสรรคงานอยางใดอยางหนง โดยสามารถอนญาตใหบคคลอนใชสทธเหลานนได แตสทธนไมไดขยายออกไปถงขนาดหามมใหบคคลอนสรางสรรคงานในแบบเดยวกนอนเปนการลอกเลยนความคด หากบคคลอนท างานนนขนเองโดยมไดท าซ าหรอลอกเลยนงานของเจาของสทธ แมวาผลสดทายงานทไดจะปรากฏออกมาคลายคลงหรอเหมอนกนกตาม56

นอกจากน กฎหมายไมไดใหสทธในการใชแกเจาของสทธ จงท าใหเจาของสทธในลขสทธไมอาจหวงกนบคคลอนๆ ในการใชงานของตนได57 หรอในกรณของสทธในการจ าหนายสนคาทเปนส าเนาหรอเปนตวงานลขสทธ กฎหมายมหลกการสญสนไปซงสทธ (exhaustion of right) ก าหนดหลกใหเจาของสทธแสวงประโยชนจากการจ าหนายไดอยางจ ากด

ลกษณะประการทสองคอลขสทธเปนสทธพเศษอยางหนง (privilege) หากพจารณาตามต าราทวไปจะพบวา ลขสทธเปนทรพยสนรปหนงและอาจกลาวไดวาเปนทรพยสนทไมมรปราง มวตถแหงสทธเปนอ านาจหวงกนบคคลอนมใหมาละเมดสทธทงหลายทผทรงสทธม และเมอลขสทธเปนทรพยสนจงสามารถโอนใหแกกนได อยางไรกตามลขสทธไมใชบคคลสทธหรอทรพยสทธตามกฎหมายแพงทวไป เพราะไมใชสทธทจะพงเรยกรองตอบคคลใดบคคลหนงโดยเฉพาะเจาะจงและขาดลกษณะของทรพยสทธตามกฎหมาย และทส าคญ ลขสทธมระยะเวลาอนจ ากดตามลกษณะทวไปของทรพยสนทางปญญา58 ซงเปนการอธบายไดระดบหนงเทานน

อยางไรกตาม การมองวาลขสทธเปนสทธทางทรพยสนแบบทวไปในลกษณะของความเปนเจาของทรพยสน (proprietary) อาจไมถกตอง เพราะเปนการแทรกแซงการพฒนาและทศทางของทรพยสนทางปญญาและนโยบายของรฐ และอาจสงผลรายตอสาธารณะไดมากกวา59 สทธในลขสทธเปนเชนเดยวกบทรพยสนทางปญญาอนๆ กลาวคอ ไมใชสทธตามธรรมชาต (natural rights) แตเปนสทธพเศษ (privilege) ทใหแกผสรางสรรคเพอตอบแทนจากการสรางสรรคงาน สทธพเศษทมลกษณะผกขาดนควรจะเปนสงกระตนใหเกดการสรางสรรคใหมๆ ขนและท าใหไดรบสง

56 ธชชย ศภผลสร, กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537,

พมพครงท 3 (กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2544), น. 20 - 22. 57 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และ

เครองหมายการคา, พมพครงท 5, (กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2555), น. 90. 58 ธชชย ศภผลสร, อางแลว เชงอรรถท 56, น. 22 - 23. 59 Peter Drahos, supra note 11, p. 200 - 212.

Ref. code: 25595601032559XHY

24

ตอบแทนจากการสรางสรรคงาน (recovery of cost) ซงจะตองมสมดลกบประโยชนของสาธารณะดวย60 เชน การเผยแรและโฆษณาผลงานผานการโฆษณาใหแพรกระจายมากทสด และสาธารณะสามารถเขาถงหรอปจเจกบคคลสามารถถอกรรมสทธในส าเนางานไดอยางแพรหลาย

ลกษณะประการทสามคอเปนสทธทมการจ ากดเวลา เนองจากลขสทธเปนสทธในทางหวงกนทเจาของลขสทธไดเพอตอบแทนแกการทมเทก าลงกายก าและลงสตปญญาสรางสรรคงานนนขนมาใหเปนประโยชนแกสงคม แตในขณะเดยวกนกค านงถงประโยชนของสาธารณะหรอของสงคมทจะไดใชงานนนดวย อายของลขสทธจงถกก าหนดขนดวยเกณฑทยอมรบโดยทวไปวาเปนการทดแทนทพอสมควรแกผทสรางสรรคงานนน61

ลกษณะประการทสคอลขสทธเปนสหสทธ หมายความวา เจาของลขสทธมสทธหลายประการในงานชนเดยว ไดแก สทธในการแปล การท าซ า การเผยแพรตอสาธารณะ การแพรเสยงแพรภาพ การบรรยายในทสาธารณะ และการดดแปลง เจาของลขสทธมสทธทจะโอนหรออนญาตใหผ อนใชสทธเหลานนไปทงหมดหรอเพยงบางสทธกได 62 หรออาจกลาวอกนยหนงคอ เจาของสทธสามารถควบคมงานสรางสรรคของตนดวยสทธพเศษตางๆ ทกฎหมายก าหนดใหพอสมควร

ลกษณะประการทหาคอลขสทธนนแยกตางหากจากกรรมสทธ เมอทรพยสนทางปญญาไมผกตดกบตวทรพยแลวจงไมตดอยกบปรมาณของตวทรพยและไมมทางหายไป แมวาตวทรพยจะหาย หรอใหสทธผอนกไมท าใหลขสทธหายไปแตอยางใด นอกจากน หากมการใหสทธในการผลตสงของทมลขสทธ สงของนนเมอจ าหนายไปแลวผอนทซอจะไดเพยงกรรมสทธเทานน ไมไดสทธในทรพยสนทางปญญาตดไปกบตวทรพยทซอไป แสดงใหเหนวา ทรพยสนทางปญญาไมถกจ ากดในดานการใชและดานขอบเขต63

2.3.3 การไดมาซงลขสทธ การไดมาซงลขสทธมหลกเกณฑแรกคอการสรางสรรคผลงานขนตามความหมาย

ของลขสทธ หลกเกณฑนเปนการก าหนดจากหลกการพนฐานวาบคคลใดสรางสรรคงานใดกควรจะ

60 Martin Khor, "Rethinking Intellectual Property Rights and TRIPS," In

Global Intellectual Property Rights : Knowledge, Access and Development, eds. Peter Drahos and Ruth Mayne, (New York : Palgrave Macmillan, 2002) p. 203.

61 ธชชย ศภผลสร, อางแลว เชงอรรถท 56, น. 23 - 24. 62 เพงอาง, น. 24. 63 เพงอาง, น. 24 - 25.

Ref. code: 25595601032559XHY

25

เปนเจาของในงานทตนไดสรางสรรคขนเพอความยตธรรม ดวยเหตน ความเปนผสรางสรรคจงมความส าคญในฐานะเปนสงก าหนดถงบคคลผจะเปนเจาของลขสทธในงานสรางสรรคนน สงส าคญในการไดมาซงความเปนผสรางสรรคอนเปนผลใหไดมาซงลขสทธคอ การสรางสรรคงานตองเกดจากความคดรเรมของตนเอง แมงานสรางสรรคทเกดขนอาจมลกษณะคลายคลงกบงานสรางสรรคของบคคลอน แตหากเกดขนเพราะความบงเอญหรอมาจากทมาของความคดเดยวกน กถอวางานนนเกดขนดวยความคดรเรมของตนเองแลว แตหากเปนการลอกเลยนแบบงานของบคคลอนโดยเจตนา งานทเกดขนกไมถอวาเปนงานสรางสรรคและบคคลผลอกเลยนจะไมอาจไดมาซงลขสทธในงานนน นอกจากน การสรางสรรคงานยงเกยวของกบเงอนไขการโฆษณางานนน เพราะดวยเหตทงานสรางสรรคไดไปปรากฏ ณ ประเทศตางๆ ในโลกซงเปนประเทศทผสรางสรรคไมใชคนชาต เงอนไขการโฆษณางานจงเปนหลกเกณฑทชวยใหการคมครองผสรางสรรคขยายของเขตในเชงพนทใหกวางมากขน64

การสรางสรรคนอาจเปนการสรางสรรคขนมาเองแตแรกดวยบคคลเดยว หรอเปนการสรางสรรครวมของบคคลหลายคนกได65 หรอการสรางสรรคภายใตสญญาการจางแรงงาน หรอจางท าของ66 หรออาจเปนการสรางสรรคโดยการดดแปลงจากงานสรางสรรคอนๆ ใหเปนรปแบบอนๆ หรอเปนการรวบรวมงานของบคคลอนๆ ซงตองมลกษณะของการใชสตปญญาโดยการคดสรรคและเรยบเรยงขอมลตางๆ เปนการน างานของบคคลอนมาดดแปลงหรอรวบรวมขนจนเกดงานใหมและเปนไปตามหลกเกณฑวางานนนไมมลกษณะของการลอกเลยนโดยสนเชง แตผสรางสรรคไดแสดงใหเหนวาไดใชทกษะ แรงงาน และความอตสาหะของตนทเพยงพอในการคดเลอก หรอไดมาซงขอมลทงหมดจากแหลงทมอย หรอไดมาซงขอมลบางสวนของบคคลอน ประกอบกบความคดของตนเองสรางสรรคงานอนมลกษณะทแตกตางไปจากงานดงเดม จนสามารถตดสนโดยบคคลทวไปวาเปนงานสรางสรรคใหมทมาจากแนวคดของตนเอง ซงตองพจารณาเปนกรณๆ ไป67

การไดมาซงลขสทธอกหลกเกณฑหนงคอการไดมาโดยทางนตกรรม เพราะลขสทธเปนสทธในทรพยสนอยางหนง ผเปนเจาของอาจจ าหนายจายโอนไดโดยความประสงคของ

64 ไชยยศ เหมะรชตะ, สารานกรมกฎหมายแพงและพาณชย เรอง การไดมาซงลขสทธ,

พมพครงท 2, (กรงเทพมหานครฯ : บรษทอมรนทรพรนตงแอนดพบลชชง จ ากด (มหาชน), 2540), น. 14 - 17.; เงอนไขการโฆษณา ด "เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง" ในบทท 3 น. 60 - 61

65 ไชยยศ เหมะรชตะ, เพงอาง, น. 17 - 18. 66 เพงอาง, น. 20 - 25. 67 เพงอาง, น. 25 - 26.

Ref. code: 25595601032559XHY

26

บคคลนน และผรบโอนกยอมไดมาซงลขสทธทโอนนน เพยงแตตองอยภายใตกฎหมายลขสทธซงก าหนดขอบเขตของการโอนสทธไว นอกจากน ลขสทธยงสามารถโอนใหผเปนทายาทไดตามกฎหมายลกษณะมรดก เนองจากหลกการโอนแกกนไดทางนตกรรม เมอผสรางสรรคถงแกความตาย งานสรางสรรคยงไดรบการคมครองเปนงานอนมลขสทธตอไปตามก าหนดระยะเวลาในการคมครองลขสทธ แมภายหลงจากผสรางสรรคถงแกความตายแลวกตาม ลขสทธยอมโอนไปยงทายาทของผทรงสทธในลขสทธซงถงแกความตายไปนน โดยถอวาลขสทธเปนสวนหนงของทรพยสนในกองมรดก ซงแบบวธการโอนทางมรดกยอมเปนไปตามกฎหมายวาดวยมรดก68

2.3.4 การคมครองลขสทธ การคมครองลขสทธโดยปกตแลว กฎหมายตองก าหนดเกณฑคณสมบตท

กฎหมายจะใหการคมครองแกบคคลทเปนเจาของลขสทธเสยกอนเพอก าหนดขอบเขตผทจะไดรบการคมครอง69 จากนนจงก าหนดลกษณะแหงสทธวากฎหมายจะคมครองสทธอะไรแกเจาของสทธบาง70 ภายใตระยะเวลาทจ ากด71 เพอใหเจาของสทธสามารถใชประโยชนจากงานสรางสรรคของตนในการเลยงชพและแสวงประโยชน รวมถงการควบคมการละเมดสทธและการบงคบสทธตางๆ ทไดรบการคมครอง72 และการก าหนดโทษทางอาญาส าหรบการละเมดสทธทกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคม ซงจะเปนอาชญากรรมเศรษฐกจอยางหนง เชนเปนอาชญากรรมมออาชพ หรออาชญากรรมแบบองคการ73 ซงรายละเอยดตางๆ สวนใหญจะปรากฏในบทกฎหมายแลว ดงนน เนอหาสวนใหญจะน าไปอธบายในบทตอไป มเรองทส าคญบางเรองเทานนทจะอธบายในบทน ดงน

2.3.4.1 คมครองเฉพาะการแสดงออกซงความคด หลกการพนฐานของลขสทธทส าคญประการหนงคอ เปนการคมครองแก

การแสดงออกซงความคด (expression of idea) เทานน ไมคมครองไปถงตวความคดท เปน

68 เพงอาง, น. 18 - 19. 69 ด "งานทจะไดรบการคมครอง" และ "เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง" ใน

บทท 3 น. 53 - 65 70 ด "สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ" ในบทท 3 น. 67 - 70 71 ด "มาตรฐานระยะเวลาขนต าในการคมครอง" ในบทท 3 น. 65 - 67 72 ด "การบงคบสทธ" ในบทท 3 น. 83 - 123 73 ด "มาตรการทางอาญา" ในบทท 3 น. 103 - 110

Ref. code: 25595601032559XHY

27

นามธรรมโดยตรง หลกดงกลาวน าไปใชกบการคมครองงานอนมลขสทธทกประเภทโดยไมจ ากดวาเปนงานลกษณะใด74

หากกลาวถงความคดในลกษณะทวไปจะหมายถงแนวความคดพนฐานของงาน ความคดประเภทนจะเกดขนภายในใจของผสรางสรรค เชน บคคลหนงตกลงใจทจะแตงโคลง กาพย กลอน เนอเพลง หรอเขยนภาพวาด สงเหลานถอเปนเพยงความคดทอยในใจของบคคลนน ซง กฎหมายลขสทธจะไมกาวลวงเขาไปคมครอง เนองจากความคดลกษณะดงกลาวยงไมมลกษณะของงาน (work) แตเปนเพยงสงซงเปนนามธรรมเทานน75

แตหากเปนความคดประเภททผสรางสรรคไดถายทอดแนวความคดพนฐานทมอยในใจใหกลายเปนสงทเปนรปธรรม โดยแตงเตมรปแบบ รปราง รายละเอยด ลกษณะ และสวนประกอบอนๆ ลงไปในความคดนน ตวอยางเชน เคาโครงเรองนวนยายทผสรางสรรคมอยในใจถอเปนเพยงความคดทเปนนามธรรม หากจะเขยนขนเปนนวนยายเรองหนง ผสรางสรรคจะตองแตงเตมบคลกลกษณะของตวละคร บทสนทนา รายละเอยดของเนอเรอง และอนๆ เพมเตมเขาไป หรอในการวาดภาพ ผสรางสรรคจะตองใสรปลกษณะ ส แสง และเงาของรปทวาดน น ซงความคดและรายละเอยดตางๆ ทผสรางสรรคไดแสดงออกมานจ าตองอาศยความช านาญ ความร การศกษาคนควา และจนตนาการของผสรางสรรค ในสายตาของกฎหมาย ความคดทไดถายทอดออกมาเปนรปธรรมเปนผลงานการสรางสรรคทเกดจากสตปญญาของบคคลและเปนสงทควรคาแกการคมครอง รปแบบของการแสดงออกนเองทจะไดรบการคมครองตามกฎหมาย แตตวความคดซงอาจถอวาเปนสาระส าคญของงาน กฎหมายไมถอวาตกเปนสทธทมลกษณะเดดขาดของผสรางสรรคงาน76

เหตทกฎหมายลขสทธไมใหการคมครองแกความคดคอ เพอปองกนมใหมการผกขาดในตวความคด ซงจะกอใหเกดผลกระทบในระยะยาวตอพฒนาการของงานและวทยาการในแขนงตางๆ ทงนเพราะหากมการใหสทธเดดขาดเหนอตวความคด เชอไดวาจะมการสรางสรรคงานทมคณคาเปนจ านวนนอยลงกวาทเปนอยในปจจบน เพราะผสรางสรรคตองใชเวลาในการสรางความคดใหมขน ดวยเหตทความคดทมอยเดมจะตกอยภายใตสทธเดดขาดตามกฎหมาย ซงไมอาจน ามาใชได หากบคคลใดตองการน าความคดนนไปใชเพอการสรางสรรคงาน กจ าตองยอมเสยคาตอบแทนใหกบเจาของลขสทธเสยกอน77

74 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 87. 75 เพงอาง, น. 88. 76 เพงอาง, น. 88. 77 เพงอาง, น. 89.

Ref. code: 25595601032559XHY

28

นอกจากนยงมความเชอวาหากมการคมครองตวความคด กจะมผลท าใหผสรางสรรคมงเนนทจะสรางสรรคความคดทสามารถน าไปใชประโยชนไดในหลายๆ ดาน โดยเฉพาะเพอผลประโยชนทางการคาและกลวธทางธรกจ แทนทจะมงเนนสรางสรรคงานทมประโยชนตอสงคม หรอใหสนทรยภาพใหความรนเรงบนเทงใจ ซงเปนสงทกฎหมายลขสทธมวตถทหมายทจะใหการคมครอง และสงเสรมใหมการสรางสรรคขน78

การคมครองตวความคดยงจะสรางปญหาในการพจารณาคดอกดวย กลาวคอ จะสรางปญหาและสรางภาระใหกบศาลทพจารณาคดในการจะวน จฉยวาผใดเปนเจาของความคด และผใดเปนผลอกเลยนความคด เพราะการพสจนถงการเปนผสรางสรรคความคดขนเปนรายแรกเปนสงทกระท าไดยากในทางปฏบต เนองจากมกจะขาดพยานหลกฐานทใชสนบสนน ค ากลาวอางนน79

สงทลขสทธไมคมครองอกประการหนงคอ ขนตอนและวธการ เปนทางปฏบตระหวางประเทศโดยทวไปวา ขนตอนและวธการในการสรางสรรคผลงานไมอยในขอบเขตทลขสทธจะคมครองได อนเปนหลกทวไปทปรากฏตามความตกลงทรปส ขนตอนและวธการอาจไดรบการคมครองตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาประเภทอน เชน สทธบตร แตขนตอนและวธนนไมเปนการแสดงออกซง "จตวญญาณ" ของผสรางสรรคแตละคน ยงไปกวานน หากเปนเพยงขนตอนทางเทคนคอยางเดยวจะขาดการแสดงออกซงความคด ดงนน กระบวนการในการสรางสรรคอยางเชน วธการสรางสรรคแบบพเศษ หรอเทคนคการออกแบบพเศษตองเปนสงทสาธารณะสามารถเขาถงและใชได ตวอยางของขนตอนและวธการทลขสทธไมคมครอง เชน เทคนคการวาดภาพแบบเฉพาะ หรอวธการเฉพาะทใชเลนเครองดนตร80

นอกจากขนตอนและวธการแลว กฎหมายลขสทธไมคมครองถงความคดดานคณตศาสตร เนองจากความคดดานคณตศาสตรไมมฐานมาจากการสรางสรรคทางปญญา แตแสดงใหเหนถงการปรบปรงหรอการคนพบกฎทางวทยาศาสตรเทานน81

78 เพงอาง, น. 89. 79 เพงอาง, น. 89. 80 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, WTO-Trade-Related

Aspects of Intellectual Property Rights, (Netherlands : Martinus Nijhoff, 2009), p. 252. 81 Ibid

Ref. code: 25595601032559XHY

29

2.3.4.2 ระบบการคมครองลขสทธในปจจบน แมวาการคมครองลขสทธในประเทศตางๆ มบทบญญตท คลายคลงกน

เปนสวนใหญในปจจบนจากสนธสญญาระหวางประเทศทท าขน แตแนวทางการคมครองยงมความตางกนบาง ซงสามารถจ าแนกแนวทางการคมครองไดเปน 2 ระบบใหญ กลาวคอ ระบบการคมครองแบบสทธของผสรางสรรค หรอทเรยกวาระบบผประพนธ (Author's rights) และระบบสทธในการใหท าส าเนา หรอระบบลขสทธ (Copyright)82

การคมครองลขสทธระบบสทธของผสรางสรรค หรอระบบแบบภาคพนยโรป เปนระบบแบบปจเจกชนนยม เนนความส าคญทตวผสรางสรรคงาน โดยปองกนมใหมการลอกเลยนงานโดยมชอบ เพราะระบบการคมครองนเชอวา ผสรางสรรคมสทธโดยธรรมทจะควบคมการใชสงทเปนผลตผลจากสตปญญาของผสรางสรรค83 เนองจากสทธในงานนนกอก าเนดจากการสรางสรรคสวนบคคล งานจงแสดงออกถงลกษณะของบคคลผสรางสรรค (personality) และเกยวโยงอยกบผสรางสรรคนนชวชวต โดยถอวางานนนเรมตนจากจตใจของผสรางสรรคอนมลกษณะทางสตปญญาและไมมตวตน จนกระทงถกถายทอดลงในวตถทจบตองได ดวยเหตทงานเรมตนจากสตปญญานเอง จงท าใหสทธในทรพยสนทมอยในงานเรยกวาทรพยสนทางปญญา งานอนมลขสทธนนจะไดแก งานวรรณกรรมและงานศลปกรรม ซงแสดงออกเปนหนงสอ แผนโนตเพลง รปลายเสน ภาพ หรอรปปน หรอลกษณะอนใด ซงวตถเหลานมคณสมบตสามารถน ามาท าซ าไดดวยวธตางๆ จากการพฒนาทางเทคโนโลย ผสรางสรรคงานเดมในฐานะเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาจงควรเปนผเดยวทมสทธใชงานใหเกดประโยชนใดๆ ผ อนไมมสทธคดลอกหรอท าซ าตามอ าเภอใจได นอกจากน ผสรางสรรคยงเกยวโยงทางดานสตปญญาและดานศลธรรมทจะมสทธแตเพยงผเดยวในการเผยแพรงานนนไมวาจะเปนรปใด และมสทธปองกนและหามปรามผอนมใหบดเบอนหรอน างานไปใชในทางทผดได พฒนาการของการคมครองลกษณะนโดยหลกอยในฝรงเศส และตอมาไดขยายไปยงรฐอนๆ ในภาคพนยโรปภายหลง84

ลกษณะดงกลาวของระบบภาคพนยโรปท าใหเกดผลส าคญหลายประการ ประการแรกคอ สทธของผประพนธถอวาเปนสทธโดยธรรมชาต ในทางทฤษฎจงปราศจากขอจ ากดใดๆ แตในทางปฏบตนนมไดแตควรมใหนอยทสด และสทธนจะมลกษณะถาวรยนยาวตอไปแม

82 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 80 83 เพงอาง, น. 80 84 ธชชย ศภผลสร, อางแลว เชงอรรถท 56, น. 15 - 16.; Paul Goldstein,

International Copyright : principle, law and practice, (New York : Oxford University Press, 2001), p. 8 - 10.

Ref. code: 25595601032559XHY

30

ผสรางสรรคจะถงแกความตายแลวกตาม เปนทมาของอายการคมครองงานตอไปอก 50 ปหลงจากผสรางสรรคเสยชวตไปแลว ลกษณะประการทสองคอสทธทเปนสทธโดยธรรม (moral right) ไมสามารถโอนแกกนได ท าใหผสรางสรรคยงมสทธนอยเสมอและสามารถใชสทธไดเมอพบวามการน างานของผสรางสรรคนนไปใชโดยบดเบอนหรอใชในทางทผด ประการทสาม สญญาระหวางผสรางสรรคงานกบผอนเชนโรงพมพจะมขอสญญาปกปองผสรางสรรคเสมอ ประการทส ขอจ ากดสทธของผสรางทส าคญ เชนการบงคบใชสทธจะเปนทยอมรบไดกตอเมอเปนกรณทจ าเปนจรงๆ เทานน และประการทหา สทธนจะมไดกแตในบคคลธรรมดาเทานน นตบคคลไมสามารถมสทธเชนนได อยางไรกตาม ส าหรบนตบคคลแลวจะมหลกเรองสทธขางเคยงมาคมครองอกชนหนง ปญหาเรองนจงไมส าคญเทาใดนก85

การคมครองลขสทธแบบทสองคอ ระบบสทธในการใหท าส าเนา ซงใชในกลมประเทศแองโกล -แซกซอล หรอกลมประเทศท ใช ระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว แนวความคดของระบบนมสาระส าคญท "สทธการท าส าเนา" หรอ "copyright" เปนสทธทปองกนการคดลอกงานและมวตถประสงคเพอปองกนเจาของสทธจากผอนในการท าส าเนางานโดยมไดรบอนญาต สาระส าคญของระบบนคอลขสทธเปนสทธในทางนเสธ กลาวคอ เปนการปองกนมใหผอนยงเกยวกบงานอนมลขสทธโดยมไดรบอนญาต ใหความส าคญกบการมอยและการใชสทธมากกวาการเปนผสรางสรรค ทเปนเชนนเพราะระบบนเหนวาเหตผลดานเศรษฐกจเปนเหตผลหลกมากกวา ปรชญาทวไปของสทธในการท าส าเนามสาระส าคญวา เมอมผสรางสรรคผลงานขนมาและไดลงทนไปในการสรางและขาย บคคลนนควรมสทธเกบเกยวผลประโยชนจากงานนนได แตจะท าไดกตอเมอไดรบการคมครองสทธ หากไมมการคมครองจะมผลอกเลยนซงสามารถท าของอยางเดยวกนไดในตนทนทต ากวาและสามารถขายไดในราคาทต ากวา เพราะไมตองแบกรบความเสยงภยทางการเงนทเกดจากการลงทนในการสรางและขาย ท าใหผลอกเลยนไดประโยชนโดยไมเปนธรรม และบคคลอนจะขาดแรงจงใจในการสรางสรรคผลงานใหมทคลายๆ กน และท าใหสงคมขาดประโยชนเพราะปราศจากการสรางสรรคผลงานทมลกษณะเปนการแขงขนกน86

แมทงสองระบบมความแตกตางกนในดานสาระและแนวคดในการคมครอง แตในปจจบน รฐทเนนระบบการคมครองลขสทธแตละระบบตางรบเอาหลกการของอกระบบหนงไปใชผานกฎหมายระหวางประเทศ ทชวยใหการคมครองเปนไปในทศทางเดยวกนและสอดคลองกนมากขน และปรบปรงใหเขากบยคสมยใหมากขนกวาเดม ท าใหความแตกตางในการคมครองมเพยง

85 ธชชย ศภผลสร, อางแลว เชงอรรถท 56, น. 16. 86 ธชชย ศภผลสร, เพงอาง, น. 17 - 18.; Paul Goldstein, supra note 84, p. 5 - 8

Ref. code: 25595601032559XHY

31

บางสวนเทานน และยงคงใหการคมครองกบลขสทธและสทธขางเคยงประเภทใหม เชน โปรแกรมคอมพวเตอร และการแพรเสยงแพรภาพ ในลกษณะทไมแตกตางกนมาก87

2.4 แนวคดและเหตผลของการคมครองลขสทธในระดบระหวางประเทศ

การคมครองลขสทธในระดบระหวางประเทศเปนการท าใหกฎหมายภายในของรฐตางๆ มลกษณะทเปนไปในทศทางเดยวกนผานการท าสนธสญญาระหวางรฐเหลานน เพอก าหนดใหรฐภาคมพนธกรณตองปฏบตตาม เพอความสะดวกในการคมครองทเทาเทยมและเหมาะสมกบยคสมยทเปนสงคมระดบระหวางประเทศมากขนและมเทคโนโลยสมยใหมเขามามบทบาทมากขน

เหตผลในการคมครองลขสทธระหวางประเทศในเบองตน เนองจากการทกฎหมายภายในของแตละรฐจ ากดการคมครองไวแตเพยงลขสทธทเกดขนภายในรฐของตนเทานนเปนผลใหเจาของสทธไมไดรบการคมครองอยางเพยงพอ นอกจากน เมอเทคโนโลยสารสนเทศและการท าซ าไดพฒนาอยางรวดเรว การคมครองทมอยางจ ากดภายในอาณาเขตของรฐใดรฐหนงโดยไมไดรบการคมครองในรฐอนๆ ยอมท าใหเจาของลขสทธไมสามารถปกปองสทธของตนเองในอาณาเขตของรฐอนๆ ได88

2.4.1 ดานบทกฎหมายโดยตรง แนวคดและเหตผลดานกฎหมายเปนปจจยส าคญล าดบแรกทจะสงผลใหเกดการ

เปลยนแปลงดานเศรษฐกจ การคา และสงคมเปนผลสบเนองตามมา ดงนน หากไมมแนวคดดานกฎหมายเขาไปประกอบในการคมครองลขสทธระหวางประเทศ อาจท าใหเปนไปไมไดทจะท าใหปญหาดานเศรษฐกจทเกยวกบลขสทธ และปญหาดานอนๆ ไดรบการแกไขหรอการจดการอยางเปนระบบ

เหตผลส าคญในดานกฎหมายทไดกลาวไปบางแลวคอ การท าใหกฎหมายเกยวกบการคมครองลขสทธในรฐภาคตางๆ มมาตรฐานในระดบเดยวกนเปนอยางนอย หรอกลาวอกนยหนงคอ ตองการใหมาตรฐานของการคมครองลขสทธเปนไปในทศทางเดยวกน89 และจะสงผลท าใหการพฒนากฎหมายของรฐทมพฒนาการชาจะไดรบประโยชนจากหลกเกณฑทพฒนาแลวของ

87 ธชชย ศภผลสร, เพงอาง, น. 19.; Paul Goldstein, Ibid, p. 3 - 4. 88 ธชชย ศภผลสร, เพงอาง, น. 34 89 TRIPS Agreement, Article 1; UNCTAD-ICTSD, "Resource Book on TRIPS

and Development," (America : Cambridge University Press, 2005), p. 18 - 19.

Ref. code: 25595601032559XHY

32

กฎหมายระหวางประเทศตางๆ ทประเทศนนๆ เปนภาค เพอน าไปปรบปรงมาตรฐานการคมครองลขสทธตามกฎหมายภายในของตนใหเทยบเทากฎหมายทไดรบการพฒนาสงไดรวดเรวยง ขน นอกจากน ยงท าใหเกดการยอมรบในมาตรฐานขนต าในการคมครองลขสทธและทรพยสนทางปญญาอนๆ ของรฐภาคตางๆ

แนวคดทสนบสนนใหตองก าหนดมาตรฐานของการคมครองลขสทธในรฐภาคของกฎหมายระหวางประเทศ เนองจากพฒนาการของทรพยสนทางปญญาทไม ไดอยแตเพยงระดบในประเทศใดประเทศหนงเทานน แตไดมการน าไปเผยแพรหรอการน าสนคาทมลขสทธออกจ าหนายในประเทศอนๆ ดงนน หากรฐทเปนผน าเขาสนคาอนลขสทธมมาตรฐานการคมครองทต าซงอาจมสาเหตมาจากกฎหมายทยงพฒนาไมมาก ยอมท าใหเกดการละเมดสทธโดยงาย90 และหากพจารณาชวงเวลากอนหนาทความตกลงทรปสจะถกท าขน แมวาจะมกฎหมายระหวางประเทศเกยวกบการคมครองลขสทธบางแลว แตดวยมาตรฐานการคมครองทอาศยหลกการปฏบตเยยงคนชาตท าใหยงไมเพยงพอตอการคมครองลขสทธและทรพยสนทางปญญาอนๆ อยางมประสทธภาพ เพราะรฐภาคอาจไมใหการคมครองใดๆ เลยกได ดวยการไมคมครองทรพยสนทางปญญาใดๆ ใหแกคนชาตของตนและคนตางชาต ซงไมขดตอหลกการปฏบตเยยงคนชาต เพราะเปนการปฏบตตอคนชาตของตนและคนตางชาตอยางเทาเทยมกนแลว91

ลกษณะของผลกระทบดงกลาวจงเปนกรณทแมมการกระท าใดๆ ในรฐใดรฐหนง แตไดสงผลออกไปยงรฐอนๆ ซงเปนผลกระทบในลกษณะขามพรมแดน (spillover effect) ในการคมครองลขสทธและทรพยสนทางปญญาอนๆ ซงไมสามารถพจารณาภายใตขอบเขตท จ ากดเฉพาะภายในรฐใดรฐหนงเทานน92 ผลกระทบขามพรมแดนทเกดขนหากพจารณาดานอนๆ เชน ดานเศรษฐกจและการคา จะเหนผลกระทบทชดเจนยงขน จงมความตองการใหเกดระบบการคมครองในระดบระหวางประเทศผานการท าสนธสญญาเพอใหรฐภาคปรบปรงกฎหมายภายในรฐ ซงรวมถงการคมครองแกคนตางชาตดวย

มาตรฐานขนต าทก าหนดขนในกฎหมายระหวางประเทศนน นอกจากมาตรฐานดานการคมครองแลว กฎหมายระหวางประเทศบางฉบบเชนความตกลงทรปสยงรวมถงมาตรฐาน

90 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 23. 91 เพงอาง, น. 27. 92 Sandro Sideri, "The Harmonisation of the Protection of Intellectual

Property : Impact on Third World Countries," Accessed March 20, 2016, http://archive.unu.edu/hq/library/Collection/PDF_files/INTECH/INTECHwp14.pdf, p. 24

Ref. code: 25595601032559XHY

33

ในการบงคบสทธทมประสทธผลดวย ท าใหเจาของสทธสามารถบงคบสทธในลขสทธของตนในรฐอนๆ ไดอยางมประสทธผลมากขนกวาเดม93

การก าหนดมาตรฐานของการคมครองลขสทธใหเปนไปในทศทางเดยวกนสงผลใหการเปรยบเทยบกฎหมายระหวางรฐตางๆ ท าไดงายขน94 สงผลดตอการพจารณาของเจาของสทธทอยในรฐหนงทตองการเผยแพรหรอการจ าหนายส าเนาหรอสนคาอนมลขสทธไปยงรฐอนๆ ทการพจารณาบทกฎหมายยอมเกดความเขาใจไดงาย เพราะมาตรฐานการคมครองของรฐอนๆ ยอมมความคลายคลงกบกฎหมายภายในรฐเจาของสทธ และการบงคบสทธกยอมท าไดงายและสะดวกมากขนจากความเขาใจทมมากขนนเชนกน ซงจะสงผลดตอดานอน ทงดานเศรษฐกจและการคา ดานการพฒนาเทคโนโลย และดานอนๆ ดงจะไดอธบายตอไป

เหตผลอกประการหนงทท าใหเกดการท ากฎหมายระหวางประเทศโดยเฉพาะความตกลงทรปสขนคอ ความตองการมาตรการระงบขอพพาทระหวางประเทศ กฎหมายระหวางประเทศเกยวกบการคมครองลขสทธหลายฉบบทท าขนกอนหนาความตกลงทรปสไมไดก าหนดมาตรการระงบขอพพาทระหวางรฐเอาไว ท าใหเมอเกดการกระท าของรฐอนเปนการฝาฝนพนธกรณระหวางประเทศขน ซงท าใหเกดความรบผดของรฐ ประเทศทไดรบผลเสยตองพงพากลไกการระงบขอพพาทตามหลกทวไปของกฎหมายระหวางประเทศ95 เชน การเจรจา การไกลเกลย หรอการน าขนสศาลยตธรรมระหวางประเทศ ซงชองทางหลงสดเปนวธทรฐตางๆ มกเลอกใช แตเปนวธการทมกไดรบการวพากษวจารณถงความไมมประสทธภาพและประสทธผลตอการระงบขอพพาทในปญหาการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ เพราะโดยทวไปผทไดรบความเสยหายจากการคมครองทรพยสนทางปญญาทต าเกนไปมกไดแกบคคลทวไป ทงบคคลธรรมดาและนตบคคล ไมใชรฐโดยตรง แตผทจะน าขอพพาทขนสศาลยตธรรมระหวางประเทศไดตองเปนรฐเทานน และแมวาเปนกรณทรฐน าขอพพาทขนสศาลยตธรรมระหวางประเทศไดแลว กยงขาดมาตรการทจะบงคบคดใหเปนไปตามค าวนจฉยของศาล และสงผลสบเนองใหการคมครองลขสทธและทรพยสนทางปญญาอนๆ ในรฐภาคไมเขมงวดและจรงจงเทาทควร96

93 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 27 - 28. 94 Sandro Sideri, supra note 92, p. 23. 95 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 27. 96 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 27 - 28.

Ref. code: 25595601032559XHY

34

2.4.2 ดานเทคโนโลยและสารสนเทศ เทคโนโลยและสารสนเทศทพฒนาอยางรวดเรว เทคโนโลยใหมๆ ทเกดขนท าให

การคมครองลขสทธไดรบความสนใจและมความส าคญเพมขนอยางตอเนอง และเปนส งทาทายตอการปรบปรงกฎหมายใหเทาทนเทคโนโลยทพฒนาอยางรวดเรวนน97

เทคโนโลยทสงผลท าใหตองปรบปรงกฎหมายคมครองทรพยสนทางปญญาโดยใชกฎหมายระหวางประเทศคอ เทคโนโลยการคดลอก (copy) และการท าซ า (reproduction) เนองจากเทคโนโลยทพฒนาจนกาวหนาอยางมากท าใหความสามารถในการคดลอกงานตางๆ ท าไดโดยงาย และมตนทนทถกลง หรอแมแตตวเทคโนโลยเสยเอง เชน โปรแกรมคอมพวเตอร หรอสงบนทกภาพและเสยง สามารถถกคดลอกไดโดยงาย แมจะมขอพจารณาวาไมไดเกดจากเทคโนโลยใหมๆ เพยงอยางเดยวกตาม สาเหตหนงทเหนไดชดมาจากระบบการคมครองในระดบระหวางประเทศทลมเหลวสบเนองจากเทคโนโลยใหม ทงระบบการคมครองสทธบตร ลขสทธ และทรพยสนทางปญญาอนๆ ท าใหเกดการลอกเลยนและการกระจายตวของสงลอกเลยนเหลานนอยางรวดเรว ทงในระดบภายในประเทศและระหวางประเทศ98

ตวอยางของความเสยหายมกเกดขนกบประเทศทพฒนาแลว หรอประเทศอตสาหกรรม เชน สหรฐอเมรกา ทสทธในทรพยสนทางปญญาซงถอครองโดยวสาหกจถกละเมดอยางแพรหลายในประเทศคคา ซงประเทศคคาดงกลาวไดอาศยโอกาสจากความกาวหนาทางเทคโนโลยชวยใหการลอกเลยนเปนไปอยางงายดาย และอาศยเทคโนโลยโทรคมนาคมทท าใหความรและวทยาการตางๆ สามารถแพรกระจายขามพรมแดนไดอยางรวดเรว อตสาหกรรมทไดรบผลกระทบอยางหนกจากการลอกเลยนทรพยสนทางปญญาเชน ดนตร ภาพยนตร และคอมพวเตอร99

นอกจากเทคโนโลยดานการลอกเลยนและการผลตซ าแลว เทคโนโลยอนๆ กเปนขอพจารณาทท าใหเกดการคมครองในระดบระหวางประเทศได ตวอยางเทคโนโลยทปจจบนถอวาไมมความทนสมยแลว แตในอดตเปนขอพจารณาอยางหนงในการปรบปรงกฎหมายในกลมประเทศสหภาพยโรปผานกฎหมายระหวางประเทศคอ แผน compact disc หรอซด (CD) เปนเทคโนโลยทใชแทนวธการบนทกเสยงทใชมาแตเดม มขอแตกตางกบการบนทกเสยงสมยเกาคอ ซดไมเสอมสลายตามการเวลาไดโดยงาย สามารถใชเลนซ าไปมาไดโดยไมท าใหคณภาพของเสยงลดลง

97 Volker Schofisch, "Harmonization of Copyright and Related Rights in the

European Union," WIPO National seminar on copyright and related rights, WIPO Berlin, June 17 - 19, 1998, p. 2

98 Sandro Sideri, supra note 92, p. 24. 99 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 25.

Ref. code: 25595601032559XHY

35

แตอยางใด เทคโนโลยใหมนท าใหเกดธรกจการใหเชาซดปรากฏขนในสงคม ปญหาจงเกดขนวากฎหมายลขสทธอนญาตใหท าไดหรอไม เพราะเกยวของถงผลประโยชนทเสยไปของผผลตแผนซดและศลปน ท าใหตองแกไขปรบปรงกฎหมายระหวาประเทศเกยวกบการจ าหนายและการใหเชาในกลมประเทศสหภาพยโรปใหม100

อกตวอยางหนงคอ การบนทกลงในตวกลางทสามารถผลตซ าและจ าหนายงานอนมลขสทธได เชน ฮารดดสก (hard disks) ในเครองคอมพวเตอร ซงสามารถจ าหนายงานทถกบนทกไวผานเครอขายอนเทอรเนตทเชอมตอผานเครองคอมพวเตอรนนไดโดยงาย หรอแมแตความเปนไปไดทจะจ าหนายผานสายสญญาณหรอผานสญญาณดาวเทยม เปนการสงเสรมใหผใชสามารถเขาถงงานไดมากกวาวธการแบบเกา ซงท าใหกฎหมายลขสทธไมใชเพยงแตเปนเรองของการคมครองงานวรรณกรรม เพลง หรองานศลปะเพยงอยางเดยวอกตอไป หรอแมแตการเกดขนของโปรแกรมคอมพวเตอรและฐานขอมลเปนอกประเดนหนงทตองพจารณาวาจะใหการคมครองงานดงกลาวเปนงานอนมลขสทธหรอไม101 ประเดนปญหาเกยวกบเทคโนโลยและสารสนเทศจากการพฒนาเทคโนโลยใหมๆ ในลกษณะนเปนปญหาทถกยกขนพจารณาในการท ากฎหมายระหวางประเทศในการก าหนดระบบการคมครองลขสทธและทรพยสนทางปญญาอนๆ ในระดบระหวางประเทศ

ยงมแนวคดอกวา หากมการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาทดจะกอใหเกดการพฒนาเทคโนโลยใหมๆ และสงเสรมกจกรรมการถายทอดเทคโนโลยไปสประเทศก าลงพฒนา อนเปนการชวยยกระดบการพฒนาอตสาหกรรมและเศรษฐกจของประเทศก าลงพฒนาเหลานน102

2.4.3 ดานเศรษฐกจและการคา ทรพยสนทางปญญาไมวาจะเปนลขสทธหรอทรพยสนทางปญญาประเภทอนๆ

ตางมความส าคญในทางเศรษฐกจของประเทศตางๆ ถอเปนปจจยส าคญทางเศรษฐกจของประเทศ โดยเฉพาะประเทศทพฒนาแลว เหตทมความส าคญตอเศรษฐกจเนองจากเปนองคประกอบส าคญทกอใหเกดความไดเปรยบเชงเปรยบเทยบในการแขงขนในตลาดการคาโลก103

เหตผลทลขสทธมความส าคญในดานเศรษฐกจของชาต เนองจากลขสทธนนสามารถน าไปผลตเปนผลตภณฑหลากหลายรปแบบ ผลตภณฑตางๆ เหลานจะถกน าไปใชอยางหนกในแตละประเทศไดไมวาประเทศนนจะมระบบการคมครองลขสทธทดมาก หรอมการคมครองแตยง

100 Volker Schofisch, supra note 97 101 Ibid. 102 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 29. 103 เพงอาง, น. 23.

Ref. code: 25595601032559XHY

36

ไมเพยงพอ หรอไมมการคมครองเลย การน าไปใชทส าคญคอการท าซ าและการจ าหนายผลตภณฑทเปนส าเนางานในลกษณะตางๆ ทงการพมพ การบนทกเสยง ภาพยนตร หรอการจ าหนายในรปอเลกทรอนกสตางๆ และการสอสารดวยคลนวทยหรอใชวธทางอเลกทรอนกส ซงสวนใหญคอการแพรเสยงแพรภาพ สงเหลานท าใหเกดความส าคญในดานเศรษฐกจ เชน การจดเกบคาใชสทธและการใชงาน การจางแรงงานในอตสาหกรรมทเกยวของ มลคาของการขายสนคาและบรการ และผลประโยชนทเปนผลสบเนอง และสดทายคอ การปองกนการแขงขนทไมเปนธรรม แสดงใหเหนถงมลคาทมากมาย หากไมไดรบการปกปองแลวจะเกดความเสยหายตอระบบเศรษฐกจได104

เหลาประเทศอตสาหกรรมไดอางเหตผลวา การปลอมแปลงและการลอกเลยนกอใหเกดการบดเบอนและเปนอปสรรคตอการคาเสรระหวางประเทศ เนองจากเจาของสทธตองลงทนคดคนพฒนาเทคโนโลยและผลตผลทางปญญาของตนขน ในทางตรงกนขาม ผลอกเลยนกลบมไดลงทนลงแรงสรางสรรคงานนนแตอยางใด หากเพยงแตฉกฉวยเอาผลงานของผอนไปใชประโยชนของตนเองโดยมไดรบอนญาต ซงนบวาเปนการเอาเปรยบเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาอย างมาก และหากพจารณาในเชงเศรษฐศาสตร ผเปนเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาจะเสยเปรยบในการแขงขนทางการคา เนองจากราคาสนคาของเจาของสทธจะมราคาทสงกวาสนคาทเกดจากการละเมดสทธ เพราะราคาสนคาของเจาของสทธจ าตองผนวกเอาตนทนตางๆ ในการสรางสรรคงานเขาไปดวย105

ปจจยส าคญอยางหนงทน าไปสการผลกดนใหเกดการท ากฎหมายระหวางประเทศอยางเชนความตกลงทรปสคอ ปญหาเศรษฐกจมหภาค ทประเทศทพฒนาแลวหลายประเทศประสบปญหาในชวงทศวรรษท 80 เนองจากไดสญเสยตลาดการคาในสนคาบางอยางใหกบสนคาของประเทศก าลงพฒนา ซงสามารถพฒนาขดความสามารถในการผลตสนคาบางอยางขนมาไดอยางมคณภาพ แตมตนทนทต ากวา จงท าใหสนคาของประเทศทก าลงพฒนาเปนทนยมของผบรโภคและแยงตลาดสนคาจากประเทศทพฒนาแลวได106

การทประเทศทพฒนาแลว หรอประเทศอตสาหกรรมอยางเชนสหรฐอเมรกาไดสญเสยศกยภาพในการแขงขนในตลาดโลกใหแกกลมประเทศอตสาหกรรมใหมซงเปนประเทศทก าลงพฒนา เนองจากมการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาอยางแพรหลาย ประเทศคคาทกอนหนานนเปนผตามหลงในเวทการคาโลกมาโดยตลอด ไดอาศยความกาวหนาทางวทยาศาสตรและ

104 J.A.L. Sterling, World Copyright Law, (London : Sweet & Maxwell

Limited, 1999), p. 23 - 24. 105 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 57, น. 24. 106 เพงอาง, น. 24.

Ref. code: 25595601032559XHY

37

เทคโนโลยชวยใหการลอกเลยนเปนไปอยางงายดาย และอาศยเทคโนโลยโทรคมนาคมทพฒนาอยางมากท าใหความรและวทยาการตางๆ แพรกระจายขามพรมแดนอยางรวดเรว ท าใหอตสาหกรรมตางๆ ของสหรฐอเมรกาสญเสยรายไดและผลประโยชนจากการทไมสามารถแขงขนในตลาดในระดบการคาโลก107 ดงนน หากไมมการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพและเขมงวด จะกอใหเกดอปสรรคทางการคาระหวางประเทศขน

ปญหาดงกลาวสงผลสบเน องถงการขาดดลการคาและดลการช าระเงน เนองจากเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาไมสามารถเกบคาใชสทธตางๆ ไดจากการท าละเมด ท าใหเงนทไดจากการคากบประเทศคคาขาดความสมดลกบเงนทจายออกไป ซงหากวามการคมครองทดแลว ประเทศผผลตสนคาทเกยวกบทรพยสนทางปญญาจะไดรบประโยชนจากจ านวนเงนทไดรบจากประเทศคคามความสมดลกบเงนทจายออกไปมากยงขน108

กลาวอกนยหนง การปรบปรงระบบการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศจะกอใหเกดผลดตอการคาเสร เพราะจะชวยลดปรมาณสนคาละเมดสทธในตลาด อนเปนการปองกนและรกษาการคาอนชอบธรรมระหวางรฐ โดยเฉพาะการท าความตกลงทรปสทอยภายใตกรอบขององคการการคาโลก สนคาปลอมแปลงเหลานเปนอปสรรคทางการคาและเปนตนเหตหนงของการเกดการบดเบอนระบบการคาเสร หากมการคมครองทรพยสนทางปญญาทมประสทธภาพและเขมงวด กจะกอใหเกดการขยายตวของการคาระหวางประเทศ สงเสรมการแขงขน และเสนอทางเลอกทหลากหลายตอประชาชนผบรโภคได 109 เนองจากประเทศผสงออกสนคาอนมลขสทธยอมตองการสงสนคาของตนไปจ าหนายในประเทศทมการคมครองทด เพราะไมกงวลวาจะถกเอาเปรยบจากสนคาละเมดลขสทธอกตอไป110

นอกจากน หากพจารณาในดานการแขงขนในสวนของความสมดลระหวางสทธและผลประโยชนแลวลขสทธและการแขงขนทางการคามสวนทขดกนอย เนองจากลขสทธเปนสทธผกขาด อาจถกน าไปใชในทางทผดและเปนอปสรรคทางการคาได จงมปญหาเกดขนวาจะใหสงใดส าคญกวา ปญหาการขดกนนเกดขนในทกระดบ แมแตในระดบระหวางประเทศ ดงนนตองท าใหเกดความสมดลระหวางผลประโยชนของบคคลกบของสงคมโดยรวม ซงกรอบของสทธของเจาของสทธตามกฎหมายจะเปนสงก าหนดสาระส าคญวาจะใชสทธอยางไร เชน ในการอนญาตใหผอนใชสทธนนจะอนญาตหรอไม ซงน าไปสปญหาพนฐานโดยธรรมชาตของกลไกตลาด เชน จะใหผ

107 เพงอาง, น. 24, 25. 108 เพงอาง, น. 24 - 25.; J.A.L. Sterling, supra note 104, p. 26. 109 จกรกฤษณ ควรพจน, เพงอาง, หนา 29. 110 J.A.L. Sterling, supra note 104, p. 24 -25.

Ref. code: 25595601032559XHY

38

สรางสรรคไดรบคาตอบแทนจากการขายหนงสอทเขาเขยนในประเทศหนง และใหไดรบคาตอบแทนเพมจากการขายหนงสอนนตอไปอกทอดในอกประเทศหนงหรอไม ปญหาเหลานอาจหาค าตอบจากบทบญญตกฎหมายของรฐทไดรบการพฒนาทงดานลขสทธและการแขงขนทางการคา111

ปญหาตามตวอยางขางตนอยในกรอบของหลกการสญสนไปซงสทธในกฎหมายทรพยสนทางปญญาทรฐแตละรฐจะเลอกใชแบบใด หากรฐเลอกใชระดบในประเทศ (national exhaustion) เมอผสรางสรรคไดจ าหนายสนคาทรพยสนทางปญญาอยางถกตองไปทอดแรกในตางประเทศแลว หากสนคาดงกลาวถกน าเขามาขายในประเทศ ผสรางสรรคมสทธไดรบคาตอบแทนจากสนคาดงกลาวไดอก เพราะถอวาสทธในการจ าหนายของผสรางสรรคในประเทศยงไมหมดไป แตหากรฐเลอกใชหลกการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศ ( international exhaustion) เมอผสรางสรรคไดจ าหนายสนคาทรพยสนทางปญญาทอดแรกอยางถกตองไปแลวไมวาในทใด สทธในการจ าหนายของผสรางสรรคจะหมดไป ดงนน แมสนคาดงกลาวจะถกน าเขามาขายภายในรฐอก ผสรางสรรคจะไมสามารถเรยกรบคาตอบแทนไดอก

2.4.4 ดานสงคมและวฒนธรรม ในการคมครองลขสทธระหวางประเทศมการเสนอแนวคดวา เมองานอนม

ลขสทธเกดจากการสรางสรรคขนโดยตรงจากมนษย ดงนน ยอมสามารถยกขนอางทใดกไดไมจ ากดเพยงในรฐทเกดการสรางสรรคเทานน112 แนวคดดงกลาวผเขยนเหนวานาจะมาจากแนวคดส านกกฎหมายธรรมชาตทสงผลตอหลกความคดในการคมครองลขสทธอยางมาก โดยเฉพาะแนวคดของ John Locke ดงทไดอธบายไปแลว113

การคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศทดจะเปนการสงเสรมการเผยแพรงานสรางสรรคตางๆ ไปยงประเทศตางๆ ตลอดจนเปนการเผยแพรวฒนธรรมของรฐภาคหนงไปยงรฐภาคอนๆ ไดดวย เนองจากในกรณทการอนญาตใหใชสทธมการคมครองสทธทด ทงการท าซ า การแพรเสยงแพรภาพ หรอการแสดงตอสาธารณะ เจาของสทธยอมไมกงวลทจะอนญาตใหบคคลในรฐอนน างานสรางสรรคของตนไปเผยแพรได 114 ซงหากงานเหลานนเปนงานเกยวกบวฒนธรรมของชาต เชน ใชเครองดนตรไทยบรรเลงเพลง ยอมเปนการสงเสรมการเผยแพรวฒนธรรม

111 Ibid, p. 26 - 27. 112 ธชชย ศภผลสร, อางแลว เชงอรรถท 56, น. 34. 113 ดหวขอ 2.1.1 แนวคดของสทธทางธรรมชาต ในบทน หนา 16 - 17 114 J.A.L. Sterling, supra note 104, p. 25 - 26.

Ref. code: 25595601032559XHY

39

ไปยงรฐอนๆ ไปในตว สงผลใหเกดการแลกเปลยนวฒนธรรมตางๆ ในสงคมระหวางประเทศเปนผลสบเนอง

การคมครองสทธในลขสทธทดจะใหเกดการแพรกระจายของความรตางๆ ไปยงประเทศอนๆ ได สวนหนงนนมาจากผลของการคมครองทด ทเปนการสงเสรมการแพรกระจายงานอนมลขสทธอนเปนแหลงความรตางๆ เชน หนงสอ ทงในรปแบบปกตและรปแบบไฟลดจตอล กอใหเกดความเทาเทยมในการเขาถงความรตางๆ ขนได และในกรณทเจาของสทธไมมการเผยแพรทเพยงพอ สามารถใชขอจ ากดหรอการบงคบใชสทธเพอท าใหเกดการเผยแพรได การเผยแพรความรจะสงผลใหเกดการพฒนาดานตางๆ เปนผลสบเนอง เพราะความรเปนรากฐานของการพฒนาตางๆ โดยเฉพาะเศรษฐกจ ซงตามแนวคดเศรษฐศาสตร การเขาถงความรหรอการศกษาอยางเทาเทยมเปนการสงเสรมการพฒนาเศรษฐกจในระยะยาว เพราะเปนการลงทนในทรพยากรมนษยใหเพมมากขน115

แนวคดตางๆ ไดสรางเปาหมายการคมครองลขสทธใหกวางออกไปยงขนในระดบระหวางประเทศ โดยมหลกการเบองตนวางานอนมลขสทธในประเทศหนงจะตองไดรบการคมครองในประเทศอนดวย และอาณาเขตของรฐไมควรเปนอปสรรคตอการคมครองลขสทธอกตอไป ซงการคมครองอยางจรงจงเรมตงแตการท าสนธสญญาทวภาคระหวางสองรฐ และตอมากมการตกลงท าเปนสนธสญญาพหภาค 2.5 ปญหาการคมครองลขสทธระหวางประเทศในปจจบน

ปญหาส าคญของการคมครองลขสทธในปจจบนคอ ความสมดลของสทธแตเพยงผเดยวและประโยชนของสงคมและสาธารณะอนเปนเจตนารมณของการคมครองทรพยสนทางปญญาตงแตตน เนองจากปจจบน เจาของสทธเปนกลมนายทนซงไมใชผสรางสรรคดงเดมของผลงาน กลมนายทนเหลานมอทธพลอยางมากส าหรบประเทศทพฒนาแลวบางประเทศ ทพยายามท าใหตนเองสามารถกอบโกยผลประโยชนใหมากทสดจากการคมครองทรพยสนทางปญญา สงผลใหการคมครองทรพยสนทางปญญาถกบดเบอนไปในทางทใหประโยชนแกกลมนายทนผเปนเจาของสทธมากยงขน116

อทธพลดงกลาวท าใหการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ โดยเฉพาะ ความตกลงทรปสมแนวโนมเอนเอยงออกจากประโยชนสาธารณะ และเนนทสทธพเศษของเจาของ

115 Peter Drahos, supra note 11, p. 215. 116 Russell Roberts, supra note 44; Peter Drahos, Ibid, p. 199 - 213.

Ref. code: 25595601032559XHY

40

สทธในทรพยสนทางปญญา ความตกลงทรปสเปนสนธสญญาอนมพนธกรณตามกฎหมายระหวางประเทศภายใตกรอบการท างานขององคการการคาโลก (WTO) ซงมรฐทเปนสมาชกจ านวนมาก จง มผลท าใหเปนมาตรฐานหนงเดยวทใชกบรฐตางๆ ซงแตละรฐมระดบการพฒนาทแตกตางกน กลมประเทศก าลงพฒนาไดรบผลรายจากบทบญญตทไมเหมาะสมหลายบท หรอแมแตประเทศทพฒนาแลว ผบรโภค สาธารณะ และกลมนกวทยาศาสตรโดยทวไปกไดรบผลรายเชนกน117

ตวอยางของปญหาเชน ปญหาการเขาถงสนคาอนมลขสทธของผบรโภค ซงโดยทวไปผบรโภคตระหนกแลววาสนคาทเกยวกบทรพยสนทางปญญาทไดรบการคมครองมราคาสงขนอยา งมาก ซงบางครงสงกวาตนทนการผลตหลายเทาตว เนองจากนตบคคลทเปนเจาของลขสทธสามารถปองกนการแขงขนจากผผลตรายอนได118 ตวอยางสนคาทเหนไดชดคอ โปรแกรมคอมพวเตอรทมราคาสงกวาตนทนการผลตอยางมากจนเปนเรองธรรมดาแลว หากผบรโภคในประเทศก าลงพฒนาตองซอในราคาทขายในประเทศทพฒนาแลว ผบรโภคเหลานนแทบทงหมดไมสามารถซอไดเนองจากราคาสงเกนไป สงผลใหไมเกดการพฒนาเปนสงคมแหงความร (knowledge society) อนเปนสวนส าคญทตองสงเสรมในระดบระหวางประเทศ ในหลายประเทศผบรโภคเคยเขาถงส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรโดยไมตองเสยคาใชจาย หรอเสยเพยงเลกนอย แตตอมาเมอการบงคบสทธเปนไปอยางเขมขนเนองจากผลของความตกลงทรปส ท าใหเกดความรวมมอระหวางหนวยงานของรฐกบผแทนของนตบคคลขามชาตผผลตโปรแกรมคอมพวเตอรในการตรวจคนเพอบงคบสทธ สงผลใหเมอการบงคบสทธมประสทธภาพมากขน ผทอาจเปนผใชงานโปรแกรมคอมพวเตอรดงกลาว ไมวาจะเปนปจเจกบคคลหรอนตบคคล หรอสถาบนการศกษา และอนๆ ตองถกปดโอกาสในการเขาถง หรอมโอกาสทนอยลงอยางมนยส าคญ119

อกตวอยางหนงของปญหาคอ การก าหนดมาตรฐานระยะเวลาของการคมครอง กฎหมายระหวางประเทศเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาหลายฉบบ เชน ความตกลงทรปสก าหนดเพยงมาตรฐานขนต าของระยะเวลาเทาไว แตไมไดก าหนดวาตองไมเกนเทาใด สงผลใหมแนวโนมวารฐตางๆ ทเปนภาคตองการเพมระยะเวลาการคมครองไปเรอยๆ ดวยการตรากฎหมายเพอตออายการคมครอง จนเกนความพอดและท าใหประโยชนของลขสทธตกอยกบเจาของสทธแทบ

117 Martin Khor, supra note 60, p. 203. 118 Ibid, p. 203. 119 Ibid, p. 204 - 205.

Ref. code: 25595601032559XHY

41

ทงสน และคลายจะเปนการปกปองระบบธรกจของนตบคคลหรอกลมนายทนทเปนเจาของสทธเสยมากกวา120

ประเทศทเหนไดชดวาเปนผรเรมคอ สหรฐอเมรกา ซงมการตรากฎหมายเพมอายการคมครองไปเรอยๆ ทละนอย จากเดมทมระยะเวลาการคมครองทไมนานเทาใด แตมการตรากฎหมายเพมระยะเวลาการคมครองไปเรอยๆ จนปจจบนอายการคมครองรวมมระยะเวลาเกนกวา 100 ปแลว ซงเปนระยะเวลาทนานเกนไป121 เมอมประเทศใดประเทศหนงแกไขกฎหมายในลกษณะนเกดขนแลว ประเทศอนๆ กจะแกไขกฎหมายไปในทศทางเดยวกน อนเปนปกตวสยในสงคมระหวางประเทศ จงมแนวโนมใหงานสรางสรรคอนมลขสทธจะไมสามารถบรรลถงวตถทหมายในการเปนทรพยสนสาธารณะไดงายตามเจตนารมณของกฎหมายลขสทธอกตอไป และสาธารณะยอมไมไดรบประโยชนจากงานอนมลขสทธไดอยางเทาทควร กลบตองรอเปนระยะเวลานานจนเกนกวาเหต และกลบเปนการเออใหเจาของสทธสามารถกอบโกยผลประโยชนไดมากขน122

ปญหาอกประการหนงทเปนปญหาส าคญเชนกนคอ การอนวตการกฎหมายภายในใหสอดคลองกบพนธกรณและเจตนารมณของสนธสญญาของรฐภาค รฐภาคบางรฐยงมกฎหมายบางสวนทยงไมมความสอดคลองกบพนธกรณทม หรอมการอนวตการกฎหมายทยงไมเหมาะสมและไมสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมาย ซงเปนปญหาทจะศกษาในวทยานพนธฉบบนกรณของประเทศไทยทเปนภาคของสนธสญญาวาดวยการคมครองลขสทธ โดยจะศกษาเฉพาะความตกลง วาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาท เกยวกบการคา หรอความตกล งทรปสเพยงฉบบเดยว

120 Russell Roberts, supra note 44.; จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตร

อนทร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 123. 121 Andrew Beckerman-Rodau, "The problem with intellectual property

rights : subject matter expansion," Yale Journal of Law and Technology, issue 1, 13, p. 66 - 67 (January 2011)

122 Russell Roberts, supra note 44; Andrew Beckerman-Rodau, Ibid, p. 67.

Ref. code: 25595601032559XHY

บทท 3 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา

(TRIPS Agreement) เกยวกบการคมครองลขสทธ

กฎหมายระหวางประเทศทเกยวของกบการคมครองทรพยสนทางปญญามหลายฉบบ บางฉบบมผดแลคอองคการทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ (WIPO) บางฉบบอยในกรอบของการคาระหวางประเทศภายใตองคการการคาโลก (WTO) อยางไรกตาม มสนธสญญาทเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาทไทยเปนภาค 2 ฉบบ คอความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS Agreement ซงตอไปนจะใชค าวา "ความตกลงทรปส" แทน) และอนสญญากรงเบรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปะ (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Berne Convention ซงตอไปนจะใชค าวา "อนสญญากรงเบรน" แทน)

ประเทศไทยเปนภาคอนสญญากรงเบรนกอน และภายหลงจงเขาเปนภาคใน ความตกลงทรปส ซงในอนสญญากรงเบรนนนมบทบญญตทวาดวยการคมครองลขสทธทเปนสาระส าคญอยมาก และความตกลงทรปสไดน าสาระในสวนเหลานนมาใชผานบทบญญตหลายขอเชนเดยวกบการน าเอาบทบญญตของสนธสญญาวาดวยการคมครองทรพยสนทางปญญาอนๆ มาใช ดงจะไดอธบายตอไป 3.1 ความเปนมาของสนธสญญา

จดเรมตนของการท าความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาเกยวกบการคาอยทการเกดขนของแกตต (GATT) ซงเปนความพยายามจดระเบยบสงคมโลกยคใหมหลงสงครามโลกครงท 2 โดยมการกอตงสหประชาชาต (United Nations) ขนกอน ซงเปนสวนแรกในการจดการเศรษฐกจของสงคมระหวางประเทศ และตอจากนน เรองการคาจงไดรบการจด ระบบอยางเตมทภายใตองคการการคาระหวางประเทศ (International Trade Organization, ITO) อยางไรกตาม หลงจากมความพยายามในการรางความตกลงและประชมระหวางรฐตางๆ หลายครง มเพยงแกตต เทานนทมการลงนามและมผลบงคบใช สวนกฎบตรฮาวานา (Havana Charter) ซงใชกอตงองคการ

Ref. code: 25595601032559XHY

43

การคาระหวางประเทศไมมผลบงคบใช เพราะรฐตางๆ ไมยอมรบพนธกรณทตองปฏบตตาม จงท าใหการกอตงองคการการคาระหวางประเทศตองเสยเปลาไปในทสด1

อยางไรกตาม ความพยายามในการกอตงองคการระหวางประเทศเพอดแลดานเศรษฐกจของโลกกประสบผลส าเรจในเวลาตอมา ดวยการกอตงองคการการคาโลก (World Trade Organization, WTO) โดยความตกลงกอตงมผลบงคบใชในป 1995 ในระหวางทยงไมมองคการการคาโลกตงแตป 1948 จนถงป 1995 กอนทความตกลงกอตงจะมผลบงคบใช แกตตไดถกน ามาใชเปนหลกพนฐานชวคราวในฐานะเปนกตกาทตกลงรวมกนระหวางรฐตางๆ ทเปนภาค2

หากพจารณาในเวลากอนทจะมความตกลงทรปส ในกฎหมายระหวางประเทศมบทบญญตทเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาอยบางในแกตต ไดแก ขอ 9 ของแกตต เกยวกบการคมครองสงบงชทางภมศาสตร ขอ 20(d) เกยวกบการคมครองสทธบตร เครองหมายการคา ลขสทธ และหลกปฏบตเพอปองกนการสบสนหลงผด ซงถอเปนขอยกเวนเรองอปสรรคทางการคา นอกจากนยงแฝงอยในหลกทวไปของแกตต เชน ตามขอ 3 หลกปฏบตเยยงคนชาต ขอ 22 และ 23 เรองการระงบขอพพาท และขอ 12 และขอ 18 กรณของขอก าหนดการน าเขาสนคา3

นอกจากน ยงมสนธสญญาอนๆ ทอยภายใตการดแลขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO) ซงเปนสนธสญญาทคมครองทรพยสนทางปญญาโดยตรง สนธสญญาทมความส าคญคอ อนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนอตสาหกรรม และอนสญญากรงเบรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปะ สนธสญญาทงสองฉบบยงขาดรายละเอยดในสวนการบงคบสทธอยางมประสทธภาพ ขาดรายละเอยดตางๆ ทเปนกรอบการคมครองทรพยสนทางปญญาอยางเตมทภายใตเขตอ านาจของรฐภาคแตละรฐ นอกจากน ยงขาดสวนของการระงบขอพพาทระหวางรฐภาค และขาดมาตรฐานขนต าในการคมครองทรพยสนทางปญญา นอกจากนพฒนาการของการคาระหวางประเทศอยางการน าเขาสนคาทเปนทรพยสนทางปญญาสงขนอยางรวดเรวอยางทไมเคยปรากฏมากอน และการเปลยนแปลงทางดานเทคโนโลยทกาวหนาอยางรวดเรวมาก รวมทงการปรากฏตวขนของคอมพวเตอรในยคแรกและเทคโนโลยดจตอล ท าใหเกดความจ าเปนอยางมากในการปรบปรงกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาใหทดเทยมตอพฤตการณทเปลยนแปลงอยางมากในระดบระหวางประเทศ4

1 Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, 2nd

edition (England : Sweet and Maxwell Limited, 2005), p. 3-4. 2 Ibid, p. 4-5. 3 Ibid, p. 7-9. 4 Ibid, p. 9-10.

Ref. code: 25595601032559XHY

44

ความพยายามในการปรบปรงกฎหมายระหวางประเทศวาดวยทรพยสนทางปญญาเรมขนในการเจรจารอบอรกวย (Uruguay Round) ซงเปนการเจรจาหลายฝายทยาวนานมาก มการ หยบยกประเดนเกยวของกบหลายเรองมาเจรจา และมวงเจรจาหลายวง หนงในนนทเปนปญหา อยางมากคอ การเจรจาในกรอบของทรพยสนทางปญญา ซงถอไดวาเปนอปสรรคทส าคญในการเจรจา5

กลมประเทศทพฒนาแลวไดยกเหตผลทสนบสนนใหน าประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญาเขาสการพจารณาหลายประการ ประการแรกคอ การคมครองทรพยสนทางปญญาชวยสงเสรมการคาเสร ประการทสอง การคมครองทรพยสนทางปญญาเปนประโยชนตอการพฒนาเศรษฐกจและอตสาหกรรมของทกประเทศ ไมวาจะเปนประเทศทมพฒนาการทางเศรษฐกจระดบใด ประการทสาม การคมครองทรพยสนทางปญญาทไมเพยงพอในประเทศก าลงพฒนาท าใหประเทศทพฒนาแลวสญเสยผลประโยชนเปนจ านวนมาก กลมประเทศทพฒนาแลวมเปาหมายวา ตองการใหมการก าหนดมาตรฐานขนต า ตองการใหกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธของรฐตางๆ สอดคลองและเปนไปในทศทางเดยวกน และตองการกลไกระงบขอพพาทดวย6

การเจรจาด าเนนไปดวยความยากล าบากมากทจะใหทกฝายเหนดวยกบบทบญญตใหม แตละรฐไดยนขอเสนอทแตกตางกนอยางมากในประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญาทเปนสาระส าคญ ตงแตเรองระดบและขอบเขตของการคมครองซงเปนประเดนหลก ทความแตกตางเหนไดชดระหวางขอเสนอของกลมประเทศท พฒนาแลวกบกลมประเทศก าลงพฒนา หรอเรองรายละเอยดตางๆ ในการคมครอง ซ งเหนไดชดระหวางประเทศท พฒนาแลวดวยกนเอง ความขดแยงทลกซงดงกลาวท าใหระยะเวลาการเจรจายาวนานมากจนเลยกรอบทก าหนดเอาไว7

อยางไรกตาม ในวนท 20 ธนวาคม ค.ศ. 1991 นายอาเธอร ดงเคล เลขาธการทวไปของแกตตในขณะนน ไดเสนอรางกรรมสารสดทายรวบรวมผลการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวย ซงเรยกกนวา "Dunkel Draft" ตอบรรดารฐภาค น าไปสบทสรปของการเจรจารอบอรกวยในทสด รางกรรมสารสดทายนไดน าเอาความตกลงวาดวยการคมครองทรพยสนทางปญญาท เรยกวา ความตกลงทรปสเขามาไวดวย8

5 Ibid, p. 10. 6 จกรกฤษณ ควรพจน, "กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และ

เครองหมายการคา," พมพครงท 5, (กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2555), น. 22 - 31. 7 เพงอาง, น. 31 - 32. 8 เพงอาง, น. 32.

Ref. code: 25595601032559XHY

45

สาระส าคญของรางดงกลาวมลกษณะทยดหยนและประนประนอมผลประโยชนของรฐตางๆ ไดดพอสมควร และท าใหรฐภาคจ านวนมากคอนขางพอใจกบรางดงกลาว มเพยงบางรฐทมความเหนแบบสดโตงเทานน ซงไดแก สหรฐอเมรกาและอนเดย ทยงไมพอใจกบรางดงกลาว สวนรฐทมความเหนกลางๆ ไดแก สมาชกของสหภาพยโรปและประเทศก าลงพฒนาตางๆ ตางมความพอใจกบรางความตกลงดงกลาว ดวยเหตทรางความตกลงทรปสใหสทธรฐภาคยกเวนไมคมครองทรพยสนทางปญญาบางอยางทมความส าคญได เชน การประดษฐทเปนกรรมวธในการวนจฉยและบ าบดรกษาโรค นอกจากน ยงผอนปรนตอประเทศก าลงพฒนาในเรองการบงคบใชดวยการก าหนดระยะเวลาในการใหท าตามพนธกรณทยาวนาน และยงเปดโอกาสใหรฐภาคสามารถใชมาตรการบงคบใชสทธ (compulsory licensing) โดยไมตองขอความยนยอมจากผทรงสทธ เพอสนองตอนโยบายของรฐในบางกรณได รวมถงมาตรการควบคมมใหเจาของสทธใชสทธไปในทางทเปนการจ ากดทางการคาได อนเปนความสอดคลองและตอบสนองตอความตองการของประเทศทก าลงพฒนา9 ดวยเหตนจงท าใหการเจรจารอบอรกวยเรองเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญาลลวงไปไดดวยด และท าใหมการท าความตกลงทรปสขนในทสด 3.2 ลกษณะทวไปของสนธสญญา

3.2.1 สถานะของสนธสญญา ความตกลงทรปสเปนสนธสญญาระดบพหภาค เปนความตกลงทเปนสวนหนง

ในการเจรจารอบอรกวย และไดผลการเจรจาเปนกรรมสารสดทาย (Final Act) ความตกลงทรปสถอเปนสวนหนงของความตกลงกอตงองคการการคาโลก (Agreement Establishing the World Trade Organization, WTO Agreement) ในสวน Annex 1C ซงในขอ 2 วรรค 2 ของความตกลงกอตงองคการการคาโลกไดก าหนดพนธกรณใหรฐสมาชกองคการการคาโลกทงหมดตองผกพน10 หมายความวาหากตองการเขาเปนสมาชกองคการการคาโลก ตองยนยอมผกพนกบความตกลงทรปสดวย และถอวาเปนภาคโดยอตโนมต ปจจบนความตกลงทรปสเปนสนธสญญาทอยภายใตการดแลขององคการการคาโลก มภาคทงสน 164 รฐ ตามจ านวนของสมาชกองคการการคาโลก11

9 เพงอาง, น. 32 - 33. 10 Agreement Establishing the World Trade Organization, Article 2 11 WTO, "members and observers," Accessed May 11, 2017,

https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm

Ref. code: 25595601032559XHY

46

ความตกลงทรปสมผลบงคบใชในวนทความตกลงกอตงองคการการคาโลกมผลใชบ งคบดวยเงอนไขของขอ 2 วรรค 2 คอวนท 1 มกราคม ค.ศ. 1995 อยางไรกตาม ใน ความตกลงทรปสไดใหระยะเวลาในการท าตามพนธกรณแกภาคตามขอ 65 ของความตกลงทรปส โดยในกรณทวไปปรากฏตามวรรค 1 ภาคไมจ าตองผกพนและท าตามพนธกรณของความตกลงกอนทจะถงก าหนดระยะเวลาครบ 1 ป นบแตวนทความตกลงกอตงองคการการคาโลกมผลบงคบใช12 หมายความวา พนธกรณตางๆ มผลบงคบใชจรงในอก 1 ปใหหลงนบจากความตกลงกอตงองคการการคาโลกมผลบงคบใชแลว นนคอวนท 1 มกราคม ค.ศ. 1996

นอกจากกรณทวไปแลว ส าหรบประเทศก าลงพฒนาหรอประเทศทประสบปญหาในการอนวตการกฎหมายภายในใหเปนไปตามพนธกรณเปนพเศษ ตามวรรค 2 ของขอ 65 ความตกลงทรปสไดขยายเวลาเพมขนจากเดมอก 4 ป รวมเปนเวลา 5 ป นบจากวนทความตกลงกอตงองคการการคาโลกมผลใชบงคบส าหรบพนธกรณตางๆ เวนแตขอ 3 - 5 ในความตกลงทรปส13 แสดงใหเหนถงความยดหยนของบทบญญตทตองการใหรฐตางๆ เขาเปนสมาชกขององคการการคาโลกและเปนภาคของความตกลงทรปสดวย ยงไปกวานน ยงปรากฏบทบญญตส าหรบประเทศทพฒนานอยทสดในการท าตามพนธกรณตามขอ 66 ของความตกลงทรปส ไดใหเวลาเพมเตมแกประเทศทพฒนานอยทสดเพมขนอกเปนเวลา 10 ป จากระยะเวลาทก าหนดตามขอ 65 วรรค 114

3.2.2 ขอบเขตการใชบงคบและขอสงวน ความตกลงทรปสไมก าหนดถงขอบเขตการใชบงคบไวเฉพาะวาใหมผลบงคบ

ใชไดเฉพาะดนแดนบางสวน หรอใหมผลขยายไปในพนทเขตทางทะเลนอกเหนอจากทะเลอาณาเขตของรฐภาค ดงนน ความตกลงทรปสจงใชบงคบในดนแดนของรฐภาคทงหมดทรฐมอ านาจอธปไตย

12 TRIPS Agreement, Article 65 Transitional Arrangements paragraph 1 Subject to the provisions of paragraphs 2, 3 and 4, no Member shall be

obliged to apply the provisions of this Agreement before the expiry of a general period of one year following the date of entry into force of the WTO Agreement.

13 TRIPS Agreement, Article 65 paragraph 2 A developing country Member is entitled to delay for a further period of

four years the date of application, as defined in paragraph 1, of the provisions of this Agreement other than Articles 3, 4 and 5.

14 TRIPS Agreement, Article 66

Ref. code: 25595601032559XHY

47

รวมถงดนแดนของรฐภาคสวนทเปนทะเลอาณาเขต หวงอากาศเหนอทะเลอาณาเขต พนดนทองทะเล และดนใตผวดนของทะเลอาณาเขตเชนวานน15

การตงขอสงวนตามความตกลงทรปสก าหนดไวตามขอ 72 วา ภาคจะไมสามารถตงขอสงวนตอบทบญญตใดๆ ในความตกลงนไดโดยปราศจากการใหความยนยอมของภาคอนๆ ซงหมายความวา แทบจะเปนไปไมไดทภาคจะตงขอสงวนตอบทบญญตใดๆ ในความตกลงทรปส16 อยางไรกตาม ภาคยงสามารถตงขอสงวนในสวนของสนธสญญาอนๆ ทความตกลงทรปสอางถงและมบทบญญตก าหนดไวเฉพาะเรอง เชนในขอ 14 วรรค 6 ทก าหนดวา รฐภาคอาจก าหนดขอสงวนตามอนสญญากรงโรมได17

3.2.3 อารมภบท สวนแรกของความตกลงทรปสไดกลาวถงอารมภบทของสนธสญญา เปนสวน

ส าคญมากส าหรบความตกลงทรปสและเปนหลกทน าไปใชในการตความพนธกรณตางๆ ในวรรคแรกไดกลาวถงการตดสนใจรวมกนของภาคทจะลดการบดเบอนและอปสรรคการคาระหวางประเทศ และตองการการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพและเพยงพอ ซงเปนการแสดงใหเหนถงการไมคมครองทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพและไมเพยงพอจะกอใหเกดอปสรรคทางการคาได อยางไรกตาม ตอนทายของวรรคแรกไดกลาววา ภาคตองท าใหแนใจวามาตรการและกฎหมายวธสบญญตในการบงคบสทธจะไมเปนอปสรรคทางการคาเสยเอง ซงแสดงใหเหนวาหากเขมงวดเกนไปจะเกดเปนอปสรรคทางการคาเชนกน ดงนน การคมครองทรพยสนทางปญญากตองมความสมดลเพอไมใหเกดเปนอปสรรคทางการคาขน18

15 จมพต สายสนทร, กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2, พมพครงท 8,

(กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2554), น. 142. 16 TRIPS Agreement, Article 72 Reservations Reservations may not be entered in respect of any of the provisions of

this Agreement without the consent of the other Members.; ด Carlos M. Correa, Trade Related aspects of Intellectual Property Rights :

a commentary on the TRIPS agreement, (New York : Oxford University press, 2007), p. 519.

17 Carlos M. Correa, Ibid. 18 TRIPS Agreement, Preamble paragraph 1, ด Daniel Gervais, supra note

1, p. 80.

Ref. code: 25595601032559XHY

48

สวนตอมาคอวรรคทสองและวรรคทสาม เปนสวนทสรปจากการเจรจาวาในความตกลงนจะมสาระส าคญเกยวกบอะไรบาง19 ซงรายละเอยดของเนอหาซงเปนพนธกรณตางๆ จะไดอธบายในสวนตอไป

ในวรรคทสเปนวรรคทส าคญ และเปนสวนเหตผลหนงทท าใหเกดการยอมรบจากรฐทเขารวมการเจรจาในรอบอรกวย ในวรรคสนกลาววา "ภาคยอมรบวาสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธในทางเอกชน" บงบอกถงบทบาทของรฐภาคในการบงคบตอการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญา วาไมมพนธกรณในการปฏบตตอการละเมดนนโดยตวของรฐเอง และปลอยใหเปนหนาทของคกรณ ทงผถกกลาวหาวาท าละเมดและเจาของสทธในการแกปญหาทเกดขนเอง และสวนนเกยวของกนชดเจนในสวนของโทษทางอาญา เพราะเมอเปนสทธในลกษณะเอกชนแลว ตองใหสทธใหยอมความกนได ซงจะอธบายอยางละเอยดตอไป วรรคนยงแสดงใหเหนถงการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาซงเปนสทธตามกฎหมายเอกชน จะตองมความสมดลกบประโยชนสาธารณะ20

วรรคทหาและวรรคทหกของอารมภบทกลาวถงความยดหยนในการใชบงคบของ ความตกลงทรปสตอรฐภาคทเปนประเทศก าลงพฒนาหรอประเทศทดอยพฒนาซงประสบปญหากบการปรบระบบกฎหมายภายในในการคมครองทรพยสนทางปญญาอยางเตมรปแบบ อนแสดงใหเหนถงการผอนปรนขอบงคบในการตองผกพนตามพนธกรณในระยะเวลาทก าหนด เพอใหเกดการยอมรบของภาคทงหลาย และตองการใหมรฐภาคเปนจ านวนมาก21

ในวรรคทเจดกลาวถงการระงบขอพพาทระหวางภาค ซงใหความส าคญกบการลดความตงเครยด ดวยการใชวธการเจรจาหลายฝาย22

ในวรรคสดทายเปนการสรางความรวมมอระหวางองคการระหวางประเทศทเกยวกบทรพยสนทางปญญา ซงรวมถงองคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO)23

โดยสรปแลว ความตกลงทรปส ตองการใหเกดสมดลระหวางเรองตางๆ ทเกยวของกน ทงเรองการคมครองทรพยสนทางปญญาและการคาเสร ระหวางสทธแตเพยงผเดยว

19 TRIPS Agreement, Preamble paragraph 2 and 3 20 TRIPS Agreement, Preamble paragraph 4, ด Daniel Gervais, supra note

1, p. 80 - 81. 21 TRIPS Agreement, Preamble paragraph 5 and 6, ด Daniel Gervais, Ibid,

p. 81. 22 TRIPS Agreement, Preamble paragraph 7 23 TRIPS Agreement, Preamble last paragraph

Ref. code: 25595601032559XHY

49

ของเจาของทรพยสนทางปญญาและประโยชนของมหาชนทอาจอยเหนอกวาการคมครอง ระหวางประเทศกลมอตสาหกรรมและประเทศก าลงพฒนา และกอใหเกดความแพรหลายมากขน ดงจะเหนไดจาก "สญญา" ททรพยสนทางปญญาแสดงใหเหนคอเพอเปนการแลกเปลยนกบคาตอบแทนและเปนการจงใจใหสรางสรรคและประดษฐสงใหมขน ผเปนเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาจะไดรบสทธแตเพยงผเดยวในระยะเวลาและกรอบการคมครองทจ ากด24

3.2.4 วตถทหมาย (Objective) สทธในทรพยสนทางปญญามความมงประสงคเพอใหเกดประโยชนกบสงคมโดย

เปนแรงจงใจใหเกดนวตกรรมใหมหรอการสรางสรรคใหม ตามขอ 7 ความตกลงทรปส ไดก าหนดวตถทหมายวา การปกปองและการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาจะชวยสงเสรมนวตกรรมทางเทคโนโลย และถายทอดและกระจายเทคโนโลย เพอใหเกดประโยชนทเทาเทยมของผผลตและผใชความรทางเทคโนโลยทงหลายและน าไปสสวสดการทางสงคมและเศรษฐกจ และเพอใหเกดสมดลระหวางสทธและหนาท25

ขอ 7 นถอวาส าคญ เพราะท าหนาทชวยรกษาสมดลระหวางสงตางๆ ดงทกลาวไวในอารมภบทไดอกทางหนง แตเมอพจารณาจากสาระส าคญแลวจะน าไปใชกบทรพยสนทางปญญาทเปนนวตกรรมทางเทคโนโลยซงอยในสวนสทธบตร ความลบทางการคา และผงวงจรรวมมากกวา สวนลขสทธนนจะไมไดเกยวของในการน าขอนไปใชตความอยางเตมท26 นอกจากน ถอยค าทใชค าวา "should" นน แมวาจะมการตความไปในทางทเปนบทกฎหมายทมความส าคญล าดบรอง แตดวยต าแหนงของบทบญญตทอยในสวนหลกทวไปแลว ยอมหมายความวามความส าคญไมตางไปจากบทกฎหมายทตองน าไปใชตความบทกฎหมายอนๆ ในสนธสญญาเพอใหตรงตามวตถทหมายดวย27

ความส าคญตอลขสทธของบทบญญตขอน อยในสวนทเปนการสงเสรมสวสดการทางเศรษฐกจและสงคมทดขนกวาเดม ทสามารถน าไปตความขอ 13 ขอยกเวนการละเมดสทธ และขออนๆ ในการท าตามพนธกรณของรฐภาค ดงนนจงตองค านงถงขอนอยเสมอ28

24 Daniel Gervais, supra note 1, p. 81. 25 TRIPS Agreement, Article 7; UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPS

and Development, (America : Cambridge University Press, 2005), p. 125 - 126. 26 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 91 - 92. 27 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 93. 28 Ibid, p. 99 - 101.

Ref. code: 25595601032559XHY

50

ผเขยนมขอสงเกตวา แมการถายทอดเทคโนโลยในอตสาหกรรมตางๆ มกจะเกดขนผานการลงทนในธรกจทเกยวของกบเทคโนโลยนน แตการถายทอดเทคโนโลยสามารถเกดขนไดจากการเผยแพรงานอนมลขสทธไดดวย เชน ต าราหนงสอตางๆ การเผยแพรหนงสอตางๆ ทเปนแหลงความรเกยวกบเทคโนโลยอยางทวถงและใหโอกาสในการเขาถงอยางเทาเทยมยอมเปนการถายทอดเทคโนโลยตางๆ โดยทางออมดวย นอกจากน ในสวนความสมดลระหวางสทธและหนาทนาจะมสวนส าคญในการก าหนดสทธและหนาทตางๆ ของเจาของสทธในกฎหมายภายในของรฐตางๆ ได

3.2.5 หลกการ (Principle) ขอ 8 วรรค 1 ของความตกลงทรปสไดก าหนดหลกการในการน าพนธกรณตางๆ

ไปใชภายในรฐของรฐภาค ทจ าเปนตองปกปองสขภาพของสาธารณะและโภชนาการ และสงเสรมประโยชนสาธารณะในสวนส าคญเกยวกบสงคม-เศรษฐกจ และการพฒนาเทคโนโลย ซงสอดคลองกบบทบญญตของความตกลงทรปส29

หลกการสวนทเกยวของกบการคมครองลขสทธคอ สวนทสงเสรมประโยชนสาธารณะ ซงความตกลงทรปสใหสทธแกรฐภาคในการก าหนดกฎเกณฑเกยวกบเรองน ซงจะมความแตกตางกนไปตามแตละรฐ มาตรการทางกฎหมายทสามารถท าไดมหลากหลาย เชน ก าหนดอตราคาใชสทธ ปญหาเกยวกบประโยชนสาธารณะเปนปญหาภายในของแตละรฐภาค ท าใหรฐภาคไมสามารถโตแยงเกยวกบประโยชนสาธารณะของรฐภาครฐหนงรฐใดไดโดยงาย แตการก าหนดกฎเกณฑตางๆ ตองไมขดกบบทบญญตอนๆ ในความตกลงทรปส 30

ขอ 8 วรรค 2 ความตกลงทรปสไดกอตงหลกการปฏบตตามพนธกรณของรฐภาคทตองมมาตรการทเหมาะสมซงสอดคลองกบบทบญญตของความตกลงทรปส เพอปองกนเจาของสทธน าสทธในทรพยสนทางปญญาไปใชในทางทผด หรอเปนการใชมาตรการเพอเปนการจ ากดการแขงขนทางการคา หรอสงผลกระทบเปนผลรายตอการถายทอดเทคโนโลยระหวางประเทศ31

29 TRIPS Agreement, Article 8 paragraph 1 30 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 105 - 108.; UNCTAD-ICTSD, supra

note 25, p. 126 - 127. 31 TRIPS Agreement, Article 8 paragraph 2

Ref. code: 25595601032559XHY

51

3.3 พนธกรณ

3.3.1 หลกทวไปในการคมครอง 3.3.1.1 ลกษณะโดยทวไป และขอบเขตของพนธกรณในสนธสญญา ลกษณะโดยทวไปของพนธกรณของความตกลงทรปสปรากฏตามขอ 1

วรรคแรก บญญตใหรฐภาคจะตองปฏบตตามบทบญญตในความตกลง รฐภาคอาจก าหนดกฎหมายภายในของตนใหเขมงวดกวากได แตไมมพนธกรณทตองท าเชนนน ซงการก าหนดใหเขมงวดกวาจะตองไมขดกบบทบญญตในความตกลงทรปส นนหมายความวา รฐภาคอาจคมครองในระดบทสงกวากได กวางกวากได ตราบทไมขดกบบทบญญตในความตกลงทรปส32

ขอ 1 วรรคแรกแสดงใหเหนถงหลกการน าไปใชและปฏบตตามพนธกรณตามกฎหมายระหวางประเทศ เนองจากตวกฎหมายระหวางประเทศซงในทนคอความตกลงทรปส ไมมอ านาจบงคบกฎหมายภายในของรฐภาคโดยตรง จงตองก าหนดใหเปนหนาทของรฐภาคในการน าพนธกรณตางๆ ไปใชเปนกฎหมายภายใน โดยก าหนดใหขนอยกบความเหมาะสมทแตละรฐ จะน าไปปรบใชตามรปแบบหรอระบบกฎหมายทแตกตางกนในแตละรฐภาค ซงบางรฐอาจเลอกวธการแกไขเปลยนแปลงและแกไขเพมเตมกฎหมายภายในทมอยเดม หรอบางรฐอาจเลอกวธท าใหสนธสญญามผลบงคบเปนกฎหมายภายในโดยตรง หรอบางรฐอาจใชวธ ผนวกเอาสนธสญญาเปนกฎหมายภายในกได33

นอกจากน ตามขอ 1 วรรค 2 ไดนยามความหมายของทรพยสนทางปญญา วาหมายถ ง ทรพยสนทางปญญาทกประเภทใน Section 1 ถ ง 7 ใน Part II ของ ความตกลงทรปส34

ขอบเขตของพนธกรณปรากฏตามขอ 1 วรรค 3 ซงบญญตวา รฐภาคจะตองยนยอมปฏบตตามความตกลงทรปสตอบคคลของรฐภาคอนๆ ในดานทเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญาทส าคญ รฐภาคจะตองเปนทเขาใจวาบคคลของรฐอนๆ นน ไมวาจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคล มคณสมบตเปนไปตามหลกเกณฑคณสมบตของบทบญญตทจะไดรบการคมครองตามอนสญญากรงปารส ฉบบป ค.ศ. 1967, อนสญญากรงเบรน ฉบบป ค.ศ. 1971,

32 TRIPS Agreement, Article 1 paragraph 1 33 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, WTO-Trade-Related

Aspects of Intellectual Property Rights, (Netherlands : Martinus Nijhoff, 2009), p. 77 - 78.

34 TRIPS Agreement, Article 1 paragraph 2

Ref. code: 25595601032559XHY

52

อนสญญากรงโรม และสนธสญญาวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบผงวงจรรวม กลาวอกนยหนงคอ รฐภาคจะตองรบบทบญญตเกยวกบหลกเกณฑคณสมบตของผ ทจะไดรบการคมครองตามสนธสญญาดงกลาวมาบญญต เพราะเปนหนทางเดยวทจะท าใหแนใจวาเกณฑคณสมบตตางๆ ถกน ามาปฏบตอยางครบถวนเพอคมครองบคคลของรฐภาคเอง และบคคลของรฐภาคอนๆ35

3.3.1.2 หลกดนแดน หลกดนแดนเปนหลกส าคญในการคมครองทรพยสนทางปญญาโดยทวไป

ปรากฏตามขอ 1 วรรค 1 ตอนทาย แมวาจะมไดบงบอกโดยตรงเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญา แตบงบอกถงความตองการใหแตละรฐตองอนวตการกฎหมายของตนตามกรอบของสนธสญญา ตามความเหมาะสมของกฎหมายภายในแตละรฐ และแสดงใหเหนถงการยอมรบอ านาจอธปไตยของรฐภาคแตละรฐ หลกนเปนเหตผลส าคญทท าใหมรฐจ านวนมากเหนชอบและตองการเขารวมเปนภาคผานการเปนสมาชกองคการการคาโลกจ านวนมาก36

3.3.1.3 หลกประตบตเยยงชาตทไดรบการอนเคราะหยง หลกนปรากฏตามขอ 4 ของความตกลงทรปส ซงเปนหลกพนฐานท

ปรากฏในแกตต และปรากฏในความตกลงดานเศรษฐกจฉบบอนๆ หลกนมสาระส าคญคอ บรรดาสทธประโยชน การสนบสนน สทธพเศษ หรอความคมกนใดๆ ทรฐภาคหนงใหกบคนชาตของรฐภาคอนรฐหนงตองใหแกคนชาตของรฐภาคอนๆ ดวย เปนหลกทพยายามท าใหเกดรปแบบเดยวกนในสภาพแวดลอมแบบการคาหลายฝาย37

3.3.1.4 หลกปฏบตเยยงคนชาต หลกนปรากฏตามขอ 3 ของความตกลงทรปส เปนหลกพนฐานทปรากฏ

ในแกตต และปรากฏในความตกลงทางเศรษฐกจอนๆ เชนกน มสาระส าคญคอ รฐภาคตองปฏบตตอคนชาตของรฐภาคอนๆ ใหเปนอยางเดยวกบทปฏบตตอคนชาตของตนในดานการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา ภายใตขอยกเวนซงปรากฏในอนสญญากรงปารส อนสญญากรงเบรน

35 TRIPS Agreement, Article 1 paragraph 3; ด Carlos M. Correa, supra note

16, p. 40 - 42. 36 TRIPS Agreement, Article 1; ด จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 6, น.

42 - 44. 37 TRIPS Agreement, article 4, ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 104 - 105

Ref. code: 25595601032559XHY

53

อนสญญากรงโรม หรอสนธสญญาวาดวยทรพยสนทางปญญาทเกยวกบผงวงจรรวม แสดงใหเหนวาความตกลงทรปส ไดคลอยตามแนวทางของสนธสญญาอนๆ เกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาทท าขนกอนหนาเพอใหเกดผลทด และไมท าลายการคมครองทปรากฏในสนธสญญาเกยวกบการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาฉบบอนๆ ทท าขนกอนแลว เปนการผสมผสานทงสนธสญญาฉบบทมอยเดม และพนธกรณในความตกลงทรปส ทเกดขนใหม38

3.3.1.5 หลกพเศษส าหรบประเทศก าลงพฒนา หลกนปรากฏทอารมภบท และในสวนท 6 ของความตกลงทรปส เพอให

เกดความยดหยนส าหรบการปฏบตตามพนธกรณในกรอบของระยะเวลาทก าหนด โดยประเทศก าลงพฒนามกรอบระยะเวลาทใหมากกวาประเทศทพฒนาแลว นอกจากน ส าหรบประเทศทพฒนานอยทสดจะมกรอบระยะเวลาทยาวขนอก และใหประเทศทพฒนาแลวกระตนองคกรธรกจของตนทเกยวกบทรพยสนทางปญญาใหสงเสรมและสนบสนนการถายทอดเทคโนโลยไปยงประเทศทพฒนานอยทสด เพอใหประเทศเหลานนมฐานทางเทคโนโลยทแขงแรงและอยรอดได39

3.3.1.6 หลกในการคมครองทวไปส าหรบลขสทธ นอกจากหลกทวไปในการคมครองทรพยสนทางปญญาทกชนดซงรวมถง

ลขสทธแลว ยงมหลกทวไปซงใชเฉพาะกบลขสทธดวย หลกนคอหลกการคมครองโดยอตโนมตหลงจากทมการสรางสรรคงานแลว เนองจากไมมการก าหนดรปแบบในการคมครองแกลขสทธ ดงนน รฐภาคจงตองคมครองลขสทธโดยปราศจากรปแบบในการคมครอง เชน การจดทะเบยน40

3.3.2 งานทไดรบการคมครอง

3.3.2.1 งานอนมลขสทธ ขอ 9 ของความตกลงทรปส ไดก าหนดความสมพนธกบอนสญญากรง

เบรน ฉบบป ค.ศ. 1971 วา ภาคจะตองปฏบตตามขอ 1 ถงขอ 21 ของอนสญญากรงเบรนดงกลาว รวมถงภาคผนวกดวย แตไมมสทธหรอพนธกรณภายใตขอ 6 ทว ของอนสญญากรงเบรน ซงเกยวกบสทธโดยธรรม (moral right) การใชค าวา "ปฏบต" (comply) ท าใหรฐภาคเพยงตองปฏบตตามทบทบญญตในอนสญญากรงเบรนไดก าหนดไวเทานน ไมตองการใหรฐภาคของความตกลงทรปสเขา

38 TRIPS Agreement, Article 3, ด Daniel Gervais, Ibid, p. 98 - 99. 39 TRIPS Agreement, Article 65 - 66. 40 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 70.

Ref. code: 25595601032559XHY

54

เปนภาคของอนสญญากรงเบรนแตอยางใด นอกจากน ตามวรรค 2 ไดบญญตถงกรอบของการคมครองลขสทธวาคมครองไปถงเฉพาะสวนทแสดงออกมาเทานน ไมคลมไปถงความคด ขนตอน วธการในการท าหรอแนวคดทางคณตศาสตร41 ถอยค าทปรากฏแสดงใหเหนถงการประนประนอมตอสนธสญญาเกยวกบการคมครองลขสทธทมอยแตเดมเพอไมใหเกดการขดกนเปนอยางนอย และเปนไปในแนวทางทใหการคมครองทเพมเตมจากเดม นอกจากน ยงเพมการปกปองดวยถอยค าในขอ 2 ของความตกลงทรปส อกชนหนงดวยถอยค า "ไมต ากวา"42

มขอตองพงระวงวา การอางถงอนสญญากรงเบรนน เปนการอางถงอนสญญากรงเบ รนฉบบปารส (Paris Version of the Berne convention (1971)) เทานน43 อนสญญากรงเบรนฉบบปรบปรงทท าขนภายหลงจงไมมสวนเกยวของใหรฐภาคความตกลงทรปสตองท าตามแตอยางใด การอางถงบทบญญตตามอนสญญากรงเบรนจงไมใชเพยงอางถงบทบญญตขอใดๆ เพยงเทานน44 นอกจากน การท าตามบทบญญตของอนสญญากรงเบรนตามขอ 9 ของความตกลงทรปสจะตองใชและตความภายใตพนธกรณทวไป (general provision) ของความตกลงทรปสดวย45

ดวยบทบญญตในขอ 9 ความตกลงทรปส จงสามารถน าบทบญญตในอนสญญากรงเบรนในสวนทเปนสาระส าคญมาบงคบใหภาคตองปฏบตตามไดผานขอ 9 น งานทจะไดรบการคมครองปรากฏตามขอ 2 วรรคแรก ของอนสญญากรงเบรน ซงก าหนดไวอยางกวางวา ประกอบดวยงานทท าขนในขอบเขตของวรรณกรรม วทยาศาสตร และ ศลปะ ไมวาจะแสดงออกดวยวธการหรอรปแบบใดๆ นอกจากน ยงปรากฏตวอยางซงแบงออกเปนกลมไดหลายกลม กลมแรกคอ หนงสอ จลสาร หรอสงทเปนลายลกษณอกษรอนๆ กลมทสองไดแก การบรรยาย ค าปราศรย การ

41 TRIPS agreement, Article 9 Relation to the Berne Convention Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne

Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.

Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such.

42 Daniel Gervais, supra note 1, p. 124. 43 TRIPS agreement, Article 1 footnote 44 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 212 -

213. 45 Ibid, p. 213.

Ref. code: 25595601032559XHY

55

เทศน และงานอนๆ ทมสภาพเชนเดยวกน กลมทสามคอ การละคร หรอ งานเกยวกบ นาฏ-ดนตรกรรม กลมทสคอ งานเกยวกบการเตน และการแสดงดวยวธใบ กลมทหาคอ ดนตรกรรมไมวาจะมเนอรองหรอไม กลมทหกคอ งานภาพยนตรซงเปนงานทแปลงมาจากการแสดงออกดวยการถายภาพยนตร กลมทเจดคอ งานเกยวกบการวาด การทาส สถาปตยกรรม ประตมากรรม การสลก และการพมพหน กลมทแปดคองานภาพถายซงแปลงมาจากการการแสดงออกดวยการถายภาพ กลมทเกาคอศลปะประยกต กลมทสบคอ ภาพประกอบ แผนท แบบแปลน ภาพสเกต และงานทอยในรปสามมตทเกยวกบภมศาสตร ภมประเทศ สถาปตยกรรม หรอวทยาศาสตร 46

จากถอยค าตามขอ 2 ดงกลาว บทบญญตไมไดจ ากดไวแตงานทระบไวเปนตวอยาง แตใหรวมถงงานทกชนดทหากเขาลกษณะของงานแผนกวรรณกรรม วทยาศาสตร หรอศลปะ กยอมเขาลกษณะของงานทรฐภาคตองใหการคมครองแกเจาของสทธในงานดงกลาว นอกจากน ยงเผยใหเหนถงการสรางสรรคผลงาน (originality)47 ทตองเกดจากการสรางสรรคอยางแทจรง ไมใชเกดจากความบงเอญอยางไมไดตงใจ เนองจากปรชญาของงานอนมลขสทธซงเปนรากฐานนน การสรางสรรคผลงานจะตองเกดจากผสรางสรรคได "น าความเปนตวของตวเอง" เขาไปใสไวในงานดวย48 แตไมถงขนาดทจะตองเปนงานใหม และงานทไมมความสวยงามหรอมคณคาทางศลปะหรอทางจตใจกเปนงานอนมลขสทธได49 อยางไรกตาม รฐภาคความตกลงทรปสมเสรภาพในการก าหนดระดบของมาตรฐานการสรางสรรคผลงานทจะไดรบการคมครอง ตราบเทาทเปนการท าใหมนใจไดวางานสรางสรรคทางปญญาเทานนทจะไดรบการคมครอง50

งานอกประเภทหนงทปรากฏคอ "งานทมาจากงานอน" (derivative work) ไมวาจะมาจากงานอนโดยการแปล ดดแปลง การปรบปรงเพลง หรอการแปลงงานวรรณกรรมและศลปะ ยอมไดรบการคมครองในฐานะของงานดงเดม โดยทตองไมท าใหสทธในงานตนฉบบเสอม

46 Berne Convention (1971), Article 2 Protected Works paragraph 1 The expression “literary and artistic works” shall include every

production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression,

47 Daniel Gervais, supra note 1, p. 126. 48 Paul Goldstein, International Copyright : principle, law and practice,

(New York : Oxford University Press, 2001), p. 8 - 10; UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 146 - 147.

49 UNCTAD-ICTSD, Ibid, p. 146. 50 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 222.

Ref. code: 25595601032559XHY

56

เสย ซงปรากฏตามขอ 2 วรรค 3 ของอนสญญากรงเบรน51 นอกจากน มงานทเกดจากการรวมรวมงานของบคคลอน ซงเกดจากการคดสรรคและการเรยบเรยงเนอหาเปนฐานใหเกดการสรางสรรคทางปญญา กไดรบการคมครองเชนกน โดยทตองไมท าใหสทธในงานตนฉบบแตละฉบบทรวมรวมนนเสอมเสย ซงปรากฏตามขอ 2 วรรค 5 ของอนสญญากรงเบรน52 งานทมาจากงานอนนจะไดรบการคมครองหากปรากฏวาเปนงานตาม ขอ 2 วรรคแรกของอนสญญากรงเบรน

แนวทางการใหสทธในการแปลหรอการแปลงงานตามระบบการคมครองภายในของรฐโดยปกตม 2 แนวทาง แนวทางแรกตามการใชของระบบคมครองแบบสทธการท าส าเนา (copyright) มประเทศทใชเชน สหรฐอเมรกา จะใหสทธแกผสรางสรรคงานแรกพรอมกบสทธอนๆ เพอไมใหบคคลอนๆ น าไปแปลหรอแปลงเปนงานอนโดยไมไดรบอนญาต การแปลหรอแปลงงานกอนไดรบอนญาตจะเปนการละเมดสทธของผสรางสรรคซงเปนเจาของสทธในงานแรก แนวทางทสองมกจะใชในกลมประเทศภาคพนยโรปซงใชระบบการคมครองแบบ ระบบผประพนธ (author's right) จะเปนการใหสทธท เรยกวา moral right หรอสทธโดยธรรม เปนสวนทแยกกนไมออก (inextricable part) ของลขสทธทใหแกผสรางสรรค ซงจะจ ากดบคคลอนๆ ในเปลยนแปลงหรอแปลงงานอนมลขสทธอยางมประสทธผล ทงสองแนวทางมวตถทหมายเปนอยางเดยวกน คอการจ ากดเสรภาพของบคคลใดๆ นอกจากผสรางสรรคงานเดมในการดดแปลงหรอปรบเปลยนงานดวยลขสทธ53

มขอสงเกตวา ความตกลงทรปสไมไดก าหนดขอจ ากดของสทธในการแปลงงานจากงานอน ตามแนวทางทประเทศตางๆ เชนประเทศในภาคพนยโรป หรอสหรฐอเมรกา ทตางก าหนดไปในทศทางทใหสทธเหลานแกผสรางสรรคงานแรกเทานน ซงจะสงผลใหตองไดรบอนญาตจากผสรางสรรคงานแรก เนองจากความตกลงทรปสก าหนดใหไมตองผกพนในหลกของการคมครองสทธโดยธรรมเสยแลว หลกการทหามการแปลงงานโดยไมไดรบการอนญาตทรวมอยดวยจงไมผกพนรฐภาคอกตอไป ท าใหรฐภาคสามารถน าไปปรบใชตามความเหมาะสมได กลาวคอ รฐภาคจะก าหนดใหสทธในการแปลงงานและการแปลเปนสทธแตเพยงผเดยวของผสรางสรรคงานแรกกได

51 Berne Convention (1971), Article 2 paragraph 5 Collections of literary or artistic works such as encyclopaedias and

anthologies which, by reason of the selection and arrangement of their contents, constitute intellectual creations shall be protected as such, without prejudice to the copyright in each of the works forming part of such collections.

52 Berne Convention (1971), Article 2 paragraph 5 53 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 144.

Ref. code: 25595601032559XHY

57

หรอจะก าหนดใหสทธดงกลาวเปนของบคคลอนๆ ทไดแปลงงานหรอแปลงานกได ความตกลงทรปสก าหนดเพยงวา หากมงานสรางสรรคทเกดจากการแปลงหรอแปลงานอนถกท าขน กฎหมายจะตองคมครองไปถงงานเหลาน54 แตมขอพงระวงวา ในกรณทเปนการรวบรวมงานแลวเกดการท าซ างานใดๆ จะตองไดรบอนญาตจากเจาของสทธในงานนนกอน อกทงสทธของการรวบรวมงานเปนสทธของผสรางสรรคทจะรวบรวมงานของตน

3.3.2.2 โปรแกรมคอมพวเตอร และฐานขอมล รฐภาคตองใหการคมครองโปรแกรมคอมพวเตอรในฐานะงานประเภท

วรรณกรรมอยางหนงภายใตอนสญญากรงเบรน ไมวาจะเปนรหสโปรแกรม (source code) หรอรหสภาษาเครอง (object code) กตาม55

นอกจากน ในสวนของฐานขอมลทเกดจากการรวบรวมขอมลหรอสงอนๆ ไมวาจะอยในรปแบบใด ซงเกดจากการคดสรรคและการเรยบเรยงเนอหาเปนฐานใหเกดการสรางสรรคทางปญญากไดรบการคมครองเชนกน โดยทการคมครองจะไมขยายไปถงเนอหาทถกเรยบเรยงมานน และไมท าใหสทธในขอมลหรอสงตางๆ ตนฉบบแตละอยางทรวบรวมนนเสอมเสย56

สงทนาจะท าใหฐานขอมลไดรบการคมครอง สวนหน งอาจมาจากความคดวา การคดเลอกและเรยบเรยงขอมลชวยใหเกดการแพรกระจายความรและสงเสรมการเรยนรและสวสดการ ซงเปนความคดพนฐานหนงของการคมครองลขสทธ หรอหากพจารณาในอกดานหนง การพยายามคดเลอกและเรยบเรยงขอมลเพยงพอตอการคมครองเพอความมงประสงคของลขสทธ เนองจากความเปนสงคมขอมลขาวสารทมมากขน การตระเตรยม คดเลอก และเรยบเรยง

54 Ibid, p. 144 - 145. 55 TRIPS Agreement, Article 10 Computer Programs and Compilations of

Data paragraph 1 Computer programs, whether in source or object code, shall be

protected as literary works under the Berne Convention (1971). 56 TRIPS Agreement, Article 10 paragraph 2 Compilations of data or other material, whether in machine readable or

other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself.

Ref. code: 25595601032559XHY

58

ขอมลขาวสารทมอยในปจจบน หรอขอมลขาวสารทเกดขนใหมไดรบความส าคญมากขน และเปนการกอตงการสรางสรรคทางปญญาขน ซงอาจเรยกวาเปน "ศลปะแหงการเรยบเรยงขอมล" (art of data arrangement)57

ขอทพงระวงคอ สงทจะไดรบการคมครองจากการรวบรวมขอมล ซงไมไดหมายความวาขอมลทงหมดจะไดรบการคมครอง รวมถงขอมลทใช แตการคมครองจะใหแกโครงสรางทเรยบเรยงขอมลเหลานน หรอกลาวอกนยหนงคอ โครงสรางของรายการขอมล (catalog-structure) เทานนทจะไดรบการคมครองในฐานะเปนงานประเภทฐานขอมล58

3.3.2.3 สทธขางเคยง งานทไดรบการคมครองในกลมน เปนกลมทเรยกวา "สทธขางเคยง"

เนองจากตวงานหรอสงทไดรบการคมครองนนไมไดเปนลขสทธโดยตรง แตเปนงานทไดน างานอนมลขสทธมาสรางหรอท าใหเกดเปนงานทงสามชนดขน

ความตกลงทรปสไมไดก าหนดวา นกแสดง สงบนทกเสยง หรอการแพรเสยงแพรภาพนนมความหมายวาอยางไร แตเมอขอ 1 ของความตกลงทรปส ไดขยายพนธกรณไปถงหลกเกณฑคณสมบตของบคคลตามสนธสญญาวาดวยการคมครองทรพยสนทางปญญาอนๆ ทรฐสมาชกตองใหการคมครองแลว จงหมายความวา จะตองไปคนหาความหมายของสงเหลานทอยในสนธสญญาอนๆ ทเกยวของ เพราะงานทไดรบการคมครองถอเปนเกณฑของคณสมบตหนงทจะท าใหบคคลเจาของสทธไดรบการคมครอง59

คณสมบตของนกแสดง สงบนทกเสยง หรอการแพรเสยงแพรภาพ ปรากฏตามอนสญญากรงโรม (International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organization, adopted at Rome on 26th October 1961) ซงไดก าหนดความหมายของค าวา "นกแสดง" ไวตามขอ 4 ของอนสญญา วาหมายถง ผแสดง นกดนตร นกรอง นกเตน นกร า และผซงแสดง กลาว พากย แสดงตามบทหรอลกษณะอนใดซงเปนงานในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรม60 สวนทายทปรากฏในตวบทใชถอยค า

57 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 264. 58 Ibid, p. 267. 59 Daniel Gervais, supra note 1, p. 88. 60 Rome Convention, Article 3 Definitions

Ref. code: 25595601032559XHY

59

วา "literary or artistic work" ซงตรงกบถอยค าในบทบญญตของอนสญญากรงเบรนเกยวกบงาน ทจะไดรบการคมครองใหเปนงานอนมลขสทธ นกแสดงจงเปนผน าเอางานอนมลขสทธมาแสดงใหเกดเปนงานอกชนหนงอนจะท าใหผแสดงมสทธขางเคยงนเกดขน อยางไรกตาม อนสญญากรงโรมไดใหสทธแกรฐภาค อาจบญญตกฎหมายขยายการคมครองไปถงศลปนอนๆ ทไมไดแสดงในลกษณะของงานในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรม ตามขอ 9 อนสญญากรงโรม แตนนหมายความวา จะตองมตวบททชดเจนวาจะขยายการคมครองไปยงศลปนอนๆ ดงกลาวดวย

สวนสงบนทกเสยง ขอ 4 ไดใหความหมายวา การบนทกเสยงใดๆ แตเพยงผเดยว ของการแสดงหรอเสยงอนๆ และผท าสงบนทกเสยงหมายถงบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทบนทกเสยงของการแสดงหรอเสยงอนใดนนเปนครงแรก61

งานประเภทสดทายคอ การแพรเสยงแพรภาพ หมายถงการถายทอดสญญาณเสยง หรอเสยงและภาพ แบบไรสายไปยงเครองรบสญญาณอนเปนสาธารณะ 62 ซงการใหความหมายในลกษณะนจงเปนการพจารณาทลกษณะของกจการ (activity) ขององคการเพยงเทานน จงท าใหองคการแพรเสยงแพรภาพเปนองคการทเกดการแพรเสยงแพรภาพแบบไรสายขนภายใตกรอบการด าเนนการทางธรกจกเพยงพอแลว การกอใหเกดการแพรเสยงแพรภาพขนเปนสงทใชแยกองคการแพรเสยงแพรภาพออกจากองคการทางธรกจอนๆ ทแสวงประโยชนจากการแพรเสยงแพรภาพเชนกน63

a) "performers" means actors, singers, musicians, dancers and other persons who act, sing, deliver, declaim, play in, or otherwise perform literary or artistic works;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 88 - 89. 61 Rome Convention, Article 3 Definitions

b) "phonogram" means any exclusively aural fixation of sounds of a performance or of other sounds.

62 Rome Convention, Article 3 Definitions f) "broadcasting" means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images and sounds.

63 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 297.

Ref. code: 25595601032559XHY

60

3.3.3 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง นอกจากเกณฑคณสมบตเรองงานทไดรบการคมครองแลว คณสมบตดาน

เงอนไขและสถานะของผสรางสรรคทจะเปนเจาของสทธทจะไดรบการคมครองตองเปนไปตามทบทบญญตของสนธสญญาทเกยวของ ซงบทบญญตของความตกลงทรปสก าหนดใหน ามาใชเชนกน

3.3.3.1 งานอนมลขสทธ เงอนไขและสถานะของงานตามอนสญญากรงเบรน ซงใชผานขอ 9 ของ

ความตกลงทรปส ปรากฏตามขอ 3 ของอนสญญากรงเบรน มหลกเกณฑสถานะของบคคลผสรางสรรคผลงานทเปนคนชาตของรฐภาค และหลกเกณฑเงอนไขการโฆษณาผลงานของบคคลเหลานนประกอบกน มดวยกน 2 ประการหลก ประการแรกคอ กรณทผสรางสรรคเปนคนชาตของรฐภาคใดๆ ไมวางานทท าขนนนจะไดโฆษณาแลวหรอไมยอมไดรบการคมครอง ประการทสอง เป นกรณผสรางสรรคไมไดเปนคนชาตของรฐภาค แตงานทสรางสรรคนนไดโฆษณาในรฐภาค หรอโฆษณาในรฐภาคพรอมกบโฆษณาในรฐอนทมใชภาค ยอมไดรบการคมครองเชนกน64 และพงค านงเสมอวาการคมครองลขสทธตามความตกลงทรปสเปนการคมครองโดยอตโนมต ดงนน การพจารณาคณสมบตนจะตองใชกบคนชาตของรฐภาคอนๆ ดวย65

คณสมบตของผสรางสรรค ตามขอ 3 วรรค 2 ของอนสญญากรงเบรนไดก าหนดเพมเตมวา ผสรางสรรคทไมใชคนชาตของรฐภาครฐใดแตไดอยอาศยในรฐภาคใดเปนประจ า (habitual residence) กใหถอวาเปนคนชาตของรฐภาคนน เพอความมงประสงคของอนสญญากรงเบรน66 หลกตามวรรคนจะอาศยพฤตการณทเกดขนจรงในการพจารณา กลาวคอ มการอาศยอยใน

64 Berne Convention, Article 3 Criteria of Eligibility for Protection,

paragraph 1 The protection of this Convention shall apply to:

(a) authors who are nationals of one of the countries of the Union, for their works, whether published or not; (b) authors who are not nationals of one of the countries of the Union, for their works first published in one of those countries, or simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union.

65 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 90. 66 Berne Convention, Article 3 paragraph 2

Ref. code: 25595601032559XHY

61

รฐภาคเปนประจ าตามขอเทจจรง ซงท าใหการคมครองขยายไปถงบคคลทเปนผอพยพหรอลภย และบคคลไรรฐ (stateless person) ในกรณทมขอเทจจรงปรากฏวา มการเปลยนแปลงทอยเปนประจ า หรอปรากฏทอยเปนประจ าหลายแหง เปนหนาทของศาลภายในทตดสนคดวาจะถอสถานทแหงใดเปนทอยเปนประจ าของบคคลเปนกรณๆ ไป นอกจากน รายละเอยดอนๆ เชน ระยะเวลานานเทาใดจงจะถอวาเปนการอยเปนประจ าไมมการก าหนดรายละเอยดไว จงเปนหนาทของรฐภาคทจะน าไปปรบใช67

นอกจากน ยงก าหนดเกยวกบค าวา "โฆษณา" ตามขอ 3 วรรค 3 อนสญญากรงเบรน ซงไดใหความหมายไววา คอการน าส าเนาซงไดรบความยนยอมจากผสรางสรรคออกจ าหนายในจ านวนทสมเหตสมผลตอสาธารณะเพอใหทราบถงลกษณะของงาน การแสดงสดอยางการแสดงละคร ละครเพลง การฉายภาพยนตร การอานวรรณกรรมใหฟงในทสาธารณะ การสอสารโดยใชสาย หรอการแพรเสยงแพรภาพซงงานวรรณกรรมหรอศลปกรรม การจดแสดงผลงาน และการกอสรางงานสถาปตยกรรม ไมกอใหเกดการโฆษณาแตอยางใด ดงนน การโฆษณาโดยปราศจากความยนยอมของเจาของสทธ หรอจากการบงคบใชสทธไมถอเปนการโฆษณาทท าใหเกดการคมครอง และการโฆษณาจ านวนเทาใดจงจะสมเหตสมผลนนไมไดก าหนดรายละเอยดเอาไว จ งเปนสงทตองพจารณาเปนกรณๆ ไป ตามลกษณะของงาน68 นอกจากน ตามวรรคสไดก าหนดเพมเตมใหถอวา งานไดรบการโฆษณาในหลายประเทศพรอมกนหากไดโฆษณาใน 2 ประเทศ หรอมากกวานนภายในระยะเวลา 30 วน นบแตวนทมการโฆษณาครงแรก69

นอกจากเงอนไขและสถานะของงานโดยหลกแลว ยงมบทบญญตทขยายการคมครองส าหรบงานภาพยนตร และงานสถาปตยกรรม แมวาไมเปนไปตามเงอนไขขอ 3 ของอนสญญากรงเบรน ซงปรากฏตามขอ 4 ของอนสญญากรงเบรน ไดบญญตก าหนดใหแมวาจะไมเขาเงอนไขขอ 3 แตผสรางสรรคงานภาพยนตรจะไดรบการคมครองในกรณทมส านกงานใหญ (ในกรณนตบคคล) หรออาศยอยเปนประจ า (ในกรณบคคลธรรมดา) ในรฐภาค ซงในกรณท เปนการ

Authors who are not nationals of one of the countries of the Union but who have their habitual residence in one of them shall, for the purposes of this Convention, be assimilated to nationals of that country.

67 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 90 - 91.

68 Ibid, p. 91. 69 Berne Convention, Article 3 paragraph 3

Ref. code: 25595601032559XHY

62

สรางสรรคงานรวมกน ผสรางสรรคงานคนใดคนหนงมส านกงานใหญหรอมทอยเปนประจ าในรฐภาคกเพยงพอแลว70

ในกรณผสรางสรรคงานสถาปตยกรรม ตามขอ 4 ของอนสญญากรงเบรน ผสรางสรรคงานทสรางขนในรฐภาค หรองานศลปะอนๆ ทรวมอยในสงกอสรางนนไดสรางขนในรฐภาคนนจะไดรบการคมครอง71 จงท าใหหลกในสวนนของขอ 4 อนสญญากรงเบรนยดหลกสถานทสรางสรรคงาน หรอสถานททงานนนรวมอยดวย72

ในกรณทมผสรางสรรคผลงานรวมกนหลายคน ในทางปฏบตของรฐ มกจะถอวา หากเพยงหนงในผสรางสรรครวมนนมคณสมบตเปนคนชาตของรฐภาคกเพยงพอแลว และในกรณทมการรวมกนสรางสรรคผลงาน และสวนของแตละคนสามารถแยกจากกนได การคมครองกสามารถแยกออกจากกนไปเปนของแตละคนไดเชนกน73

ในประเดนการก าหนดผสรางสรรคหรอบคคลทจะไดรบการคมครองลขสทธ สนธสญญาไมไดก าหนดไวชด จงมกคดวาเปนขอบเขตการก าหนดของรฐภาคทจะใหการคมครอง แตหากพจารณาจากบทบญญตของอนสญญากรงเบรนและขอ 9 ของความตกลงทรปสแลว โดยทวไป อนสญญากรงเบรนคมครองสทธของผสรางสรรคโดยพจารณาจากการสรางงานขน ดงนนจงชดเจนวาโดยหลกแลวเปนการใหสทธแกผสรางสรรคงานทรพยสนทางปญญา ซงหากพจารณาจากถอยค าในขอ 9 วรรคแรกของความตกลงทรปสกมลกษณะทสอดคลองกน กลาวคอ เจาของสทธทไดรบการคมครองขนต าคอผสรางสรรคงานทแทจรงทก าหนดไวในความตกลงทรปสหรออนสญญากรงเบรน มเพยงงานประเภทภาพยนตรตามขอ 14 ทว วรรค 2 ของอนสญญากรงเบรนเทานนท ใหสทธรฐภาคก าหนดผสรางสรรคทเกยวของทจะไดรบการคมครองในงานประเภทภาพยนตร74

ดงนน ผ เขยนจงเหนวา ไมวาจะมพฤตการณ ใดๆ เกยวของในการสรางสรรคผลงาน เชน มสญญาจางแรงงาน หรอจางท าของ โดยหลกแลวควรก าหนดใหสทธแกผสรางสรรคผลงานทแทจรงเปนผไดรบการคมครองกอน แตกเปดชองใหสามารถตกลงเปนอยางอนได ในกรณทมการตกลงเปนอยางอน ผสรางสรรคผลงานทแทจรงควรไดสทธรบคาตอบแทนจากการ

70 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 91. 71 Berne Convention, Article 4 72 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 91 -

92. 73 Ibid, p. 225. 74 Ibid, p. 225 - 226.

Ref. code: 25595601032559XHY

63

สรางสรรคงานนนตางหากจากคาจางแรงงาน เพอตอบแทนความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคผลงานนน อกทงเปนการจงใจใหเกดการสรางสรรคผลงานอนๆ ตามมาภายหลงไดอก

3.3.3.2 สทธขางเคยง เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครองของงานประเภทนกแสดง สง

บนทกเสยง และการแพรเสยงแพรภาพ ตามขอ 1 ความตกลงทรปส ใหน าบทบญญตของอนสญญากรงโรมมาใช ดงนน จงตองพจารณาทบทบญญตเกยวกบเงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครองในอนสญญากรงโรม

นกแสดงทจะไดรบการคมครอง ตามขอ 2 อนสญญากรงโรม นกแสดงตองเปนคนชาตของรฐภาคซงมการแสดง การแพรเสยงแพรภาพ และการบนทกครงแรก ในรฐภาคนน75 นอกจากน ตามขอ 4 นกแสดงทเขาเงอนไขดงตอไปนจะไดรบการคมครองเชนกน ประการแรกคอ การแสดงเกดขนในรฐภาครฐอน ประการทสอง การแสดงนนรวมอยในสงบนทกเสยงซงเปนไปตามเงอนไขไดรบการคมครองตามขอ 5 และประการทสาม การแสดงซงไมไดบนทกเสยง แตไดน าไปแพรเสยงแพรภาพซงไดรบการคมครองตามขอ 676

สงบนทกเสยงทจะไดรบการคมครอง ตามขอ 2 อนสญญากรงโรม ผท าสงบนทกเสยงจะตองเปนคนชาตของรฐภาคซงมการบนทกเสยงเปนครงแรกหรอไดโฆษณาเปนครงแรก

75 Rome Convention, Article 2 paragraph 1 a) For the purposes of this Convention, national treatment shall mean the

treatment accorded by the domestic law of the Contracting State in which protection is claimed: a) to performers who are its nationals, as regards performances taking place, broadcast, or first fixed, on its territory.

76 Rome convention, Article 4 Each Contracting State shall grant national treatment to performers if any

of the following conditions is met: a) the performance takes place in another Contracting State; b) the performance is incorporated in a phonogram which is protected under Article 5 of this Convention; c) the performance, not being fixed on a phonogram, is carried by a broadcast which is protected by Article 6 of this Convention.

Ref. code: 25595601032559XHY

64

ในรฐภาคนน77 นอกจากน ตามขอ 5 ยงก าหนดเพมเตมเงอนไขของสงบนทกเสยงจะไดรบการคมครองวา ประการแรก ผท าสงบนทกเสยงเปนคนชาตของรฐภาครฐอน ประการทสอง การบนทกเสยงนนท าขนครงแรกในรฐภาครฐอน ประการทสาม สงบนทกเสยงไดรบการโฆษณาครงแรกในรฐภาครฐอน ซงเนนทหลกแหลงการท าสงบนทกเสยงครงแรก และหลกการโฆษณาสงบนทกเสยงในกรณทผสรางสงบนทกเสยงไมเปนคนชาตของรฐภาค และตามขอ 5 วรรค 2 ไดก าหนดเพมเตมวา หากสงบนทกเสยงนนไดรบการโฆษณาครงแรกนอกรฐภาค แตไดโฆษณาในรฐภาคภายในระยะเวลา 30 วนนบแตการโฆษณาครงแรก ใหถอวามการโฆษณาครงแรกในรฐภาค และตามวรรค 3 รฐภาคอาจยกเวนไมคมครองเงอนไขการโฆษณาบางอยาง หรอการบนทกเสยงบางอยางเปนการเฉพาะได78 ซงเปนไปตามขอ 14 ของความตกลงทรปสทยอมใหรฐภาคสามารถยกขอยกเวน ขอจ ากด และขอสงวนทมอยในอนสญญากรงโรมได79

การแพรเสยงแพรภาพทจะไดรบการคมครอง ตามขอ 2 อนสญญากรงโรม องคการแพรเสยงแพรภาพจะตองมส านกงานใหญอยในรฐภาคซงการแพรเสยงแพรภาพไดถกถายทอดมาจากเครองสงสญญาณทอยในรฐภาคนน80 นอกจากน ตามขอ 6 อนสญญากรงโรม ไดก าหนดเงอนไขการแพรเสยงแพรภาพทจะไดรบการคมครองเพมเตมอกวา ประการแรก ส านกงาน

77 Rome Convention, Article 2 paragraph 1 b)

b) to producers of phonograms who are its nationals, as regards phonograms first fixed or first published on its territory.

78 Rome Convention, Article 5 paragraph 1 Each Contracting State shall grant national treatment to producers of

phonograms if any of the following conditions is met; a) the producer of the phonogram is a national of another Contracting State (criterion of nationality); b) the first fixation of the sound was made in another Contracting State (criterion of fixation); c) the phonogram was first published in another Contracting State (criterion of publication).

79 TRIPS agreement, Article 14 80 Rome Convention, Article 2 paragraph 1 c)

c) to broadcasting organisations which have their headquarters on its territory, as regards broadcasts transmitted from transmitters situated on its territory

Ref. code: 25595601032559XHY

65

ใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพตงอยในรฐภาครฐอน ประการทสอง การแพรเสยงแพรภาพไดถกถายทอดจากเครองสงสญญาณทอยในรฐภาคอน และในวรรค 2 รฐภาคอาจจ ากดเงอนไขคมครองเฉพาะการแพรเสยงแพรภาพในกรณทส านกงานใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพตงอยในรฐอนและการแพรเสยงแพรภาพไดถกถายทอดสญญาณจากเครองสงสญญาณทตงอยในรฐภาครฐเดยวกนนนเทานน81 ซงกเปนไปตามขอ 14 ของความตกลงทรปสเชนกน

ในกรณทรฐภาคไมใหการคมครองแกองคการแพรเสยงแพรภาพ จะตองใหสทธเกยวกบการแพรเสยงแพรภาพแกเจาของสทธในงานทแพรเสยงแพรภาพนน ภายใตบทบญญตของอนสญญากรงเบรน82 ซงหากเปนกรณน การพจารณาสถานะและเงอนไขทจะไดรบการคมครองจงเปนเชนเดยวกบงานอนมลขสทธ

3.3.4 มาตรฐานระยะเวลาขนต าในการคมครอง มาตรฐานระยะเวลาขนต าในการคมครองทความตกลงทรปสก าหนด พจารณา

จากขอ 1 ประกอบกบขอ 9 และขอ 12 ของความตกลงทรปส ซงมสาระส าคญวารฐภาคตองใหการคมครองแกงานอนมลขสทธไมต ากวาทก าหนดไว แตจะใหความคมครองยาวนานกวากได ซงเกณฑการนบเวลาการคมครองนนตองใชบทบญญตของอนสญญากรงเบรน ผานขอ 9 ของความตกลงทรปสในกรณทบทบญญตของความตกลงทรปสมไดก าหนดไว แตหากวามบทบญญตของความตกลงทรปส ก าหนดไวเปนการเฉพาะแลวตองใชบทบญญตของความตกลงทรปสบทนน83

การนบระยะเวลาโดยทวไปกรณทผสรางสรรคเปนบคคลธรรมดาปรากฏตามขอ 7 วรรค 1 ของอนสญญากรงเบรน ก าหนดไววาอายการคมครองในกรณทวไปใหนบตลอดอายไขของผสรางสรรค และอก 50 ปหลงจากทผสรางสรรคไดเสยชวต ซงรฐภาคอาจก าหนดใหระยะเวลาคมครองนานกวากได โดยทการนบเวลาหลงจากทผสรางสรรคเสยชวต อยในขอ 7 วรรค 5 ของ

81 Rome Convention, Article 6 paragraph 1 Each Contracting State shall grant national treatment to broadcasting

organisations if either of the following conditions is met; a) the headquarters of the broadcasting organization is situated in another Contracting State; b) the broadcast was transmitted from a transmitter situated in another Contracting State.

82 TRIPS Agreement, Article 14 paragraph 3 sentence 2 83 จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 123 - 124.

Ref. code: 25595601032559XHY

66

อนสญญากรงเบรน ก าหนดวาใหเรมนบแตเวลาทสนสดปปฏทนทผสรางสรรคตาย หรอเรมนบ ตงแตวนท 1 มกราคม ของปปฏทนถดจากทผสรางสรรคตาย84

ในกรณทผสรางสรรคเปนนตบคคล ขอ 12 ของความตกลงทรปสไดก าหนดไววามอายการคมครองไมนอยกวา 50 ป นบจากเวลาสนสดปปฏทนทไดโฆษณางานนน หรอหากไมมการโฆษณางานภายในระยะเวลา 50 ป ใหมการคมครองเปนเวลาไมนอยกวา 50 ป นบจากเวลาสนสดปปฏทนทไดสรางงานนน ซงกสอดคลองกบขอ 7 วรรค 2 และวรรค 3 ประกอบวรรค 5 ของอนสญญากรงเบรนในกรณของงานภาพยนตร และงานอนๆ กรณทไมปรากฏวาผใดคอผสรางสรรค แตบทบญญตของความตกลงทรปสนนขยายไปสงานอนๆ กรณทไมใชงานภาพยนตรหรองานทไมปรากฏวาผใดคอผสรางสรรคดวย85

มขอยกเวนส าหรบงานภาพถาย และงานศลปะประยกตปรากฏตามขอ 12 ความตกลงทรปส ดงนนจงตองพจารณาเกณฑจากขอ 7 วรรค 4 ของอนสญญากรงเบรน ซงบญญตก าหนดไววารฐภาคจะตองก าหนดระยะเวลาในการคมครองไมนอยกวา 25 ป นบจากสรางสรรคผลงาน86

สงส าคญอกประการหนงคอ เมอบทบญญตเกยวกบระยะเวลาคมครองก าหนดเพยงขนต าเอาไว จงเปนไปไดวา รฐภาคแตละรฐจะก าหนดระยะเวลาการคมครองทตางกน และสงผลตอการบงคบสทธของเจาของสทธในรฐตางๆ นอกเหนอจากรฐทเกดงานสรางสรรคขน ขอ 7 วรรค 8 ของอนสญญากรงเบรนไดก าหนดการพจารณาเกยวกบประเดนนวา ในกรณทรฐซงงานสรางสรรคไดท าขน และรฐทเจาของสทธไดขอบงคบสทธมระยะเวลาในการคมครองตางกน และรฐทเจาของสทธไดไปขอบงคบสทธใหระยะเวลาคมครองทนานกวามาตรฐานขนต า เจาของสทธซงเปนคนตางชาตจะไดรบประโยชนจากระยะเวลาคมครองทนานกวานน แตมขอจ ากดคอ จะถอเอาประโยชนจากระยะเวลาทนานกวาไดเทาทระยะเวลาคมครองนนไมเกนไปจากระยะเวลาการคมครองของรฐทมการสรางสรรคงานนนขน ซงขอจ ากดนอาจใชไมไดในกรณทรฐภาคทมการสรางสรรคงานนนก าหนดโดยแจงชดวา ยอมรบใหมการคมครองทยาวนานกวาจากกรณเชนนได87

84 Berne Convention, Article 7 85 TRIPS Agreement, Article 12, ด จกรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชงอรรถท 6, น.

124 - 126. 86 Berne Convention, Article 7 paragraph 4 87 Berne Convention, Article 7 paragraph 8; Peter-Tobias Stoll, Jan Busche

and Katrin Arend, อาง supra note 33, p. 232.

Ref. code: 25595601032559XHY

67

ประเดนสดทาย กรณนกแสดง สงบนทกเสยง และองคการแพรเสยงแพรภาพ ซงเปนสทธขางเคยง ก าหนดไวตามขอ 14 วรรค 5 ของความตกลงทรปส ซงก าหนดไววาอายของการคมครองนกแสดงและสงบนทกเสยงตองใหการคมครองเปนเวลา 50 ป นบจากเวลาสนสดปปฏทนซงไดบนทกหรอไดมการแสดง สวนการแพรเสยงแพรภาพนนใหมอายการคมครองอยางนอย 20 ป นบจากเวลาสนสดปปฏทนทมการแพรเสยงแพรภาพนน88

3.3.5 สทธแตเพยงผเดยวทไดรบการคมครอง 3.3.5.1 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธในลขสทธ สทธแตเพยงผเดยว (exclusive right) ของเจาของสทธเปนสวนทส าคญ

มาก เปนสาระส าคญในการคมครองวาจะใหการคมครองเจาของสทธดวยการใหสทธใดบางกบงานอนมลขสทธทไดสรางขนนนแตเพยงผเดยวในระยะเวลาทไดรบการคมครอง ผอนจะใชสทธตามทกฎหมายก าหนดโดยทไมไดรบอนญาตจากเจาของสทธในการกระท าเชนวานนไมได สทธแตเพยงผเดยวนไดแก สทธในการแปล การท าซ า การเผยแพรตอสาธารณะ การแพรเสยงแพรภาพ การบรรยายในทสาธารณะ และการดดแปลง ทงหมดปรากฏตามบทบญญตของอนสญญากรงเบรนซงน ามาใชผานขอ 9 ของความตกลงทรปส

สทธแตเพยงผเดยวในการแปลปรากฏตามขอ 8 ของอนสญญากรงเบรน ซงน ามาใชผานขอ 9 ความตกลงทรปส เปนสทธแตเดยวผเดยวทใหแกเจาของสทธในการแปล หรออนญาตใหผอนแปลงานของตนตลอดอายการคมครอง89 อยางไรกตาม ตามบรบทของความตกลงทรปส รฐภาคไมจ าตองใหสทธในการดดแปลงงานเปนสทธแตเพยงผเดยวของผสรางสรรคตามทไดอธบายไปแลว90

สทธแตเพยงผเดยวในการท าซ าปรากฏตามขอ 9 วรรค 1 ของอนสญญากรงเบรน ซงน ามาใชผานขอ 9 ความตกลงทรปส ใหสทธแกเจาของสทธในการท าซ าหรออนญาตใหผอนท าซ า ไมวาจะดวยวธการหรอรปแบบใดๆ โดยมขอยกเวนหลายประการ ประการแรกปรากฏตามขอ 9 วรรค 2 ของอนสญญากรงเบรน ก าหนดใหรฐภาคสามารถก าหนดใหสามารถใชสทธในการท าซ าโดยทไมตองขออนญาตเจาของสทธในกรณพเศษบางกรณได โดยทตองไมขดตอการแสวง

88 TRIPS Agreement, Article 14 89 Berne Convention, Article 8 90 ด "งานทมาจากงานอน" หนา 55 - 57

Ref. code: 25595601032559XHY

68

ประโยชนในงานอนมลขสทธของเจาของสทธ และไมเปนเหตใหกระทบกระเทอนตอผลประโยชนตามกฎหมายของเจาของสทธอยางไมสมเหตสมผล91

ขอยกเวนประการทสองปรากฏตามขอ 10 ของอนสญญากรงเบรน เปนกรณทใชในการอางองซงเทยบไดกบหลกความชอบธรรม (fair practice) และการใชประโยชนดวยการยกเปนตวอยางเพอประโยชนในการเรยนการสอน โดยทตองอยภายใตหลกขอยกเวนใน ความตกลงทรปส ซงจะอธบายตอไป92

ขอยกเวนประการทสามปรากฏตามขอ 10 ทว ของอนสญญากรงเบรน ก าหนดใหรฐภาคสามารถอนญาตใหท าซ าโดยการพมพ การแพรเสยงแพรภาพ หรอการสงสญญาณสสาธารณะดวยสายสญญาณส าหรบบทความทโฆษณาแลวซงไดรบความสนใจในขณะนน หรองานแพรเสยงแพรภาพทมลกษณะอยางเดยวกน หรองานทไดพบเหนหรอไดยนในเหตการณใดๆ ทเกดขนในขณะนน ภายในขอบเขตของความมงประสงคเพออธบายขอมลใหทราบเทานน ซงจะตองอยภายใตหลกขอยกเวนในความตกลงทรปสเชนกน93

สทธแตเพยงผเดยวประการตอมาคอการเผยแพรตอสาธารณะ ปรากฏตามขอ 11 ของอนสญญากรงเบรน ใหสทธแกเจาของสทธในงานประเภทนาฏกรรม นาฏ -ดนตรกรรม และดนตรกรรม ในการแสดงสดตอสาธารณะ หรอเผยแพรการแสดงสดดวยวธการสอสารสสาธารณะ หรออนญาตใหผอนกระท าการเชนวานน94

สทธแตเพยงผเดยวประการตอมาคอ สทธในการแพรเสยงแพรภาพ ปรากฏตามขอ 11 ทว วรรค 1 ของอนสญญากรงเบรน ใหสทธแตเพยงผเดยวแกเจาของสทธในการแพรเสยงแพรภาพ หรอการสอสารงานอนมลขสทธไปสสาธารณะดวยวธใดๆ หรอการสอสารไปยงสาธารณะซงการแพรเสยงแพรภาพงานใดๆ ขององคกรทมใชองคกรทแพรเสยงแพรภาพตนฉบบ หรอการสอสารไปยงสาธารณะดวยล าโพงทมเสยงดง หรอเครองมอสอสารเทยบเทากนทสงสญญาณดวยสญลกษณ เสยง หรอภาพ ในการแพรเสยงแพรภาพ อยางไรกตาม มขอยกเวนปรากฏในวรรค 2 ใหรฐภาคสามารถบญญตกฎหมายภายในเกยวกบการบงคบใชสทธได95

91 Berne Convention, Article 9 92 Berne Convention, Article 10 93 Berne Convention, Article 10bis 94 Berne Convention, Article 11 95 Berne Convention, Article 11bis

Ref. code: 25595601032559XHY

69

สทธแตเพยงผเดยวประการตอมาคอสทธในการบรรยายตอสาธารณะ ปรากฏตามขอ 11 ตร ของอนสญญากรงเบรน ใหสทธแกเจาของสทธในการบรรยายในทสาธารณะ หรอการสอสารไปยงสาธารณะซงการบรรยายงานอนมลขสทธนน96

สทธแตเพยงผเดยวประการสดทายคอสทธในการดดแปลง ปรากฏตามขอ 12 ของอนสญญากรงเบรน ใหเจาของสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการดดแปลง การจดเรยง และการเปลยนแปลงแกไขอนๆ ในงานอนมลขสทธของตน97 อยางไรกตาม ตามบรบทของความตกลงทรปส รฐภาคไมจ าตองใหสทธในการดดแปลงงานเปนสทธแตเพยงผเดยวของผสรางสรรคดงทไดอธบายไปแลว98

3.3.5.2 สทธของนกแสดง สงบนทกเสยง และองคการแพรเสยงแพรภาพ สทธแตเพยงผ เดยวส าหรบกลมสทธขางเคยงน เจาของสทธในสทธ

ขางเคยงกมสทธแตกตางกนตามประเภทของสทธขางเคยง ดงทบญญตไวในขอ 14 ของความตกลงทรปส สทธของนกแสดงนนปรากฏตามขอ 14 วรรค 1 ประโยคแรก นกแสดงมสทธทจะปองกนการกระท าดงตอไปนโดยไมไดรบอนญาต ไดแก การบนทกการแสดงของตนทยงไมมการบนทกไว และการท าซ าซงการบนทกเชนวานน

นอกจากน นกแสดงยงสามารถปองกนการกระท าดงตอไปนโดยทยงไมไดรบอนญาตเชนเดยวกน ไดแก การแพรเสยงแพรภาพดวยวธการไรสาย และการเผยแพรตอสาธารณะซงการแสดงสดของตน99 ซงการแพรเสยงแพรภาพนครอบคลมถงการแสดงทมทงภาพและเสยงดวย และการปองกนในสวนนจะเปนการปองกนการท าซ าเพอเผยแพรตอสาธารณะเปนครงแรก ( first-time public reproduction) เทานน ไมสามารถปองกนการท าซ าในทอดถดๆ ไปได เนองจากไมใชการสอสารเกยวกบการแสดงสด แตเปนสงทมการบนทกแลว

มขอสงเกตวา การบนทกการแสดงในขอ 14 วรรค 1 ประโยคแรกดงกลาวเปนการบนทกลงในสงบนทกเสยงเทานน เทากบวาเปนการบนทกเสยงเพยงอยางเดยว จงท าใหสามารถน าไปใชไดแตเพยงนกแสดงทใชเสยงเปนสงส าคญในการแสดง เชน นกรอง นกดนตร อยางไรกตาม รฐภาคสามารถอางบทบญญตทเปนขอยกเวนในอนสญญากรงโรมประกอบกบขอ 14 วรรค 6 เชน การบนทกภาพและเสยงอาจอางขอ 19 ของอนสญญากรงโรมประกอบกบขอ 14 วรรค 6

96 Berne Convention, Article 11tir 97 Berne Convention, Article 12 98 ด "งานทมาจากงานอน" หนา 55 - 57 99 TRIPS Agreement, Article 14

Ref. code: 25595601032559XHY

70

ของความตกลงทรปส นอกจากน ยงอาจใหการคมครองสทธในลกษณะอนๆ ไดอก หากพจารณาจากขอ 1 เพอใหการคมครองในระดบทสงกวา100

สทธในสงบนทกเสยง เจาของสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการใหสทธหรอหวงกนการท าซ าสงบนทกเสยง ไมวาโดยทางตรงหรอทางออม101

สวนสดทายคอการแพรเสยงแพรภาพ องคกรแพรเสยงแพรภาพมสทธในการบนทกการแสดงซงแพรเสยงแพรภาพ การท าซ าซงการบนทกนน การแพรเสยงแพรภาพซ าดวยวธไรสายซงการบนทกนน และการเผยแพรทางโทรทศนสสาธารณชนซงการบนทกนน102

3.3.5.3 สทธในการเชา สทธในการเชาปรากฏตามขอ 11 และ 14 วรรค 4 ของความตกลงทรปส

เปนสทธส าหรบเจาของสทธอยางนอยในงานโปรแกรมคอมพวเตอร สงบนทกเสยง งานภาพยนตร และรวมถงผทรงสทธอนๆ ในสงบนทกเสยง ซงรวมถงนกแสดงดวย โดยใหอ านาจและหวงกนบคคลอนไมใหมการเชาในเชงพาณชยตอสาธารณชนในกรณทเปนการเชาตนฉบบหรอส าเนางานอนมลขสทธของตนนน อยางไรกตาม รฐภาคจะไดรบการยกเวนจากจากพนธกรณนในสวนของงานภาพยนตร เวนแตการใหเชานนจะท าใหเกดการลอกเลยนงานอยางแพรหลาย อนท าใหเกดความเสอมเสยตอสทธในการท าซ าอนเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธและผสบทอด และมขอยกเวนวาไมใหน าไปใชกบการเชาโปรแกรมคอมพวเตอรในกรณทตวโปรแกรมคอมพวเตอรไมไดเปนสาระส าคญของการเชา103

มขอยกเวนซงปรากฏตามขอ 14 วรรค 4 ของความตกลงทรปส บญญตวารฐภาคทบงคบใชระบบการใหคาตอบแทนทเปนธรรมแกผทรงสทธส าหรบการเชาสงบนทกเสยงอยกอนแลว รฐภาคนนอาจคงระบบเชนนนไวกได ภายใตเงอนไขวา การเชาสงบนทกเสยงในเชงพาณชยนนไมท าใหเกดความเสอมเสยอยางส าคญตอสทธเดดขาดในการท าซ าของผทรงสทธ104

100 Daniel Gervais, supra note 1, p. 157 - 160; Peter-Tobias Stoll, Jan

Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 290 - 291. 101 TRIPS Agreement, Article 14 paragraph 2 102 TRIPS Agreement, Article 14 paragraph 3 103 TRIPS Agreement, Article 11, Article 14 104 TRIPS Agreement, Article 14 paragraph 4

Ref. code: 25595601032559XHY

71

3.3.5.4 หลกการสญสนไปซงสทธ หลกการสญสนไปซงสทธ หรออาจเรยกวา การน าเขาซอน (parallel

import) หลกนใชกบสทธในการจ าหนายของเจาของสทธเทานน เนองจากเจาของสทธมสทธในการท าซ า หรอการท าส าเนา (copy) แตเพยงผเดยว และอาจอนญาตใหผอนท าซ าหรอท าส าเนากได การท าซ านถอเปนการแสวงประโยชนแกเจาของสทธในการเลยงชพของตน การจ าหนายส าเนางานทไดจากการท าซ าหรอการท าส าเนาจงเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตในกรณทสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธ "ยงอยในมอ" ของเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตนน แตเมอเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไดจ าหนายผลตภณฑหรอส าเนางานอนมลขสทธนนไปแลวอยางถกตอง สทธในการจ าหนายยอมสญสนไปในการจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธนนไปในครงแรก ปญหาจงมอยประการตอมาวาหลกนจะน ามาใชอยางไร105

หลกการสญสนไปซงสทธนม 3 ระดบ ระดบแรกคอระดบในประเทศ (national exhaustion) หมายความวาเมอเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไดจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธไปในประเทศแลว สทธในการจ าหนายแตเพยงผเดยวยอมหมดไป แตหากเปนการจ าหนายนอกประเทศแลวแมวาจะเปนการจ าหนายอยางถกตองเชนกน สทธนจะยงไมหมดไป ดงนน เจาของสทธหรอผไดรบอนญาตจงสามารถหามการจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธดงกลาวทน าเขาจากตางประเทศได106

ระดบทสองคอระดบภมภาค (regional exhaustion) หมายความวา เมอเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไดจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธไปในภมภาคใดแลว สทธในการจ าหนายแตเพยงผเดยวยอมหมดไปในภมภาคนน แตหากเปนการจ าหนายนอกภมภาคแลว สทธนจะยงไมหมดไป ดงนน เจาของสทธหรอผไดรบอนญาตจงสามารถหามการจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธเชนวานนทน าเขาจากภมภาคอนๆ ได107

ระดบสดทายคอระดบระหวางประเทศ ( international exhaustion) หมายความวาเมอเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไดจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธไปไมวาจะในประเทศใด สทธในการจ าหนายแตเพยงผเดยวยอมสญสนไปจากการจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธในครงแรกจากเจาของสทธหรอผไดรบอนญาต ดงนน ไมวาสนคาจะถกจ าหนายไป

105 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 78. 106 Ibid, p. 79. 107 Ibid, p. 79.

Ref. code: 25595601032559XHY

72

ในประเทศ ภมภาค ประเทศอนๆ ภมภาคอนๆ ไมวาจะทใด เจาของสทธและผไดรบอนญาตจะไมมสทธทจะหามการจ าหนายทอดตอๆ ไปไดอก108

ความตกลงทรปสมหลกการสญสนไปซงสทธปรากฏตามขอ 6 ซงไมก าหนดวาจะใหรฐภาคใชหลกนในระดบใด เนองจากในขนตอนของการเจรจาเพอท าสนธสญญานน มรฐทเขารวมเจรจาเหนไมตรงกนในเรองน กลมหนงเหนวาควรจะใหใชระดบในประเทศ (national exhaustion) แต อกกล มหน งเหนวาควรจะให ใช ในระดบระหวางประเทศ (international exhaustion) ท าใหตกลงกนไมไดวาจะใชแบบใด ดงนน รฐภาคจงมสทธทจะก าหนดการใชหลกการสญสนไปซงสทธตามทรฐเหนสมควรวาจะใชแบบใด109

หลกการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศมความสอดคลองกบความตกลงทรปสมากทสด เนองจากหากพจารณาตามขอ 6 แลว รฐภาคสามารถเลอกใชระดบนไดโดยทจะไมเปนปญหาใหตองระงบขอพพาทในภายหลงได สงผลสบเนองใหรฐภาคทเลอกใชระดบนสามารถน าเขาสนคาอนมลขสทธหรอสทธในทรพยสนทางปญญาอนๆ จากท ใดๆ เขามาภายในประเทศไดอยางเสร หากวาสนคานนไดวางจ าหนายอยางถกตองแลว โดยไมตองขออนญาตเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตจากเจาของสทธ ท าใหอปสรรคทางการคาลดลง110 และลดขนตอนการตรวจสอบจากศลกากรเนองจากสนคาทวางจ าหนายอยางถกตองในประเทศอนๆ แลว ยอมไมตองตรวจสอบเพอปองกนสนคาละเมดสทธอนเปนกลไกตามขอ 51 อกตอไปตามค าอธบายเพมเตมในเชงอรรถ (footnote) ของบทบญญต แสดงถงแนวโนมของความตกลงทรปสทจะใหใชหลกนในระดบระหวางประเทศ111

การยอมรบหลกการสญสนไปซงสทธระดบระหวางประเทศนาจะเปนผลลพธอยางมเหตผลจากกระบวนการทท าใหระบบเศรษฐกจพฒนาไปสระดบโลก (process of economic globalization) ดวยความกาวหนาทางคมนาคมขนสงและการสอสาร ประกอบกบการลดลงอยางคงทของอปสรรคทางภาษและอปสรรคอนๆ ทมใชภาษของประเทศตางๆ ทวโลก ท าใหเขตพรมแดนของตลาดในประเทศ (national market) เบาบางลงอยางตอเนอง ในมมมองของนกเศรษฐศาสตร หลกการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศจะสนบสนนใหเกดการแขงขนใน

108 Ibid, p. 79. 109 Ibid, p. 79.; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 112 - 115. 110 Carlos M. Correa, Intellectual Property Rights, the WTO and

Developing Countries : The TRIPS Agreement and Policy Options, (Malaysia : Third World Network, 2000), p. 82 - 83.

111 Ibid, p. 85.

Ref. code: 25595601032559XHY

73

ทองถน ซงหากใหผจดจ าหนายในประเทศแขงขนกนกลมเดยวจะท าใหราคาสนคาสงกวาสนคาทจ าหนายในทอนๆ ดงนน ผลประโยชนของผบรโภคจะมมากขนหากมโอกาสไดเลอกสนคาทมราคาถกทสด ไมวาจะมาจากในประเทศหรอตางประเทศ112

3.3.5.5 ขอยกเวนการละเมดสทธ ขอยกเวนการละเมดสทธปรากฏตามขอ 13 ของความตกลงทรปส ซงใน

บทบญญตไดก าหนดองคประกอบของขอยกเวนไว 3 ประการส าคญ คอตองไมขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดาในงานอนมลขสทธ และไมเปนเหตใหกระทบกระเทอนตอผลประโยชนตามกฎหมายของผทรงสทธอยางไมสมเหตสมผล หรออาจกลาวไดวาไมท าใหกระทบกระเทอนตอสทธตามกฎหมายของผทรงสทธอยางไมสมเหตสมผล นอกจากนยงตองเปนการก าหนดกรณทเปนกรณเฉพาะ แตไมจ าเปนจะตองเปนกรณประโยชนสาธารณะอยางแทจรงเทานน113 ซงการก าหนดใหตองเปนกรณพเศษนอาจใชเกณฑของความสมดลจากการพจารณาโดยใชหลกเหตผล ( rule of reason) มาใชพจารณา เพอใหเกดความชดเจนในหลกของการพจารณาได114

ในสวนของถอยค าทวา "ไมขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดาในงานอนมลขสทธ" ค าวา "ตามธรรมดา" นหมายถงทงกรณทเหนไดอยางชดเจน และกรณทเปนบรรทดฐาน ซงการพจารณาจะตองวเคราะหเปนกรณๆ ไป ตามลกษณะของงานวา ตามขอเทจจรงมการแสวงประโยชนอยางไร และตามธรรมชาตของการแสวงประโยชนนนเปนสงทยอมใหท าไดหรอพงพอใจหรอไม มขอสงเกตวา การใชประโยชนเชงพาณชยไมไดขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดาเสมอไป การใชประโยชนลกษณะดงกลาวจะขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดากตอเมอมลกษณะเปนการแขงขนตอแนวทางทเจาของสทธแสวงประโยชนทางเศรษฐกจ115

การพจารณาถงกรณทไมเปนการขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดานจะตองไมเปนภาระมากเกนไปตอการพฒนานโยบายทตองการสงเสรมการแพรกระจายของความรผานการเขาถงสงทมลขสทธทสามารถหามาไดโดยปราศจากคาใชจาย ซงลกษณะโดยปกตคอไมม

112 Ibid, p. 85 - 86. 113 TRIPS Agreement, Article 13 Limitations and Exceptions Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to

certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.

114 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 2. 115 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 192.

Ref. code: 25595601032559XHY

74

ลกษณะเปนเชงพาณชย แตในกรณเปนเอกสารทถกคดลอกเพอใชเปนการสวนตว หรอเพอการวจย หรอเพอการเรยนการสอน การคดลอกดงกลาวจะไมเปนการแขงขนตอแนวทางทเจาของสทธสามารถแสวงประโยชนได เพราะการคดลอกดงกลาวจะไมใชการวางขาย ในตลาดทวไป และ ไมเปนการท าใหโอกาสในการแสวงประโยชนของเจาของสทธสญเสยไป เพราะโอกาสดงกลาวไมมอยแตแรกแลว116

นอกจากน สวนถอยค าทวา "ไมท าใหกระทบกระเทอนตอผลประโยชนตามกฎหมายของผทรงสทธอยางไมสมเหตสมผล" น จะตองถงระดบใด ความตกลงทรปส ไดใหสทธในการพจารณาแกศาลของแตละรฐภาควาควรจะเปนเทาใดซงจะตองพจารณาเปนกรณๆ ไป 117 แตผลประโยชนนใหหมายถงทงผลประโยชนทางเศรษฐกจ และผลประโยชนอนๆ ทไมใชทางเศรษฐกจดวย และการพจารณาถงค าวา "ตามกฎหมาย" นนใหหมายถงทงผลประโยชนทกฎหมายก าหนดและการพจารณาตามบรรทดฐานของการปกปองผลประโยชนทสมเหตสมผลภายใตวตถประสงคของลขสทธทกอใหเกดการคมครองลขสทธขน และการพจารณาถงความกระทบกระเทอนอยาง ไมสมเหตสมผลนน คอการท าใหเจาของสทธตองสญเสยรายไดอยางไมสมเหตสมผล118

เกณฑขอยกเวนนเปนบททน าไปพจารณารวมกบการก าหนดขอยกเวนเฉพาะเรองในสทธตางๆ ตามอนสญญากรงเบอรน ไมวาจะเปนขอยกเวนในการท าซ าซงปรากฏตามขอ 9, 10 และ 10 ทว อนสญญากรงเบรน และขอยกเวนทเปนการบงคบใชสทธทอยในขอ 11 ทว ของอนสญญากรงเบรน ซงตองพจารณาวาไมขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดาในงานอนมลขสทธ และไมเปนเหตใหเสอมเสยตอผลประโยชนตามกฎหมายของผทรงสทธอยางไมสมเหตสมผลหรอไม รวมถงการก าหนดขอยกเวนอนๆ ซงรฐภาคสามารถก าหนดไดภายใตหลกส าคญดงทไดกลาวไปแลวนน119

ตวอยางของการน าขอยกเวนการละเมดสทธตามขอ 13 ความตกลงทรปสในรฐภาค เชน สหรฐอเมรกา ไดก าหนดรายละเอยดในกฎหมายวาจะตองพจารณาจากสงใดบางใหไดองคประกอบครบทง 3 องคประกอบ ซงเปนบทกฎหมายทวไปในสวนขอยกเวนการละเมดสทธ ตามมาตรา 107 ของกฎหมายคมครองลขสทธของสหรฐอเมรกา120 ไดก าหนดรายละเอยดของการ

116 Ibid, p. 192. 117 Daniel Gervais ,supra note 1, p. 146 - 147. 118 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 193. 119 Daniel Gervais ,supra note 1, p. 144 - 146. 120 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code, Section 107

Ref. code: 25595601032559XHY

75

พจารณาใหพจารณาถงความมงประสงคและลกษณะของการใช ธรรมชาตของงานอนมลขสทธทเกยวของ จ านวนและขอเทจจรงเกยวกบสวนทน าไปใชของงาน และผลกระทบของการใชตอตลาดสนคาของงานนน นอกจากน ยงมมาตราทก าหนดกรณเฉพาะของขอยกเวนซงมรายละเอยดพอสมควรอยหลายมาตรา121

3.3.6 มาตรการเกยวกบทางการคา มาตรการทางการคาจะเกยวกบการใชสทธในลขสทธทกฎหมายคมครองไปแสวง

ประโยชนทางการคา เพอใหเจาของสทธไดคาตอบแทนและใชในการด ารงชพตอไป อยางไรกตาม การใชสทธของเจาของลขสทธอาจสรางปญหาตอกลไกตลาดในทางการคาจากทงสญญาอนญาตใหใชสทธ และการแสวงประโยชนตามสทธแตเพยงผเดยวประการตางๆ อนจะกอใหเกดปญหาทางเศรษฐกจเปนผลสบเนองได ดงนน จงตองมกฎหมายควบคมในเรองนควบคไปกบการคมครองสทธแตเพยงผเดยว เพอใหการแสวงประโยชนไมเกนเลยจนกระทบตอระบบเศรษฐกจ

3.3.6.1 การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม การแข งข นทางการค า โดย ไม เป น ธรรมปรากฏตามข อ 2 ข อง

ความตกลงทรปส ทใหน าบทบญญตในอนสญญากรงปารส (Paris Convention for the Protection of Industrial Property (1967)) มาใชกบบทบญญตของความตกลงทรปส ในสวนท 2 วาดวยมาตรฐานของงานทจะไดรบการคมครอง ขอบเขต และการใชทรพยสนทางปญญา สวนท 3 วาดวยการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา และสวนท 4 วาดวยการไดมาและรกษาสทธในทรพยสนทางปญญา ซงแมวาอนสญญากรงปารสจะเนนไปทกลมทรพยสนทางปญญาประเภททรพยสนอตสาหกรรมเปนหลก ซงบทบญญตทขอ 2 ของความตกลงทรปสใหน ามาใชสวนใหญจะบงบอกถงการน าไปใชกบทรพยสนทางปญญาเฉพาะประเภทซงไมใชลขสทธทระบในบทบญญตอยแลว มเพยงการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรมเทานนทไมไดก าหนดวาใหน าไปใชกบทรพยสนทางปญญาประเภทใดหรอชนดใด จงท าใหเมอตามขอ 2 ของความตกลงทรปส ซงเปนบทหลกทวไปทน าไปใชกบสวนอนๆ ของความตกลงทรปสใหน าบทบญญตในอนสญญากรงปารสดงกลาวมาใชตองมผลกบทรพยสนทางปญญาประเภทลขสทธดวย

การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรมปรากฏตามขอ 10 ทว ของอนสญญากรงปารสวรรคแรก ก าหนดวารฐภาคจะตองผกพนตอการท าใหแนใจวาจะมการปองกน

121 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code, Section 108 - 112

Ref. code: 25595601032559XHY

76

การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรมทมประสทธภาพ การแขงขนโดยไมเปนธรรมน ไดรบการอธบายตามวรรค 2 มสาระส าคญวา การกระท าอนเปนการแขงขนใดๆ ทขดตอหลกปฏบตอนสจรตในทางอตสาหกรรมหรอทางพาณชยเปนการแขงขนทไมเปนธรรม และมตวอยางของการแขงขนทไมเปนธรรมตามวรรค 3 กรณแรกปรากฏตามวรรค 3 (1) เปนการกระท าทสรางความสบสนหลงผดใดๆ ในตวสนคา ในกจกรรมทางพาณชยหรอทางอตสาหกรรมของคแขง ตอมาคอวรรค 3 (2) การกลาวหาอนเปนเทจในทางการคาในประการทท าใหเกดความเสยหายแกชอเสยงของเจาของ สนคา หรอกจกรรมทางอตสาหกรรมหรอทางพาณชยของคแขง และสดทายในวรรค 3 (3) การยนยนหรอกลาวอางขอความทางการคาอนเปนการลวงใหสาธารณะชนสบสนหลงผดในวธหรอลกษณะของกระบวนการผลต ลกษณะ ความเหมาะสมตอความมงประสงค หรอปรมาณของสนคา122

จากบทบญญตแสดงใหเหนวา ไมไดก าหนดรายละเอยดเกยวกบการแขงขนทไมเปนธรรมวามลกษณะอยางไร มเพยงหลกทวไปของการแขงขนทไมเปนธรรมวา คอการกระท าอนเปนการแขงขนใดๆ ทขดตอหลกปฏบตอนสจรตในทางอตสาหกรรมหรอทางพาณชย เปนการแขงขนทไมเปนธรรม ลกษณะถอยค าทกวางท าใหมความยดหยนในการน าไปปรบใชของ รฐภาคตามความเหมาะสมของกฎหมายภายในของแตละรฐทแตกตางกน รวมถงความยดหยนทปรบเปลยนไดตามกาลเวลา แตท าใหรฐภาคมอสระมากในการพจารณาวาสงใดทจะกอใหเกดการ

122 Paris Convention, Article 10bis Unfair Competition The countries of the Union are bound to assure to nationals of such

countries effective protection against unfair competition. Any act of competition contrary to honest practices in industrial or

commercial matters constitutes an act of unfair competition. The following in particular shall be prohibited: (i) all acts of such a nature as to create confusion by any means

whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;

(ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;

(iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods.

Ref. code: 25595601032559XHY

77

แขงขนทไมเปนธรรม และไมมมาตรฐานทชดเจนในการก าหนดวาสงใดเปนธรรมหรอไม สจรตหรอไม หรอมเหตผลหรอไมในการแขงขน ซงโดยทวไปแลวการก าหนดหลกเกณฑของรฐภาคมกขนอยกบแนวคดทางสงคมดานตางๆ ภายในรฐภาคแตละรฐ123

อยางไรกตาม สงส าคญอยทถอยค าวา "หลกปฏบตอนสจรต" ในการขจดการแขงขนทไมเปนธรรม ไมเพยงแตเปนหลกปฏบตทเปนสงทพงปฏบตเปนปกตในทางพาณชยหรอทางการคาทหลกการแขงขนทไมเปนธรรมบางอยางอาจกลายเปนจารตประเพณ แตยงรวมถงในแตละกรณทหลกปฏบตถกก าหนดขนจากเกณฑบรรทดฐานของความสจรต ดงนน ตามขอ 10 ทว จงใชหลกคณคาทางกฎหมาย กลาวคอเปนสงทขดตอหลกจรยธรรมและศลธรรมอนด อยางไรกตาม ไมถงขนาดทมาจากบทสรปของจรยธรรมหรอศลธรรมอนดบางอยางเสยทเดยว แตมาจากการกระท าในสาขาตางๆ ของการพาณชยหรอการคา และในแตละกรณตองค านงถงดานผลกระทบตอคแขงดวย สวนส าคญในการพจารณาจะอยทค าวา "สจรต" ซงในขอ 10 น ไมเพยงแตจ ากดเฉพาะแตเพยงความไมสจรต หรอความผดอยางเดยว หากสงเกตจากตวอยางในวรรค 3 แสดงใหเหนวา ไมไดบงบอกถงแนวคดทแนชดของการแขงขนทไมเปนธรรมเทาใดนก124

ตวอยางทแนชดวากอใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมและเปนมาตรฐานขนต าทตองถกหามกระท าตามวรรค 3 ม 3 ประการ ตวอยางประการแรกคอ การสรางความเสยงทจะท าใหเกดความสบสนหลงผด เปนการกระท าทโดยธรรมดาแลวกอใหเกดความสบสนในตลาดของการแขงขน ซงความสบสนทเกดขนไมเพยงแตกบตวสนคาเพยงอยางเดยว แตรวมถงองคกร หรออตสาหกรรม หรอการกระท าในทางพาณชยของคแขง และจะรวมถงองคกรทเปนการบรการเพยงอยางเดยวในดานความสมพนธของการเปนคแขง นอกจากน การกระท าเชนวานนไมจ ากดวาจะกระท าในลกษณะใด หากเปนการกระท าทกอใหเกดความสบสนหลงผดจะเปนการท าใหเกดความสบสนหลงผดตามตวอยางท 1 น และไมจ าเปนวาการกระท าดงกลาวจะท าใหเกดความสบสนหลงผดขนจรง เพยงแตท าใหเกดความเสยงหรอความเปนไปไดทจะท าใหสบสนหลงผดเปนอนเพยงพอแลวทจะถกหามไมใหกระท า125

ตวอยางประการทสองเปนการท าใหคแขงเสอมเสยชอเสยงดวยการกลาวหาทเปนเทจ บทบญญตทคลายกนมกปรากฏตามกฎหมายของรฐภาคของอนสญญากรงปารส

123 Thomas Cottier and Pierre Veron, Concise International and European

IP Law : TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology, (Netherlands : Kluwer Law International, 2008), p. 256 - 257.

124 Ibid, p. 258 - 259. 125 Ibid, p. 259 - 260.

Ref. code: 25595601032559XHY

78

เปนสวนใหญอยแตเดม แตขนอยกบการบญญตกฎหมายของรฐภาควาการกลาวหาในลกษณะใดทเปนการกลาวหาทท าใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรม รฐภาคบางรฐบญญตกฎหมายไปถงการกลาวหาทแมตวขอกลาวหาจะเปนจรงทอาจท าใหคแขงเสอมเสยชอเสยงแตปราศจากเหตผลทถกตอง นอกจากน การกลาวหาทเลอนลอยหรอปราศจากขอเทจจรงแมไมผดตามตวอยางของขอหามขอน แตอาจผดตามความในวรรค 2 ได สาระส าคญของการกลาวหาตองเปนเรองทสงผลกระทบเปนการท าใหคแขงตองเสอมเสยชอเสยง ดงนนแมเปนการกลาวหาบคคลในองคกรหรอกจการของคแขง แตกอาจสงผลเสยตอองคกรทบคคลนนท างานอยได อนจะเขากรณเปนขอตองหามนดวย126

ตวอยางประการสดทายคอการยนยนหรอกลาวอางขอความทางการคาอนเปนการลวงใหสาธารณชนสบสนหลงผดในวธหรอลกษณะของกระบวนการผลต ลกษณะ ความเหมาะสมตอความมงประสงค หรอปรมาณของสนคา การกลาวหาเหลานมกปรากฏในการโฆษณาชวนเชอซงมหลากหลาย รฐภาคอาจบญญตกฎหมายในรปของบททวไปทใชไดกบทกกรณเพอใหเกดประสทธภาพในการปองกน ขอหามขอนใชไดกบเฉพาะตวสนคาเทานน ไมน าไปใชกบบรการ หรอสงบงชเกยวกบตวกจการทเกยวกบสาระส าคญของกจการ หรอการท าใหผดหลงในราคา แตการกระท าเหลานอาจกอใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมตามวรรค 2 ไดเชนกน ซงรฐภาคส ามารถบญญตกฎหมายหามได การสอสารดวยขอความทท าใหเกดการผดหลงไมจ ากดรปแบบหรอวธการในการสอสารอนจะกอใหเกดการผดหลง ผลทเกดขนไมจ าเปนตองท าใหบคคลผดหลงเขาซอสนคาและ ท าใหเกดความสญเสยในกจการ เพยงแตเปนการหลอกลวงหรอเปนไปไดวาจะท าใหเกดกระบวนการตดสนใจทหากไมมการกระท าใหผดหลงแลวจะไมเกดขนกเพยงพอแลว แตอาจตองพจารณาเปนกรณๆ ไป สวนหลกผลกระทบทท าใหผดหลงนนในสนธสญญาไมไดก าหนดไว ซงขนอยกบรฐภาค ในการน าไปใชและขนอยกบสนคาแตละชนด หลกพจารณามความแตกตางในดานของวธในการตดสนทอาศยประสบการณของผตดสน ระดบของการกระท าทเปนการลวง และกลมของผบรโภคสนคานน127

ตวอยางการน าไปใชของรฐภาคเชน สหรฐอเมรกามบทบญญตเปนกฎหมายภายในทก าหนดใหวธการใดๆ ทเปนการแขงขนทกระทบกระเทอนถงการพาณชย และการกระท าหรอทางปฏบตทไมเปนธรรมหรอท าใหหลงผดทสงผลกระทบตอการพาณชย เปนการกระท าทผดกฎหมาย128 ซงมบทบญญตถงกรณเฉพาะเพมเตมหลกทวไปกระจายในบทบญญตเฉพาะเรอง ในกฎหมายหลายฉบบ รวมถงกรณตวอยางทง 3 กรณทปรากฏในสนธสญญา หลกการพจารณา

126 Ibid, p. 260 - 261. 127 Ibid, p. 261 - 263. 128 U.S. Code Title 15 Commerce and Trade, Section 45

Ref. code: 25595601032559XHY

79

อยทการพจารณาถงการกระท าทไมเปนธรรมตางๆ ในบรบทของธรกจ การกระท าทถกตรวจสอบ และขอเทจจรงเปนกรณๆ ไป129 ซงในการพจารณาจะใชหลกเดยวกบทปรากฏในสนธสญญา

3.3.6.2 การจ ากดการแขงขนทางการคา ความตกลงทรปส ไดก าหนดมาตรการควบคมการจ ากดการแขงขน

ทางการคาหรอการกดกนทางการคาอนเกดจากสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา ซงเปนปญหาใหญอกประการหนงทเจาของสทธสามารถอางสทธแตเพยงผเดยวเพอน ามากดกนทางการคาไดผานสญญาอนญาตใหผ อนสามารถใชสทธแตเพยงผเดยวทเจาของสทธมอย อกทง ตามขอ 8 วรรค 2 ความตกลงทรปสยงไดก าหนดหลกการคมครองทตองไมเปนอปสรรคทางการคาอยางไมสมเหตสมผล หรอสงผลกระทบเปนผลรายตอการถายทอดเทคโนโลยระหวางประเทศ ดงนน จงตองควบคมการท าสญญาใหใชสทธตลอดจนถงการใชสทธตางๆ ทกฎหมายใหสทธไว ทมลกษณะเปนการจ ากดการแขงขนทางการคา ดงปรากฏตามขอ 40 ของความตกลงทรปส

ขอ 40 มตนรางจากขอเสนอของกลมประเทศก าลงพฒนาทเหนวา เพอเปนการแลกเปลยนในการไดมาซงสทธแตเพยงผเดยวในทรพยสนทางปญญา เจาของสทธจะตองยอมผกพนใน "พนธกรณ" บางอยาง รวมถงการใชหรออนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญานน ใหเกดประโยชนตอสวนรวมในประเทศทใหการคมครองและเกดประโยชนแกตน ซงหากเจาของสทธไมสามารถท าตาม "พนธกรณ" ทกฎหมายก าหนดกอาจเปนการใชสทธไปในทางทผดได เชน สญญาใหใชสทธทเปนการเสรมการผกขาดในสทธแตเพยงผเดยวทมอยแลว กลมประเทศก าลงพฒนาจงไดเสนอมาตรการทหลากหลายเพอควบคมปญหาน130

การควบคมปญหานปรากฏตามขอ 40 ของความตกลงทรปส ในวรรคแรกไดก าหนดวา รฐภาคยอมรบวาหลกปฏบตหรอเงอนไขบางประการในการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาซงเปนการจ ากดการแขงขนอาจสงกระทบเปนผลรายตอการคา และอาจขดขวางการถายทอดและการเผยแพรเทคโนโลยได131 การก าหนดเชนนเปนการเนนทหลกปฏบต

129 Legal Information Institute of Cornell University Law School, "Unfair

Competition law: an overview," Accessed November 7, 2016, https://www.law.cornell.edu/wex/unfair_competition; ด Arnold B. Silverman, "Federal Statutory Unfair Competition Law," JOM journal , issue 9, 50, p. 68 (September 1998).

130 Daniel Gervais, supra note 1, p. 280. 131 TRIPS Agreement, Article 40 paragraph 1

Ref. code: 25595601032559XHY

80

ในทางสญญา ซงไมไดก าหนดวาหลกปฏบตใดเปนหลกทเขามาเกยวของบาง เนองจากเปนบททวไปซงเปนบทคลมของหลกน ซงรายละเอยดจะอยในวรรคถดไป132

มขอสงเกตวา แมขอ 40 จะอยในสวนท 8 ซงเกยวของกบ "สญญา" อนญาตใชสทธ แตจากถอยค าทใชวา "หลกปฏบตหรอเงอนไขในการอนญาต" บงบอกอยางชดเจนวาการพจารณาจะคลมถงพฤตการณทกอยางในการกอใหเกดสญญาอนญาตใชสทธ ดงนน การปฏเสธไมอนญาต หรอการเลอกปฏบตในการใหอนญาตหรอเลอกปฏบตในเงอนไขการอนญาต หรอขอจ ากดโดยทวไป ลวนตกอยภายใตการพจารณาในเรองนทงสน รวมถงสญญาแลกเปลยนการใชสทธ (cross-licensing) ซงหากเปนการท าสญญาหลายฝายอาจตองพจารณาอยางละเอยดมากยงขนในแตละฝาย133 นอกจากน แมวาตวบทจะใชค าวา "และ" แตเจตนารมณทแทจรงนนจะเขากรณเปนการสงผลกระทบเปนผลรายตอการคา หรออาจขดขวางการถายทอดและการเผยแพรเทคโนโลย อยางใดอยางหนงกเพยงพอแลว134

ตามวรรค 2 ของขอ 40 ไดก าหนดวา ไมมอะไรในความตกลงนทจะหามรฐภาคก าหนดในกฎหมายของตนเกยวกบหลกปฏบตหรอเงอนไขในสญญาอนญาตในแตละกรณ อนอาจจะกอใหเกดการใชสทธในทรพยสนทางปญญาไปในทางทผดทจะสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดส าคญ การก าหนดกฎหมายดงกลาวของรฐภาคจะตองสอดคลองกบบทบญญตขออนๆ ในความตกลงทรปส เปนมาตรการทเหมาะสมทจะปองกนหรอควบคมหลกปฏบตดงกลาว และอาจรวมถงตวอยางดงตอไปน ไดแก เงอนไขการถายทอดกลบใหเจาของสทธแตเพยงผเดยว เงอนไขหามการยกขอตอสเพอยนยนความถกตอง หรอบบบงคบใหตองท าสญญาอนญาตแบบผกรวมเปนชด ภายใตกฎหมายและขอก าหนดทส าคญของรฐภาค135

Members agree that some licensing practices or conditions pertaining to intellectual property rights which restrain competition may have adverse effects on trade and may impede the transfer and dissemination of technology.

132 Daniel Gervais, supra note 1, p. 281. 133 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 556 - 557. 134 Ibid, p. 557. 135 TRIPS Agreement, Article 40 paragraph 2 Nothing in this Agreement shall prevent Members from specifying in their

legislation licensing practices or conditions that may in particular cases constitute an abuse of intellectual property rights having an adverse effect on competition in the relevant market. As provided above, a Member may adopt, consistently with the

Ref. code: 25595601032559XHY

81

จากถอยค าทปรากฏดงกลาว ในวรรคสองไดกอตงสทธของรฐภาคทจะก าหนดภายใตหลกพจารณาเปนกรณๆ ไปวา หลกปฏบตหรอเงอนไขในการอนญาตใหใชสทธใดกอใหเกดการใชสทธในทรพยสนทางปญญาในทางทผด และมผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนหรอการถายทอดเทคโนโลย หลกปฏบตจะตองเปนไปตามเงอนไขทงสองประการดงกลาวซงจะเปนไปตามเงอนไขใดเงอนไขหนงไมได นอกจากน จะตองสอดคลองกบบทบญญต อนๆ ใน ความตกลงทรปสดวย หากเปนหลกปฏบตทแมจะเปนไปตามเงอนไขสองประการแรก แตไมสอดคลองกบบทบญญตอนๆ ในความตกลงทรปส รฐภาคกไมสามารถก าหนดหลกปฏบตนนเปนขอหามได และสวนทายเปนตวอยางกรณทเปนการใชสทธในทางทผดและมผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขน ซงแมวาจะเปนกรณทมกคดวาเปนการใชสทธในทางทผดและสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนตามเหตผลของเรองในกรณดงกลาว แตตองเปนไปตามหลกของการพจารณาเปนกรณๆ ไปวาเปนกรณทตองหามจรงหรอไม136 การพจารณาจะเนนทเงอนไขสองประการส าคญ คอเปนการใชสทธไปในทางทผด และผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาด

ขอ 40 วรรค 3 ไดก าหนดตอไปวา รฐภาคแตละรฐอาจเขาสการปรกษาหารอกบรฐภาคอนๆ ดวยการเชญในกรณทเกดเหตอนเชอไดวา เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาซงเปนบคคลของรฐทถกเชญหรออาศยอยในรฐทถกเชญ ไดกระท าตามหลกปฏบตทละเมดกฎหมายและขอก าหนดวาดวยเรองทอยในขอ 40 นของรฐทสงค าเชญ และตองการด าเนนการใหเปนไปตามกฎหมายดงกลาวอยางไมมกงวล โดยไมกระทบตอการการด าเนนการใดๆ ภายใตกฎหมาย และเพอใหเกดความเปนอสระในค าตดสนถงทสดในรฐภาคทงสอง รฐภาคทถกเชญจะตองยนยอมทจะไตรตรองพจารณาใหค าปรกษาอยางเตมทและดวยไมตรจตตามค ารองขอ และตองใหโอกาสใหค าปรกษาทเพยงพอ และตองรวมมอกนผานการสงโดยรฐซงขอมลอนไมเปนความลบทส าคญซงเกยวของกบสาระส าคญของประเดน และขอมลอนๆ เทาทจะจดใหไดแกรฐภาค ภายใตบงคบของกฎหมายภายใน และภายใตการท าความตกลงทพงพอใจของรฐภาคคสญญาเกยวกบ ความปลอดภยในการรกษาความลบโดยรฐทรองขอ137

other provisions of this Agreement, appropriate measures to prevent or control such practices, which may include for example exclusive grantback conditions, conditions preventing challenges to validity and coercive package licensing, in the light of the relevant laws and regulations of that Member.

136 Daniel Gervais, supra note 1, p. 281. 137 TRIPS Agreement, Article 40 paragraph 3

Ref. code: 25595601032559XHY

82

ตามวรรค 3 เปนการแกปญหากรณเกดขอพพาทของเอกชนระหวางรฐภาค และเปนการแลกเปลยนขอมลท ไมเปนความลบ และขอมลอนๆ ซงอาจเปนขอมลทเปนความลบทสามารถใหได ภายใตกฎหมายภายในของรฐและภายใตความตกลงทท าขนเพอใหรฐภาคทรองขอรกษาความลบ เปนการด าเนนการระดบระหวางประเทศโดยแททรฐภาคไดรบสทธในการระงบขอพพาทในลกษณะน138

ขอ 40 วรรคทาย ไดก าหนดใหรฐภาคทมคนชาตหรอผทอาศยเปนประจ า ตองตกอยภายใตการด าเนนการในรฐภาครฐอนเกยวกบการถกกลาวหาวาฝาฝนกฎหมายและขอบงคบเกยวกบการจ ากดการแขงขนทางการคาของรฐอนนน และตองไดรบโอกาสในการปรกษาหารอกบรฐภาคอนดวยการรองขอภายใตเงอนไขเดยวกบวรรค 3139

ตวอยางของการท าไปใชในกฎหมายภายในของรฐภาค เชน ของประเทศสหรฐอเมรกาใชวธการก าหนดบททวไปซงก าหนดหลกการพจารณาการจ ากดการแขงขนทางการคาทจะสงผลรายตอตลาดการคา ทงทเปนเงอนไขในสญญาและหลกปฏบต และใหศาลเปนผใชหลกในการพจารณาเปนกรณๆ ไปตามขอเทจจรงแหงแตละกรณทปรากฏตอศาล หลกทวไปนใชหลกเหตผลในการพจารณา นอกจากนยงมบทบญญตเปนกรณเฉพาะซงท าใหงายตอการพจารณา ซงปกตเปนกรณทผดตอหลกกฎหมายทวไปอยแลว กฎหมายของสหรฐอเมรกาทเกยวของโดยหลกม 3 ฉบบ คอ Sherman Act 1890 (comprehensive charter of economic liberty aimed at preserving free and unfettered competition as the rule of trade), Federal Trade Commission Act และ Clayton Act140 นอกจากนยงมเอกสารแนะน าแนวทางการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาซงเปนแนวทางทจะไมกอใหเกดเปนการจ ากดการแขงขนทางการคาได141

138 Daniel Gervais, supra note 1, p. 282 - 283. 139 TRIPS Agreement, Article 40 paragraph 4 140 U.S. Federal Trade Commission, "The Antitrust Laws," Accessed

November 7, 2016, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws; ด John T. Cross and Peter K. Yu, "Competition Law and Copyright Misuse," Accessed November 7, 2016, http://scholarship.law.tamu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1386&context=facscholar

141 U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, "Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property," Accessed November 7, 2016, https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/competition-policy-guidance/0558.pdf

Ref. code: 25595601032559XHY

83

3.3.7 การบงคบสทธ 3.3.7.1 การขอคมครองชวคราว ความตกลงทรปสก าหนดใหรฐภาคตองบญญตกฎหมายใหขอคมครอง

ชวคราวในกรณทยงไมมการละเมดเกดขน และเปนลกษณะของการขอคมครองชวคราวกอนฟองคด ปรากฏตามขอ 50 ของความตกลงทรปส ก าหนดใหรฐภาคตองใหอ านาจแกตลาการใหการคมครองชวคราวเพอปองกนไมใหมการละเมดสทธต งแตแรก หรอการคมครองชวคราวเพอรกษาพยานหลกฐานทตองสงสยวามการละเมดสทธ ซงหากวาไมมการคมครองชวคราวเกดขนหรอหากปลอยใหเนนชาแลว อาจเกดการละเมดสทธของผทรงสทธได หรออาจท าใหหลกฐานดงกลาว ถกท าลายได142

ตามขอ 50 วรรค 1 ความตกลงทรปส กรณทจะรองขอคมครองชวคราวไดจะตองเปนกรณใดกรณหนง กลาวคอ กรณแรกตองเปนกรณขอคมครองชวคราวเพอไมใหเกดการละเมดสทธใดๆ แตแรก โดยเฉพาะการปองกนไมใหเขามาในชองทางการคาในเขตอ านาจของรฐ รวมถงสนคาน าเขาทถกปลอยจากศลกากรแลว ซงการคมครองชวคราวจะใชไดเฉพาะในเขตอ านาจของรฐภาคเทานน ไมใชกบการสงออกสนคาละเมดสทธ143

กรณทสอง เปนการขอคมครองชวคราวเพอรกษาพยานหลกฐานในกรณทมการกลาวหาวาเกดการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาขน สงส าคญในการพจารณาใหการคมครองชวคราวคอ ตองเปนการใชเพอรกษาพยานหลกฐานทกอใหเกดการละเมดขน และไมเพยงแตเกยวกบสนคาทละเมดสทธอยางเดยว แตเปนการละเมดสทธในลกษณะอนๆ กได144

ขอ 50 วรรค 2 ก าหนดใหองคกรตลาการมอ านาจสงใหมการคมครองชวคราวไดโดยทไมตองแจงหรอรบฟงอกฝายหนง (inaudita altera parte) ในกรณทเหมาะสม

142 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 1 The judicial authorities shall have the authority to order prompt and

effective provisional measures: (a) to prevent an infringement of any intellectual property right from

occurring, and in particular to prevent the entry into the channels of commerce in their jurisdiction of goods, including imported goods immediately after customs clearance;

(b) to preserve relevant evidence in regard to the alleged infringement. 143 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 602. 144 Ibid, p. 603.

Ref. code: 25595601032559XHY

84

โดยเฉพาะในกรณทหากปลอยใหเนนชาจะเกดความเสยหายทไมอาจแกไขไดตอเจาของสทธ หรอกรณทพสจนไดวามความเสยงทพยานหลกฐานจะถกท าลาย145

ในการคมครองชวคราวนน จะตองก าหนดใหองคกรตลาการมอ านาจในการใหผยนค ารองแสดงหลกฐานทเพยงพอตอการพจารณา ซงตองเพยงพอทแสดงวาผรองเปนผทรงสทธ และสทธของผรองทมก าลงถกละเมดแลว หรอการละเมดนนใกลจะเกดขน และสงใหผรองวางหลกประกนทเพยงพอเพอปกปองผถกกลาวหาและปองกนการน าไปใชในทางทผด ซงปรากฏตามขอ 50 วรรค 3146

ขอ 50 วรรค 3 แสดงใหเหนถงหลกการตรวจสอบถวงดล ซงใชกบบทบญญตอนๆ อกหลายบทในความตกลงทรปส องคกรตลาการจะตองมอ านาจในการเรยกใหผรองท าตามขอก าหนดดงตอไปน ประการแรก เรยกใหผรองตองแสดงพยานหลกฐานทเพยงพอตอศาลจนเปนทพอใจวา ผรองเปนเจาของสทธ และสทธดงกลาวถกละเมดแลว หรอก าลงจะถกละเมด147

ประการทสอง เรยกใหผรองวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา ทเพยงพอตอการปกปองผถกกลาวหา และปองกนการใชในทางทผด ซงท าใหจ านวนหลกประกนไมเพยงแตตองเพยงพอตอความเสยหายทอาจเกดขนตอผถกกลาวหา แตตองเปนการปองกนการน าไปใชในทางทผดทเปนการแทรกแซงการแขงขนทางการคาดวย148

145 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 2 The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional

measures inaudita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder, or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed.;

ด UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 603. 146 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 3 The judicial authorities shall have the authority to require the applicant

to provide any reasonably available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty that the applicant is the right holder and that the applicant’s right is being infringed or that such infringement is imminent, and to order the applicant to provide a security or equivalent assurance sufficient to protect the defendant and to prevent abuse.

147 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 605. 148 Ibid, p. 605.

Ref. code: 25595601032559XHY

85

ขอ 50 วรรค 4 เปนอกสวนหนงท ใชหลกการตรวจสอบถวงดล มสาระส าคญคอ ในกรณทมการคมครองชวคราวโดยไมแจงหรอรบฟงอกฝายหนงตามวรรค 2 ผทไดรบผลกระทบซงรวมถงผถกกลาวหาเอง ผจดจ าหนาย หรอบคคลอนๆ จะตองไดรบการแจงอยางทนทวงทเมอการคมครองชวคราวมผลแลว การทบทวนค าสงคมครองชวคราวซงขนอยกบการรองขอของผถกกลาวหาตองเกดขนภายในระยะเวลาอนสมเหตสมผลเพอตดสนวา ค าสงคมครองชวคราวนนจะถกแกไข หรอยกเลก หรอคงไว การทบทวนอาจเกดขนกอนหรอภายหลงการบงคบใชค าสงคมครองชวคราวแลว ขนอยกบเวลาทมการแจง ในกรณทมการยกเลก ตองมการชดใชคาสนไหมทดแทนตามขอ 50 วรรค 7149

ขอ 50 วรรค 5 เปนบทบญญตทไมส าคญเทาใดนก กลาวถงผรองขอทอาจไดรบการรองขอจากผมอ านาจปฏบตการคมครองชวคราวใหสงขอมลทจ าเปนเกยวกบ การตรวจหาสนคา เนองจากผมอ านาจกระท าการนนไมมอ านาจในการรองขอจากผรองตอศาลโดยตรง จงตองรองตอศาลขอใหศาลเปนผสง150

ขอ 50 วรรค 6 แสดงรายละเอยดเกยวกบพนธกรณทตองก าหนดใหกบผรองขอคมครองชวคราว เพอเปนการปกปองผถกกลาวหา ตามวรรค 6 เปนการปกปองฝายทไดรบผลของการคมครองชวคราวซงตอมาไมมการรเรมคดในชนศาล ดวยการกอตงสทธใหรองขอเพอยกเลกการคมครองชวคราวหรอไมใหมผลอกตอไป ในกรณทไมมการรเรมการตดสนประเดนขอพพาทภายในระยะเวลาอนสมเหตสมผล ซงระยะเวลาดงกลาวนขนอยกบการก าหนดขององคกรตลาการภายใตระยะเวลาตามทกฎหมายภายในรฐภาคก าหนด แตตองไมเกน 20 วนท างาน หรอ 31 วนตามปฏทน151

149 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 4 Where provisional measures have been adopted inaudita altera parte,

the parties affected shall be given notice, without delay after the execution of the measures at the latest. A review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a view to deciding, within a reasonable period after the notification of the measures, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed.;

ด UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 606. 150 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 5; ด UNCTAD-ICTSD, Ibid, p. 606. 151 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 6; ด UNCTAD-ICTSD, Ibid, p. 607.

Ref. code: 25595601032559XHY

86

ขอ 50 วรรค 7 มความมงประสงคเชนเดยวกบวรรค 6 กลาวคอ เพอปกปองผถกกลาวหา ตามวรรค 7 เปนการชดใชคาสนไหมทดแทนใหกบผถกกลาวหาในกรณท การคมครองชวคราวถกยกเลกซงอาจมาจากการทบทวนตามวรรค 4 หรอเปนกรณทการคมครองชวคราวสนสดลงเนองจากการกระท าใดๆ หรอการเพกเฉยของผรองขอคมครองชวคราว หรอเปนกรณทตอมาพบวาไมมการกระท าละเมดสทธเกดขนหรอไมพบวาจะมอนตรายใดๆ ทเปนการละเมดสทธจะเกดขน การชดใชคาสนไหมทดแทนนผถกกลาวหาตองเปนผรองขอตอศาล คาสนไหมทดแทนทจะไดรบประกอบไปดวยคาเสยหายทเพยงพอตอความเสยหายใดๆ ทเกดขน รวมถง ผลก าไรทเสยไปและคาใชจายทเกดขน152

3.3.7.2 มาตรการทางแพง ความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณเกยวกบการด าเนนคดทางแพง

ส าหรบคดเกยวกบทรพยสนทางปญญาในทางแพง ทงหมดจะก าหนดการบงคบสทธไวโดยเฉพาะเพอใหการด าเนนคดมความรวดเรว มประสทธภาพ มความเทาเทยมและยตธรรม ตลอดจนการก าหนดคาสนไหมทดแทนใหกบแตละฝาย ทงฝายเจาของสทธในกรณทเปนการละเมดสทธ และฝายของจ าเลยหรอผถกกลาวหาในการด าเนนการตางๆ ในกรณทเปนการใชสทธทางศาล หรอด าเนนการตามมาตรการตางๆ ไปในทางทผด หรอเปนการกลนแกลง ตลอดจนถงการเยยวยาตางๆ รวมถงฝายปกครองทเขามาเกยวของอยบาง ในกรณทไมใชมาตรการส าหรบการคาผานพรมแดนจะน ามาอธบายไวในหวขอน

(1) การบงคบสทธทางแพง การบงคบสทธเปนพนธกรณทส าคญทรฐภาคจะตองอนวตการกฎหมาย

เพอใชภายในรฐ ความตกลงทรปสไดก าหนดหลกในการบงคบสทธใหกฎหมายในรฐภาคเปนไปในทศทางเดยวกน สงทก าหนดในสวนนจะเปนกฎหมายวธสบญญตหรอกฎหมายวธพจารณาความ ซงความตกลงทรปสมความยดหยนใหรฐภาคสามารถเลอกวธการท าตามพนธกรณตามความเหมาะสมของระบบกฎหมายภายในของตนได 153

152 TRIPS Agreement, Article 50 paragraph 7; ด UNCTAD-ICTSD, Ibid, p. 607. 153 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 680

- 681.

Ref. code: 25595601032559XHY

87

(1.1) บททวไป พนธกรณทวไปของรฐภาคปรากฏตามขอ 41 ความตกลงทรปส

เปนการกอตงหลกพนฐานเพอใหเกดความเขาใจและสามารถน าไปใชในการตความบทบญญตตางๆ ในดานของการบงคบสทธในบทบญญตตางๆ ทอยในหมวดของการบงคบสทธ ซ งสามารถน าไปใชกบทงมาตรการทางแพง มาตรการทางอาญา และมาตรการทางปกครองดวย154

ขอ 41 ความตกลงทรปสวรรคแรกมสาระส าคญวา รฐภาคจะตองท าใหแนใจวากระบวนพจารณาในการบงคบสทธซงไดระบไวในสวนของการบงคบสทธนจะถกน าไปบญญตไวในกฎหมายภายในของรฐภาค เพอใหเกดการด าเนนคดอยางมประสทธภาพตอการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาใดๆ ทอยในความตกลงทรปส รวมถงการเยยวยาทรวดเรวเพอปองกนไมใหเกดการละเมด และการเยยวยาทเปนการปองปรามไมใหเกดการละเมดสทธเกดขนตอไปอก กระบวนพจารณาดงกลาวจะตองไมท าใหเกดอปสรรคทางการคาทถกตองและตองปองกนการน าไปใชในทางทผด155

ขอ 41 วรรคแรกนเปนสงทบงบอกถงวตถทหมายของการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา ซงมความมงประสงคใหเกดความมประสทธผลในการบงคบสทธสงสด และสะทอนใหเหนถงความมประสทธภาพ ซงเปนสงทพงตองเกดขนจากกระบวนการบงคบสทธ ดงนน รฐภาคจงตองสรางระบบการบงคบสทธทมประสทธภาพและมประสทธผลขนมา แตไมมผลถงวธการน าไปปฏบตของรฐภาค เพราะรฐภาคแตละรฐตางมระบบกฎหมายทแตกต างกน และ ความตกลงทรปสไดเปดชองดงกลาวใหมความยดหยนเอาไวแลว ในสวนทายของวรรคแรกเปนวตถทหมายอกประการหนง การบงคบสทธอยางมประสทธผลจะตองไมเปนอปสรรคตอการคา และปองกนการน าไปใชในทางทผด ซงท าใหการบงคบสทธจะตองมความสมดลระหวางการบงคบสทธ และ

154 Ibid, p. 688. 155 TRIPS Agreement, Article 41 paragraph 1 Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this

Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement, including expeditious remedies to prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements. These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 287 - 288.

Ref. code: 25595601032559XHY

88

อปสรรคของกจกรรมทางเศรษฐกจทอาจเกดจากความเขมงวดทมากจนเกนไป และผลจากการใชการบงคบสทธทเปนการใชสทธในทางทผด156

ในวรรคสองจะเกยวกบหลกการด าเนนกระบวรพจารณา หรอหลกวธพจารณาความอนส าคญเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตองยตธรรมและ เทาเทยม (fairness) และหากสงเกตจากถอยค าในประโยคแรกของวรรคสอง หลกนถอวาส าคญสงสดในกฎหมายวธพจารณาความ นอกจากน วธพจารณาตองไมซบซอนโดยทไมจ าเปนหรอมคาใชจายสง หรอสงผลใหเกดขอจ ากดดานเวลาอยางไมมเหตผล หรอไมรบประกนถงความลาชา157 รายละเอยดเกยวกบการด าเนนกระบวนพจารณาอยางยตธรรมและเทาเทยมปรากฏรายละเอยดตามขอ 42 ซงจะกลาวตอไป

ขอ 41 วรรค 2 นหากสงเกตจากถอยค าในประโยคแรกของวรรคสอง หลกนถอวาส าคญสงสดในกฎหมายวธพจารณาความ และแสดงใหเหนถงการใหความส าคญกบผลประโยชนของจ าเลยในคดอยางเทาเทยมกนกบของโจทย หลกยตธรรมและเทาเทยมมองคประกอบทส าคญประการหนงคอ สทธทจะไดรบการรบฟงพยานหลกฐานและสทธทจะตงทนายความเปนผแทน กระบวนพจารณาทรบฟงฝายเดยวอยางการขอคมครองชวคราวเปนขอยกเวน หลกนมความส าคญมากตอฝายจ าเลยในคด และท าใหทรพยสนทมคาของจ าเลยอยางความลบทางการคาจะไดรบการปกปองระหวางการด าเนนคด ประโยคทสองของวรรคสองกแสดงถงความยตธรรมและเทาเทยมทส าคญเชนกน เพราะความยตธรรม มนยทหมายถงกระบวนการบงคบสทธตองมสมดลของผลประโยชนทขดแยงกนในคดอยางเหมาะสม และปองกนอปสรรคทอาจเกดขนในวธพจารณาความ และความเทาเทยมหมายถงการการไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมในทกเรอง158 ประโยคทสองยงแสดงถงความสะดวกในการเขาถงกระบวนพจารณาในการบงคบสทธทม ซงตองไมม

156 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 689

- 691. 157 TRIPS Agreement, Article 41 paragraph 2 Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights

shall be fair and equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays.

158 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 413.; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 288.; Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 692.

Ref. code: 25595601032559XHY

89

ความซบซอนและคาใชจายเปนอปสรรค รวมถงไมมการจ ากดระยะเวลาหรอการลาชาทปราศจากเหตผล และจะท าใหมประสทธภาพในวธพจารณาความยงขน159

วรรคถดมาคอขอ 41 วรรค 3 เปนหลกเกยวกบการตดสนประเดนแหงคด มสาระส าคญวา การตดสนประเดนแหงคดจะตองอยในรปของลายลกษณอกษรและตองมเหตผล ค าตดสนประเดนแหงคดดงกลาวจะตองมใหแกคความในคดเปนอยางนอยอยางไมชกชา และการตดสนประเดนแหงคดจะตองอยเฉพาะบนฐานของหลกฐานทคความในคดน ามาสบในคดตามทไดใหโอกาสเทานน160

ขอ 41 วรรค 3 ประโยคแรกเปนการรบประกนถงความโปรงใสในการตดสนคด หรออาจกลาวอกนยหนงวา ตองเปนทเขาใจได และสามารถตรวจสอบหรอทบทวนได แตไมเปนการบงคบวา ค าตดสนจะตองอยในรปเปนลายลกษณอกษรและประกอบดวยเหตผล เพราะเปนไปไดวาคดบางคดทไมตองการการรางค าตดสนเปนลายลกษณอกษร หรอกรณทประเดนแหงคดไมมขอพพาทเพมเตมอก ดงนน จงเปนเพยงค าแนะน าเทานน ในประโยคทสองกลาวถงค าตดสนทอยางนอยตองมพรอมส าหรบอยางนอยส าหรบคความในคด แตไมจ าเปนตองเปนหนาทของศาลทจะตองแจงใหคความทราบ แตเปนการเปดชองหากคความตองการเขาถงค าตดสน ประโยคสดทายของวรรค 3 เปนหลกการปองกนการตดสนอยางไมคาดคดมากอน และเปนสวนหนงของหลกวธพจารณาทยตธรรมและเทาเทยม161

ขอ 41 วรรค 4 เปนหลกการอทธรณขอพพาททางกฎหมาย คความในคดทเขาสกระบวนพจารณาจะตองไดรบโอกาสใหองคกรตลาการทบทวนค าตดสนถงทสดของฝายปกครอง และตองไดรบโอกาสทบทวนอยางนอยเกยวกบการชขาดประเดนปญหาทางกฎหมายเบองตนซงเปนประเดนแหงคดภายใตขอก าหนดเขตอ านาจของศาลในกฎหมายของรฐภาคซงพจารณาถงความส าคญของคด ท าใหเปนสทธของรฐภาคทอาจไมบญญตใหทบวนคดทไมส าคญตอระบบเศรษฐกจกได อยางไรกตาม รฐภาคไมจ าตองผกพนในการใหโอกาสการทบทวนการตดสนใหจ าเลยพนความผดในคดอาญา ซงมกไดแกบคคลทกระท าโดยสจรต162

159 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, Ibid, p. 692 - 694. 160 TRIPS Agreement, Article 41 paragraph 3 161 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 694

- 695. 162 TRIPS Agreement, Article 41 paragraph 4; ด Carlos M. Correa, supra

note 16, p. 416.

Ref. code: 25595601032559XHY

90

ขอ 41 วรรคทาย เปนการเพมความชดเจนเกยวกบพนธกรณวา รฐภาคไมมพนธกรณตองจดตงศาลช านาญการพเศษส าหรบปญหาดานทรพยสนทางปญญา หรอตองจดสรรกองทนพเศษส าหรบดานทรพยสนทางปญญา163

(1.2) บทบญญตวธพจารณาความแพง

(ก) การด าเนนคดอยางยตธรรมและเทาเทยม ขอ 42 บญญตเกยวกบเรองการด าเนนการอยางยตธรรมและ

เทาเทยมในวธพจารณาความแพง มความมงประสงคเพอเพมประสทธภาพในการบงคบสทธ ในขณะเดยวกนตองเคารพถงความจ าเปนดานความยตธรรมและเทาเทยมดวย หรออาจกลาวไดวา เปนการใชหลกตรวจสอบและถวงดลในการพจารณาจากทกฝายในคด ทงโจทกและจ าเลยจะไดรบโอกาสในการตอสคดอยางเตมท มสาระส าคญวา รฐภาคตองเปดโอกาสใหผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาด าเนนการในชนศาลทางแพงเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทกชนดในความตกลงทรปส ผถกกลาวหาซงเปนจ าเลยในคดจะตองไดสทธในการแจงเปนลายลกษณอกษรอยางรวดเรวซงระบรายละเอยดทเพยงพอ รวมถงฐานในการฟอง คความในคดจะไดรบความยนยอมใหทนายความเปนผแทนของตนในคดไดและกระบวนพจารณาจะตองไมก าหนดขอก าหนดเกยวกบผรบมอบอ านาจในคดจนเปนภาระมากเกนไป และคความในคดเชนวานนจะไดรบสทธในการพสจนถงขอเรยกรองของตน และมสทธแสดงหลกฐานทส าคญของตนตามความสมควร กระบวนพจารณาจะตองคนหาและปกปองขอมลทเปนความลบ เวนแตการการกระท าดงกลาวจะขดตอขอก าหนดตามกฎหมายรฐธรรมนญของรฐภาค164

163 TRIPS Agreement, Article 41 paragraph 5 164 TRIPS Agreement, Article 42 Fair and Equitable Procedures Members shall make available to right holders civil judicial procedures

concerning the enforcement of any intellectual property right covered by this Agreement. Defendants shall have the right to written notice which is timely and contains sufficient detail, including the basis of the claims. Parties shall be allowed to be represented by independent legal counsel, and procedures shall not impose overly burdensome requirements concerning mandatory personal appearances. All parties to such procedures shall be duly entitled to substantiate their claims and to present all relevant evidence. The procedure shall provide a means to identify and

Ref. code: 25595601032559XHY

91

ขอ 42 ประโยคท 2 เปนพนธกรณตองแจงใหจ าเลยในคดทราบเปนลายลกษณอกษรอนเปนสทธของจ าเลยเพอรบรองวาจ าเลยในคดจะไดรบขอมลตางๆ ในคดทเพยงพอเพอเตรยมค าใหการของตน การแจงนตองประกอบไปดวยขอมลในคดทเพยงพอเพอใหการยกขอตอสเปนไปอยางมประสทธผล ประกอบไปดวยขอเทจจรงอนส าคญในคด และฐานแหงกฎหมายทอางเพอบงคบสทธ การแจงไปยงจ าเลยในคดตองแจงในระยะเวลาทเพยงพอตอการเตรยมพรอมตอสคด ซงอาจตองพจารณาเปนกรณๆ ไป165

ขอ 42 ประโยคท 3 เปนสทธในการตงตวแทนในคดและการตงทนายความ การตงผแทนทางกฎหมายหรอทนายความตองใหเสรภาพแกคความในคดอยาง ไมจ ากดวาจะใหผใดเปนทนายความของตนในการด าเนนการตางๆ ในคดทงหมด นอกจากน ตวแทนในกรณเปนตวแทนผมอ านาจทวไปทไมใชทนายความ จะตองไมก าหนดขอก าหนดใหเปนภาระมากเกนไป แตหากเปนกรณจ าเปนทคความตองมภาระมากกวาปกตกสามารถก าหนดขอก าหนดเชนนได เชน กรณทคดมความซบซอนอยางมากและเปนกรณขอพพาทขามพรมแดน166

ขอ 42 ประโยคท 4 เปนสทธทจะไดรบการรบฟง ประกอบไปดวยสทธ 2 สทธยอย คอ สทธในการพสจนขอเรยกรองของตน และสทธในการแสดงพยานหลกฐาน สทธในการพสจนขอเรยกรองของตนนนรวมถงทงขอเทจจรงทเกยวของในคดและขอโตแยงทางกฎหมายดวย สทธในการแสดงพยานหลกฐานจะจ ากดเฉพาะพยานหลกฐานทส าคญเทานน กลาวคอ เปนพยานหลกฐานทเปนขอมลขอเทจจรงอนส าคญตอการตดสนคด167

(ข) พยานหลกฐาน ขอ 43 ความตกลงทรปส กลาวถงรายละเอยดเกยวกบ

พยานหลกฐาน วรรคแรกมสาระส าคญวา องคกรตลาการตองไดรบอ านาจในกรณทคความในศาลไดแสดงหลกฐานทมจ านวนมากพอสมควรเพยงพอทจะสนบสนนขอเรยกรองของตน และมหลกฐานอนส าคญทจะพสจนขอเรยกรองของตนอยในครอบครองของอกฝายหนง ศาลมอ านาจสงวาหลกฐาน

protect confidential information, unless this would be contrary to existing constitutional requirements.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 291. 165 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 704

- 705. 166 Ibid, p. 705. 167 Ibid, p. 705 - 706.

Ref. code: 25595601032559XHY

92

เชนวานนจะตองแสดงตอศาลโดยคความอกฝายหนง โดยขนอยกบแตละกรณทเหมาะสมเพอใหแนใจถงการปกปองขอมลอนเปนความลบ168

ข อ 4 3 ว ร รค 1 เป น พ น ธก รณ เก ย ว ก บ ก ารแ ส ด งพยานหลกฐาน ซงก าหนดใหเปนอ านาจอนส าคญของศาลเกยวกบการใหแสดงพยานหลกฐานทอยในครอบครองของคความอกฝายหนงทไมมภาระการพสจน ซงเปนไดทงฝายโจทกหรอฝายจ าเลย การมค าสงของศาลในกรณนตองปรากฏวา หลกฐานทตองน ามาแสดงตอศาลเปนหลกฐานอนส าคญตอขอพพาททเกดขน ซงหมายถงหลกฐานทกชนด และฝายทรองขอตองแสดงพยานหลกฐานทมอยหรอหลกฐานทไดมามากพอสมควรตอศาลหมดแลว และตองระบใหทราบวาพยานหลกฐานนนคอสงใด ในกรณทฝายซงศาลสงใหแสดงพยานหลกฐานไมปฏบตตาม อาจก าหนดใหถอวาฝายนนตองไดรบผลราย เชน ถอวารบความจรงตามทฝายรองขอไดกลาวอาง หรออาจก าหนดใหการตดสนอยบนฐานของพยานหลกฐานทปรากฏตอศาล ซงเปนหลกของพยานหลกฐาน ซงเกยวของกบขอ 43 วรรค 2169

ขอ 43 วรรค 2 มบทบญญตกลาวถงกรณทไมยอมใหเขาถงพยานหลกฐานตามทศาลสงวา ในกรณทคความในศาลไดเขาสกระบวนการโดยสมครใจและปฏเสธทจะใหเขาถงพยานหลกฐานเชนวานน หรอในกรณ อนทไมใหขอมลอนจ าเปนในระยะเวลาทสมเหตสมผล หรอเปนการประวงเวลาในกระบวนพจารณาอยางมากในการบงคบสทธ รฐภาคอาจใหอ านาจแกองคกรตลาการตดสนประเดนแหงคดเบองตนและการตดสนคดไมวาจะเปนผลดหรอผลเสย โดยใชฐานของขอมลทไดน าเสนอตอหนาองคกรตลาการนน รวมทงการยนยอมหรอขออางทคความไดน าเสนอซงไดรบผลลบจากการถกปฏเสธในการเขาถงขอมล โดยทใหคความในศาลมโอกาสรบฟงขออางหรอพยานหลกฐาน170

168 TRIPS Agreement, Article 43 paragraph 1 The judicial authorities shall have the authority, where a party has

presented reasonably available evidence sufficient to support its claims and has specified evidence relevant to substantiation of its claims which lies in the control of the opposing party, to order that this evidence be produced by the opposing party, subject in appropriate cases to conditions which ensure the protection of confidential information.

169 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 709 - 711.

170 TRIPS Agreement, Article 43 paragraph 2

Ref. code: 25595601032559XHY

93

ขอ 43 วรรค 2 เปนการใหทางเลอกแกรฐภาคกรณมอปสรรคในการสบพยานหลกฐาน โดยตองเปนกรณ 3 กรณทระบไว กลาวคอ มการปฏเสธการเขาถงพยานหลกฐานอนส าคญซงศาลสงใหฝายนนน ามาแสดงตอศาลตามวรรค 1 หรอเปนกรณทไมสามารถน าพยานหลกฐานมาแสดงตอศาลในระยะเวลาอนสมควรซงเกยวกบประสทธภาพในการด าเนนกระบวนพจารณา หรอเปนการประวงเวลาในกระบวนพจารณาเกยวกบการบงคบสทธ รฐภาคอาจใหอ านาจศาลตดสนคดตามพยานหลกฐานทปรากฏตอศาล โดยอาจตดสนใหเปนผลรายตอฝายทกระท าในลกษณะทงสามกรณขางตนเนองจากการกระท าอนนาต าหนดงกลาว ประโยคสดทายของวรรค 2 ยงคงไวซงสทธทจะไดรบการรบฟงถงรายละเอยดเพมเตมเกยวกบผลการกระท าอนนาต าหนนน171

(ค) ค าสงศาล ขอ 44 ความตกลงทรปสเปนเรองเกยวกบค าสงศาล วรรค

แรกมสาระส าคญวา ตองใหอ านาจองคกรตลาการสงคความใหหยดการกระท าอนเปนการละเมดสทธเกยวกบการปองกนสนคาน าเขาทเกยวของกบการละเมดสทธในคดไมใหเขามาในชองทางการคาในเขตอ านาจขององคกรตลาการนน ซงจะตองหยดโดยทนทหลงจากทศลกากรไดตรวจสอบสนคาน าเขานนแลว แตรฐภาคไมจ าตองใหอ านาจเชนวานนแกองคกรตลาการในกรณทเปนการละเมดโดยไมไดตงใจในดานของการไดมาซงวตถแหงสทธหรอการไดรบค าสงซอจากบคคลอน กอนทจะรหรอมเหตผลพนฐานทจะท าใหรวาการกระท าดงกลาวเปนการละเมดสทธ172

ขอ 44 วรรค 1 เปนการใหอ านาจแกองคกรตลาการสงหามการกระท าละเมดในกรณทมการละเมดทรพยสนทางปญญาลกษณะใดๆ ทเกดขนแลว หรออยางนอยไดเรมขนแลว ซงจะไมเกยวกบการคมครองชวคราว ค าสงในกรณนจะมผลถงกรณการเขามาในชองทางจ าหนายในเขตอ านาจศาล หรอกลาวไดวา มผลโดยตรงทเขตพรมแดนหรอมผลทนททสงของถกปลอยออกจากการตรวจศลกากร นอกจากนยงรวมถงการน าเขาใดๆ ในทางอนทมลกษณะเดยวกน เชน จดตรวจการน าเขาทสนามบน173 โดยทค าสงตามขอ 44 วรรค 1 นจะเปนค าสงในลกษณะถาวร ไมใชค าสงชวคราวดงเชนทศาลอาจสงไดตามขอ 50 หากก าหนดใหศาลมอ านาจ174

171 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 712

- 714. 172 TRIPS Agreement, Article 44 173 ด UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 590. 174 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 423.

Ref. code: 25595601032559XHY

94

ประโยคทสองของขอ 44 วรรค 1 เปนหลกการปกปองความสจรต ในกรณทจ าเลยในคดกระท าการโดยสจรต เนองจากการกระท าทสจรตโดยปกตแลว การละเมดทเปนการไดมาหรอจากการท าค าสงซอในกรณนจะไมมการกระท าซ าหรอเปนการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาในระดบกวางขวาง ขอยกเวนนจ ากดเฉพาะการคาขายสนคาละเมดเทานน ไมรวมถงการผลตสนคาดงกลาว เวลาทจะพจารณาวาจ าเลยมความสจรตหรอไมคอเวลาทไดรบสนคาละเมดหรอไดรบค าสงซอ175

ขอ 44 วรรค 2 เปนการจ ากดการเยยวยาของรฐในกรณบงคบใชสทธในทรพยสนทางปญญาเกดการใหใชสทธโดยรฐใชเอง หรอรฐอนญาตใหบคคลทสามใชสทธนน หากเปนไปตามเงอนไขน รฐภาคอาจก าหนดจ ากดการเยยวยาจากรฐในการจายคาตอบแทนในการใชสทธตามพฤตการณแตละกรณ สวนการเยยวยาอนๆ ตามปกตนนใหใชบทบญญตทก าหนดใน ความตกลงทรปสทเกยวกบคาสนไหมทดแทนและการเยยวยาอนๆ ได แตหากการเยยวยาดงกลาวไมสอดคลองกบกฎหมายภายในของรฐเชนวานน การเยยวยาอาจถกจ ากดอยแตเฉพาะสวนทปรากฏในค าพพากษาของศาลและคาสนไหมทดแทนทเพยงพอ176

(ง) สทธไดรบแจงขอมล ขอ 47 ก าหนดเกยวกบสทธทจะไดรบแจงขอมล ซงเปน

เครองมอตอสกบการละเมดทรพยสนทางปญญาแบบมออาชพ มสาระส าคญวา รฐภาคอาจก าหนดใหองคกรตลาการมอ านาจสงใหผท าละเมดแจงขอมลแกเจาของสทธเกยวกบรายละเอยดของบคคลภายนอกทเกยวของในการผลต และการจดจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมดสทธ และรายละเอยดเกยวกบชองทางในการจดจ าหนายดวย โดยตองไดสดสวนกบความรายแรงของการท าละเมด177

175 ด UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 590 - 591. 176 TRIPS Agreement, Article 44 paragraph 2 177 TRIPS Agreement, Article 47 Right of Information Members may provide that the judicial authorities shall have the

authority, unless this would be out of proportion to the seriousness of the infringement, to order the infringer to inform the right holder of the identity of third persons involved in the production and distribution of the infringing goods or services and of their channels of distribution.

Ref. code: 25595601032559XHY

95

ขอ 47 เปนบทบญญตทไมบงคบรฐภาคใหตองท าตาม สทธไดรบการแจงขอมลนจะใชไดกตอเมอประเดนแหงคดมลกษณะตามทก าหนดไว เจาของสทธมกจะขอไดเมอกระบวนพจารณาคดไดด าเนนไปเปนระยะเวลานานแลว หรอถงขนตอนการตดสนแลว เพราะจะใชสทธนไดกตอเมอเปนทแนชดแลววาจ าเลยในคดเปนผท าละเมด ขอมลทเจาของสทธมสทธทจะรองขอตอศาลคอ ขอมลของบคคลภายนอกทเกยวของกบการผลตและการจดจ าหนายสนคาหรอบรการทงโดยตรงและโดยออม ซงเปนการบงคบโดยตรงใหเปดเผยโครงสรางทมลกษณะเปนองคการและโครงสรางของการจดจ าหนาย แตไมรวมถงขอมลการด าเนนกจการของบคคลภายนอกนน นอกจากน ยงสามารถรองขอขอมลชองทางการจดจ าหนายสนคาเพอตดตามเสนทางการจ าหนาย รวมถงสถานทกกเกบสนคา178

ขอ 47 มขอจ ากดคอ จะตองค านงถงความรายแรงของการละเมดสทธซงการรองขอใหผท าละเมดแจงขอมลจะตองไดสดสวน ท าใหจะตองเปนกรณทมการละเมดในระดบรายแรงจนถงขนาดเทานน ยงไปกวานน ขอ 47 ไมไดก าหนดเกณฑในรายละเอยดใดๆ ซงหากพจารณาตามเจตนารมณของขอ 47 แลว การรองขอใหผท าละเมดแจงขอมลจะไดสดสวนกบความรายแรงในการท าละเมดอยางนอยในกรณทเปนการละเมดในระดบกวางขวาง (large-scale infringements) ซงจะสอดคลองกบการเปดเผยขอมลโครงสรางขององคการและการจ าหนายทเกยวของ179

(2) คาสนไหมทดแทน ในการฟองคดในศาลของแตละรฐภาคตองมการเรยกใหผท าละเมดสทธ

ในทรพยสนทางปญญาชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผทรงสทธเปนธรรมดา ดงนนจงตองก าหนดใหรฐภาคบญญตกฎหมายภายในสวนการก าหนดคาสนไหมทดแทนวาตองประกอบไปดวยคาเสยหายสวนใดบาง คาสนไหมทดแทนทผทรงสทธจะไดรบในกรณทศาลตดสนแลววาจ าเลยในคดมความผดจรง ปรากฏตามขอ 45 ความตกลงทรปส มสาระส าคญคอ ก าหนดใหผท าละเมดตองชดใชคาสนไหมทดแทนทเพยงพอเพอชดเชยความเสยหายทเกดขนกบผทรงสทธอนเนองมาจากการละเมดของจ าเลยในคดนน โดยท จ าเลยรหรอมเหตอนควรรวามการละเมดสทธเกดขน นอกจากน ตาม

178 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 729

- 730. 179 Ibid, p. 731.

Ref. code: 25595601032559XHY

96

วรรค 2 ยงใหอ านาจแกองคกรตลาการก าหนดใหจ าเลยผท าละเมดในคดชดใชคาใชจายตางๆ ในการด าเนนคด180

จากถอยค าตามวรรค 1 เปนการน าหลกสจรตมาใชในการรบผดตอคาสนไหมทดแทน หรอกลาวอกนยหนงคอ พจารณาตามความผด (fault-dependent) โดยทหากเปนการละเมดทผกระท าไมรและไมมเหตอนควรรไมจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทน เปนบทบญญตเดยวในความตกลงทรปสทน าหลกความสจรตมาใช181 ความตกลงทรปสไมไดก าหนดวาอยางไรจงจะเปนกรณทมเหตอนควรร การพจารณาจงตองพจารณาทความประมาทเลนเลอของผกระท า หากเปนการละเมดจากการกระท าทไมรอบคอบกมกเปนการกระท าทประมาทเลนเลอ เชน กรณทผคารบสนคาอนมลขสทธจากผจดจ าหนายในราคาทต ากวาราคาทองตลาดอยางมาก หรอไดรบสนคาจากชองทางทไมใชการจดจ าหนายตามปกตของสนคานน ผคายอมตองใชความระมดระวงตรวจสอบสนคาวาเปนสนคาละเมดสทธหรอไม182

คาสนไหมทเจาของสทธจะไดรบจากการกระท าละเมดอาจเปนไดหลายประการ สงแรกทเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาจะเสยหายโดยตรง คอผลประโยชนทสญเสยไป อกสงหนงทเจาของสทธเสยหายคอภาพลกษณจากการจ าหนายสนคาลอกเลยนแบบหรอสนคาคณภาพต า และอาจรวมถงคาเสยหายทไมใชตวเงน (immaterial damage) ซงขนอยกบรฐภาคแตละรฐจะขยายคาสนไหมทดแทนไปถงในระดบใด และสดทาย คาเสยหายอาจรวมถงคาใชจายอน

180 TRIPS Agreement, Article 45 Damages The judicial authorities shall have the authority to order the infringer to

pay the right holder damages adequate to compensate for the injury the right holder has suffered because of an infringement of that person’s intellectual property right by an infringer who knowingly, or with reasonable grounds to know, engaged in infringing activity.

The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney's fees. In appropriate cases, Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and/or payment of pre-established damages even where the infringer did not knowingly, or with reasonable grounds to know, engage in infringing activity.

181 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 426. 182 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 720.

Ref. code: 25595601032559XHY

97

จ าเปนทใชในการพจารณาคดทปรากฏตามวรรค 2 ซงจะไดกลาวตอไป183 คาสนไหมทดแทนทผท าละเมดตองชดใชจะตองเปนไปเพอชดเชยจากการกระท าละเมดเทานน ซงคาเสยหายจะถอวาเพยงพอกตอเมอไดชดเชยความเสยหายทงหมดทเกดขน หรอกลาวอกนยหนงคอ เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาตองไมแสวงประโยชนเพมเตมจากการบงคบสทธน เจาของสทธจะไดรบเพยงการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเทานน นอกจากน อาจใชการค านวณคาเสยหายจากประโยชนทผท าละเมดสทธไดรบ หรอประโยชนจากการอนญาตของผละเมดใหบคคลอนใชสทธ เปนฐานในการค านวณดวยกได184

ขอ 45 วรรค 2 เปนบทบญญตเสรม มสาระส าคญวา องคกรตลาการจะไดรบอ านาจสงใหผท าละเมดสทธชดใชคาใชจายในการด าเนนคด ซงอาจรวมถงคาทนายความดวย เพอความเหมาะสมในแตละกรณ รฐภาคอาจใหอ านาจทางตลาการในการใหชดใชผลก าไรทได หรอคาเสยหายทก าหนดลวงหนา (pre-established damages) หรอทงสองอยาง แมแตในกรณทผท าละเมดนนไมร หรอมเหตอนควรรวามการท าละเมดเกดขนดวย185

คาใชจายในการด าเนนคดทสามารถเรยกจากท าละเมดไดน ตามบทบญญตไดกลาวถงคาทนายความในการด าเนนคดดวย ซงรฐภาคอาจก าหนดใหรวมถงหรอไมกได ตวอยางคาใชจายอนๆ ในการด าเนนคดทจะเรยกได เชน คาใชจายในการจางเอกชนสบสวนเพอพสจนการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญา รฐภาคไมมพนธกรณตองก าหนดใหผขอบงคบสทธตองชดใชคาใชจายในการด าเนนคดในกรณทการบงคบสทธไมส าเรจ อาจมเพยงกรณทเจาของสทธใชกระบวนการทางศาลไปในทางทผดเทานนทเมอฝายจ าเลยชนะคดจะไดรบการชดเชยคาใชจายในการด าเนนคด ซงจะอธบายในล าดบถดไป186

ขอ 45 วรรค 2 ประโยคท 2 บญญตทางเลอกใหรฐภาคส าหรบการใหชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณทไมสามารถหาคาเสยหายทแทจรงได เนองจากปญหาการสบพยานหาความเสยหายทแทจรง รวมถงการพสจนผลประโยชนทผ ท าละเมดสทธไดจากการท าละเมด คาเสยหายท ก าหนดลวงหนา (pre-established damages) จ งมความส าคญมากกวา การก าหนดคาเสยหายวธนเปนการก าหนดคาเสยหายบนฐานคาความเสยหายทก าหนดไวในกฎหมายภายในของรฐภาค โดยก าหนดเงนคาเสยหายเฉพาะคาหนงเมอมการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาระดบหนง ซงการก าหนดคาเสยหายลวงหนาไวในกฎหมายอาจตองค านงถงความเหมาะสม

183 Ibid, p. 721. 184 Ibid, p. 721. 185 TRIPS Agreement, Article 45 paragraph 2 186 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 722.

Ref. code: 25595601032559XHY

98

หลายประการ187 การชดใชคาสนไหมทดแทนดวยวธการชดใชผลก าไรทได หรอใชวธก าหนดคาเสยหายลวงหนาตองค านงถงความเหมาะสมของกรณซงตองพจารณาเปนกรณๆ ไป ตวอยางทสามารถใชได เชน ผท าละเมดไดรบผลก าไรคอนขางมาก หรอสามารถอยในระบบตลาดส าคญดวยต าแหนงทสงกวาเจาของสทธจากการขายสนคาละเมดสทธ หรอเปนกรณทมการขายสนคาละเมดสทธคณภาพต าจนกระทบตอชอเสยงของเจาของสทธ188

กฎหมายของตางประเทศทเปนรฐภาคของความตกลงทรปสมบทบญญตทก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนทคอนขางละเอยดและก าหนดทางเลอกใหการเยยวยา มประสทธภาพมากยงขน เชน กฎหมายคมครองลขสทธของสหรฐอเมรกา มาตรา 504 ก าหนดรายละเอยดตางๆ ของคาสนไหมทดแทนในคดละเมดสทธทางแพง ซงโจทกผฟองสามารถเลอกทจะเรยกคาเสยหายทแทจรงตามทพสจนได และรวมกบผลก าไรของจ าเลยทไดจากการละเมดสทธในงานทถกละเมดนนโดยพสจนเพยงผลก าไรรวมทไดเฉพาะจากงานทถกละเมดกเพยงพอแลว หรอโจทกอาจเลอกรบคาเสยหายทก าหนดโดยกฎหมาย (statutory damages) ซงเปนคาเสยหายทก าหนดลวงหนาอยางหนง ศาลจะเปนผก าหนดคาเสยหายในคดตามกรอบจ านวนทกฎหมายก าหนดไวตามพฤตการณของแตละกรณ รวมถงการพจารณาถงเจตนาของผกระท าความผดในการก าหนดคาเสยหายในกรณนดวย สวนคาใชจายในการด าเนนคดและคาทนายความ กฎหมายก าหนดใหศาลอาจสงใหชดใชคาใชจายอนจ าเปนตางๆ ทงหมด และรวมถงคาทนายความทเหมาะสมดวย189

วธการทกฎหมายของสหรฐอเมรกาก าหนดส าหรบคาเสยหายทก าหนดลวงหนาน จะค านวณจากจ านวนของผลงาน (work) ทถกละเมด มใชค านวณจากจ านวนของกลาง เนองจากมกใชในกรณทไมมหลกฐานในการพสจนคาเสยหายทแทจรงได การค านวณจากจ านวนของกลางจงไมสามารถท าได ในเบองตนกฎหมายก าหนดกรอบคาเสยหายตอแตละงานทถกละเมดให ไมต ากวา 750 ดอลลารสหรฐ แตไมเกน 30,000 ดอลลารสหรฐ ซงการพจารณาความเหมาะสมนนศาลจะเปนผพจารณาวาควรก าหนดใหเทาใด ในสวนเบองตนนเปนทางเลอกของผฟองไมวาจะเปนประการใด แตในกรณทศาลพบวาเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจประสบปญหาในการพสจน และเปนการละเมดโดยจงใจ ศาลอาจเพมคาเสยหายทก าหนดลวงหนาไดอกแตไมเกน 150,000 ดอลลารสหรฐ ตองานทถกละเมดแตละงาน สวนในกรณทฝายผท าละเมดประสบปญหาในการพสจน

187 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 427; Peter-Tobias Stoll, Jan Busche

and Katrin Arend, Ibid, p. 722 - 723. 188 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, Ibid, p. 723. 189 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code, Section 504 - 505

Ref. code: 25595601032559XHY

99

และศาลพบวาไมไดจงใจและไมมเหตทท าใหเชอวาการกระท าของผท าละเมดกอใหเกดการละเม ดลขสทธ ศาลจะพจารณาลดคาเสยหายลงเหลอไมต ากวา 200 ดอลลารสหรฐ ตองานทถกละเมด แตละงาน ซงสองกรณหลง ทงกรณทเจาของสทธประสบปญหาในการพสจนและผท าละเมดประสบปญหาในการพสจน จะอยภายใตหลกไมเลอกปฏบต

เมอใหสทธแกเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาในการฟองคดเพอบงคบสทธ ผทรงสทธอาจน าไปใชในทางทผด หรอเพอกลนแกลงผอนได ดงนนตามขอ 48 วรรค 1 ของความตกลงทรปส จงก าหนดใหรฐภาคตองใหอ านาจตลาการในการก าหนดคาสนไหมทดแทนแกจ าเลยผถกกลาวหาในกรณทผฟองคดใชมาตรการตางๆ และกระบวนการตางๆ ในทางทผด หรอเปนการกลนแกลง โดยใหผฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนในความเสยหายทไดรบจากการถกบงคบ หรอถกหามจากการใชสทธในทางทผดนนอยางเหมาะสม และมอ านาจในการสงใหชดใชคาใชจายตางๆ ในคดซงอาจรวมถงคาทนายความดวย190

ขอ 48 วรรค 1 นท าหนาทสองประการหลก กลาวคอ เปนการปองกนการใชสทธด าเนนคดไปในทางทผด และเปนการชดใชคาสนไหมทดแทนจากการใชไปในทางทผดนน การรองขอใหชดเชยตามขอ 48 วรรค 1 นจะตองปรากฏวามการใชมาตรการหรอวธการใดๆ ตอจ าเลยทถกกลาวหาโดยผรองขอ ซงมาตรการหรอวธการดงกลาวรเรมโดยผกลาวหานน และการกระท าดงกลาวเปนการใชกระบวนพจารณาเพอบงคบสทธไปในทางทผด ซงในการพสจนเจตนาของผรองขอมาตรการหรอวธการ ผรองขอจะตองทราบวาไมมเหตใหตองใชมาตรการหรอวธการทรองขอตอศาล แตเนองดวยความยากล าบากในการพสจนถงเจตนาอนแทจรงจงอาจตองพจารณาจากสงอนแทนได ในเมอความตกลงทรปสมกลไกทจะท าใหเกดความเสยงทเจาของสทธในทรพยสนทางปญญา

190 TRIPS Agreement, Article 48 Indemnification of the Defendant The judicial authorities shall have the authority to order a party at whose

request measures were taken and who has abused enforcement procedures to provide to a party wrongfully enjoined or restrained adequate compensation for the injury suffered because of such abuse. The judicial authorities shall also have the authority to order the applicant to pay the defendant expenses, which may include appropriate attorney's fees.

In respect of the administration of any law pertaining to the protection or enforcement of intellectual property rights, Members shall only exempt both public authorities and officials from liability to appropriate remedial measures where actions are taken or intended in good faith in the course of the administration of that law.

Ref. code: 25595601032559XHY

100

จะตองเสยคาใชจายเพมเมอรเรมกระบวนพจารณาใดๆ ในศาลแตการรเรมดงกลาวไมเกยวกบปญหาของทรพยสนทางปญญา หรอเปนการ "เสแสรง" วามเหตการณทเขาลกษณะทความตกลงทรปสก าหนดใหสามารถเรมกระบวนการได ท าใหเขาใจไดวา การเรยกคาสนไหมทดแทนของจ าเลยในคดสามารถใชเพยงสาเหตการรเรมมาตรการหรอวธการใดๆ ทางศาลทไมสมเหตสมผลกเพยงพอแลว โดยไมตองพจารณาถงเจตนาหรอความไมรทกระบวนการพสจนยากล าบาก191 เพราะถงแมวาจะไมมการใชกระบวนการไปในทางทผด แตเพยงการเขาสการด าเนนคดในศาลยอมท าใหจ าเลยผถกกลาวหาในคดไดรบความเสยหายแลวไมวากรณใด192

ความตกลงทรปสไมไดหามรฐภาคทจะก าหนดใหโจทกในคดตองชดใชคาสนไหมทดแทนแกจ าเลยในกรณดงกลาว193 แมวาขอ 48 จะก าหนดวาตองเปนการใชไปในทางทผด (abuse) กตาม และหากรฐภาคตองการใหฝายทชนะคดไดรบคาสนไหมทดแทน คาสนไหมทดแทนดงกลาวจะไดแกคาเสยหายทกอยางทเกดขนจากการเรมกระบวนการทางศาลเพอบงคบสทธของโจทก และรวมถงคาเสยหายทเกดจากค าสงตางๆ และยงสามารถก าหนดใหศาลสงใหชดใชคาทนายความได ซงรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนนนเปนเชนเดยวกบคาสนไหมทดแทนทโจทกจะไดรบเมอชนะคด เพอใหเกดความเทาเทยม194

ดงนน ในกรณทเกดการฟองคดโดยทไมใชการใชการบงคบสทธไปในทางทผด และจ าเลยผถกกลาวหาในคดไมไดท าละเมด จงขนอยกบกฎหมายภายในของรฐภาคทจะก าหนดวาจะใหการชดใชคาสนไหมทดแทนตอจ าเลยผถกกลาวหาครอบคลมไปถงกรณใดหากพจารณาในแงของการจงใจ หรอในลกษณะใดในแงของขอบเขตคาเสยหาย ภายใตกรอบทก าหนดในความตกลงทรปส195

กฎหมายของตางประเทศทเปนภาคความตกลงทรปสตางกมบทบญญตในลกษณะน เชนกน กฎหมายคมครองลขสทธของสหรฐอเมรกาซงเปนประเทศท ใชระบบ คอมมอนลอว (common law) ไดน าเอาบทกฎหมายในความตกลงทรปสไปใชโดยใหมผลบงคบโดยตรงตอบทกฎหมายภายในรฐแมวาในบทบญญตของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธจะไมม

191 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 733

- 734. 192 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 598. 193 Carlos M. Correa, supra note 16, p. 431. 194 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 598 - 599. 195 Ibid, p. 599.

Ref. code: 25595601032559XHY

101

บทบญญตเปนการเฉพาะ196 โดยก าหนดเงอนไขในกรณเกดปญหากฎหมายภายในขดกบบทกฎหมายของสนธสญญาวา ใหบทกฎหมายในสนธสญญาไมมผลใชบงคบในกรณน ซงบทบญญตเกยวกบคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถกกลาวหาไมมกฎหมายภายในบญญตหามไว จงท าใหมผลใชบงคบกบกฎหมายภายในรฐของสหรฐอเมรกา

(3) การเยยวยาอนๆ การเยยวยาอนๆ นอกจากการใหชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณทเกด

การละเมดลขสทธแลว เพอใหเกดการปองปรามมใหเกดการละเมดขนอกอาจเพมการเยยวยาอนๆ ได ดงปรากฏตามขอ 46 ของความตกลงทรปส ทจะตองใหอ านาจแกองคกรตลาการในการสงใหน าสนคาทละเมดสทธนนออกไปจากตลาดดวยวธการทไมใชในทางการคาเพอมใหเกดความเสยหายตอสทธของเจาของสทธอกตอไป หรอสงใหท าลายสนคาเหลานนกไดหากไมขดตอหลกในรฐธรรมนญของรฐภาคโดยไมตองจายคาชดเชย นอกจากน ตองใหอ านาจแกองคกรตลาการในการสงใหน าวตถดบและเครองมอทส าคญในการผลตสนคาละเมดสทธเหลานนออกไปจากตลาดดวยวธการทไมใชการคาเพอลดความเสยงทจะเกดการละเมดขนอกในอนาคต197

การด าเนนการกบสนคาละเมดสทธนนเปนการขดขวางการละเมดสทธตอไปในอนาคตไดสวนหนง และอยบนฐานของหลกการด าเนนกระบวนพจารณาอยางมประสทธผล ซงเกยวกบประโยชนของเจาของสทธ แมวาตวเลอกการท าลายสนคาทเปนสงละเมดสทธคอการท าลายทง แตดวยผลกระทบทรายแรงกวาตวเลอกอนๆ จงควรเปนทางเลอกสดทายและควรใชตวเลอกทเปนการก าจดดวยวธการทไมใชการคา เพราะมลคาของสนคาทมตอระบบเศรษฐกจของประเทศมความส าคญ ท าใหการท าลายทงเปนสงทไมควรท าหากพจารณาในมมมองการพฒนาอยางมออาชพและหากพจารณาถงความตองการของสงคม198

การด าเนนการกบวสดและอปกรณทใชในการละเมดสทธ มความมงประสงคเพอลดโอกาสในการท าละเมดสทธในอนาคตใหลดลงมากทสด ซงไมเนนทการขจดความเสยหายของเจาของสทธ วสดและอปกรณทศาลมอ านาจสงไดนนจะตองเปนสงทใชในการท าละเมด

196 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code : Appendix L The Uruguay Round Agreement Act of 1944

197 TRIPS Agreement, Article 46 198 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 725

- 726.

Ref. code: 25595601032559XHY

102

อนส าคญ หรอกลาวอกนยหนงคอเปนสงทใชโดยหลก ดงนน หากโดยปกตแลวเปนวสดและอปกรณทใชผลตสนคาทถกตอง หรอเปนกรณทใชในทางทผดเพยงบางครงเพอผลตสนคาละเมดสทธซงเปนสดสวนทนอยมากเมอเทยบกบปรมาณสนคาทถกตองซงผลตดวยวสดและอปกรณเดยวกน กจะ ไมสามารถด าเนนการตามขอ 46 ได ทางเลอกในการด าเนนการมความแตกตางจากกรณของสนคาละเมดสทธ กลาวคอ ไมมตวเลอกใหท าลายวสดและอปกรณในการกระท าละเมด และเปนสงท ไมสามารถท าได199

ขอ 46 มความมงประสงคใหทงกรณของสนคาละเมดสทธ และวสดและอปกรณทใชท าละเมดตองมการรองขอโดยเจาของสทธตอศาล และเมอศาลสงใหมการด าเนนการแลว จะไมมการชดเชยใดๆ ตอผกระท าละเมด200

สวนทายของขอ 46 เปนหลกในการน าหลกการเยยวยาอนๆ นไปใช มสาระส าคญวา การพจารณาเพอใหการเยยวยาตางๆ ในขอนจะตองไดสดสวนของความรายแรงของการกระท าความผด รวมถงผลประโยชนของบคคลภายนอก นนหมายความวา องคกรตลาการตองสรางสมดลระหวางผลประโยชนของแตละฝาย และสามารถใชดลพนจไมใหการเยยวยาอนๆ ได เชน กรณทผจดจ าหนายซงเปนบคคลภายนอกไดช าระเงนซอสนคาจากผท าละเมดแลว โดยไมรวาสนคาดงกลาวเปนสนคาละเมดสทธ201

ขอ 46 สวนทายน เปนการน าหลกความไดสดสวน หรอหลกการตรวจสอบถวงดล (check and balance) ทปรากฏในหลกทวไปตามขอ 41 เพอใหไดสดสวนระหวางผลประโยชนของเจาของสทธ ความรายแรงของการกระท าละเมด และผลประโยชนของบคคลภายนอก

ตวอยางกฎหมายภายในของตางประเทศทเปนรฐภาคความตกลงทรปสท เกยวกบเรองนมกระบรายละเอยดการเยยวยาอนๆ ทมลกษณะคลายกบบทกฎหมายของ ความตกลงทรปส ซงจะมรายละเอยดเพมเตมมากยงขน เชน กฎหมายคมครองลขสทธของสหรฐอเมรกา มาตรา 503 ก าหนดรายละเอยดของการยดสงทเปนสนคาละเมด สงทใชในการท าละเมด และเอกสารบนทกกจกรรมตางๆ ทเกยวของกบการละเมดซงจะก าหนดเงอนไขปกปองขอมลสวนบคคลและความลบทางการคา โดยพจารณาถงความเหมาะสมในแตละกรณ และมบทบญญตเกยวกบการท าลายหรอการจ าหนายสงทเปนการละเมดสทธและสงทใชในการละเมดในกรณท

199 Ibid, p. 726. 200 Ibid, p. 726 - 727. 201 TRIPS Agreement, Article 46; ด Carlos M. Correa, supra note 16, p. 428

- 429.

Ref. code: 25595601032559XHY

103

เหมาะสมตามทศาลเหนสมควร ซงศาลอาจก าหนดในค าพพากษาได สวนทายนนาจะขดกบท ความตกลงทรปสก าหนด เพราะสงทใชในการท าละเมดนนไมสามารถสงใหท าลายไดตามหลกทก าหนดในความตกลงทรปส202

3.3.7.3 มาตรการทางอาญา

(1) องคประกอบความผด ความผดทางอาญาในทรพยสนทางปญญาอาจถอไดวาเปนความผดอน

ยอมความได เพราะเปนความผดตอสทธในทรพยสนทางปญญาอนเปนสทธลกษณะเอกชนดงทรฐภาคไดยอมรบแลวในอารมภบท ซงควรใหโอกาสเอกชนแกไขปญหาระหวางเอกชนดวยกนเองได อยางไรกตาม ตามขอ 61 ไดก าหนดองคประกอบความผดในทางอาญาไวประการส าคญในความผดละเมดลขสทธไว 2 ประการ คอจะตองเปนการกระท าทมเจตนา (willful) และจะตองเปนการกระท าในระดบเชงพาณชยดวย203

ขอ 61 ประโยคแรกปรากฏองคประกอบความผดทงสองประการดงกลาว องคประกอบความผดทางอาญาในดานของเจตนานนตรงกบหลกการกระท าความผดตามกฎหมายอาญาทวไปทบคคลจะกระท าผดกฎหมายอาญาไดจะตองมเจตนาในการกระท า ดงนน การกระท าความผดโดยประมาทจงไมใชเหตใหตองรบโทษทางอาญา เวนแตกฎหมายจะบญญตใหเปนความผด ซงการมเจตนาในการกระท าความผดนอาจมความแตกตางกนในดานรายละเอยดในระบบกฎหมายของแตละรฐวามลกษณะอยางไรบาง204

202 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code, Section 503 203 TRIPS Agreement, Article 61 Members shall provide for criminal procedures and penalties to be

applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the predominant use of which has been in the commission of the offence.

204 ด Carlos M. Correa, supra note 16, p. 449.

Ref. code: 25595601032559XHY

104

องคประกอบความผดประการตอมาคอ จะตองเปนการละเมดสทธในระดบเชงพาณชย (commercial scale) ตามต าราอธบายโดยทวไปวา หมายความวาจะตองมลกษณะของการกระท าความผดในลกษณะของอาชญากรรมแบบองคการซงมการกระท าความผดกนเปนขบวนการ หรอมลกษณะของการกระท าแบบมออาชพ205 ดงนน จงมความแตกตางจากการจ าหนายเพอแสวงหาก าไรเปนครงคราว เชนจ าหนายเพยงบางครงพอสนคาหมดจงหยดขาย หรอการจ าหนายเพอแสวงหาก าไรสวนบคคล

ในประเดนถอยค า "ระดบเชงพาณชย" (commercial scale) น เปนปญหาส าหรบรฐภาคในการน าไปปรบใช เนองจากไมมค าอธบายในความตกลงทรปสทชดเจนวาการก าหนดกฎเกณฑเชนใดจงจะเหมาะสม มขอพพาทในระดบระหวางประเทศทส าคญเกยวของกบประเดนนทขนไปสคณะกรรมการระงบขอพพาทขององคการการคาโลก (WTO) ซงเปนขอพพาทระหวางประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศจน สหรฐอเมรกาเปนผกลาวหาวาบทบญญตทเกยวของของประเทศจนก าหนดหลกเกณฑทจะถอวาเปนการกระท าความผดในระดบเชงพาณชยทไมครอบคลม โดยยกค าอธบายซงมาจากกฎหมายของตนเองขนกลาวอางวา ระดบเชงพาณชยหมายถงการด าเนนกจการทางพาณชยเพอใหไดมาซงผลตอบแทนทางการเงนในตลาดสนคา นอกจากน ยงมค าอธบายจากกลมประเทศซงเปนฝายทสามในการพจารณาระงบขอพพาทซงไมใชประเทศคพพาทไดเสนอค าอธบายทคลายคลงกน206

คณะกรรมการตดสนขอพพาทในกรณนไดตความถอยค า "ระดบเชงพาณชย" (commercial scale) ตามหลกการตความทปรากฏในอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา เพอวเคราะหถอยค า "เชงพาณชย" (commercial) และ "ระดบ" (scale) จากการตความ ค าวา "ระดบ" มความหมายตามธรรมดาของถอยค าหมายถง เทยบเคยงขนาดหรอขอบเขต ซงบงบอกถงสดสวนหรอความเขมขน ความหมายตามธรรมดานประกอบดวยแนวความคดดานปรมาณ และการเทยบเคยงหรอความสมพนธ ซงแนวคดทงสองรวมอยในความเขาใจโดยทวไปของค าวาความเขมขนและสดสวน ดงนน เฉพาะค าวา "ระดบ" (scale) นจงเปนการเปรยบเทยบบางสงหรอการกระท าบางอยางเกยวกบ "ขนาด" (size) บางสงหรอการกระท าบางอยางจะอยในขอบเขตของขนาดทเกยวเนอง และมบางสงหรอการกระท าบางอยางทไมอยในขอบเขตดงกลาว207

205 ด Daniel Gervais, supra note 1,p. 327. 206 WTO Report of Panel, China - Measures affecting the protection and

enforcement of intellectual property rights (China V. USA), paragraph 7.546 - 7.547 207 Ibid, paragraph 7.533

Ref. code: 25595601032559XHY

105

"ขนาด" (size) ท เกยวเนองในขอพพาทนแสดงดวยถอยค าวา "เชงพาณชย" (commercial) ซงความหมายตามธรรมดาเปนไปไดหลายความหมาย แตความหมายทเกยวของตามทคณะกรรมการระงบขอพพาทเหนควรน ามาพจารณาคอ หมายถงการประกอบการพาณชย ซงจะรวมทงการทมความเกยวของ หรอมความสามารถในทางพาณชย เปนความหมายทหนง และหมายถงมผลประโยชนในผลตอบแทนดานการเงนมากกวาความเปนงานศลป ซงรวมถงการแสวงหาก าไร หรอถอวาเปนเพยงธรกจธรรมดาเทานน เปนอกความหมายหนง คณะกรรมการฯ เหนวา ความหมายแรกนนมความเหมาะสมกบประโยคแรกของขอ 61 ความตกลงทรปส208

อยางไรกตาม เมอน าความหมายของทงสองค ามารวมกนแลวเกดปญหาขน เนองจากค าวา "ระดบ" (scale) เปนค าในเชงปรมาณ แตค าวา "เชงพาณชย" (commercial) เปนค าในเชงคณภาพซงบงบอกถงลกษณะของการกระท าบางอยาง หากถอยค าเชงพาณชยตามความในความตกลงทรปสนมความหมายตามธรรมดาทวไปเพยงอยางเดยว กยอมท าใหการใชค าวา "ระดบ" เขามาประกอบนนไมมความหมายเลย และท าใหการกระท าในระดบเชงพาณชย (commercial scale) มความหมายเพยงการกระท าเชงพาณชย (commercial act) เทานน ซงไมตรงกบถอยค าทปรากฏในสนธสญญาและไมสอดคลองกบการตความสนธสญญาอยางมประสทธผล209

จากการพจารณาถงการใชค าวา "เชงพาณชย " ในสวนอนๆ ของสนธสญญาทเกยวของประกอบแลว คณะกรรมการฯ เหนวา การใชถอยค าวา "ระดบเชงพาณชย" (commercial scale) ในประโยคแรกของขอ 61 ความตกลงทรปสนมความแตกตางจากการใชในสวนอนๆ ชใหเหนวาค าวา "ระดบ" (scale) เปนถอยค าทรฐผรวมเจรจาในการท าสนธสญญาไดคดและเลอกใชอยางรอบคอบและสมควรเนนในการตความมากกวา ซงค าวา "ระดบ" แสดงถงขนาดทเกยวเนอง และสะทอนใหเหนถงเจตนาของผเจรจาเพอท าสนธสญญาใหจ ากดพนธกรณตามประโยคแรกของขอ 61 ใหจ ากดเฉพาะแตการกระท าทระบตามขนาดทเกยวเนองเทานน ดงนน แมวาค าวา "เชงพาณชย" จะเปนค าทมความหมายในเชงคณภาพหากพจารณาเฉพาะค านค าเดยว แตในบรบทของขอ 61 นน ค านตองแสดงถงเชงปรมาณ210

คณะกรรมการฯ เหนวา ตามบรบทของขอ 61 ความตกลงทรปสนน ความหมายของค าวา "เชงพาณชย" และค าวา "ระดบ" สามารถปรบเขากบบรบทของขอ 61 ความตกลงทรปสได หากเปนการพจารณาถงขนาดทเกยวเนองซงตองอาศยมาตรฐานของตลาด (market benchmark) เขาประกอบกบลกษณะของการกระท าดวย ซงการพจารณาในเชงปรมาณ

208 Ibid, paragraph 7.534 - 7.537 209 Ibid, paragraph 7.538 210 Ibid, paragraph 7.539 - 7.543

Ref. code: 25595601032559XHY

106

นน มาตรฐานของค าวา "เชงพาณชย" จงเปนขนาดหรอขอบเขตทการประกอบการในการพาณชย หรอกจการทเกยวกบการพาณชย หรอสงผลตอการพาณชย ไดด าเนนการเปนประจ าหรอเปนปกต และหมายถงการกระท าทมมากกวาหนงอยางดวย ซงขนาดหรอขอบเขตมความแตกตางกนในแตละกรณทน าไปปรบใช211 ดงนน ขอ 61 ความตกลงทรปสจงจ ากดอยแตเฉพาะเพยงการละเมดทมความชดแจงมากกวาและมขนาดใหญมากกวา ค าวาระดบเชงพาณชยจงมความแตกตางจ ากมาตรฐานความมงประสงคเชงพาณชย และมาตรฐานผลตอบแทนทางการเงนซงปรากฏในกฎหมายภายในทประเทศคพพาทเชนสหรฐอเมรกา หรอฝายทสามทไมใชคพพาทอยางสหภาพยโรป ไดยกขนอางตอคณะกรรมการฯ212

ค า ว า "ร ะ ด บ เช งพ าณ ช ย " (commercial scale) ต าม ข อ 6 1 ความตกลงทรปสแมวาจะไมมความชดเจนอยางแนนอนวาหมายถงอะไรบาง แตการตความกท าใหเหนไดชดวาไมใชการกระท าเชงพาณชยตามธรรมดา ถอยค านจะเปนสงทแบงแยกการกระท าเชงพาณชยอนเปนการกระท าเกยวกบการพาณชยหรอสงผลตอการพาณชยแตไมถงเกณฑมาตรฐานของตลาดเมอพจารณาตามเกณฑการกระท าตามปกต ซงจะไมตกอยภายใตบงคบตามขอ 61 ความตกลงทรปส มาตรฐานทแนนอนในแตละกรณยอมมความแตกตางกนขนอยกบผลตภณฑทเกยวของและตลาดของสนคาทเกยวของดวย นอกจากน หากพจารณาในระยะยาว การกระท าทางพาณชยเปนประจ าหรอเปนปรกตดงกลาวจะมความสามารถในการท าก าไรได ดงนน ถอยค าวา "ระดบเชงพาณชย" ตามประโยคแรกของขอ 61 ความตกลงทรปสจงมความยดหยนในตวพอสมควรและขนอยกบพฤตการณแวดลอมของแตละกรณทน าไปปรบใช รวมถงรปแบบการท าละเมดแตละรปแบบดวย213

อยางไรกตาม หากพจารณาตามขอ 1 ความตกลงทรปสก าหนดใหเสรภาพแกรฐภาคในการน าพนธกรณไปปรบใชวาจะใชวธใดในกฎหมายภายในของตน จงเปนสวนทเนนย าถงพนธกรณทไมไดก าหนดรปแบบตายตวในการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาค จงไมสามารถสนนษฐานไดวารฐภาคจะตองใหอ านาจอยางกวางแกตลาการในการพจารณาวาการกระท าใดจงจะเปนระดบเชงพาณชย หรอการก าหนดขอบเขตขนต าในเชงปรมาณเปนเกณฑจะไมสอดคลองกบพนธกรณตามขอ 61 ความตกลงทรปส ตราบเทาทรฐภาคก าหนดใหด าเนนการตามกฎหมายและมบทลงโทษส าหรบความผดทเปนการกระท าโดยเจตนาและเปนการกระท าในระดบเชงพาณชย กยอมถอวารฐภาคไดปฏบตตามพนธกรณแลว หรอกลาวอกนยหนงคอ การก าหนดเกณฑขนต าเชง

211 Ibid, paragraph 7.545, 7.577 212 Ibid, paragraph 7.546 - 7.556 213 Ibid, paragraph 7.576 - 7.578

Ref. code: 25595601032559XHY

107

จ านวนสามารถท าไดหากท าใหเปนการด าเนนคดทางอาญาส าหรบการกระท าผดโดยเจตนาและเปนระดบเชงพาณชยตามความหมายของขอ 61 หากมการกลาวหาวาวธการของรฐภาคใดไมเปนไปตามเกณฑทก าหนด การกลาวหานนตองมพยานหลกฐานทชดแจง214

จากการตความของคณะกรรมการระงบขอพพาทดงกลาว ท าใหวธการทดทสดในการบญญตกฎหมายภายในของรฐภาคคอการก าหนดหลกในการพจารณาในลกษณะตามทคณะกรรมการฯ ไดตความไวน และใหศาลเปนผวนจฉยเปนกรณๆ ไป แตรฐภาคกสามารถก าหนดเกณฑเชงปรมาณขนต าไวเพอความสะดวกในการวนจฉยไดเชนกนโดยตองค านงถงหลกในการวเคราะหดวย และดวยขอพพาทดงกลาวท าใหไมอาจน าตวอยางในการปรบใชของประเทศตางๆ ทเกยวของในการตดสน รวมถงสหภาพยโรปมาเปนตวอยางทดได เนองจากไมตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดพนธกรณเอาไว

เมอพจารณาจากองคประกอบทงสองประการแสดงใหเหนวา จะตองเปนความผดทรายแรงถงขนาดทกระทบตอความเรยบรอยของสาธารณะโดยตรง ซงเปนการตอสกบอาชญากรรมแบบองคการ หรอมออาชพในการละเมดสทธ อยางไรกตาม ตองตระหนกวาสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธของเอกชน ดงนนจงอาจใหเอกชนแกปญหากนเองไดตามทไดกลาวไปแลว215

(2) การก าหนดอตราโทษ ขอ 61 ของความตกลงทรปส ไดก าหนดใหรฐภาคตองก าหนดอตราโทษ

ทางอาญา โดยตองมโทษปรบ หรอโทษจ าคก หรอทงปรบและจ าคก ซงเพยงพอตอการปองปราม มใหกระท าความผดอก และสอดคลองกบลกษณะความผดทมความรายแรงระดบเทาเทยมกน หมายความวา อตราโทษจะตองมความสอดคลองกบความผดตอทรพยสนทมความรายแรงในระดบเดยวกนซงปรากฏในกฎหมายภายในของแตละรฐภาคดวย216

การก าหนดอตราโทษทเพยงพอตอการปองปรามมใหกระท าความผดอกน หมายถงการลงโทษทหนกเพยงพอทจะท าใหผกระท าผดเกดความเกรงกลวจากโทษทไดรบซงไมคมคากบการกระท าละเมดสทธ แตการก าหนดโทษดงกลาวตองประกอบกบความสอดคลองกบความผดตอทรพยสนทมความรายแรงในระดบเดยวกนทปรากฏตามกฎหมายภายในของรฐ

214 Ibid, paragraph 7.600 - 7.602 215 TRIPS Agreement, Article 61; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 327. 216 TRIPS Agreement, Article 61; ด Daniel Gervais, Ibid, p. 327.

Ref. code: 25595601032559XHY

108

มาตรฐานความผดทสามารถน ามาเทยบไดคอ ความผดฐานลกทรพย ของโจร (stolen property) หรอฉอโกง และตองเปนระดบเชงพาณชย ซงอาจมทงโทษปรบและโทษจ าคก217

ในสวนของการก าหนดอตราโทษนในต าราแทบทงหมดเนนไปทการก าหนดโทษใหสอดคลองกบความผดตอทรพยสนทมความรายแรงในระดบเดยวกบทปรากฏตามกฎหมายภายในของรฐเปนส าคญ ทเปนเชนนผเขยนเหนวานาจะเปนเพราะตามหลกอาชญาวทยา อตราโทษทปองปรามการกระท าความผดในแตละลกษณะของแตละรฐมความแตกตางกนตามสงคมภายในรฐภาคแตละรฐ และโดยปกตลกษณะความผดทใกลเคยงกนมกจะมอตราโทษทใกลเคยงกนในกฎหมายพนฐาน แสดงใหเหนวาอตราโทษทเปนการปองปรามการกระท าความผดทใกลเคยงกนกยอมตองอยในระดบเดยวกนดวย ดงนน อตราโทษทก าหนดขนโดยอางองจากลกษณะความผดทใกลเคยงกนตามกฎหมายภายในรฐภาคแตละรฐยอมเปนอตราโทษทถอวาสามารถปองปรามการกระท าความผดไดแลวส าหรบรฐภาคนน และท าใหการเปรยบเทยบกบกฎหมายภายในของรฐภาคตางๆ อาจไมท าใหเหนถงความเหมาะสมทจะเอาเกณฑกฎหมายภายในของรฐภาครฐอนมาใชได แตจะเหนถงวธการในการน าไปปรบใชทมความกลมกลนกบโทษทางอาญาอนๆ ทมลกษณะความผดทรายแรงในระดบเดยวกนในรฐภาคนน

ตวอยางกฎหมายภายในของรฐภาคความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา ไดก าหนดใหการละเมดลขสทธ เปนความผดกลมเดยวกบความผดเกยวกบของโจร ( stolen property) ซงแมวาการก าหนดองคประกอบความผดจะขดกบความตกลงทรปส แตในดานอตราโทษนนโดยทวไปอยในระดบความผดอาญารายแรงกลมด (class D felony) ทมเกณฑอตราโทษสงสดจ าคกนอยกวา 10 ป แตไมต ากวา 5 ป218 หรออตราโทษสงสดทพบจะเปนโทษจ าคกไมเกน 10 ป ซงจะอยในขอบเขตต าสดของระดบความผดอาญารายแรงกลมซ (class C felony) ทมเกณฑอตราโทษสงสดนอยกวา 25 ป แตไมต ากวา 10 ป โดยทมความผดบางฐานจะมอตราโทษทต ากวา กลาวคอ จะอยในระดบความผดรายแรงกลมอ (class E felony) ทมเกณฑอตราโทษขนสงสดจ าคกไมเกน 5 ป แตเกนกวา 1 ป หรอเปนความผดอาญาไมรายแรงกลมเอ (class A misdemeanor) ซงมอตราโทษขนสงไมเกน 1 ป แตไมต ากวา 6 เดอน อตราโทษดงกลาวอยในระดบเดยวกบความผดในกลมของโจรทอยในกลมความผดเดยวกนอนๆ หรออยในระดบต ากวาเพยงขนเดยว สวนอตราโทษปรบนนเทากน กลาวคอมอตราโทษปรบทไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐ ส าหรบความผดอาญารายแรง

217 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 785. 218 Title 18 - Crimes and Criminal Procedure, U.S. Code, Section 2319,

3559

Ref. code: 25595601032559XHY

109

หรออาจใชเกณฑปรบเปนสองเทาของผลประโยชนของผเสยหายทสญเสยไปกได 219 ซงปรากฏวาอตราโทษมความกลมกลนกบความผดทรายแรงในระดบทเทยบเทากน เปนระดบทนาจะเพยงพอตอการปองปรามการกระท าความผดไดหากพจารณาถงความรายแรงของความผดทใกลเคยงกนซงมระดบอตราโทษทอยในระดบเดยวกน

(3) การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา ขอ 61 ประโยคท 3 ของความตกลงทรปส ก าหนดเงอนไขของการ

เยยวยาในคดอาญา มสาระส าคญวา ในกรณทเหมาะสม รฐภาคสามารถยด อายด และท าลาย ทรพยทละเมด และวสดและอปกรณซงใชเปนหลกในการกระท าความผด หรออธบายไดวาเปนสงทใชในการกระท าความผดโดยตรง ซงรวมถงเครองผลตและเครองมอทใชในการท าซ าดวย รวมถงสงอนๆ ซงตองพจารณาเปนกรณๆ ไปวาโดยปกตใชท าการใด220

การเยยวยาอนๆ ในคดอาญาตามขอ 61 น มวตถประสงคเพอท าใหแนใจวาสนคาละเมดสทธออกไปจากระบบตลาด ในดานวสดและอปกรณตางๆ ทใชในการผลตนนตองเปนสงทใชเปนหลกในการท าละเมดสทธ (predominant use) โดยปกตจะไดแกเครองจกรทางเทคนคทใชในการผลต แตอาจรวมถงสงอนๆ ทมความส าคญในการผลต ซงตองพจารณาเปนกรณไป เชน รถบรรทกทใชขนสงสนคาละเมดสทธเปนหลก การใชการลงโทษในลกษณะนจะใชไดกตอเมอเปนกรณทเหมาะสม กลาวคอ เปนกรณทหากไมยด อายด หรอท าลายสงตางๆ ดงทกลาวไปแลว จะมความเสยงทจะถกน าไปใชกระท าความผดซ าอก221

ความแตกตางระหวางการเยยวยาอนๆ ในคดแพง และคดอาญาคอ การท าลายทรพยทเปนการละเมดสทธไมมขอจ ากดใดๆ อกทงยงมความแตกตางในลกษณะความผดทางอาญาอยแลว อยางไรกตาม การท าลายสนคาทละเมดสทธอาจเปนการแสดงใหเหนถงความสญเสยทางเศรษฐกจและอาจท าใหสงคมไมยอมรบได222

ตวอยางของรฐภาคทน าไปใชภายในรฐเชน สหรฐอเมรกา มบทบญญตเกยวกบการเยยวยาอนๆ ในทางอาญาเชนกน ตามมาตรา 2323 ของกฎหมายอาญา ก าหนดการเยยวยาอนในคดอาญา ใหอ านาจศาลสามารถรบทรพยทเปนละเมดและสงทใชในการละเมดตามท

219 Title 18 - Crimes and Criminal Procedure, U.S. Code, Section 3571 220 TRIPS Agreement, Article 61; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 327. 221 Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, supra note 33, p. 784

- 785. 222 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 620.

Ref. code: 25595601032559XHY

110

อาจรบในคดแพงได นอกจากน ในค าพพากษาศาลมอ านาจก าหนดใหสงท าลายหรอจ าหนายออกไปจากตลาดเพอไมใหน าไปใชในการกระท าผดอกได223

3.3.7.4 มาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดน มาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดน หรอมาตรการพเศษ ณ จด

ผานแดนเปนเครองมอเสรมมาตรการทางแพงในการบงคบสทธ เนองจากชวงเวลากอนท ความตกลงทรปส จะมผลบงคบ รฐภาคหลายรฐไมไดมมาตรการเชนนอยในกฎหมายของตน จงตองมสวนนเพมเตมในความตกลงทรปส เพอใหการคมครองเพมมากขน และยบยงสนคาละเมดลขสทธจากตางประเทศทจะเขามาภายในรฐได บทบญญตสวนนจะคอนขางละเอยดและมเนอหาครอบคลมสงทจ าเปนในเรองนทงหมด224

(1) ผมอ านาจ มาตรการเกยวกบการคาผานพรมแดนจะมขนตอนทเกยวของอย 2 ขน

ขนแรกจะเปนการใชมาตรการชวคราวรปแบบหนงทจะเกยวของกบศลกากรโดยตรงทจะแทรกแซงเพอด าเนนการระงบการปลอยสนคาออกจากดานศลกากร และขนทสองจะเปนอ านาจของ "องคกรผมอ านาจ องคกรทางปกครอง หรอองคกรศาล" ในการตดสนประเดนทพพาทในแตละกรณ วาสนคาทอยภายใตการคมครองชวคราวเปนสนคาละเมดสทธหรอไม225

ความตกลงทรปสไมไดก าหนดอยางเครงครดวา หนาท เกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดนเปนหนาทของหนวยงานใด หรอจ าเปนตองจดตงหนวยงานผมอ านาจเพมเตมหรอไม ตามขอ 51 ความตกลงทรปสก าหนดเพยงใหเปนหนาทขององคกรผมอ านาจ, ผมอ านาจทางปกครอง หรอองคกรศาล ผมอ านาจทางปกครองนอาจเปนศลกากรซงเปนองคกรทรบผดชอบเกยวกบการน าเขามาหรอสงออกไปภายนอกรฐซงสงตางๆ ซงประเทศตางๆ หลายประเทศจดตงขน รฐภาคอาจใหอ านาจในเรองนแกศลกากรได หรออาจใหอ านาจในเรองนแกองคกรศาลกได ซงหลายประเทศใหเปนอ านาจของศาลโดยเฉพาะ226

223 Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in

Title 17 of the United States Code, Appendix H Title 18 - Crimes and Criminal Procedure, U.S. Code, Part I - Crime, Chapter 113 - Stolen Property, Section 2323

224 Daniel Gervais, supra note 1, p. 312. 225 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 609. 226 TRIPS Agreement, Article 51

Ref. code: 25595601032559XHY

111

ตวอยางกฎหมายของตางประเทศทเปนรฐภาคของความตกลงทรปสในเรองน เชน สหรฐอเมรกา ไดใหตกเปนหนาทของศลกากรในการด าเนนการทงหมด โดยจะมฐานขอมลของสนคาอนมลขสทธตางๆ ทเจาของสทธไดมาลงทะเบยนไว ซงจะประกอบดวยรายละเอยดตางๆ ของเจาของสทธหรอผไดรบสทธจากเจาของสทธ และรายละเ อยดของงานอนมลขสทธตางๆ227 เจาพนกงานศลกากรจะเปนผด าเนนการตรวจสอบสนคาตางๆ ทเขาสทาศลกากรเองตอไป แตกเปดชองใหผเปนเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจสามารถใชสทธรองขอตอศาลใหมค าสงกกสนคาได รวมถงกรณทเปนสนคาทไมไดลงทะเบยนไวดวย228 โดยทศลกากรจะมอ านาจในการตดสนขอพพาทวาสนคาตองสงสยเปนสนคาละเมดสทธหรอไม และด าเนนการไปจนเสรจกระบวนการ

(2) ขอบเขตของการใชมาตรการ และการรเรม ขอ 51 ความตกลงทรปสก าหนดใหตองใชมาตรการเกยวกบการคาผาน

พรมแดนกบสนคาละเมดเครองหมายการคาและสนคาละเมดลขสทธ และเปนสนคาทน าเขามาใน

Members shall, in conformity with the provisions set out below, adopt procedures to enable a right holder, who has valid grounds for suspecting that the importation of counterfeit trademark or pirated copyright goods may take place, to lodge an application in writing with competent authorities, administrative or judicial, for the suspension by the customs authorities of the release into free circulation of such goods. Members may enable such an application to be made in respect of goods which involve other infringements of intellectual property rights, provided that the requirements of this Section are met. Members may also provide for corresponding procedures concerning the suspension by the customs authorities of the release of infringing goods destined for exportation from their territories.;

UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 609. 227 U.S. Custom and Border Protection (CBP), "What Every Member of the

Trade Community Should Know About: CBP Enforcement of Intellectual Property Rights, Accessed November 4, 2016, https://www.cbp.gov/sites/default/files/documents/enforce_ipr_3.pdf

228 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43 (e)

Ref. code: 25595601032559XHY

112

เขตของรฐเทานน รฐภาคไมมพนธกรณตองใชมาตรการดงกลาวกบสนคาตางๆ ทเปนการสงออกไปนอกประเทศ229 สนคาทละเมดลขสทธหมายถง สนคาใดๆ ทเกดจากการคดลอกหรอการท าส า เนา (copy) โดยทไมไดรบความยนยอมจากเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตจากเจาของสทธเกดขนในรฐทมการผลตสนคานน ซงการกระท าดงกลาวเปนฐานกอใหเกดการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ไมวาทางตรงหรอทางออมภายใตกฎหมายของประเทศทน าเขาสนคานน230 หรอกลาวอกนยหนงคอเปนสนคาทเกดจากการละเมดดวยการคดลอกหรอการท าส าเนาโดยไมไดรบอนญาตเทานน มขอสงเกตวาไมครอบคลมถงกรณทอาจเปนการละเมดดวยวธอนๆ เชน กรณทเปนสนคาทมความเหมอนอยางมนยส าคญกบงานทแทจรงอยางมาก หรอเปนสนคาทเกดจากการดดแปลงโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของสทธในงานเดม231 นอกจากน ยงไมรวมถงกรณทเกยวกบหลกการสญสนไปซงสทธ หรอการน าเขาซอน (parallel import) ทเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตจากเจาของสทธไดจ าหนายอยางถกตองแลวในรฐอนๆ232

ตวอยางการน าไปใชของรฐภาคความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา ก าหนดใหเพยงแตสนคาทเปนการละเมดโดยการคดลอกหรอท าส าเนา (copy) โดยไมไดรบอนญาตเพยงอยางเดยวเทานนทจะสามารถด าเนนการได สวนสนคาทผลตโดยถกตองแลวนนไมอยภ ายใตการถกด าเนนการแตอยางใด233 การตรวจสอบกรณละเมดโดยการคดลอกหรอท าส าเนาโดยไมไดรบอนญาตนนท าไดงายและรวดเรวกวา ซงอาจตรวจสอบไดจากเพยงชอของเจาของสทธ ผไดรบอนญาตหรอผรบมอบอ านาจ ชอของสนคา ผทไดรบอนญาต สถานทผลต หรออนๆ ซงเปนขอมลทเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจไดลงทะเบยนไวกบศลกากร

ตามขอ 51 การรเรมเพอระงบการปลอยสนคาจากผมอ านาจศลกากรซงโดยทวไปคอดานศลกากร รฐภาคตองใหผทรงสทธในทรพยสนทางปญญา สามารถยนค ารองขอใหกกสนคาน าเขาทคาดวาจะเปนสนคาละเมดลขสทธไมใหออกมาจ าหนายได234 นนหมายถงการรเรมจะตองเกดจากเจาของสทธหรอตวแทนผมอ านาจเทานนทจะตองยนค ารองเปนกรณๆ ไปตอองคกรผมอ านาจ องคกรผมอ านาจไมมพนธกรณใดๆ ทจะตองเปนผรเรมกระบวนการ (ex officio) และไมม

229 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p 609. 230 TRIPS Agreement, Article 51 Footnote 3 (b) 231 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 610. 232 TRIPS Agreement, Article 51 Footnote 2 233 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.42 234 TRIPS Agreement, Article 51; ด Daniel Gervais, supra note 1,p. 312 -

133.

Ref. code: 25595601032559XHY

113

พนธกรณใดๆ ทจะตองตรวจสอบสนคาน าเขา นอกจากน ผทรงสทธจะตองแสดงพยานหลงฐานทเพยงพอวามเหตอนแทจรงทจะตองสงสยวามการน าเขาสนคาละเมดสทธ ซงเกณฑทใชคอ เพยงแตเปนสนคาทคลายจะเปนการละเมดสทธกเพยงพอทจะรเรมมาตรการไดแลว235

ตวอยางการน าไปใชของรฐภาคความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา แมก าหนดใหเปนหนาทของศลกากรในการตรวจสอบโดยอาศยฐานขอมลทเจาของสทธหรอผไดรบอ านาจมาลงทะเบยนรายละเอยดขอมลไวในการตรวจสอบ แตกเปดชองใหสามารถยนค ารองตอศาลเพอใหศาลสงใหศลกากรด าเนนการตรวจและกกสนคาได ซงตองด าเนนการตามขนตอนทก าหนดซงจะยงยากกวาการลงทะเบยนและใหศลกากรด าเนนการตรวจเองอยบางในกรณทสนคาทผรองอางไมไดลงทะเบยนไวในฐานขอมลของศลกากร ผรองจะตองยนเอกสารและหลกฐานตางๆ และเสยคาธรรมเนยมเสมอนเปนการลงทะเบยนใหม พยานหลกฐานทใชนอกจากค ารบรองการเปนเจาของสทธแลว อยางนอยตองมภาพของสนคาหรอภาพเหมอนอยางนอย 5 ภาพ ซงมขนาดตามทก าหนด เปนหลกฐาน หากไมสามารถตรวจจากชอของสนคาได236

(3) การยนค ารอง รายละเอยดในการยนค ารองนนปรากฏตามขอ 52 ความตกลงทรปส

เปนสวนทอธบายเพมเตมถงพยานหลกฐานทเพยงพอทจะท าใหผมอ านาจสงกกสนคาตามค ารองขอ ซงประการแรกนนจะตองมพยานหลกฐานการละเมดสทธของผทรงสทธภายใตกฎหมายของรฐทน าเขาสนคา ถอยค าวา "prima facie" ในบทบญญตหมายถงต งแตแรกท เหน หรอ "มมล" หมายความวา พยานหลกฐานทยนมานนจะตองเพยงพอทจะชวาผทรงสทธมสทธทเหนอกวาไดทนท หรอกลาวอกนยหนงคอ เปนพยานหลกฐานทบงชไดอยางชดเจนวาเปนไปไดวาจะเปนการละเมดสทธจนเปนทพอใจแกองคกรผมอ านาจ237

235 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 610. 236 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43

(e) 237 TRIPS Agreement, Article 52 Any right holder initiating the procedures under Article 51 shall be

required to provide adequate evidence to satisfy the competent authorities that, under the laws of the country of importation, there is prima facie an infringement of the right holder’s intellectual property right and to supply a sufficiently detailed description of the goods to make them readily recognizable by the customs

Ref. code: 25595601032559XHY

114

ประการทสองคอผยนค ารองจะตองยนรายละเอยดของสนคาทเพยงพอ เพอใหผมอ านาจศลกากรสามารถตรวจหาสนคาดงกลาวไดอยางรวดเรว เจาหนาทศลกากรมหนาทจะตองเพมประสทธผลในการท างานดานน238 อยางไรกตาม การบงชวาจะเปนสนคาทเหนไดวาจะเปนการละเมดหรอไมอาจใหองคกรผมอ านาจอนๆ เชน ศาล เปนผชกได แมการตรวจหาสนคาจะท าโดยศลกากรกตาม239

ต วอย า งของการน าไป ใช ของต า งป ระ เทศซ ง เป น ร ฐภ าค ของ ความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา ในกรณทยนค ารองตอศาลใหศาลสงนน ผรองจะตองมส าเนาค าสงศาลทมค ารบรองไปยงกรรมาธการศลกากร (Commissioner of Customs) และในกรณทเปนสนคาซงไมมการลงทะเบยนไวในฐานขอมล ผรองจะตองจายคาธรรมเนยมเสมอนการลงทะเบยน และหากเปนสนคาทไมสามารถตรวจสอบไดจากชอของเจาของสทธและชอสนคา หรอเปนสนคารปทรงสามมตตางๆ จะตองสงรปถายของสนคาหรอภาพเหมอนอยางนอย 5 รป ตามขนาดทก าหนดเปนหลกฐานดวย240

อกประเดนหนงในขอ 52 จะเปนเรองระยะเวลาในการพจารณาค ารอง องคกรผมอ านาจตองแจงแกผยนค ารองไมวาจะเปนลายลกษณอกษรหรอไม วาจะใหตามค าขอหรอไมในระยะเวลาทสมเหตสมผล และระยะเวลาทศลกากรจะปฏบตการตามค าขอซงก าหนดโดยองคกรผมอ านาจ ซงควรใชระยะเวลาเพยงไมกวนเทานน การแจงไมจ าเปนจะตองแจงโดยทนทหรอไมชกชา การแจงจะตองมรายละเอยดเกยวกบระยะเวลาทศลกากรจะกกสนคา และสถานททก าหนดโดยองคกรผมอ านาจดวย241

authorities. The competent authorities shall inform the applicant within a reasonable period whether they have accepted the application and, where determined by the competent authorities, the period for which the customs authorities will take action.;

ด Daniel Gervais, supra note 1,p. 314.; UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 612.

238 TRIPS Agreement, Article 52; ด Daniel Gervais, Ibid, p. 314. 239 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 612. 240 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43

(e) 241 TRIPS Agreement, Article 52; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 314 -

315.; UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 612.

Ref. code: 25595601032559XHY

115

(4) การวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา เมอเปนการรองขอใหกกสนคาของผ อนทดานศลกากร กอาจท าให

เจาของสนคานนเสยหายหรออาจถกน าไปใชในทางทผดได ดงนนจงตองมหลกประกนในการรองขอดวย ตามขอ 53 ความตกลงทรปส ไดกลาวถงหลกประกนซงผรองขอตองวางหลกประกนหรอการประกนอยางอนทเทยบเทา เชน หนงสอประกนความรบผดชอบ เพอปกปองผถกกลาวหาและองคกรผมอ านาจและปองปรามการใชในทางทผดในกรณทการกกสนคานนภายหลงพบวาปราศจากเหตผล242 หลกประกนนเปนการปกปองผถกกลาวหาและองคกรผมอ านาจในกรณทมการปฏบตตามค ารองขอซงเปนการแทรกแซงดวยกระบวนการทางกฎหมายของผคา ท าใหพนธกรณทตองใหวางหลกประกนเปนหลกการปองกนการจ ากดการแขงขนทางการคาอกทางหนง243 อยางไรกตาม การเรยกใหวางหลกประกนตองไมมากอยางไมสมเหตสมผล จนเปนเหตใหเปนอปสรรคตอการขอใชมาตรการเกยวกนการคาผานพรมแดน ซงขนอยกบรฐภาคในการตความวาความไมสมเหตสมผลนอยในระดบใด244

ตวอยางของการน าไปใชของรฐภาค เชน กฎหมายของประเทศฝรงเศสทก าหนดใหตองวางเงนประกนหรอเงนมดจ าเปนกอน แตมขอยกเวนส าหรบกลมธรกจขนาดยอมใหสามารถด าเนนการไดงายขนดวยการก าหนดใหไมจ าตองวางเงนประกน แตใหท าหนงสอยนยนความรบผดชอบในกรณเกดความเสยหายขน และยกเวนคาธรรมเนยมค ารองขอกกสนคา245

อกตวอยางหนงคอ ของประเทศสหรฐอเมรกา ก าหนดใหในกรณทศลกากรสงสยวาจะเปนสนคาทละเมดและเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจตองการใหกกสนคา หรอกรณทเปนการยนค ารองตอศาลใหศาลสงใหกกหรอตรวจสนคา เจาของสทธหรอผไดรบมอบ

242 TRIPS Agreement, Article 53 paragraph 1 The competent authorities shall have the authority to require an

applicant to provide a security or equivalent assurance sufficient to protect the defendant and the competent authorities and to prevent abuse. Such security or equivalent assurance shall not unreasonably deter recourse to these procedures.;

ด Daniel Gervais, อางแลว เชงอรรถท 1,หนา 316 243 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 613. 244 Ibid, p. 613. 245 ภมนทร บตรอนทร, โครงการศกษาวจยเรอง รฐกบแนวทางการบงคบสทธใน

กฎหมายทรพยสนทางปญญา ศกษาเปรยบเทยบประเทศไทยและประเทศฝรงเศส, (กรงเทพมหานครฯ : ม.ป.พ., 2554) น. 154

Ref. code: 25595601032559XHY

116

อ านาจจะตองท าสญญา ค าประกนความเสยหายเปนหนงสอและวางเงนประกนตามทผอ านวยการดานศลกากรก าหนดกอนการด าเนนการขนตอไป ซงหากไมมการวางประกนแลว ศลกากรจะปลอยสนคาออกจากทาศลกากรไป246

(5) การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท เมอองคกรผมอ านาจไดพจารณาค ารองและตดสนใหมการระงบการ

ปลอยของออกจากทาศลกากรแลว ขอ 54 ความตกลงทรปส ก าหนดใหตองแจงผทยนค ารอง และผทน าเขาทราบถงการกกสนคาทถกรองตามขอ 51 และจะตองเกดขนทนทวงท ซงปกตแลวคอระยะเวลาไมกวน และส าหรบผน าเขาแลว การแจงนจะตอง "ถงมอ" ผน าเขา และควรจะตองเปนหนงสอดวย247 ระยะเวลาในการแจงอาจพจารณาถงผลทางเศรษฐกจทอาจเกดขนจากการกกสนคาอยางไมสมเหตสมผล และการแจงไปยงผยนค ารองและผน าเขาใหเรวทสดเทาทเปนไปไดจะเปนประโยชนมากทสด

เม อผ ยนค ารองได รบการแจงวามการกกสนคาแล ว ตามขอ 55 ความตกลงทรปส ก าหนดระยะเวลาในการกกสนคาไวทดานศลกากรเปนระยะเวลาไมเกน 10 วนท างาน (working days) นบแตผยนค ารองไดรบแจงถงการกกสนคาแลว ซงในระยะเวลา 10 วนน ผรองหรอบคคลอนๆ ทเกยวของกบคดนอกจากผถกกลาวหาจะตองเรมกระบวนการทางศาลหรอกระบวนการอนทเทยบเทาเพอตดสนประเดนทพพาทเกยวกบสนคานน หากในระยะเวลา 10 วนน ผมอ านาจทางศลกากรไมไดรบการแจงวาไดมการเรมกระบวนการในการตดสนขอพพาทในคดทเกดขนโดยคความทไมใชผถกกลาวหาแตอยางใด หรอไมไดรบการคมครองชวคราวใหยดระยะเวลาในการกกสนคาออกไป สนคาทถกกกไวนนจะตองถกปลอยออกไป ระยะเวลาในการกกสนคาอาจขอใหขยายออกไปไดอก 10 วนท างาน ซงจะตองขนอยกบความเหมาะสมของแตละกรณไป หากวาไดเรมตนกระบวนการพจารณาประเดนแหงคดแลวในระยะเวลาดงกลาว ขอ 55 เปดโอกาสใหสามารถทบทวนค าขอใหกกสนคาได รวมถงเปดโอกาสใหคพพาทท าค าใหการได โดยการทบทวนนผถกกลาวหาจะตองเปนผรองขอ และการพจารณาทบทวนจะตองใชเวลาทสมเหตสมผลวาจะเปลยนแปลง ยกเลก หรอใหคงการกกไว248

246 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43 247 TRIPS Agreement, Article 54; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 317 -

318. 248 TRIPS Agreement, Article 55 Duration of Suspension

Ref. code: 25595601032559XHY

117

ในสวนทายของขอ 55 มถอยค าตอไปอกวา ไมวาการกกสนคานนจะไดกระท าไปจนสนหรอมการขยายระยะเวลาในการกกสนคาออกไป จะตองน าขอ 50 วรรค 6 มาใช กลาวคอ ระยะเวลาตองไมเกน 20 วนท างาน หรอ 30 วนตามปฏทน แลวแตระยะเวลาใดจะยาวกวา ในระยะเวลาดงกลาวจะตองเรมกระบวนการในการตดสนคด (โดยอาจเปนการตดสนโดยศาล หรอองคกรทางปกครองผมอ านาจ) ถาหากมการยนฟองเปนคดในศาลเพอตดสนคดแลว ผทรงสทธอาจยนขอคมครองชวคราวใหคงการกกสนคานนไวจนกวาจะตดสนคดได249

(6) คาสนไหมทดแทนของผน าเขาและเจาของสนคา ในกรณทเกดการกกสนคาผดพลาดไป หรอเปนสนคาทถกกกแตไดรบ

การปลอยในเวลาตอมาตามขอ 55 เนองจากไมมการเรมกระบวนการตดสนประเดนพพาท ตามขอ 56 ความตกลงทรปส ตองใหอ านาจแกองคกรผมอ านาจทเกยวของสงใหผรองชดใชคาสนไหมทดแทน

If, within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension, the customs authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other than the defendant, or that the duly empowered authority has taken provisional measures prolonging the suspension of the release of the goods, the goods shall be released, provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with; in appropriate cases, this time-limit may be extended by another 10 working days. If proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated, a review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a view to deciding, within a reasonable period, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed. Notwithstanding the above, where the suspension of the release of goods is carried out or continued in accordance with a provisional judicial measure, the provisions of paragraph 6 of Article 50 shall apply.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 319. 249 TRIPS Agreement, Article 55; ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 319

Ref. code: 25595601032559XHY

118

ทเหมาะสมแกผน าเขา เจาของสนคา หรอผรบสนคา ในความเสยหายอนเนองมาจากการผดหลงไปนน หรอจากการทกกสนคาไวแลวไดรบการปลอยตามขอ 55250

คาสนไหมทดแทนในกรณน ไม ไดก าหนดรายละเอยดวารวมถงคาทนายความดวยหรอไม แตกไมก าหนดวาไมใหรวมถง ซงขนอยกบกฎหมายภายในของรฐภาค และความรบผดในเรองนไมขนอยกบเจตนาทจรต หรอเจตนาทมงรายอนๆ ดวย คาสนไหมทดแทนตองเพยงพอตอ "ความเสยหายใดๆ" ทเกดขน ซงอาจรวมถงผลประโยชนทเสยไปจากการกกสนคา คาใชจายทตองเสยไป คาสนไหมทดแทนตองจายใหกบผน าเขา, ผรบสนคา และผเปนเจาของสนคา ซงผรองขอจะตองรบผดตอบคคลเหลานทงหมดหากมความเสยหายใดๆ เกดขนตอบคคลเหลานนจากการใชมาตรการเกยวกบการคาผานพรมแดน251

ตวอยางกฎหมายตางประเทศท เปนรฐภาคความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา ก าหนดใหในกรณทมการกกและตรวจสนคา และไดเรมกระบวนการตดสนขอพพาท แตตอมาพบวาไมใชสนคาทละเมดสทธ ศลกากรจะปลอยสนคาออกจากทา และจะจายเงนประกนและมอบหนงสอสญญาค าประกนทเจาของสทธหรอผมอ านาจวางไวใหผน าเขาเ พอเปนคาสนไหมทดแทน252 ซงหนงสอสญญาค าประกนนผน าเขาสนคาอาจใชเรยกรองคาสนไหมทดแทนเพมเตมไดหากเกดความเสยหายมากกวาจ านวนเงนประกนทไดรบ

(7) สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร ขอ 57 ความตกลงทรปสก าหนดรายละเอยดถงสทธในการตรวจสอบ

สนคาและการแจงขอมล รฐภาคจะตองใหอ านาจแกผมอ านาจเกยวกบสทธ 2 ประการ ประการแรกคอเปนสทธในการตรวจสนคา ทงเจาของสทธและผน าเขาจะตองไดรบโอกาสทเพยงพอในการตรวจสนคาทถกกกไวเพอพสจนการกลาวอางของเจาของสทธทยนค ารอง หรอเปนการพสจนเพอแก

250 TRIPS Agreement, Article 56 Indemnification of the Importer and of

the Owner of the Goods Relevant authorities shall have the authority to order the applicant to

pay the importer, the consignee and the owner of the goods appropriate compensation for any injury caused to them through the wrongful detention of goods or through the detention of goods released pursuant to Article 55.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 320 251 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 616. 252 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.44

Ref. code: 25595601032559XHY

119

ค ากลาวหาของผถกกลาวหา โดยทการตรวจสอบสนคานไมจ าเปนตองท าโดยเจาของสทธหรอผน าเขาเอง อาจใหผช านาญการซงเปนคนกลางทไดรบการคดเลอกหรอไววางใจจากทงสองฝายเปนผตรวจสอบแทนกเพยงพอแลว253

ตวอยางของการน าไปใชของตางประเทศซงเปนรฐภาคความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา ไดก าหนดใหในกรณทเปนสนคาตองสงสยไมวาเปนกรณทศลกากรมเหตอนควรสงสย หรอเปนกรณทเจาของสทธยนค ารอง เจาของสทธสามารถยนขอตวอยางของสนคาไปตรวจสอบไดโดยตองวางหลกประกนแยกตางหาก โดยระยะเวลาจะเปนไปตามทศลกากรก าหนด นอกจากน ทงผเปนเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจ และผน าเขาสนคาสามารถยนค าใหการและหลกฐานตางๆ ใหศลกากรและสงส าเนาค าใหการของแตละฝายใหฝายตรงขาม เพอเรมกระบวนการตดสนขอพพาทตอไปได254

สวนสทธในการไดรบขอมลนนไมไดบงคบ รฐภาคอาจใหอ านาจแกผมอ านาจในการแจงขอมลเกยวกบชอและทอยของผสงสนคา ผน าเขาและ ผรบสนคา และแจงจ านวนของสนคาใหแกเจาของสทธ ความมงประสงคของสทธขอนคอตองการใหเจาของสทธสามารถปฏบตตอบคคลเหลานนทอาจเกยวของกบการท าละเมดได แมวาในความเปนจรงแลวบคคลเหลานนอาจกระท าโดยสจรตและไมมเหตอนควรรวาเกดการละเมดขน ซงการแจงจะเกดขนหลงจากทไดตดสนประเดนทพพาทแลว255

253 TRIPS Agreement, Article 57 Right of Inspection and Information Without prejudice to the protection of confidential information, Members

shall provide the competent authorities the authority to give the right holder sufficient opportunity to have any goods detained by the customs authorities inspected in order to substantiate the right holder’s claims. The competent authorities shall also have authority to give the importer an equivalent opportunity to have any such goods inspected. Where a positive determination has been made on the merits of a case, Members may provide the competent authorities the authority to inform the right holder of the names and addresses of the consignor, the importer and the consignee and of the quantity of the goods in question.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 320 - 321.; UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 617.

254 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43 255 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 617.

Ref. code: 25595601032559XHY

120

(8) การรเรมโดยเจาหนาทผมอ านาจ (Ex Officio Action) บทบญ ญ ต เก ย วก บ มาตรการ ณ จ ดผ านแดน ในข อ 51 - 60

ความตกลงทรปสไมไดก าหนดใหองคกรผมอ านาจตองเปนผรเรมกระบวนการเพอปฏบตตามหนาทแตอยางใด อยางไรกตาม ในกรณทรฐภาคก าหนดใหองคกรผมอ านาจสามารถรเรมกระบวนการไดดวยตนเอง จะตองท าตามเงอนไขตางๆ ตามทขอ 58 ความตกลงทรปสไดก าหนดไว ซงโดยปกตแลว องคกรผมอ านาจอยางเชนศลกากรจะตรวจสนคาในจ านวนทมากเพอตรวจสอบมลคาของสนคาและน าไปค านวณอากรน าเขาเทานน256

ในกรณทรฐภาคก าหนดใหองคกรผมอ านาจสามารถรเรมกระบวนการดวยตนเองในการกกสนคาเนองจากพบพยานหลกฐานอยางแจงชดวามการละเมดทรพยสนทางปญญา ขอ 58 ไดก าหนดเงอนไขในการปฏบตหนาทขององคกรผมอ านาจไว 3 ประการ ประการแรก องคกรผมอ านาจสามารถเรยกขอมลขาวสารตางๆ จากเจาของสทธไดทกเมอซงขอมลดงกลาวจะชวยในการปฏบตหนาท เจาของสทธจะตองใหความรวมมอในการใหขอมลตางๆ นน เพราะหากไมยอมใหขอมลจะท าใหการตดสนใจขององคกรผมอ านาจเปนไปในทางทไมน ามาตรการตางๆ ไปใชในกรณนน257

ประการทสอง ผทรงสทธและผน าเขาจะตองไดรบการแจงเกยวกบการกกสนคาอยางทนทวงท นนหมายความวาเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงแกบคคลกลมนใหทราบถงการกกสนคา และการกกสนคาจะตองเปนไปตามขอ 55 นนคอผรองหรอผทเกยวของอนๆ จะตองด าเนนการขนตอไปภายในระยะเวลา 10 วนท าการ ซงสามารถขยายระยะเวลาออกไปไดอก 10 วน แตเปดโอกาสใหผน าเขาอทธรณการกกสนคาได258

ประการสดทาย มาตรการเยยวยาจะถกน ามาใชกบเจาหนาทฝายปกครองและเจาหนาทผมอ านาจในกรณทเจาหนาทกระท าการโดยไมสจรตเทานน ในกรณทเปนการปฏบตโดยสจรตจะเปนบทยกเวน259

ขอ 58 น ไมเปนบทบงคบใหรฐภาคจะตองก าหนดพนกงานเจาหนาทใหมอ านาจโดยตรงเพอปฏบตในดานน แตเปนการก าหนดกรอบในกรณทรฐภาคก าหนดใหมหนาทรเรม

256 Ibid, p. 617 - 618. 257 TRIPS Agreement, Article 58 (a); UNCTAD-ICTSD, Ibid, p. 618. 258 TRIPS Agreement, Article 58 (b); ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 322

- 323. 259 TRIPS Agreement, Article 58 (c)

Ref. code: 25595601032559XHY

121

กระบวนการเองได กลาวอกนยหนงคอ พนธกรณตามขอ 58 จะไมผกพนรฐภาคในกรณทไมมการก าหนดใหเปนหนาทขององคกรผมอ านาจในการรเรมกระบวนการ และการท าหนาทอนเปนการแทรกแซงนขนอยกบการตดสนใจของรฐภาค260

รฐภาคหลายๆ รฐ เชน สหรฐอเมรกา261 และฝรงเศส262 ก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจสามารถรเรมด าเนนการไดเองโดยทไมตองรอใหไดรบแจงจากเจาของสทธ ซงท าใหมประสทธภาพในการปองกนสนคาละเมดไมใหแพรกระจายและสรางความเสยหายภายในรฐไดโดยงาย แตอาจตองการฐานขอมลของสนคาอนมลขสทธตางๆ เพอใชตรวจสอบเปรยบเทยบกบสนคาทผานแดน และอาจตองอาศยความช านาญและความละเอยดในการตรวจสอบ ซงการทเจาหนาทผมอ านาจจะด าเนนการไดตองพบวาเปนสนคาละเมดอยางชดเจน ในกรณของสหรฐอเมรกานนกฎหมายก าหนดใหในกรณทเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจตองการใหศลกากรเปนผคมครองและตรวจสนคาของตนใหโดยอตโนมต เสมอนเปนการมอบอ านาจหนาทในการตรวจสนคาของตนใหศลกากร จะตองลงทะเบยนรายละเอยดสนคาของตนตามทกฎหมายก าหนด ซงขอมลตางๆ เหลานนสามารถน าไปตรวจสอบเปรยบเทยบกบสนคาทตองสงสยไดงาย263

ในกรณของสหรฐอเมรกานน หากเปนกรณทชดเจนวาเปนสนคาละเมดจะถอวามความผดทนทโดยทไมตองรอการตดสนขอพพาท และสนคาทเปนละเมดจะถกเจาพนกงานศลกากรยดทนท เนองจากเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจไดแจงขอมลตางๆ เกยวกบสนคาอนมลขสทธลงทะเบยนไวกบศลกากรแลว ศลกากรจงสามารถตรวจสอบและทราบไดทนทหากเปนกรณทละเมดอยางชดเจน264 แตหากเปนกรณทไมแนชด จะตองด าเนนการตรวจสอบเปนล าดบโดยสนคาตองสงสยจะถกกกไวกอน และศลกากรจะแจงไปยงผน าเขาและผเปนเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจโดยไมชกชา เพอใหท าค าใหการและแจงความประสงค ในกรณทผน าเขาไมท าค าใหการเบองตนเพอปฏเสธการถกตองสงสย สนคาจะถกยด กรณเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจปฏเสธการถกละเมดสทธ หรอไมสามารถแสดงหลกฐานทเพยงพอวาถกละเมด หรอปฏเสธการท าหนงสอสญญาค าประกนและการวางเงนประกน หรอแสดงความประสงคจะด าเนนการและท าหนงสอค า

260 UNCTAD-ICTSD, supra note 25, p. 618. 261 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.42;

U.S. Custom and Border Protection (CBP), supra note 227 262 ภมนทร บตรอนทร, อางแลว เชงอรรถท 245, น. 155 - 156. 263 U.S. Custom and Border Protection (CBP), supra note 227 264 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.42

Ref. code: 25595601032559XHY

122

ประกนกบวางหลกประกนแลวแตกลบถอนหลกประกนภายหลง ประกอบกบผน าเขาไดท าค าชแจงปฏเสธวาไมใชของละเมด เจาพนกงานศลกากรจะปลอยของออกจากทาศลกากร265

ในกรณทเจาของสทธตองการด าเนนการตรวจสนคาและตดสนขอพพาท และท าหนงสอสญญาค าประกนและวางหลกประกนแลว จะสามารถขอรบตวอยางสนคาทถกกลาวหาไปตรวจไดโดยตองท าหนงสอค าประกนและวางหลกประกนในสวนนตางหากอกสวนหนง ศลกากรจะใหโอกาสส าหรบคพพาทในการท าค าใหการซงจะตองสงส าเนาค าใหการใหฝายตรงขามดวย และใหสทธแสดงพยานหลกฐานตางๆ เพอสนบสนนค าใหการของตนได ศลกากรจะเปนผชขาดขอพพาทวาเปนสนคาทละเมดหรอไม266

(9) การเยยวยาความเสยหาย และขอยกเวนของมาตรการ การเยยวยาปรากฏตามขอ 59 ก าหนดใหรฐภาคตองใหอ านาจแกผม

อ านาจซงไดแกศาลและฝายปกครอง ในการสงใหท าลายหรอการก าจดสนคานนออกไปจากตลาด ซงการด าเนนการจะตองเปนไปตามขอ 46 กลาวคอ จะตองเปนวธการทไม ใชทางการคาซงตองไมสรางความเสยหายตอผทรงสทธ รวมถงการไมตองชดใชคาชดเชย และหากการก าจดสนคาออกไปจากตลาดนนยงสรางความเสยหายแกเจาของสทธไดอกกจ าตองท าลายเสย อยางไรกตาม ค าสงทใหท าลายหรอก าจดสนคาออกไปจากตลาดนผถกกลาวหาซ งมกเปนผน าเขามสทธจะยนค ารองขออทธรณตอศาลได และไมขดตอสทธของผทรงสทธทจะด าเนนการตางๆ ตามสทธทมตอศาล โดยเฉพาะการเรยกคาสนไหมทดแทนไดเชนกน267

ขอ 60 ก าหนดขอยกเวนทรฐภาคไมจ าตองกระท าการตามทไดก าหนดไวในกรณท เปนสนคาจ านวนเลกนอย และการสงของนนโดยธรรมชาตของการสงไมใชการคา

265 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43 266 Title 19 Custom Duties - Code of Federal Regulations, Section 133.43 267 TRIPS Agreement, Article 59 Remedies Without prejudice to other rights of action open to the right holder

and subject to the right of the defendant to seek review by a judicial authority, competent authorities shall have the authority to order the destruction or disposal of infringing goods in accordance with the principles set out in Article 46.;

ด Daniel Gervais, supra note 1, p. 324 - 325.

Ref. code: 25595601032559XHY

123

โดยเฉพาะสนคาทอยในกระเปาสวนตวของนกทองเทยว หรอการสงสนคาในการขายเลกๆ นอยๆ เทานน268

โดยสรปแลวความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณในการคมครองลขสทธอยางเปนระบบ โดยก าหนดพนธกรณในดานตางๆ เปนเกณฑใหรฐภาคไดน าไปปรบใชกบกฎหมายของตวเอง โดยทบางขอก าหนดรายละเอยดไวคอนขางละเอยด บางขอก าหนดไวเพยงหลกเทานนโดยททงรายละเอยดใหรฐภาคไดน าไปปรบใชในกฎหมายภายในของตนเองใหเหมาะสมกบสภาพภายในรฐของตน จงเปนหนาทของรฐภาคซงเปนสมาชกองคการการคาโลกทจะปฏบตตามพนธกรณขอตางๆ ตามความตกลงทรปส ซงบทถดไปจะเปนการวเคราะหถงการท าตามพนธกรณตามความตกลงทรปสจากการพจารณาความสอดคลองของบทบญญตทเกยวกบการคมครองลขสทธทงระบบ เพอใหเหนถงภาพรวมในการคมครองลขสทธของประเทศไทยวามความสอดคลองกบความตกลงทรปสมากนอยเพยงใด

268 TRIPS Agreement, Article 60

Ref. code: 25595601032559XHY

บทท 4 ความสอดคลองของกฎหมายคมครองลขสทธของประเทศไทย

ประเทศไทยอยในฐานะของสมาชกดงเดม (original member) ขององคการการคาโลก1

เนองจากเปนภาคของแกตต (GATT) แตเดมแลว ดงนนการเขาเปนสมาชกขององคการการคาโลก (WTO) และเปนภาคของความตกลงทรปส จงเปนไปตามเงอนไขขอ 11 ของความตกลงกอตงองคการการคาโลก และมพนธกรณตองผกพนความตกลงทรปส ในฐานะเปนความตกลงทสมาชกองคการการคาโลกตองผกพนและปฏบตตามตามขอ 2 วรรค 2 ของความตกลงกอตงองคการการคาโลก2 ไทยจงอยในฐานะภาคของความตกลงทรปสมาแตตนโดยอตโนมต

กฎหมายของประเทศไทยทเกยวกบการคมครองลขสทธมหลายฉบบ แบงออกเปนหลายกลม ฉบบทใชคมครองลขสทธโดยตรงม 2 ฉบบ ไดแก พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ซงตอมาในป 2558 ไดรบการแกไขเพมเตมเนอหาบางสวน และพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 (ซงตอจะเรยกวา พระราชบญญ ตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ แทน) พระราชบญญตลขสทธเปนกฎหมายสาระบญญตมสาระส าคญเกยวกบการคมครองลขสทธทงหมดในฉบบเดยว ทงคณสมบตของผทจะไดรบการคมครอง การคมครองสทธแตเพยงผเดยว ขอยกเวน การบงคบสทธ ความรบผดทางอาญาของผละเมด และอนๆ พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ เปนกฎหมายวธสบญญตในการด าเนนการบงคบสทธในชนศาล รวมถงวธการขอคมครองชวคราว และใหใชกฎหมายวธพจารณาความทวไปดวย กฎหมายทงสองฉบบเปนกฎหมายหลกทน ามาพจารณา นอกจากน ยงมกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรมทน ามาใชในการแขงขนทางการคาสนคาและบรการอนเกยวกบงานอนมลขสทธ และกฎหมายเกยวกบมาตรการทเกยวของกบการคาผานพรมแดนซงตองน ามาพจารณาเชนกน

กฎหมายอกกลมหนงทหากพจารณาโดยผวเผนแลวจะไมเกยวกบการคมครองลขสทธโดยตรง แตมวตถประสงคในการปองกนและปรามการละเมดลขสทธ และใชกบสนคาอนมลขสทธ จงเปนกฎหมายทใชคมครองลขสทธโดยทางออม กฎหมายกลมนมหลายฉบบ เชนพระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551 ซงในวทยานพนธฉบบนจะไมกลาวถงโดยละเอยด

1 Agreement Establishing the World Trade Organization, Article 11 2 Agreement Establishing the World Trade Organization, Article 11

paragraph 2

Ref. code: 25595601032559XHY

125

กฎหมายกลมสดทาย จะเปนกฎหมายล าดบรองท อาศยอ านาจการตราจากพระราชบญญตตางๆ ทเกยวของกบการคมครองลขสทธ กฎหมายล าดบรองทเกยวของจะบญญตถงรายละเอยดของมาตรการทางกฎหมายตางๆ ทกฎหมายล าดบทสงกวาใหอ านาจไว ไดแก กฎหมายล าดบรองทบญญตเกยวกบรายละเอยดของสญญาใหใชสทธทเปนการจ ากดการแขง และกฎหมายล าดบรองเกยวกบมาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดน

กฎหมายของประเทศไทยทมปญหามากทสดอย ในสวนของการบงคบสทธ ซงครอบคลมกฎหมายวธพจารณาความและมาตรการพเศษ ณ จดผานแดนดวย เปนกลไกส าคญในการคมครองลขสทธและเปนสวนทชวยรกษาสมดลระหวางสทธของเจาของสทธและประโยชนของสาธารณะ มหลายสวนทตองแกไขเพมเตมและแกไขเปลยนแปลงดงน 4.1 การบงคบสทธ การบงคบสทธเปนสวนส าคญในการคมครองเจาของสทธในทรพยสนทางปญญา เปนกฎหมายเกยวกบการบงคบกรณเกดการละเมดสทธขน โดยทวไปเปนบทบญญตทท าใหกระบวนพจารณาและการชดใชคาสนไหมทดแทนมประสทธภาพและประสทธผล

4.1.1 การขอคมครองชวคราว การคมครองชวคราวเปนมาตรการแรกทเจาของสทธสามารถใชไดเมอมการ

ละเมดหรอก าลงจะเกดการละเมดขน เปนมาตรการทเนนความรวดเรวและไมตองฟองคดกอน

4.1.1.1 ลกษณะของการขอคมครองชวคราว การขอคมครองชวคราวตามกฎหมายของประเทศไทย ปรากฏตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 65 ซงไดบญญตวา "ในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวาบคคลใดกระท าหรอก าลงจะกระท าการอยางใดอยางหนงอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง เจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงอาจขอใหศาลมค าสงใหบคคลดงกลาวระงบหรอละเวนการกระท าดงกลาวนนได"3

การขอคมครองดงกลาวเปนกรณของการขอคมครองกรณทยงไมมการฟองคดเกดขน ดวยเหตทอาจเปนกรณทการละเมดสทธนนยงไมเกดขน แตก าลงจะเกดการละเมดขนได นอกจากนหากปลอยใหเปนการขอคมครองชวคราวในลกษณะปกตคอ การคมครองชวคราวกอน

3 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 65

Ref. code: 25595601032559XHY

126

มค าพพากษาหลงจากมการฟองแลวตามกฎหมายวธพจารณาความแพง จะเปนการเนนชาไปอยางมากและอาจเกดความเสยหายตอสทธของผทรงสทธแลว จากถอยค าตามบทบญญตไมมการก าหนดวาจะตองฟองคดกอนอยางชดเจน เพอใหเกดความรวดเรวในการใหการคมครองทไมตองรอการรางฟอง การเตรยมเอกสาร พยานหลกฐาน และยนฟองศาล ซงอยางเรวทสดจะใชเวลาอยางนอย 2 - 3 วน และโดยปกตจะใชเวลามากกวานนซงท าใหเกดความลาชาได ดงนน การบญญตกฎหมายเชนนจงตรงกบความมงประสงคของความตกลงทรปสในการใหการคมครองทรวดเรวไมเนนชา ท าใหบทบญญตมความสอดคลองแลว

การขอคมครองชวคราวตามกฎหมายของประเทศไทย ศาลสามารถสงคมครองชวคราวโดยไมตองแจงหรอรบฟงอกฝายหนงไดตามขอ 14 ของขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 เพอใหการคมครองเปนไปอยางรวดเรว และสามารถบงคบการคมครองไดทนทแมผถกกลาวหาจะยงไมไดรบแจงค าสงกตาม ซงความตกลงทรปสใหรฐภาคสามารถก าหนดในลกษณะนได ท าใหมความสอดคลองกบพนธกรณความตกลงทรปสแลว

4.1.1.2 การยนค ารอง การขอคมครองชวคราวใหหยดการกระท าละเมดลขสทธหรอไมใหเกด

การกระท าละเมดน ผรองจะตองแสดงหลกฐานโดยแจงชดอนเปนกรณทใหอ านาจศาลในการพจารณา โดยจะตองมหลกฐานทเพยงพอจนแนใจวามการกระท าความผดเกดขน หรอก าลงจะมการกระท าความผดเกดขน สวนทก าลงจะมการกระท าความผดเกดขนนควรเปนกรณของการตระเตรยมการทพรอมจะกระท าความผดไดทกเมอแลว การละเมดสทธจะเกดขนไดทกเมอ ซงตองมพยานหลกฐานทเพยงพอจนศาลพงพอใจและสามารถมค าสงคมครองชวคราวได 4 เปนการน าหลกตรวจสอบถวงดลมาใชในการพจารณา และเปนการก าหนดลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว การก าหนดใหตองแสดงพยานหลกฐานโดยแจงชดตามกฎหมายของประเทศไทยจงสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปสแลว

นอกจากการยนค ารองและแสดงพยานหลกฐานในกรณขอคมครองชวคาวเพอหยดการกระท าละเมดแลว ยงมประเดนการคมครองพยานหลกฐานเพอมใหถกท าลาย ปรากฏตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ มาตรา 28 และ 29 ซงจะอนโลมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงในบางมาตราเกยวกบการขอใหศาลมค าสงคมครองชวคราวแกพยานหลกฐานและขอสบพยานหลกฐานไวกอนมการฟองคด รวมถงการขอใหมค าสงในการยด

4 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 12 -

13

Ref. code: 25595601032559XHY

127

อายดพยานหลกฐานได และการขอคมครองชวคราวพยานหลกฐานสามารถขอกอนฟองได และสามารถขอในกรณฉกเฉนเพอมใหเกดการลาชาได5 โดยทหลกการยนค ารองและการพจารณาค ารองเปนเชนเดยวกบการขอคมครองชวคราวกรณใหหยดหรอไมให เกดการกระท าละเมด6 การก าหนดบทบญญตในลกษณะดงกลาวมลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงท าใหบทบญญตเกยวกบการคมครองชวคราวเกยวกบพยานหลกฐานมความสอดคลองแลว

4.1.1.3 การวางหลกประกน และการแจงผทอาจถกฟอง ประเดนการวางเงนหลกประกนเพอคมครองผถกกลาวหาทอาจเปน

จ าเลย ทงในกรณทเปนการขอคมครองชวคราวในการปองกนมใหเกดการละเมดสทธแตแรกและกรณการคมครองพยานหลกฐาน ปรากฏตามขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการค าระหวางประเทศ ออกโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 30 ของพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ ก าหนดใหศาลสงใหวางหลกประกนจ านวนเทาทอาจเกดความเสยหายแกผทถกกลาวหาซงอาจเปนจ าเลยในคดเพอเปนการคมครองผถกกลาวหาตามสมควร เพอปองกนการน าไปใช ในทางทผดอน เปนการแทรกแซงการแขงขนทางการคา ซงเปนหลกการลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว สวนนจงมความสอดคลองกบพนธกรณแลวเชนกน

ในกรณทมค าสงคมครองชวคราวไมวากรณใด กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหตองแจงไปยงผถกกลาวหาทอาจถกฟองเปนจ าเลยในคดทราบโดยไมชกชา7 การบญญตลกษณะนยงไมสอดคลองกบความตกลงทรปส เนองจากยงแคบกวากรอบตามพนธกรณความตกลงทรปสก าหนดไว กลาวคอ ความตกลงทรปสก าหนดใหตองแจงไปยงผทไดรบผลกระทบจากการคมครองชวคราวทงหมด ไดแก ตวผถกกลาวหาเอง ผจดจ าหนาย หรอบคคลอนๆ ตามแตละกรณ จงท าใหบทบญญตกฎหมายของไทยในสวนนยงมมาตรฐานทต ากวาทความตกลงทรปสไดก าหนดไว ดงนน จงควรแกไขเพมเตมบทบญญตใหตองแจงไปยงบคคลอนๆ ทไดรบผลกระทบจากการคมครองชวคราวใหทราบดวย

5 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, มาตรา 28 - 29 6 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 12 -

13 7 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 14

Ref. code: 25595601032559XHY

128

4.1.1.4 การทบทวนค าสง และหนาทของผรองขอ การทบทวนค าส งคมครองชวคราวตามกฎหมายของประเทศไทย

ก าหนดใหเปนสทธของผถกกลาวหาทอาจถกฟองเปนจ าเลยในคดเปนผรองขอใหยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงคมครองชวคราวได8 ซงเปนการใหสทธตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงมความสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสแลว

การก าหนดหนาทใหกบผรองขอใหตองฟองคดภายในระยะเวลาทก าหนด กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหผรองขอคมครองชวคราวตองฟองคดเกยวกบค าขอคมครองชวคราวทไดรบอนญาตภายในระยะเวลา 15 วน นบแตศาลมค าสง หรอภายในระยะเวลาทศาลก าหนด หากภายในระยะเวลาดงกลาวไมมการฟองคดเกดขนใหถอวาค าสงคมครองชวคราว เปนอนยกเลกไปเมอครบก าหนดเวลาดงกลาว9 การบญญตกฎหมายในลกษณะนสอดคลองกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไววาใหรฐภาคตองก าหนดพนธกรณใหผรองขอคมครองชวคราวตองฟองคดในระยะเวลาทก าหนด จงท าใหมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว

4.1.1.5 การชดใชคาสนไหมทดแทน ในกรณทมการยกเลกค าสงคมครองชวคราวเนองจากค าขอของผถก

กลาวหา หรอการคมครองชวคราวสนสดลงโดยผรองขอไมมการฟองคดสศาล กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหผถกกลาวหามสทธยนค าขอใหศาลสงใหผยนค ารองขอคมครองชวคราวชดใชคาสนไหมทดแทนตามทศาลเหนสมควรได หากผรองขอคมครองชวคราวไมปฏบตตาม ศาลมอ านาจบงคบ ผรองขอคมครองชวคราวเสมอนเปนลกหนตามค าพพากษาได10 การบญญตกฎหมายในลกษณะนตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดไว จงมความสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสพอสมควรแลว อยางไรกตาม ควรมการก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนวาไดแกอะไรบางเพอใหการชดใชคาสนไหมทดแทนเพยงพอตอความเสยหายทเกดขนกบผถกกลาวหา

4.1.1.6 ขอสงเกต มขอสงเกตวา ในทางปฏบตการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาซง

รวมถงลขสทธดวยนน ของประเทศไทยมกใชวธการด าเนนคดทางอาญา อาจกลาวไดวา เนนทการ

8 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 16 9 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 17 10 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 16

วรรค 2, 17 วรรค 2

Ref. code: 25595601032559XHY

129

ด าเนนคดทางอาญาเปนหลก อกทง ฝายนตบญญตกใหความส าคญกบการแกไขเพมเตมฐานความผดและเพมอตราโทษอยางตอเนอง ในทางปฏบตจงเนนใหเจาพนกงานต ารวจเปนผด าเนนการแทน ซงแตกตางจากหลกการตามความตกลงทรปสอยางชดเจนทใหสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธในลกษณะทางแพง ตองใชกระบวนการทางแพงในการบงคบเปนหลก จงท าใหการใชวธการขอคมครองชวคราวกอนฟองนไมถกน ามาใชอยางจรงจง เจาของสทธเนนทการใชกระบวนการทางอาญาโดยใชเจาพนกงานต ารวจเปนเครองมอในการเรยกรองเงนซงอาจเกนเลยไปจากคาเสยหายทแทจรง และในบางครงกท าใหเกดการตอสและใชความรนแรงได 11 ซงทานทสนใจสามารถศกษาเกยวกบเรองนตอไปไดตามกรอบกฎหมายภายใน

นอกจากน ยงมบทบญญตทมลกษณะคลายกบการคมครองชวคราวแตใชกบผใหบรการระบบคอมพวเตอรแกบคคลอนในการเขาสระบบอนเตอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอนโดยผานระบบคอมพวเตอร หรอผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน ซงเจาของสทธอาจยนค ารองตอศาลขอใหผใหบรการระงบการกระท าท ถกอางวาเปนการละเมดสทธในระบบคอมพวเตอร หรอน างานทอางวาเปนการละเมดสทธออกไปจากระบบในระยะเวลาทก าหนดได และใหเจาของสทธด าเนนคดกบผท าละเมดในระยะเวลาก าหนดนนดวย12 บทบญญตนยงไมแนชดวาจะตกอยภายใตบงคบของการคมครองชวคราวนหรอไม เนองจากยงขาดบทบญญตทความตกลงทรปสก าหนดไวหลายสวน เชน ไมมบทบญญตเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนกรณใชมาตรการแลวแตไมมการด าเนนการฟองคดภายในระยะเวลาทก าหนด อกทงเปนบทบญญตทอยในสวนขอยกเวนการละเมดสทธแตกลบมลกษณะคลายกบการคมครองชวคราว ท าใหเกดความสบสนอยบาง ประเดนนผทสนใจสามารถน าไปศกษาตอได

การด าเนนคดทเนนใชกระบวนการทางอาญายงปรากฏปญหาตางๆ ทเกยวของในบทบญญตเกยวกบความผดทางอาญาอกดวย ซงจะอธบายตอไป

4.1.2 มาตรการทางแพง บทบญญตสวนนจะเกยวกบกฎหมายวธสบญญตในการบงคบสทธ ซงเนนทการ

บงคบสทธทางแพง แตบททวไปจะน าไปใชกบมาตรการทางอาญาดวย

11 จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร, ประวตศาสตรและแนวคดเกยวกบ

ทรพยสนทางปญญา, (กรงเทพมหานครฯ : โรงพมพเดอนตลา,2560), น. 169 - 170, 183 12 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตมฉบบท 2 พ.ศ. 2558, มาตรา 32/3

Ref. code: 25595601032559XHY

130

4.1.2.1 การบงคบสทธทางแพง กฎหมายของประเทศไทยเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาม

กฎหมายทเกยวของหลายฉบบ กฎหมายพเศษส าหรบการด าเนนกระบวนพจารณาคดทเกยวกบทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะคอ พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง พ.ศ. 2539 และขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 หากในกรณทไมมการก าหนดไวเปนการเฉพาะ ตองน ากฎหมายทวไปมาใชโดยอนโลม 13 ไดแก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ดงนนการวเคราะหในสวนนหากไมมบทบญญตในกฎหมายพเศษก าหนดไว จะตองน าบทบญญตทเกยวของในกฎหมายทวไปโดยอนโลมตามทบทบญญตไดก าหนดไวมาวเคราะหดวย

(1) บททวไป การบงคบสทธตามกฎหมายไทยปรากฏตามทงประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความแพง และตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหว างประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง พ.ศ. 2539 ในสวนวธพจารณาอยางยตธรรมและเทาเทยม ปรากฏตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงอนเปนบทกฎหมายทวไปพอสมควรแลว

(ก) ระบบการบงคบสทธทมประสทธภาพและประสทธผล พนธกรณแรกของบททวไปทก าหนดใหรฐภาคสรางระบบการบงคบ

สทธทมประสทธภาพและประสทธผลซงปรากฏตามขอ 41 วรรคแรก ความตกลงทรปสนน กฎหมายเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของประเทศไทยมความซบซอนไมมากและมหลายสวนทใชรวมกบบทบญญตทเปนกฎหมายทวไป สวนทแตกตางไปจากกฎหมายทวไปในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงและประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา จะน ามาบญญตไวในกฎหมายพเศษทเกยวกบการด าเนนมาตรการหรอการด าเนนคดตางๆ เกยวกบทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะ ไดแก พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 ซงไดรบการแกไขเพมเตมเปนฉบบท 2 ในป 2558

13 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง พ.ศ. 2539, มาตรา 26

Ref. code: 25595601032559XHY

131

โดยภาพรวมตามพนธกรณของบททวไปนน แมวากฎหมายของประเทศไทยจะไดรบการพฒนาคอนขางดในระดบหนงแลว ซงมกจะเปนสวนท เกยวของกบบทบญญตวธสบญญตซงตรงกบหลกทใชในคดทวไป เชน การตงผแทนในคด 14 แตยงมสวนทท าใหความมประสทธภาพในการบงคบสทธมไมมากเทาทควร เชน มาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดนซงในวทยานพนธฉบบนจะแยกพจารณาเปนอกหวขอหนง15 จงท าใหการท าตามพนธกรณนยงไมสอดคลองเทาทควร จะตองแกไขปรบปรงและแกไขเพมเตมกฎหมายทเกยวของเพอใหบทบญญตเกยวกบการบงคบสทธของประเทศไทยมประสทธภาพและประสทธผลใหเพมมากขน

พนธกรณอกประการหนงของความตกลงทรปสในขอ 41 วรรคแรกตอนทาย คอ ตองการใหการบงคบสทธอยางมประสทธผลจะตองไมเปนอปสรรคตอการคา และปองกนการน าไปใชในทางทผด หากพจารณาภาพรวมของมาตรการบงคบสทธของประเทศไทยแลว มความไมสมดลในหลายประการ เชน การชดใชคาสนไหมทดแทนทก าหนดไวแตเฉพาะของเจาของสทธผถกละเมดเทานน ไมมการก าหนดบทบญญตเกยวกบคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถกกลาวหากรณทจ าเลยชนะคดเอาไวในกฎหมายพเศษเปนการเฉพาะซงจะเปนการถวงดลการใชสทธ ท าใหจ าเลยผถกกลาวหาเสยเปรยบในการด าเนนคดเพอเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทน16 ซงอาจท าใหเปนการใชสทธเพอท าใหคแขงทางการคาเสยหาย และเปนการใชสทธในทางทผด อกตวอยางหนงคอการก าหนดองคประกอบความผดทางอาญาทไมครบตามพนธกรณ กลาวคอ ไมมการก าหนดวาตองเปนการละเมดในระดบเชงพาณชย ประกอบกบการก าหนดใหคาปรบในคดอาญาซงสงมากจ านวนครงหนงตกเปนของเจาของสทธ ท าใหเจาของสทธสามารถใชชองทางนในการใชสทธเพอแสวงประโยชนกบการละเมดในระดบเลกนอยซงความเสยหายไมมาก แตกลบไดประโยชนจากคาปรบในจ านวนทสงมากกวาความเสยหายทแทจรง17 ทงสองตวอยางแสดงใหเหนถงกฎหมายทยงขาดกลไกทดในการปองกนการบงคบสทธทจะกอใหเกดอปสรรคทางการคา และการใชสทธไปในทางทผด ซงตองแกไขเพมเตมและแกไขเปลยนแปลงบทบญญตทเกยวของเพอใหมความสมบรณและตรงกบพนธกรณยงขน

14 ด การวเคราะหในเรองการตงผแทนในคด น. 139 - 140 15 ด การวเคราะหในเรองมาตรการส าหรบการคาผานพรมแดน น. 167 - 182 16 ด การวเคราะหเรองการก าหนดคาสนไหมทดแทน หนา 145 - 153 17 ด การวเคราะหเรองการก าหนดองคประกอบความผดในกฎหมายอาญา หนา 156 -

160

Ref. code: 25595601032559XHY

132

(ข) หลกวธพจารณาคดอยางยตธรรมและเทาเทยม พนธกรณตอมาปรากฏในขอ 41 วรรค 2 ความตกลงทรปสคอ หลกวธ

พจารณาคดอยางยตธรรมและเทาเทยม ซ งองคประกอบหลกคอสทธทจะไดรบการรบฟงพยานหลกฐานและสทธทจะตงทนายความเปนผแทน ตามกฎหมายของประเทศไทย กระบวนการบงคบสทธไดก าหนดสทธเหลานไวอยแลวซงเปนเชนเดยวกบสทธในการพจารณาคดอนๆ ท าใหมการใชหลกการพจารณาคดทยตธรรมและเทาเทยมทดพอสมควรแลว18 นอกจากน ยงบญญตหลกการฟงความทงสองฝายเพอเปดโอกาสอยางเตมทแกคความทกฝายในการมาฟงการพจารณาและใชสทธเกยวกบกระบวนพจารณาตางๆ อยางเตมท19 เพอเปดเผยขอเทจจรงทงหมดทจะชวยใหศาลสามารถพจารณาคดไดอยางถกตองเปนธรรม อยางไรกตาม ยงขาดสวนประกอบทจะเปนการรกษาขอมลอนเปนความลบของคความในคดทชดเจนตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว ซงอาจตองแกไขเพมเตมกฎหมายใหเกดความชดเจนมากยงขน

อกเรองหนงทเปนพนธกรณตามขอ 41 วรรค 2 เกยวกบหลกความยตธรรมและเทาเทยมเชนกนคอ วธพจารณาตองไมซบซอนโดยทไมจ าเปนหรอมคาใชจายสง หรอสงผลใหเกดขอจ ากดดานเวลาอยางไมมเหตผล หรอไมรบประกนถงความลาชา กฎหมายของประเทศไทยมการก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการส าหรบขนตอนตางๆ ทไมนานจนเกนไป ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงอนเปนกฎหมายทวไป เชน เมอศาลรบฟองและออกหมายเพอสงส าเนาค าฟองใหกบจ าเลยในคด และก าหนดใหโจทกในคดรองขอตอพนกงานเจาหนาทเพอสงหมายนนภายใน 7 วน20 ซงคดอาญาอนโลมมาใชผานมาตรา 15 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงเปนลกษณะเดยวกบขนตอนอนๆ ทกฎหมายจะก าหนดระยะเวลาไวชนเจนและไมนานจนเกนไป นอกจากน กระบวนพจารณาคดมความซบซอนไมมากและการก าหนดคาธรรมเนยมศาลเปนเชนเดยวกบคดอนๆ ซงมอตราทไมสงมาก กลาวคอ หากมทนทรพยไมเกน 50 ลานบาทตองเสยคาธรรมเนยมในการขนศาลรอยละ 2 ของทนทรพย แตไมเกนสองแสนบาท สวนทเกน 50 ลานบาทขนไปคดเพมรอยละ 0.1 เทานน21 สวนในคดอาญานนมเพยงกรณเปนคดแพงเกยวเนองคดอาญาเทานนทศาลจะเรยกคาธรรมเนยมได22

18 ด การวเคราะหเรองหลกการด าเนนคดทยตธรรมและเทาเทยม หนา 137 - 142 19 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 103 20 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 173 21 ตารางทายประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ตารางท 1 22 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา, ภาค 6 หมวด 2

Ref. code: 25595601032559XHY

133

นอกจากตามกฎหมายท ว ไปแล ว ตามกฎหมายพ เศษในพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ ก าหนดใหอธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยอนมตประธานศาลฎกามอ านาจออกขอก าหนดใดๆ เกยวกบการด าเนนกระบวนพจารณาและการรบฟงพยานหลกฐาน เพอใหเปนไปโดยสะดวก รวดเรว และ เทยงธรรม และไมท าใหสทธในการตอสคดอาญาของจ าเลยตองลดนอยถอยลงกวาทบญญตไวในกฎหมาย23 และไดมการออกขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 ซงออกตามอ านาจดงกลาวเพอท าใหการด าเนนกระบวนพจารณามความสะดวกและเปนการลดอปสรรคในกระบวนพจารณาคด เพอใหระยะเวลาในการพจารณาคดรวดเรวยงขน และเพอใหเกดความยตธรรมมากยงขน เชน การทบทวนความจ าพยาน24 การสบพยานโดยระบบการประชมทางจอภาพ การก าหนดแนวทางการด าเนนคดกอนการสบพยาน25 และอนๆ

นอกจากน ในการพจารณาคดของศาล กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหศาลทรพยสนทางปญญาฯ นงพจารณาคดตดตอกนไปโดยไมเลอนคดจนกวาจะเสรจการพจารณา เวนแตมเหตจ าเปนอนไมอาจกาวลวงได และเมอเสรจการพจารณาคด ใหศาลทรพยสนทางปญญาฯ รบท าค าพพากษาหรอค าสงโดยเรว26 เปนบทบญญตทใหศาลตองพจารณาคดตอเนองไมเลอนคดโดยไมจ าเปนเพอความรวดเรวในการพจารณาตามสมควร ซงหากมเหตอนจ าเปนอนไมอาจกาวลวงได ศาลยอมเลอนการพจารณาไดตามสมควร แตหากไมมเหตใดๆ แลว การพจารณายอมเลอนนดไมได ท าใหการพจารณาเกดความตอเนองและรวดเรวกวาคดทวไปพอสมควร และเมอพจารณาเสรจแลวศาลจะตองท าค าพพากษาหรอค าสงโดยเรวเพอไมใหเกดความลาชาโดยไมจ าเปน เปนบทบญญตทรบรองถงความรวดเรวของการพจารณาคดของศาลตามสมควรอกบทหนง

ดวยเหตตามทไดอธบายแลวนน ท าใหกฎหมายทใชในการบงคบสทธในเบองตนมความซบซอนทไมมากจนเกนไป มบทกฎหมายทก าหนดระยะเวลาในแตละขนตอนใหรวดเรวพอสมควร คาใชจายในการขนศาลมไมมากจนเกนไปตามทนทรพย และมบทบญญตทท าใหเกดความสะดวกและรวดเรวมากยงขนในกฎหมายพเศษ ซงตรงกบทความตกลงทรปสก าหนด ท าใหกฎหมายของประเทศไทยมความสอดคลองในสวนนแลวพอสมควร

23 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, มาตรา 30 24 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 28 25 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 27 26 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, มาตรา 27

Ref. code: 25595601032559XHY

134

(ค) หลกความโปรงใส พนธกรณตามขอ 41 วรรค 3 ความตกลงทรปส ประโยคแรก ซง

แสดงถงหลกความโปรงใส ทก าหนดใหการตดสนประเดนแหงคดจะตองอยในรปของลายลกษณอกษรและตองมเหตผล ตามกฎหมายของประเทศไทยโดยทวไปก าหนดใหการท าค าพพากษาหรอค าตดสนประเดนแหงคดจะตองท าเปนลายลกษณอกษรและประกอบดวยเหตผล 27 เชนเดยวกบทก าหนดไวในขอ 41 วรรค 3 ความตกลงทรปส อยางไรกตาม การฟองบงคบสทธในลขสทธอาจเขาลกษณะเปนคดมโนสาเรไดหากทนทรพยในคดเรองนนไมเกน 300,000 บาท ซงหากเปนคดมโนสาเรแลว มาตรา 194 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงไดใหอ านาจศาลท าค าพพากษาหรอค าสงดวยวาจาได28 และตามมาตรา 141 วรรคทาย ในกรณทศาลมอ านาจท าค าสงหรอค าพพากษาคดไดดวยวาจา การทศาลจะตองท ารายงานเกยวดวยค าสงหรอค าพพากษานนไมจ าเปนจะตองจดแจงรายการแหงคดหรอเหตผลแหงค าวนจฉย เวนแตกรณทเมอคกรณฝายใดแจงความจ านงทจะอทธรณหรอไดยนอทธรณขนมา ใหศาลมอ านาจท าค าชแจงแสดงรายการขอส าคญ หรอเหตผลแหงค าวนจฉยกลดไวกบบนทกนนภายในระยะเวลาอนสมควร29 ซงการบญญตกฎหมายในลกษณะนไมขดตอพนธกรณความตกลงทรปส เพราะตามขอ 41 วรรค 3 ประโยคแรกไมใชบทบงคบ รฐภาคสามารถท าค าพพากษาโดยวาจาไดเชนกน จงท าใหการท าค าพพากษาตามกฎหมายวธพจารณาความของประเทศไทยมความสอดคลองกบพนธกรณแลว

พนธกรณตามขอ 41 วรรค 3 ความตกลงทรปส ประโยคทสอง ทก าหนดใหค าตดสนประเดนแหงคดดงกลาวจะตองมใหแกคความในคดเปนอยางนอยอยางไมชกชา 30 ซงตามเจตนารมณทแทจรงของพนธกรณหมายถงการเปดโอกาสใหคความสามารถเขาถงค าตดสนไดนน ตามกฎหมายของประเทศไทยมบทบญญตใหคความสามารถเขาถงและคดลอกค าตดสนคดหรอค าสงในแตละคดไดภายหลงจากทไดอานค าตดสนหรอค าสงแลวและไดน าลงทะเบยนในสารบบค าพพากษาแลว31 ซงเปนเชนเดยวกบคดประเภทอนๆ แมวาในการอานค าพพากษาอาจมคความทมา

27 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 141; ประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา, มาตรา 183, 186 28 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 194 29 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 141 วรรคทาย 30 ด "การบงคบสทธทางแพง" สวนบททวไป น. 89; หมายถงการแจงค าพพากษาให

คความทราบ 31 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 54

Ref. code: 25595601032559XHY

135

ศาลไมครบอนจะท าใหคความในคดบางฝายไมไดรบทราบค าตดสนกตาม32 ซงการเปดโอกาสใหคความเขาถงค าพพากษาคดกเพยงพอแลวตามพนธกรณความตกลงทรปส

พนธกรณสดทายทปรากฏตามขอ 41 วรรค 3 ความตกลงทรปส ตามประโยคสดทายของวรรค ทใหการตดสนประเดนแหงคดจะตองอยเฉพาะบนฐานของหลกฐานทคความในคดน ามาสบในคดตามทไดใหโอกาสเทานน กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหการวนจฉยขอเทจจรงในคดจะตองกระท าโดยอาศยพยานหลกฐานในส านวนคดนนทเสนอตอศาล เวนแตเปนขอเทจจรงททราบกนอยทวไป หรอขอเทจจรงทไมอาจโตแยงได หรอขอเทจจรงทคความรบหรอถอวารบกนแลวในศาล33 ซงกฎหมายจะก าหนดหามมใหศาลรบฟงพยานหลกฐานใด เวนแตจะเปนพยานหลกฐานทเกยวของกบขอเทจจรงทคความฝายใดฝายหนงตองน าสบ และคความฝายนนไดแสดงความจ านงทจะองพยานหลกฐานนนเสนอตอศาลตามทกฎหมายก าหนดไว34 ซงในคดอาญาจะมอสระมากกวาในการอางพยานหลกฐานตามหลกเกณฑทก าหนด35 แตทงคดแพงและคดอาญาจะตองท าบญชระบพยานยนตอศาล36 หลกดงกลาวเปนการปองกนการน าพยานหลกฐานทคความฝายตรงขามไมไดอางองแตแรกเสนอตอศาลเพอท าใหคความฝายตรงขามเสยเปรยบ และเปนการปองกนการตดสนทไมคาดคดมากอนไดเชนเดยวกบทปรากฏในความตกลงทรปส 37 โดยมขอยกเวนในกรณทมการน าพยานหลกฐานเสนอตอศาลดวยวธการทผดไปจากทบญญตแตศาลรบฟงได มหลกส าคญคอ จะตองเปนพยานหลกฐานซงเกยวของกบประเดนขอส าคญในคดอนจะพสจนหรอชขาดเปนขอแพชนะแหงคดได และศาลจ าเปนจะตองสบพยานหลกฐานเชนวานนเพอใหเกดความยตธรรมในคด และไมท าใหเกดความไดเปรยบเสยเปรยบระหวางคความ38 ในคดอาญามหลกในลกษณะ

32 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 140 (3); ประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความอาญา, มาตรา 182 33 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 84 34 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 87 35 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา, มาตรา 226 36 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 88, ขอก าหนดคดทรพยสนทาง

ปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 45 37 ด บทท 3 "การบงคบสทธ" สวนบททวไป หนา 89; มความหมายเดยวกบหลกการ

ตดสนโดยพจารณาจากพยานหลกฐานทเสนอตอศาลเทานน 38 อดม รฐอมฤต, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน, พมพครงท 3

(กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,2552), น. 81.

Ref. code: 25595601032559XHY

136

คลายกนทใชในกรณการไดพยานหลกฐานมาโดยมชอบ39 หรอกรณทคความไมไดแสดงความจ านงจะอางองแตแรก40 อนแสดงถงหลกความยตธรรมและเทาเทยมในการพจารณาคดอกประการหนงดวย จงท าใหในกฎหมายของประเทศไทยในเรองนบญญตไวเปนลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงมความสอดคลองแลว

(ง) การอทธรณ เรองถดมาเปนพนธกรณตามขอ 41 วรรค 4 ความตกลงทรปส

เปนหลกการอทธรณขอพพาททางกฎหมาย ตามกฎหมายของประเทศไทย เปนททราบกนโดยทวไปวา ค าตดสนของฝายปกครองนนถงทสดเฉพาะแตในฝายปกครองเทานน ไมเปนการหามน าค าตดสนฝายปกครองอนถงทสดอทธรณตอศาล จงท าใหสามารถน าค าตดสนของฝายปกครองทถงทสดแลวไปฟองตอศาลเปนคดใหศาลพจารณาทบทวนค าตดสนได นอกจากน ตามกฎหมายวธพจารณาความของประเทศไทยก าหนดใหสามารถอทธรณ41การชขาดเบองตนในปญหาขอกฎหมายไดเชนเดยวกบคดประเภทอนๆ42 และยงสามารถอทธรณการตดสนประเดนแหงคดในลกษณะปกตไดทงในคดแพง43 และคดอาญา44 ทตดสนในศาลชนตนไดตามหลกเกณฑทก าหนดไว ยงไปกวานน ยงสามารถฎกา45

คดทตดสนในชนศาลอทธรณแลวไปยงศาลฎกาใหทบทวนค าตดสนไดอกขนตามหลกเกณฑทก าหนดไวทงในคดแพง46 และคดอาญา47 ซงปจจบนไดจดตงศาลอทธรณคดช านญพเศษเรยบรอยแลว ท าใหโอกาสในการรองขอใหศาลทบทวนค าตดสนมมากกวาทความตกลงทรปสก าหนดไว ซงจะเปนการคมครองทมากกวาพนธกรณความตกลงทรปสและไมขดตอพนธกรณดงกลาวอกดวย

39 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา, มาตรา 226/1 40 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 47 41 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, มาตรา 38 42 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 24 43 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ภาค 3 ลกษณะ 1 44 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ภาค 4 ลกษณะ 1 45 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, มาตรา 40 46 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ภาค 3 ลกษณะ 2 47 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ภาค 4 ลกษณะ 2

Ref. code: 25595601032559XHY

137

(2) บทบญญตวธพจารณาความแพง ในหวขอนจะพจารณาถงบทบญญตวธพจารณาความแพงเกยวกบ

กระบวนพจารณาคดลขสทธทจ าเปนตองมตามพนธกรณความตกลงทรปส

(2.1) การด าเนนคดอยางยตธรรมและเทาเทยม (ก) สทธทจะด าเนนคดในศาล เรองแรกท จะตองพจารณาคอสทธของเจาของสทธใน

ทรพยสนทางปญญาในการด าเนนการในชนศาลทางแพงเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทกชนดตามความตกลงทรปสขอ 42 ประโยคแรก ตามกฎหมายของประเทศไทย เปนททราบกนโดยทวไปวา ผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาถอเปนตวการแหงกฎหมายโดยทวไป และเมอถกโตแยงสทธหรอถกละเมดกยอมใชสทธทางศาลไดตามกลไกปกตของกระบวนพจารณาเชนเดยวกบคดทางแพงอนๆ อนเปนสทธพนฐานตามกฎหมายอยแลว ดงนนจงไมมปญหาใหพจารณาในเรองน

(ข) สทธของจ าเลยทจะไดรบแจงถงรายละเอยดทถกฟอง ขอ 42 ความตกลงทรปส ประโยคท 2 เปนพนธกรณท

ก าหนดใหผถกกลาวหาซงเปนจ าเลยในคดจะตองไดสทธในการแจงการถกฟองคดเปนลายลกษณอกษรอยางรวดเรวซงระบรายละเอยดทเพยงพอ รวมถงฐานในการฟอง ตามกฎหมายของประเทศไทย ในกรณทฟองตอศาลทรพยสนทางปญญาฯ กลาง เมอมการฟองเปนคดแพงและศาลไดประทบรบฟองแลว กฎหมายวธพจารณาความก าหนดใหศาลตองออกหมายสงส าเนาค าฟองใหแกจ าเลย และภายใน 7 วนนบแตวนยนค าฟอง ใหโจทกยนค ารองตอพนกงานเจาหนาทเพอใหสงหมายนน 48 ซงค าฟองในคดทรพยสนทางปญญาตามขอ 6 ของขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 ออกโดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 30 ของพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ ก าหนดใหค าฟองทแสดงใหพอเขาใจถงสภาพแหงขอหา ขออางทอาศยเปนหลกแหงขอหาและค าขอบงคบ ใหถอวาเปนค าฟองทชอบดวยกฎหมาย 49 ท าใหเมอมการสงส าเนาค าฟองในคดไปยงจ าเลยผถกกลาวหาตามหมายสงส าเนาค าฟองแลว จะเปนการแจ งเปนลายลกษณอกษรใหจ าเลยทราบถงรายละเอยดตางๆ ทงฐานในการฟอง ขอหาตางๆ รวมทงค าขอบงคบ ทเพยงพอในการยกขอตอสของตนในคดไดอยางมประสทธผล ซงหากจ าเลยไมเขาใจในสวนใด

48 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 173 49 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 6

Ref. code: 25595601032559XHY

138

สามารถยกขอตอสในสวนทไมเขาใจนนขนอางได และศาลอาจสงใหโจทกแกไขค าฟองในสวนนนโดยใหอธบายรายละเอยดเพมเตมได และจ าเลยมสทธในการแกไขเพมเตมค าใหการในสวนค าฟองทแกไขนนไดเชนกน50 โดยทจ าเลยเมอไดรบส าเนาค าฟองแลวจะตองท าค าใหการภายในระยะเวลา 15 วน51 ซงเปนระยะเวลาทไมสนจนเกนไป ท าใหการตอสคดของคความในคดเปนไปอยางยตธรรมและเทาเทยมยงขน การบญญตกฎหมายในลกษณะนตรงกบพนธกรณความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงมความสอดคลองแลว

สวนกรณท เปนการยนฟองตอศาลจงหวดเนองจากศาลทรพยสนทางปญญาฯ ภาค ยงไมเปดท าการในทองทใด เปนผลท าใหศาลทรพยสนทางปญญาฯ กลาง มเขตอ านาจในทองนนดวย ซงผฟองสามารถยนฟองตอศาลจงหวดทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาลหรอตอศาลจงหวดทมลคดเกดขนในเขตศาลกไดเพอความสะดวกในการพจารณาคด 52 ในกรณนจะเปนการเพมขนตอนในการสงค าฟองมายงศาลทรพยสนทางปญญากลางเพอใหศาลมค าสง และออกหมายเรยกใหจ าเลยในคดแกคดถาหากม และสงค าสงพรอมหมายเรยกในกรณทมหมายเรยกดวยนนกลบไปยงศาลจงหวดทมการยนฟองอกครง ซงกฎหมายก าหนดใหตองท าอยางรวดเรว53 เมอศาลจงหวดไดรบค าสงกลบมาแลวใหแจงตอผฟองโดยเรว ขนตอนหลงจากนจะเปนเชนเดยวกบการฟองในกรณปกต กลาวคอ เมอผฟองไดรบค าสงวาศาลรบฟองแลวใหรองขอตอพนกงานศาลจงหวดใหสงหมายเรยกและส าเนาค าฟองใหจ าเลยภายใน 7 วน และจ าเลยตองท าค าใหการในคดภายใน 15 วน54 ซงขนตอนตอๆ ไปศาลจงหวดจะเปนผตดตอและสงเอกสารในคด รวมถงแจงการขาดนดในคดไปยงศาลทรพยสนทางปญญาฯ กลาง จะเหนไดวาเปนการเพมขนตอนใหศาลจงหวดเปนเสมอนผตดตอประสานงานในการด าเนนคดกบศาลทรพยสนทางปญญาฯ กลางเทานน ขนตอนอนๆ ยงคงเปนเชนเดยวกบการฟองตอศาลทรพยสนทางปญญาฯ กลาง โดยตรง ซงเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนด จงสอดคลองกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไวเชนเดยวกน

50 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 6

วรรค 2 51 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 177 52 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 47 53 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 8 54 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540, ขอ 9

Ref. code: 25595601032559XHY

139

(ค) การตงตวแทนในคด และการตงทนายความ พนธกรณตามขอ 42 ความตกลงทรปส ประโยคท 3 เรองสทธ

ในการตงตวแทนในคดและการตงทนายความทตองใหเสรภาพแกคความในคดอยางไมจ ากดวาจะใหผใดเปนทนายความของตนในการด าเนนการตางๆ ในคดทงหมด ตามกฎหมายของประเทศไทย กรณการตงทนายความจะก าหนดไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ทใหอสระแกคความหรอผแทนโดยชอบธรรมในการแตงตงทนายความ55 ซงก าหนดเงอนไขเพยงตองตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอตวความและทนายความยนตอศาลเพอรวมไวในส านวนความเทานน 56 และใบแตงทนายกใชไดเฉพาะคดเรองหนงทยนฟองไวเทานน57 อ านาจกระท าการของทนายความตามกฎหมายวธพจารณาความของประเทศไทยในคด สามารถวาความและด าเนนกระบวนพจารณาใดๆ แทนคความไดตามสมควรเพอรกษาผลประโยชนของลกความ แตหากเปนการด าเนนกระบวนพจารณาไปในทางจ าหนายสทธของคความ เชน การยอมรบตามคความอกฝายหนงเรยกรอง การถอนฟอง และอนๆ ก าหนดเพยงตองไดรบอ านาจจากตวความอยางชดแจง ซงอาจระบในใบแตงทนายส าหรบคดเรองนนกได หรอจะท าเปนใบมอบอ านาจตางหากภายหลงกได58 และสามารถตงใหทนายความเปนผมอ านาจรบเงนหรอทรพยสนแทนในกรณทวางหรอช าระไวยงศาลและศาลสงใหคนได59 การก าหนดเงอนไขและหนาทของทนายความของวธพจารณาความในประเทศไทยแสดงใหเหนถงความมเสรภาพในการตงทนายความทไมจ ากด รวมถงการมอบหมายหนาทใหทนายความด าเนนการในคด ซงมเพยงเงอนไขการท าเปนหนงสอและลงลายมอชอเทานน ซงตรงกบทพนธกรณไดก าหนดไว จงเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนดไวแลว

ในกรณทเปนการตงผแทนในคด หากเปนผแทนในคดในการรบเอกสารตางๆ บทบญญตตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาฯ ก าหนดใหคความ สามารถแตงตงบคคลใดซงมภมล าเนาในเขตศาลเพอรบค าคความหรอเอกสารแทนตนกไดโดยยนค าขอตอศาลทพจารณาคดนน60 หรอในกรณทคความไมมภมล าเนาหรอส านกท าการงานในเขตศาล ศาลจะสงใหคความแตงตงบคคลซงมภมล าเนาในเขตศาลเพอใหเกดความสะดวกในการสงค าคความ

55 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 60 56 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 61 57 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 61 58 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 62 59 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 63 60 พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธ

พจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 33

Ref. code: 25595601032559XHY

140

หรอเอกสารในเวลาทศาลก าหนดเพอรบค าคความหรอเอกสารแทนได การก าหนดในกรณหลงนนผเขยนเหนวาเปนสงจ าเปนเพอใหกระบวนพจารณาคดมความรวดเรวยงขน และท าใหเกดความสะดวกในการสงค าคความและเอกสารตางๆ อกทงไมเปนภาระตอคความมากจนเกนไป

การตงผแทนในคดกรณอนๆ นนไมมกฎหมายพเศษก าหนดไวเฉพาะ จงตองน ากฎหมายทวไปในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาบงคบใช ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง กรณการตงผแทนในคดในลกษณะทวไปสามารถท าไดโดยมเงอนไขคอตองท าเปนหนงสอมอบอ านาจเทานน การมอบอ านาจใหผแทนด าเนนคดแทนน ผรบมอบอ านาจสามารถด าเนนกระบวนพจารณาทงปวงตามทเหนสมควรเพอประโยชนของคความทมอบอ านาจได แตจะวาความอยางทนายความไมได ซงผแทนในคดยอมแตงตงทนายความเพอด าเนนกระบวนพจารณาได61 จะเหนไดวากฎหมายไดใหอสระแกคความในการแตงตงผแทนในคดมากพอสมควร นอกจากน คความหรอทนายความของฝายใดฝายหนงในคดสามารถมอบฉนทะใหผอนท าการแทนเปนกรณๆ ไปไดในกรณทเปนกจการตามทกฎหมายไดก าหนดไว ไดแก ก าหนดวนนงพจารณาหรอวนสบพยาน หรอวนฟงค าสง ค าบงคบ หรอค าชขาดใดๆ ของศาล หรอเปนการมาฟงค าสง ค าบงคบ หรอค าสงใดๆ ของศาลหรอสลกหลงรบรซงขอความนนๆ รบส าเนาแหงค าใหการ ค ารอง หรอเอกสารอนๆ ตามทกฎหมายก าหนด และแสดงการรบรสงเหลานน ซงมเงอนไขเพยงตองท าเปนหนงสอมอบฉนทะและยนใบมอบฉนทะตอศาลทกครงเทานน62

บทบญญตของกฎหมายไทยเกยวกบการตงผแทนในคดตามทไดอธบายแลวนน แสดงใหเหนถงเสรภาพของคความในการแตงตงผแทนในคดอยางไมจ ากด โดยมเงอนไขทไมเปนภาระแกคความมากเกนไป กลาวคอ ตองท าเปนหนงสอ หรอท าเปนหนงสอและยนตอศาลเทานน ซงตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดไว จงท าใหบทบญญตของกฎหมายเกยวกบการตงผแทนในคดมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว

(ง) สทธในการพสจนขอเรยกรองของตน พนธกรณสดทายทปรากฏตามขอ 42 ความตกลงทรปส อย

ในประโยคท 4 ซงมพนธกรณทก าหนดสทธของคความ 2 สทธ คอ สทธในการพสจนขอเรยกรองของตน และสทธในการแสดงพยานหลกฐาน สทธในการพสจนขอเรยกรองของตนตามกฎหมายของประเทศไทย คความทกลาวอางขอเรยกรองของตนแลวคความอกฝายหนงปฏเสธยอมมสทธพสจนค ากลาวอางของตนได โดยกฎหมายจะก าหนดใหเปนภาระการพสจนของคความฝายทกลาวอาง ฝายท

61 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 60 62 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 64

Ref. code: 25595601032559XHY

141

กลาวอางจะมหนาทตองน าพยานหลกฐานมาสบกอน หรอเปนหนาทน าสบของคความฝายทกลาวอางนน อยางไรกตามหากเปนกรณทกฎหมายมบทสนนษฐาน หรอมขอสนนษฐานทควรจะเปน ซงปรากฏตามปกตธรรมดาของเหตการณเปนคณแกคความฝายใด คความฝายนนตองพสจนเพยงวาตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลวเทานน63 บทบญญตในลกษณะนจงเปนการใหสทธในการพสจนขอกลาวอางของตนในคด เชนเดยวกบการด าเนนกระบวนพจารณาในคดประเภทอนๆ และเปนหลกอนส าคญในการด าเนนกระบวนพจารณาโดยทวไปตามกฎหมายอยแลว ซงมลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปส ไดก าหนดไว จงท าใหการก าหนดสทธในการพสจนขอเรยกรองของคความตามกฎหมายไทยมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว

(จ) สทธในการแสดงพยานหลกฐาน สทธของคความอกสทธหนงตามขอ 42 ความตกลงทรปส

ประโยคท 4 ก าหนดคอ สทธในการแสดงพยานหลกฐาน ตามกฎหมายของประเทศไทย คความทมหนาทน าสบยอมมสทธน าพยานหลกฐานใดๆ มาเสนอตอศาลได64 พยานหลกฐานทจะน ามาสบจะตองเปนพยานหลกฐานทยนแสดงตอศาลเพอแสดงความจ านงจะอางองพยานหลกฐานนนตามบญชระบพยานเพอใหศาลและคความฝายอนทราบ65 การยนบญชระบพยานท าใหไมเกดความเสยเปรยบในการตอสคด คความแตละฝายสามารถตอสคดไดอยางเตมทในกรณทวไป การสบพยานจะเปนการแสดงพยานหลกฐานตางๆ ทเกยวของในการพสจนขอเรยกรองของตนตอศาล แมบทบญญตของกฎหมายจะใหอสระในการเสนอพยานหลกฐานตอศาลเพอพสจนขอเรยกรองของตน แตคความตองปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนดในการยนบญชระบพยาน หากฝาฝนบทบญญตดงกลาว ศาลยอมไมสามารถรบฟงได เพราะจะท าใหเกดความเสยเปรยบในการพสจนขอเรยกรองของคความฝายอน โดยมขอยกเวนในกรณทตองใชพยานหลกฐานนนในการวนจฉยประเดนส าคญและเพอท าใหเกดความเทยงธรรมในคด ซงประโยชนแหงความยตธรรมในคดมความส าคญเหนอกวาสงอนใด ขอยกเวนปรากฏทงในกรณฝาฝนบทบญญตขนตอนการยนบญชระบพยาน66 และในกรณระหวางสบพยานโดยทไมตองยนบญชระบพยานอก67 ท าใหในกรณทเปนพยานหลกฐานอนส าคญใน

63 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 84/1 64 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 85 65 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 88 66 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 88 วรรคทาย 67 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 87 (2)

Ref. code: 25595601032559XHY

142

คดทจะน ามาชขาดเปนขอแพชนะของคดได แมคความจะฝาฝนบทบญญตเกยวกบการเสนอพยานหลกฐานตอศาลตามกระบวนการยนบญชระบพยาน แตกสามารถน าเสนอตอศาลไดในการสบพยานหลกฐานตามขอยกเวนดงกลาว และศาลยอมรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวได จงท าใหสทธในการแสดงพยานหลกฐานอนส าคญตอศาลมความสมบรณยงขนตามกฎหมายของประเทศไทย และเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนดไว จงท าใหการก าหนดสทธในการแสดงพยานหลกฐานในคดมความสอดคลองแลว

(2.2) พยานหลกฐาน

(ก) พยานเอกสาร พ น ธ ก รณ ต าม ข อ 4 3 ว ร ร ค แ รก เร อ งก า ร แ ส ด ง

พยานหลกฐานทอยภายใตการครอบครองของคความอกฝายหนงทไมมภาระการพสจนซงเปนพยานหลกฐานอนส าคญ68 ตามกฎหมายของประเทศไทย ในกรณทเปนพยานเอกสารทอยภายใตการควบคมของอกฝายหนงในคด สามารถยนค ารองตอศาลขอใหสงคความอกฝายหนงสงตนฉบบเอกสารแทนการทตนจะตองสงส าเนาเอกสารนนกได ถาศาลเหนวาเอกสารนนเปนพยานหลกฐานทส าคญและค ารองนนฟงได ใหศาลมค าสงใหคความอกฝายหนงยนตนฉบบเอกสารตอศาลในเวลาอนสมควร แลวแตศาลจะก าหนด69 การบญญตกฎหมายในลกษณะดงกลาวสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสซงก าหนดในลกษณะเดยวกน นอกจากน ในกรณทคความทตองน าพยานหลกฐานมาแสดงฝาฝนค าสงศาล กฎหมายก าหนดสงทจะเปนผลรายตอคความฝายนน กลาวคอ ใหถอวาขอเทจจรงแหงขออางทผขอจะตองน าสบโดยเอกสารนน คความอกฝายหนงไดยอมรบแลว ซงเปนการบญญตทจะสงผลตอการตดสนคดในภายหลงได และเปนการบญญตท ความตกลงทรปสก าหนดใหสามารถท าไดเชนกน จงท าใหบทบญญตในสวนนมความสอดคลองแลว

(ข) พยานบคคล ในกรณทเปนพยานบคคล คความสามารถขอใหศาลออก

หมายเรยกพยานใหมาเบกความทศาลไดเชนเดยวกบคดอนๆ70 โดยทหากออกหมายเรยกแลวพยานไมมาศาล และเปนพยานส าคญในคด หากศาลเหนวาพยานไมสามารถมาศาลนนมขอแกตวเพราะเหตเจบปวยหรอเหตจ าเปนอยางอนทฟงได ศาลจะเลอนการนงพจารณาไปเพอใหพยานมาศาล แต

68 ด "พยานหลกฐาน" น. 91 - 93 69 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 123 70 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 106

Ref. code: 25595601032559XHY

143

หากศาลเหนวาพยานไดรบหมายเรยกโดยชอบแลว จงใจไมไปยงศาลหรอไมไป ณ สถานทและตามเวลาทไดก าหนดไว หรอไดรบค าสงศาลใหรอคอยอยแลวจงใจหลบไปเสย ศาลจะเลอนการนงพจารณาคดไปและออกหมายจบ และเอาตวพยานมาขงไวจนกวาจะไดเบกความกได71 วธการดงกลาวเปนการขอใหศาลออกหมายเรยกตวพยานไดโดยตรงอยแลว และมความซบซอนนอยกวา กลาวคอ ไมตองขอใหศาลสงใหคความอกฝายหนงน าพยานมาศาล จงไมจ าตองใชกลไกในลกษณะเชนตามขอ 43 ความตกลงทรปส และถอวาเปนการคมครองทดกวาโดยไมขดตอความตกลงทรปส

(ค) พยานวตถ ในกรณท เปนพยานวตถ กฎหมายของประเทศไทยไมม

บทบญญตในลกษณะทจะขอใหศาลสงใหคความอกฝายหนงน าพยานวตถทอยภายใตการครอบครองของฝายนนมาแสดงตอศาลได จงเปนชองวางทยงไมมในกฎหมายของประเทศไทย ซงเปนกลไกท ความตกลงทรปสก าหนดใหจะตองมกลไปในลกษณะนในกฎหมายวธพจารณาความแพง ท าใหเรองการแสดงพยานหลกฐานทอยภายใตการควบคมของคความอกฝายหนงทไมมภาระการพสจนซงเปนพยานหลกฐานอนส าคญของประเทศไทยมจดบกพรองในสวนพยานวตถ จงจะตองแกไขเพมเตมกฎหมายเพอเพมกลไกทใชกบพยานวตถตามกฎหมายของประเทศไทย

(2.3) ค าสงศาล พนธกรณตามขอ 44 วรรค 1 ในการใหอ านาจศาลสงคความให

หยดการกระท าอนเปนการละเมดสทธเกยวกบการปองกนสนคาน าเขาทเกยวของกบการละเมดสทธในคดไมใหเขามาในชองทางการคาในเขตอ านาจขององคกรตลาการ72 ตามกฎหมายของประเทศไทย การขอใหศาลสงหยดกระท าละเมดใดๆ ในทรพยสนทางปญญาในลกษณะดงกลาว นาจะใชบทบญญตเดยวกบการคมครองชวคราวกอนฟองซงสามารถใชไดในระหวางการด าเนนคดเชนกน73 เพราะบทบญญตไมไดก าหนดวาจะใชไดในกรณกอนฟองหรอกอนตดสนคด อยางไรกตาม ยงขาดความชดเจนในการก าหนดรายละเอยดตางๆ เพราะตามความมงประสงคของความตกลงทรปสตองการใหเรองนไมเกยวของกบการคมครองชวคราว อกทงยงมรายละเอยดทแตกตางอยบาง กลาวคอ เปนการใหอ านาจของศาลทจะสงเกยวกบสนคาทละเมดสทธไมใหเขามาภายในเขตอ านาจของศาลเทานน ซงหากจะอนโลมน าบทบญญตในกฎหมายทวไปเกยวกบการคมครองชวคราวมาใชก

71 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 111 72 ด "ค าสงศาล" น. 93 - 94 73 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ, ขอ 47

Ref. code: 25595601032559XHY

144

ยงไมตรงเสยทเดยว กลาวคอ เปนการคมครองช วคราวระหวางการพจารณาซงเปนกรณทยงไมปรากฏความผดชด74 ในขณะทความตกลงทรปสก าหนดใหน ามาใชกบกรณทพบเปนการท าละเมดแลว หรออาจกลาวไดวาเปนค าสงทอยในค าตดสนของคด หรออยางนอยมการสบพยานจนเปนทแนชดแลววามการกระท าความผดเกดขน

จากปญหาดงกลาว จงควรแกไขเพมเตมเพอก าหนดรายละเอยดเกยวกบการหยดการกระท าทเปนการละเมดสทธเกยวกบการปองกนสนคาน าเขาทเกยวของกบการละเมดสทธในคดไมใหเขามาในชองทางการคาในเขตอ านาจศาล และบญญตไวเปนอกบทหนงซงไมเกยวกบการคมครองชวคราว โดยทอาจก าหนดใหมขอยกเวนในกรณทมการกระท าโดยสจรตเปนการละเมดโดยไมไดตงใจในดานของการไดมาซงวตถแหงสทธหรอการไดรบค าสงซอจากบคคลอน กอนทจะรหรอมเหตผลพนฐานทจะท าใหรวาการกระท าดงกลาวเปนการละเมดสทธ เพอเปนการถวงดลการบงคบสทธในกรณ เชนน และเปนการปกปองความสจรตของผคา อกทงเปนแนวทางทประนประนอมมากกวา เพอใหสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสมากยงขน

อกพนธกรณหนงตามขอ 44 วรรค 2 ความตกลงทรปส เรองการจ ากดความรบผดของรฐ ตามกฎหมายของประเทศไทยไมมก าหนดไวเปนการเฉพาะ ดงนน การชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณทรฐเปนฝายแพคดจงเปนไปตามค าพพากษาของศาลเชนเดยวกบคดพพาทอนๆ ท าใหการเยยวยาในกรณนเปนไปตามค าพพากษาของศาล ซงเปนลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไวแลว จงไมมปญหาความสอดคลองใหพจารณา

(2.4) สทธไดรบแจงขอมล พนธกรณสดทายทเกยวกบกฎหมายวธสบญญตในทางแพงคอ

พนธกรณตามขอ 47 ความตกลงทรปส เรองสทธทจะไดรบแจงขอมล เปนเครองมอตอสกบการละเมดทรพยสนทางปญญาแบบมออาชพ ซงเปนพนธกรณทไมบงคบ ตามกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตใดๆ ในเรองนเปนการเฉพาะ ซงไมขดตอพนธกรณแตอยางใด อยางไรกตาม เพอใหระบบการบงคบสทธเปนไปอยางมประสทธภาพ และเปนการเพมกลไกในการตอสกบอาชญากรรมแบบองคการ จงอาจแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบสทธในการจะไดรบแจงขอมลในกฎหมาย โดยก าหนดองคประกอบใหสามารถใชสทธนไดกตอเมอเปนทแนชดแลววาจ าเลยในคดเปนผท าละเมด ประกอบกบจะตองเปนกรณทมการละเมดในระดบรายแรงจนถงขนาดเทานน กลาวคอ ตองเปนการละเมดในระดบกวางขวาง (large-scale infringements) ทจะสอดคลองกบการเปดเผยขอมลโครงสรางขององคการและการจ าหนายทเกยวของ ซงตองพจารณาถงความรายแรงในระดบนเปน

74 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง, มาตรา 254

Ref. code: 25595601032559XHY

145

อยางนอยเปนส าคญ เจาของสทธสามารถรองขอใหศาลสงใหผท าละเมดแจงขอมลแกเจาของสทธเกยวกบรายละเอยดของบคคลภายนอกทเกยวของในการผลต และการจดจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมดสทธ และรายละเอยดเกยวกบชองทางในการจดจ าหนายได

4.1.2.2 คาสนไหมทดแทน

(1) คาสนไหมทดแทนของเจาของสทธ (ก) หลกการพจารณา การก าหนดคาสนไหมทดแทนกรณเกดการละเมดสทธในทรพยสน

ทางปญญา ปรากฏตามมาตรา 64 พระราชบญญตลขสทธ มถอยค าวา "ในกรณทมการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง ศาลมอ านาจสงใหผละเมดชดใชคาเสยหายแกเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามจ านวนทศาลเหนสมควร โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมถงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงดวย"75

ในการพจารณาวากฎหมายไทยไดบญญตกฎหมายใหสอดคลองกบพนธกรณและความมงประสงคของสนธสญญาในเรองคาสนไหมทดแทน หากพจารณาจากบทบญญตในพระราชบญญตลขสทธใชถอยค าในลกษณะเชนเดยวกบในขอ 45 ของความตกลงทรปสบางแลว แตยงไมชดเจนในการพจารณาดานความผด (fault) กลาวคอ ยงไมมความชดเจนวาจะตองเปนกรณทร(จงใจ) หรอมเหตอนควรจะร(ประมาทเลนเลอ) หรอรวมถงกรณทไมรและไมมเหตอนควรรในการท าละเมดจงจะตองชดใชคาสนไหมทดแทน ทงสามกรณมหลกการชดใชคาสนไหมทดแทนทตางกน ตามความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณใหตองพจารณาตามความผดในการละเมด ( fault-dependent) อนเปนหลกส าคญในการพจารณา หากเปนกรณทผท าละเมดไมร และไมมเหตอนควรร อาจก าหนดบทบญญตใหอ านาจตลาการใหชดใชผลก าไรทได หรอคาเสยหายทก าหนดลวงหนา (pre-established damages) หรอทงสองอยางไดเทานน76

เหตทมความไมชดเจนเนองจากบทบญญตของกฎหมายทเกยวกบลกษณะของการท าละเมดใชถอยค าทมลกษณะเดยวกบทใชในบทบญญตวาดวยความผดทางละเมดเดดขาดทไมตองการองคประกอบการจงใจหรอประมาทเลนเลอ โดยเฉพาะถอยค าวา "ใหถอวา" 77 ซงโดยปกตจะไมพบถอยค าในลกษณะนในความผดทางแพงโดยทวไปเพอเปดชองใหสามารถน า

75 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 64 76 ด "คาสนไหมทดแทน" น. 95 - 97 77 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 27 - 31

Ref. code: 25595601032559XHY

146

องคประกอบในหลกการพจารณาละเมดทวไปมาใชประกอบได เมอมบทบญญตทไมชดเจนจงอาจท าใหแมวาจะเกดการละเมดโดยไมมเหตอนควรรและไมรเลย ผทกระท าละเมดสทธอาจตองชดใชคาสนไหมทดแทนอนๆ ดวย จงท าใหการก าหนดรายละเอยดคาสนไหมทดแทนของกฎหมายไทยยงขดตอเจตนารมณของกฎหมายตามความตกลงทรปสทจะใหจายเพยงสวนก าไรทได และคาเสยหายทก าหนดลวงหนาเทานนส าหรบกรณทไมรหรอไมมเหตอนควรร หรอไมตองรบผดเลยกได บทบญญตสวนนจงอาจยงไมสอดคลองกบความตกลงทรปส

เมอพจารณาถงแนวทางการใชจะพบวา แนวทางแรกการพจารณาความผดในการละเมดลขสทธทางแพงตองน าหลกทวไปตามมาตรา 420 ของประมวลกฎหมายแพงฯ มาใชประกอบการพจารณา ดงนนการละเมดทรพยสนทางปญญาตามกฎหมายภายในจงตกอยภายใตองคประกอบของจงใจหรอประมาทเลนเลอเทานน78 ไมสามารถบงคบใหผกระท าละเมดทไมจงใจซงกคอไมร และไมประมาทเลนเลอหรอไมมเหตอนควรรรบผดทางละเมดได ซงท าใหการละเมดลขสทธอนจะท าใหเกดความรบผดตองชดใชคาสนไหมทดแทนในแนวทางนมการชดใชคาสนไหมทดแทนในลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสก าหนดไว โดยปกตศาลใชแนวทางนในการพจารณาคด79 และต าราอธบายกฎหมายลขสทธของประเทศไทยใชแนวทางน80

มอกแนวทางหนงทมแนวการใชวา ความรบผดทางแพงในการละเมดลขสทธนนเปนความรบผดเดดขาดทไมตองพจารณาวามการจงใจหรอประมาทเลนเลอ เนองจากตามบทบญญตไดใชถอยค าวา "ใหถอวา" อนเปนลกษณะของถอยค าทใชในบทบญญตความรบผดเดดขาด (strict liability) ทใหผกระท าตองรบผดแมไมมการจงใจและไมประมาทเลนเลอ81 ซงจะท าใหการชดใชคาสนไหมทดแทนหากใชแนวทางพจารณาการท าละเมดดวยแนวทางนจะไมเปนไปตามพนธกรณตามความตกลงทรปสอยางยง เพราะจะเปนการไมน าหลกการพจารณาตามความผด (fault-dependent) มาใชในการพจารณาเลย นอกจากน หากพจารณาจากลกษณะการคมครองลขสทธทคมครองงานสรางสรรคตงแตสรางเสรจโดยไมตองมการจดทะเบยน บคคลทวไปไมอาจทราบไดวามงานใดเกดขนและเปนงานอนมลขสทธ ท าใหหากเลอกใชแนวทางนจะไมเปนธรรม

78 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 420 79 ค าพพากษาศาลฎกาท 7713/2540, 8452/2547, 4301/2543 80 อ านาจ เนตยสภา, ชาญชย อารวทยาเลศ, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ,

(กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพวญญชน, 2556) น. 103.; ด ภมนทร บตรอนทร, อางไว เชงอรรถท 84, น. 59.

81 ด ภมนทร บตรอนทร, เพงอาง, น. 59 - 60.

Ref. code: 25595601032559XHY

147

กบบคคลทกระท าไปโดยไมรและไมมเหตอนควรรได ซงแนวทางการใชทมหลายแนวทางนเปนเหตใหการก าหนดคาสนไหมทดแทนตามบทบญญตของกฎหมายไทยไมสอดคลองกบพนธกรณได

จากปญหาดงกลาว การแกไขอาจท าไดโดยการแกไขเพมเตมบทบญญตโดยเพมถอยค าก าหนดวา คาสนไหมทดแทนทงหมดดงกลาวจะใหใชแตเฉพาะกรณทมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเทานน พรอมกบการแกไขเปลยนแปลงถอยค าในบทบญญตองคประกอบความผดอกเลกนอยดวยการน าถอยค าทท าใหมลกษณะเดยวกบบทบญญตใหรบผดเดดขาดออกไปเพอความชดเจนในแนวทางการใชงานตามแนวทางแรก และไมก าหนดความรบผดกบผทไมจงใจและไมประมาทเลนเลอเสย ซงจะท าใหความสอดคลองกบการกระท าผดละเมดทวไปตามกฎหมายภายในและพนธกรณตามความตกลงทรปส และหากตองการใหผทไมจงใจและไมประมาทเลนเลอชดใชคาสนไหมทดแทนดวย จะก าหนดไดแตเฉพาะการใหชดใชประโยชนทไดรบหรอคาเสยหายทก าหนดลวงหนาเทานน

(ข) การก าหนดรายละเอยด การก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนในกรณทผท าละเมด

รหรอมเหตอนควรรในกรณของการจงใจหรอประมาทเลนเลอนน ตามกฎหมายของประเทศไทย ศาลมอ านาจทจะสงใหผท าละเมดจายคาเสยหาย โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของเจาของลขสทธหรอสทธนกแสดง82 ซงถอยค าตามพระราชบญญตลขสทธของประเทศไทย ตรงกบถอยค าของความตกลงทรปส อยางไรกตาม เปนการก าหนดใหอ านาจแกองคกรตลาการอยางกวางเกนไปส าหรบการก าหนดคาสนไหมทดแทนในกรณทเจาของสทธไมสามารถพสจนความเสยหายทแทจรงได เนองจากในการละเมดลขสทธบางกรณการพสจนถงความเสยหายทแทจรงยากล าบากมากแมจะพสจนไดวามการละเมดเกดขน แตการพสจนวาผท าละเมดไดรบประโยชนอะไรบางจากการละเมดหรอไดสวนก าไรไปเทาใดอาจยากล าบากในบางกรณ หรอแมแตพสจนวาเจาของสทธไดเสยประโยชนจากการละเมดไปเทาใดนนกมกจะไมตรงกบความเปนจรง

เพอใหเกดความชดเจนในการอธบาย ผเขยนขอยกตวอยางเชนในการละเมดลขสทธโปรแกรมคอมพวเตอรโปรแกรมหนง พบของกลางเปนแผนโปรแกรมคอมพวเตอรทท าซ าโดยมไดรบอนญาตจ านวน 5,000 แผน โดยทโปรแกรมคอมพวเตอรทถกลขสทธราคาจ าหนายอยท 2,000 บาท แตราคาจ าหนายของแผนทไมไดรบอนญาตใหท าซ าอยท 200 บาท ขอเทจจรงเชนนไมไดแสดงใหเหนวา แผนโปรแกรมทง 5,000 แผนทเปนหลกฐานดงกลาวจะท าให

82 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 64

Ref. code: 25595601032559XHY

148

เจาของสทธเสยประโยชนไปกบจ านวนนนทงหมด เพราะอาจจ าหนายไดเพยงบางสวนในความเปนจรงเทานน และยงพจารณาถงราคาขายและตนทนประกอบเขาไปดวยแลว กยงซบซอนขนหากจะพสจนวาเจาของสทธไดเสยประโยชนเปนเทาใดเมอพจารณาเปนจ านวนเงนหากพจารณาจากเพยงจ านวนของกลาง หรอผท าละเมดไดประโยชนเพมขนเปนจ านวนเทาใดกยากล าบากเชนกน ซงอาจตองพสจนจากหลกฐานอนๆ ตอไป

การพสจนคาเสยหายทแทจรงจะประสบปญหามากยงขนหากเปนกรณทมหลกฐานเฉพาะการยนยนวามการกระท าความผด แตไมมหลกฐานแสดงถงความเสยหายวามจ านวนเทาใด เชน พบสนคาละเมดสทธนอยเกนไปเนองจากผท าละเมดไดท าลายหรอไดจ าหนายไปแลว ท าใหการพสจนคาเสยหายทแทจรงจากหลกฐานทมไมเพยงพอไมสามารถท าใหเหนถงความเสยหายทแทจรงได

เม อเปน เชนน ภาระการก าหนดคาสนไหมทดแทนในสวนคาเสยหายกยอมตกเปนภาระแกองคกรตลาการในการพจารณาก าหนด ซงไมมเกณฑในการก าหนดวาควรจะใหเทาใดในกรณทเจาของสทธไมสามารถพสจนคาเสยหายทแทจรงได ท าใหศาลอาจก าหนดคาเสยหายต ากวาทควรจะเปน และอาจไมเพยงพอทจะชดเชยความเสยหายท เกดตามเจตนารมณของกฎหมายในความตกลงทรปส จงท าใหการก าหนดกฎหมายของไทยเชนนจงยงไมสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปส

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศท เปนรฐภาค ความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา มบทบญญตทก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทน ในกรณทวไปคาสนไหมทดแทนจะไดแกคาเสยหายทพสจนไดในคดรวมกบผลก าไรของผท าละเมดจากเฉพาะงานทถกละเมด และยงก าหนดใหในกรณทผเสยหายไมสามารถพสจนคาเสยหายไดสามารถเลอกรบคาเสยหายทก าหนดลวงหนา (statutory damages หรอ pre-established damages) ซงกฎหมายจะก าหนดชวงจ านวนคาเสยหายเอาไว โดยคดจากจ านวนงาน (work) ทถกละเมด ศาลจะเปนผก าหนดตามแตพฤตการณของแตละกรณไป แตกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตก าหนดรายละเอยดในลกษณะดงกลาว มเพยงการก าหนดอยางกวางไวเทานน ไมมการก าหนดรายละเอยดวาในกรณทผเสยหายประสบปญหาในการพสจนนนจะมการแกปญหาหรอกรอบการก าหนดคาสนไหมทดแทนในสวนคาเสยหายอยางไร เพอไมใหคาเสยหายทจะไดรบนอยเกนไป

การแกปญหาในกรณน อาจใชแนวทางทความตกลงทรปส ไดก าหนดใหไวในขอ 45 วรรค 2 เพอใหเกดความเหมาะสมในการก าหนดคาเสยหาย 83 ดวยการใชคาเสยหายทก าหนดลวงหนา (pre-established damages) ทก าหนดในกฎหมายมาเปนเกณฑ โดย

83 ด บทท 3 "คาสนไหมทดแทน" น. 96 - 99

Ref. code: 25595601032559XHY

149

อาจแกไขเพมเตมกฎหมายก าหนดชวงของคาสนไหมทดแทนทพอสมควรวาไมควรต ากวาเทาใด และไมควรเกนกวาเทาใดตองานทถกละเมดแตละงาน ซงอาจตองค านงถงความเหมาะสมตามพฤตการณของการละเมดเปนกรณๆ ไป โดยอาจเปดชองใหเปนสทธของเจาของลขสทธสามารถเลอกไดกได นอกจากน ยงสามารถแกไขเพมเตมรายละเอยดขอบเขตของคาสนไหมทดแทนวาจะครอบคลมถงความเสยหายทเกดขนถงคาเสยหายอนๆ สวนใดบาง เชน คาเสยหายจากภาพลกษณทเสยไปจากสนคาลอกเลยนทมคณภาพต า หรอคาเสยหายทไมใชตวเงน หรอเพมผลก าไรของผท าละเมดเฉพาะสวนทไดจากการท าละเมดสทธงานทเกยวของในคดเปนคาเสยหายรวมไปดวยตามการพสจนในศาล และอาจก าหนดใหผกระท าทไมไดจงใจและไมประมาทเลนเลอและประสบปญหาในการพสจนชดใชผลก าไรทได หรอชดใชคาเสยหายทก าหนดลวงหนาในอตราทต ากวาธรรมดามากกได โดยอยภายใตหลกความเหมาะสม ซงจะท าใหมความยดหยนมากขน สามารถชดเชยความเสยหายทเกดขนมประสทธภาพและเพยงพอมากกวา

สวนตอมาทจะตองพจารณาคอถอยค าวา "และคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงดวย" ซงเปนถอยค าในลกษณะเดยวกนกบถอยค าทปรากฏตามความตกลงทรปสทใหรวมคาใชจายตางๆ ทใชในคดดวยกได แตหากพจารณาตามความเปนจรงแลว คาด าเนนการตางๆ ในคดทรพยสนทางปญญาตางๆ ไมเพยงแตเฉพาะลขสทธมคาด าเนนการทสงมาก แมแตคาคดเอกสารกมคาใชจายสงมากหากวาจางส านกงานทนายความทเชยวชาญ เพราะถอวามคาวชาชพทสงมาก ปญหาทพบคอ คาทนายทศาลสงใหจายนนศาลจะตองพจารณาจากบญชทายประมวลเรองคาทนายความในศาลชนตนจะใหไดไมเกนรอยละ 5 ของทนทรพยทฟองคดในกรณทเปนคดมทนทรพย หรอไมเกน 30,000 บาทในกรณเปนคดไมมทนทรพยเทานน และในกรณทเปนคดในชนศาลอทธรณหรอศาลฎกาจะใหไดไมเกนรอยละ 3 ของทนทรพยทฟองคดในกรณทเปนคดมทนทรพย หรอไมเกน 20,000 บาทในกรณเปนคดไมมทนทรพย ซงมอตราขนต าท 3,000 บาท ทงทตามความเปนจรงคาทนายในคดทรพยสนทางปญญาสงกวาทนายความทวไปมาก และหากพจารณาถงความเปนจรงทศาลพจารณาใหในแตละคดอาจต ากวานได

ดงนนจงควรแกไขเพมเตมคาทนายความแยกตางหากจากคดทวไป โดยก าหนดอตราคาทนายความใหมความเหมาะสมมากยงขน หรอก าหนดใหจายตามความเปนจรงตามแตละคดไปกได แตการก าหนดใหจายตามความเปนจรงตามหลกฐานการจายเงนอาจเกดปญหาจ านวนเงนทสงมากกวาความเปนจรง อนเนองมาจากการเรยกคาทนายความสงเกนกวาเหต หรอเหตอนๆ ซงเปนกรณทไมสจรตขน จงอาจตองตกอยภายใตการพจารณาของศาลเพอความเหมาะสม สวนคาใชจายอนจ าเปนนนมกฎหมายก าหนดไวแลว แตการใชยงไมเปนไปตามความตกลงทรปส ซงอาจตองปรบปรงทผใชกฎหมายซงไดแกองคกรศาลในการใชให เกดประสทธผลในการพจารณาคด

Ref. code: 25595601032559XHY

150

การก าหนดใหผท าละเมดตองจายคาใชจายอนจ าเปนในการด าเนนคดและคาทนายความทเหมาะสมจะท าใหผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาหนมาฟองคดแพงมากขน

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศท เปนรฐภาค ความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา มบทบญญตทก าหนดรายละเอยดใหศาลมอ านาจสงใหผท าละเมดจายคาใชจายอนจ าเปนในการด าเนนคดแกผเสยหายทงหมดดวยได และคาทนายความนนศาลมอ านาจสงใหจายตามความเหมาะสม ซงกฎหมายของประเทศไทยกมก าหนดไวเชนกน แตกฎหมายก าหนดอตราคาทนายความไวต าเกนไปส าหรบคาทนายความในคดทรพยสนทางปญญา สวนคาใชจายอนจ าเปนในการด าเนนคดนนแมมกฎหมายก าหนดไวแตศาลมกไมก าหนดใหผท าละเมดชดใชในสวนน84 ซงผเขยนเหนวาส าหรบประเทศไทยแลว ผประกอบการรายยอยมกไมมทนทสงมากเพยงพอทจะสามารถตอสคดไดดวยตวเอง จงอาจจ าเปนตองกยมเงนจากแหลงเงนทนตางๆ เพอน ามาใชตอสคด ซงเพมความล าบากในการตอสคดมาก การเพมบทบญญตเกยวกบรายละเอยดและแนวทางของศาลในการก าหนดคาใชจายอนจ าเปนในคดใหชดเจนจะท าใหการด าเนนคดท าไดสะดวกและงายขนมากกวา

อยางไรกตาม สงส าคญของการพจารณาคาสนไหมทดแทนคอ เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาตองไมแสวงประโยชนเพมเตมจากการบงคบสทธน เจาของสทธจะไดรบเพยงการชดเชยความเสยหายทเกดขนจรงเทานน เปนหลกในการน าไปใชใหเกดความพอด ซงกลไกการบงคบสทธตามกฎหมายของประเทศไทยยงมกลไกปองกนทไมเพยงพอ ยงไปกวานน ยงมชองวางทเปดโอกาสใหเจาของสทธอาจใชแสวงประโยชนเพมเตมจากการบงคบสทธในคดอาญาได ซงจะอธบายตอไปในหวขอมาตรการทางอาญา

(2) คาสนไหมทดแทนของผถกกลาวหาในคด สงส าคญอกประการหนงในการชดใชคาสนไหมทดแทน ทจะเปนกลไก

ปองกนการน ากระบวนการตางๆ ทเกยวของไปใชในทางทผดคอ คาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลย ผถกกลาวหาในคด ซงความตกลงทรปสก าหนดไวเปนกลไกปองกนการบงคบสทธไปในทางทผด85 ตามกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตในกฎหมายพเศษเกยวกบคาสนไหมทดแทนใหจ าเลยผถกกลาวหาในคดไวเหมอนดงเชนกรณทมการละเมดสทธ จงท าใหขาดกลไกในการปองกนการน าสทธ

84 ภมนทร บตรอนทร, โครงการศกษาวจยเรอง รฐกบแนวทางการบงคบสทธใน

กฎหมายทรพยสนทางปญญา ศกษาเปรยบเทยบประเทศไทยและประเทศฝรงเศส, (กรงเทพมหานครฯ : ม.ป.พ., 2554) น. 113.

85 ด "คาสนไหมทดแทน" น. 99 - 101

Ref. code: 25595601032559XHY

151

ไปใชในทางทผดทเพยงพอ แมวาอาจน าบทบญญตในกฎหมายทวไปทปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชได แตการพจารณาคดอาจอยนอกเขตอ านาจของศาลทรพยสนทางปญญา เพราะอาจจะไมใชคดทเกยวกบทรพยสนทางปญญาโดยตรงอนจะสามารถด าเนนกระบวนพจารณาในศาลทรพยสนทางปญญาฯ ซงมกระบวนพจารณาทถอวารวดเรวและมบทบญญตก าหนดกระบวนพจารณาทแตกตางไปจากคดทวไปได และอาจตองน าคดไปฟองตอศาลอนเปนคดใหมตางหากอกคดหนงเพอเรยกคาสนไหมทดแทนทเกดขน อกทงกฎหมายทวไปทอาจใชไดนนไมไดก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนทเพยงพอดงเชนทความตกลงทรปสไดก าหนดไว ซงจะท าใหจ าเลยผถกกลาวหาในคดเสยเปรยบในการด าเนนกระบวนพจารณาและเกดความคบของใจตงแตเรมแรก และอาจเปนเครองมอใหผกลาวหาซงเปนโจทกในคดใชเปนเครองมอบงคบใหจ าเลยผถกกลาวหายอมแพเพอยอมความตงแตแรกไดโดยทยงไมไดเรมกระบวนการ ทงทหากจ าเลยผถกกลาวหาตอสตามกระบวนการแลวอาจพสจนไดวาไมมการท าละเมดเกดขนไดและเปนฝายผถกกลาวหาทเกดความเสยหายขนจากการใชกระบวนการบงคบสทธของโจทกเสยเอง เพราะหากเขาสกระบวนการพจารณาคดจะเกดความเสยหายมากกวา และเรยกคาสนไหมทดแทนทเกดขนไดยากและใชเวลานาน แสดงใหเหนถงกฎหมายของประเทศไทยเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญายงขาดกลไกในการปองกนการใชกระบวนการบงคบสทธไปในทางทผด และขาดกลไกทดในการชดใชคาสนไหมทดแทนจากการใชไปในทางทผดนน อนจะเปนกลไกทจะท าใหเจาของสทธตองใชความรอบคอบและความระมดระวงในการบงคบสทธ สงผลสบเนองใหเจาของสทธอาจใชกระบวนการบงคบสทธตามความตองการโดยขาดความระมดระวงได และอาจใชเปนเครองมอเพอใหเกดเปนอปสรรคทางการคา เชน เพอขดจงหวะในการขายสนคาของคแขง การขาดกลไกดงกลาวจงท าใหกฎหมายของประเทศไทยมมาตรฐานทต ากวาทความตกลงทรปสก าหนดไว

หากเป รยบ เท ยบกบกฎหมายของต างป ระเทศซ ง เป น ร ฐภ าค ความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกาซงเปนประเทศทใชกฎหมายคอมมอนลอว ท าใหสนธสญญามผลโดยตรงภายในรฐหากไมขดกบกฎหมายภายในทมอยกอนหนา ซงแมจะไมมบทบญญตเปนกฎหมายภายในโดยเฉพาะ แตกสามารถใชบทบญญตในสนธสญญามาใชในศาลได ท าใหบทบญญตในความตกลงทรปส เกยวกบคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถ กกลาวหามผลใชบ งคบในสหรฐอเมรกาโดยตรง ในขณะทของประเทศไทยซงใชระบบซวลลอวนนไมสามารถใชวธการดงกลาวได จ าตองบญญตกฎหมายเพออนวตการเพอใหมผลบงคบใชภายในเสยกอน เมอไมมบทบญญตใดๆ ในกฎหมายภายในเกยวกบคาสนไหมทดแทนทเปนบทเฉพาะส าหรบจ าเลยผถกกลาวหาในคดทรพยสนทางปญญา ซงเปนกฎหมายพเศษ แตกลบมเฉพาะบทบญญตคาสนไหมทดแทนใหผเปนเจาของสทธในกรณเกดการละเมดขนจรงเทานน จงท าใหเกดความไมเทาเทยมในการด าเนนคดเกยวกบทรพยสนทางปญญา และเปนการฝาฝนพนธกรณตามความตกลงทรปส

Ref. code: 25595601032559XHY

152

คาเสยหายในสวนทเปนคาใชจายอนจ าเปนในการด าเนนคดและคาทนายความทเหมาะสมนน แมความตกลงทรปสจะไมบงคบ แตผเขยนเหนวาควรก าหนดใหศาลมอ านาจพจารณาสงใหจายเตมจ านวนไดตามความเหมาะสม หรอก าหนดอตราทสงขน เนองจากดวยสภาพของสงคมในประเทศไทยทโดยปกตผประกอบการมกเปนผประกอบการขนาดยอมทไมมเงนทนจ านวนมากส าหรบกรณถกฟองคดซงตองใชเงนทนจ านวนมากดงเชนคดเกยวกบทรพยสนทางปญญา ซงเมอเกดคดขนอาจตองไปกยมเงนมาใชเปนทนตอสคด อนเปนภาระคาใชจายทไมควรเกดขนหากวาจ าเลยผถกกลาวหาไมไดกระท าผดและเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจใชความระมดระวงและเอาใจใสในการบงคบสทธ การก าหนดใหศาลมอ านาจสงใหชดใชคาใชจายอนจ าเปนในการตอสคดแกจ าเลยผถกกลาวหาตามความเปนจรงอยางเหมาะสมยอมจะท าใหบรรเทาภาระคาใชจาย และท าใหจ าเลยผถกกลาวหาตอสคดไดอยางเทาเทยบ มความกงวลดานคาใชจายนอย

หากพจารณารวมทงคาเสยหายทงหมดทเกดขนดวยแลว การก าหนดคาสนไหมทดแทนใหแกจ าเลยผถกกลาวหายอมท าใหเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจตองใชความระมดระวงและใสใจในการบงคบสทธของตนมากขน และตองปรบเปลยนการบงคบสทธจากทไมไดเอาใจใสมากนกและปลอยใหเปนหนาทของเจาหนาทฝายปกครองซงไมใชเจาของสทธทจะพจารณาถงการละเมดไดดกวา เปนผปฏบตหนาทในการจบกม ซงมกจะเปนคดอาญาดวย ใหผเปนเจาของสทธตองเอาใจใสและรบผดชอบกบสทธของตนซงเปนสทธในทางแพงดวยตนเองมากยงขน รวมถงสงเสรมใหเกดการแกไขปญหาในลกษณะทางแพงซงเอกชนสามารถแกปญหาดวยกนเองได ซงงายและประหยดคาใชจายมากกวาการด าเนนคดในชนศาลจนสนสดคด

วธการแกไขคอ ตองแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถกกลาวหาในคดไวในกฎหมายพเศษเกยวกบการด าเนนคดทรพยสนทางปญญา เพอใหเกดความสะดวกในการพจารณาก าหนดคาสนไหมทดแทนแกจ าเลยผถกกลาวหาในคดในกรณทจ าเลยเปนฝายชนะ โดยอาจก าหนดใหไมตองพสจนถงความผดของโจทกในคดกได เพราะโดยปกตยอมเปนการยากทจะพสจนถงเจตนาของโจทกในการรเรมประบวนการ อกทงเพยงการเขาสการด าเนนคดในศาลยอมท าใหจ าเลยผถกกลาวหาในคดไดรบความเสยหายแลวไมวากรณใด หากจ าเลยไมไดกระท าผดหรอไมสามารถพสจนไดวาจ าเลยกระท าผด และความตกลงทรปสไมไดหามการก าหนดกฎหมายในลกษณะนในกฎหมายทจะเปนกลไกปองกนการน าไปใชในทางทผดได โดยทตองก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนใหครบถวนตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว ไดแก คาเสยหายทกอยางทเกดขนจากการเรมกระบวนการทางศาลเพอบงคบสทธของโจทก และรวมถงคาเสยหายทเกดจากค าสงตางๆ และยงสามารถก าหนดใหศาลสงใหชดใชคาทนายความไดตามความเหมาะสม ซงเปนลกษณะเดยวกบคาสนไหมทดแทนในกรณเกดการละเมดขน

Ref. code: 25595601032559XHY

153

(3) ผลทอาจเกดขน การแกไขเพมเตมบทบญญตดงกลาวจะท าใหเกดกลไกปองกนการน า

กระบวนการบงคบสทธไปใชในทางทผดได สงผลใหเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตตองใชความรอบคอบและความระมดระวงมากยงขนในการบงคบสทธทจะกระทบตอบคคลทไมไดกระท าละเมด เนองจากจะมความเสยงทจะตองเสยประโยชนเพมขนหากฟองคดแลวแพคดในชนศาล

การก าหนดคาสนไหมทดแทนในลกษณะนอาจสงผลทางออมใหการแกปญหาในทางแพงระหวางคกรณดวยกนเองเกดขนไดงายกวา เนองจากการด าเนนคดสรางความเสยงทจะเสยคาใชจายจ านวนมากในกรณทเกดการละเมดขนจรง สวนในกรณทเปนการกลาวหากนในตอนแรกทงทไมมการละเมดขนจรงนนจะสงผลดตอผถกกลาวหามากกวาเดม การประนประนอมทเกดขนจะท าใหการแกปญหาท าไดรวดเรวและความรนแรงของผลกระทบจะมนอย ผเขยนเหนวาสงทจะเปนประโยชนมากทสดจากการท าใหเกดการประนประนอมในการแกปญหาคอ การทคกรณใหโอกาสซงกนและกนและลดความเหนแกตวของแตละฝาย เจาของสทธใหโอกาสกบผท าละเมดในการกลบตวและตองพยายามท าใหหนมาท าใหถกตองและสามารถด าเนนการเลยงชพของตนไดตอไปโดยไมกลบไปท าละเมดสทธอก ซงหากท าเชนนไปเรอยๆ ยอมท าใหจ านวนผกระท าความผดลดลงและหมดไปในทสด เพราะตางกท าอยางถกตองไปหมดแลว สวนเจาของสทธเองยอมตองพจารณาตวเองถงการแสวงประโยชนวาเหมาะสมแลวหรอไม สนคาอนมลขสทธของตนมเพยงพอและมราคาทเหมาะสมมากพอทสงคมสามารถเขาถงและถอเปนเจาของสนคาไดเพยงพอหรอไมโดยทไมเหนแกก าไรมากเกนไป เพอลดการกระท าความผดและขจดคานยมของสงคมทเหนวาการบรโภคสนคาละเมดสทธเปนสนคาราคาถกและเปนเรองปกต อนเปนการค านงถงผบรโภคสนคาของตนเปนหลก ซงจะเกยวเนองกบการท าใหผละเมดทแตเดมเลยงชพจากสนคาละเมดลขสทธทมราคาถกและเปนทนยม เปลยนมาเปนสนคาทถกตองจะสามารถด าเนนการเพอเลยงชพตอไปไดดวยสนคาทถกตอง

เมอเปนเชนน คาเสยหายของเจาของสทธจะถกเยยวยาดวยการมผบรโภคมากยงขน มคคาซงเปนตวแทนจ าหนายเพมขน และเกดการละเมดสทธลดลงเปนผลสบเนอง ซงจะสงผลดและยงยนกวาการใชกฎหมายมาท าลายผกระท าความผด และจะท าใหสงคมและบคคลในสงคมไดประโยชนสงสดจากการเขาถงงานอนมลขสทธในราคาทไมสงจนเกนไป ตามความมงประสงคของการคมครองลขสทธและความตกลงทรปสในทสด ซงหากตองการใหเกดการแกปญหาในลกษณะนอาจตองมบทกฎหมายทใหประโยชนทงสองฝายเพมเตมเพอเปนการสงเสรม หรอท าใหการประกอบกจการท าไดงายขนเพอลดการหลกเลยงกฎหมาย เชน ท าใหกฎหมายควบคมการผลตส าเนางานอนมลขสทธมความสะดวกมากยงขนในการแจงขอมลตางๆ เพอลดความยงยากและลดภาระของผประกอบการ ซงตองปรบปรงกฎหมายอนๆ ทเกยวของตอไป

Ref. code: 25595601032559XHY

154

4.1.2.3 การเยยวยาอนๆ (1) บทกฎหมายทเกยวของ การเยยวยาอนๆ ทางแพงในกฎหมายของประเทศไทย หากพจารณา

ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตมฉบบท 2 ปรากฏเพยงมาตรา 75 ซงอยในหมวด 8 บทก าหนดโทษ อนเปนโทษตามกฎหมายอาญาทยงคงยดตดอยกบฐานความผดทางอาญา ก าหนดใหสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรทเปนการละเมดลขสทธและสทธของนกแสดง สงทไดใชในการกระท าความผดใหรบเสยทงสน หรอในกรณทเหนสมควร ศาลอาจสงใหท าใหสงเหลานนใชไมได หรอจะสงท าลายสงนนกได โดยใหผละเมดเสยคาใชจายในการนน 86 แสดงใหเหนวา มสวนของสงทเปนทรพยทละเมดลขสทธซงเปนของผละเมดสวนหนง และสงทใชในการกระท าความผดอกสวนหนง

การรบทรพยทไดใชในการกระท าความผด ตามมาตรา 75 เปนปญหาตามกฎหมายแพงเนองจากกฎหมายไทยก าหนดใหการรบทรพยเปนโทษทางอาญาอยางหนง หากตองการใหศาลรบทรพยสนจะตองฟองเปนคดอาญาดวย และหากพจารณาตามบทบญญตแลว การใหสงทเปนทรพยละเมดลขสทธหรอสนคาละเมดลขสทธตองถกรบเสยทงสนตองฟองเปนคดอาญาเชนกน การฟองเปนคดแพงเพยงอยางเดยวไมสามารถขอใหศาลรบทรพยของผกระท าความผดหรอการเยยวยาทอธบายไปแลวนนได ท าใหแมวากฎหมายจะไดก าหนดใหมการรบทรพยสนได แตการใชบทบญญตนนยงไมมประสทธภาพและไมมประสทธผลทเพยงพอตอการเยยวยาใหผเสยหายทเปนเจาของลขสทธได เนองจากเจาของสทธตองเสยเวลาฟองเปนคดอาญาและเสยเวลาในการสบพยานเพมเตม และจะท าใหเจาของสทธมงไปทการฟองเปนคดอาญาเพอใชสทธในการเยยวยาความเสยหายของตน ทงทตามความมงประสงคของความตกลงทรปส มงใหการแกปญหาเกยวกบการละเมดสทธใหเปนไปอยางสทธทางแพง กลาวคอฟองรองกนเปนคดแพงและเนนทใหเอกชนแกปญหาระหวางกนเอง ซงความตกลงทรปสไดก าหนดบทบญญตเกยวกบการเยยวยาอนๆ ทางแพงไวเฉพาะแลว 87 การบญญตการเยยวยาอนๆ ในลกษณะนจงยงไมสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปส

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศซงเปนรฐภาคของ ความตกลงทรปส เชน สหรฐอเมรกา มกฎหมายทก าหนดการเยยวยาอนๆ นอกเหนอจากการชดใชคาสนไหมทดแทนแยกกนชดเจนระหวางการเยยวยาอนๆ ทางแพงและการเยยวยาอนๆ ทางอาญา แมวาจะมสวนทคลายคลงกน แตการเยยวยาอนๆ ทางแพงจะใชหลกความเหมาะสมในการพจารณายดสนคาหรอสงทเปนละเมด สงทใชในการท าละเมด เอกสารทเกยวของตางๆ โดยมหลกการ

86 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 75 87 ด "การเยยวยาอนๆ" น. 101 - 103

Ref. code: 25595601032559XHY

155

ปกปองสงทเปนความลบก ากบอย โดยทในค าตดสนศาลมอ านาจสงท าลายหรอสงจ าหนายสงตางๆ เหลานนไดภายใตหลกการพจารณาตามความเหมาะสม แตกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตในลกษณะนส าหรบการด าเนนคดทางแพงเลย

การแกไขปญหาจะตองแกไขเพมเตมบทบญญตเพมเปนบทบญญตแยกตางหากจากบทบญญตในคดอาญาซงสามารถใชในคดแพงได เนองจากองคประกอบการเยยวยาอนๆ ในคดแพงมความแตกตางบางประการ อกทงกฎหมายคมครองลขสทธเปนกฎหมายพเศษทบญญตใหแตกตางจากบทกฎหมายทวไปไดอยแลว จงไมมปญหากบการลงโทษทางอาญาตามกฎหมายอาญาทวไปแตอยางใด การรบทรพยหรอการเยยวยาอนๆ ในทางแพงนตองก าหนดใหเจาของสทธเปนผรองขอศาลใหใชอ านาจเทานน ศาลไมมอ านาจสงเยยวยาเองได และตองก าหนดใหการใชการเยยวยานตองพจารณาโดยใชหลกตรวจสอบถวงดลผลประโยชนของฝายตางๆ ทเกยวของ การใหการเยยวยาอนๆ น จะตองไดสดสวนกบของความรายแรงของการกระท าความผด รวมถงผลประโยชนของบคคลภายนอก ซงตองมความสมดล และศาลสามารถใชดลพนจไมใหการเยยวยาอนๆ ได การบญญตกฎหมายในลกษณะนจะมความสอดคลองกบความตกลงทรปสมากทสดและมความยดหยนในการใชในคดแพงมากกวา

(2) การก าหนดรายละเอยด การก าหนดรายละเอยดของการเยยวยาอนๆ จะตองประกอบไปดวย 2

สวน สวนแรกจะเกยวกบการด าเนนการกบสนคาละเมดสทธ สวนทสองจะเกยวกบการด าเนนการกบวสดและอปกรณทใชในการละเมดสทธ ในสวนแรกทเกยวกบสนคาละเมดสทธนน ผเขยนเหนวาควรจะตองก าหนดทางเลอกในการบงคบใชไวอยางนอย 2 ทางเลอก คอการก าจดดวยวธการทไมใชการคา และการท าลายสนคาทเปนสงละเมดสทธ ซงควรพจารณาใชทางเลอกแรกกอน เพราะจะเปนการน าทรพยากรเหลานนทมมลคาทางเศรษฐกจมาใชประโยชนใหมได และสอดคลองกบพจารณาในมมมองการพฒนาอยางมออาชพและการพจารณาถงความตองการของสงคม ซงอาจก าหนดใหรบสนคาดงกลาวเปนของแผนดนและบญญตกฎหมายล าดบรองเพมเตมก าหนดใหน าไปใชประโยชนอนๆ ทมใชทางการคาได และใหทางเลอกการท าลายทงเปนทางเลอกทายสดเพราะมผลกระทบทรายแรงมากกวา การก าหนดบทบญญตเชนนจะมความสอดคลองกบความตกลงทรปสมากทสดและเหมาะสมกบประเทศทก าลงพฒนาอยางประเทศไทยมากเชนกน

อกสวนหนงทเกยวกบการด าเนนการกบวสดและอปกรณทใชในการละเมดสทธ มความมงประสงคเพอลดโอกาสในการท าละเมดสทธในอนาคตใหลดลงมากทสด ทไมเนนทการขจดความเสยหายของเจาของสทธ ควรบญญตก าหนดใหวสดและอปกรณทศาลมอ านาจสงไดจะตองเปนสงทใชในการท าละเมดโดยหลกเทานน ซงเปนแนวทางเดยวกบทศาลใชพจารณาในการ

Ref. code: 25595601032559XHY

156

รบทรพยสนในคดอาญาทวไป โดยทหากโดยปกตแลวเปนวสดและอปกรณทใชผลตสนคาทถกตอง หรอเปนกรณทใชในทางทผดเพยงบางครงเพอผลตสนคาละเมดสทธซงเปนสดสวนทนอยมากเมอเทยบกบปรมาณสนคาทถกตองซงผลตดวยวสดและอปกรณเดยวกน กจะไมสามารถด าเนนการได และไมบญญตใหสามารถท าลายวสดอปกรณเหลานได

การแกไขเพมเตมบทบญญตในลกษณะดงกลาวจะชวยเพมทางเลอกในการเยยวยาอนๆ นอกเหนอจากการชดใชคาสนไหมทดแทนในคดแพงได อกทงจะท าใหเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตหนมามงเนนทการฟองเปนคดแพงอนเปนความมงประสงคตามความตกลงทรปส ไมตองเนนทฟองเปนคดอาญาเพอใชการเยยวยาอนๆ ดวยการรบทรพยอนเปนโทษทางอาญาซงเปนวธการทไมถกตองตามเจตนารมณของความตกลงทรปส

(3) หลกการใช สวนสดทายทจะตองแกไขเพมเตมดวยคอหลกการใชการเยยวยาอนๆ ซง

ความตกลงทรปสก าหนดใหการพจารณาเพอใหการเยยวยาตางๆ ในขอนจะตองไดสดสวนของความรายแรงของการกระท าความผด รวมถงผลประโยชนของบคคลภายนอก ซงจะตองพจารณาเปนกรณๆ ไป หลกนมความส าคญในการพจารณาอยางมาก และท าใหศาลมดลพนจในการใชการเยยวยาอนๆ ไดอยางเหมาะสม เปนหลกความไดสดสวน หรอหลกตรวจสอบถวงดลทน ามาใชในการด าเนนคดลขสทธอกสวนหนง

4.1.3 มาตรการทางอาญา 4.1.3.1 องคประกอบความผด

(1) การกระท าโดยเจตนา ความผดทางอาญาจากการละเมดลขสทธ ปรากฏตามพระราชบญญต

ลขสทธ หมวดท 1 สวนท 6 การละเมดลขสทธ หมวดท 2 สทธนกแสดง ซงตองประกอบกบหมวดท 8 บทก าหนดโทษ องคประกอบความผดในคดอาญาจะใชรวมกบการท าละเมดลขสทธ ซงก าหนดองคประกอบความผดอยางชดเจนและรวมกบบทก าหนดโทษทางอาญาในหมวด 8 ท าใหเปนบทความผดทางอาญา ดงนนการพจารณาองคประกอบความผดจงตองพจารณาในสวนทเปนบทบญญตก าหนดวาการกระท าใดเปนการละเมดลขสทธ

องคประกอบความผดในการละเมดลขสทธนน ปรากฏตามมาตรา 27 ถง 31 ส าหรบการละเมดลขสทธ88 และมาตรา 52 ส าหรบสทธนกแสดง89 ซงจากถอยค าตามบทบญญต

88 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, หมวดท 1 สวนท 5

Ref. code: 25595601032559XHY

157

เปนการน าถอยค าซงเปนการกระท าละเมดตามกฎหมายแพงเปนองคประกอบความผดตามกฎหมายอาญาซงไมเหมาะสมอยางยง เนองจากถอยค าส าหรบความผดละเมดสทธทางแพงมความแตกตางจากถอยค าตามกฎหมายอาญา และมความหมายทตางกน จงท าใหเกดความไมเหมาะสมหากจะน าบทบญญตทเปนละเมดทางแพงมาใชเปนบทองคประกอบในความผดทางอาญา

นอกจากน หากพจารณาถงองคประกอบภายในดานเจตนา เมอพจารณาถงถอยค าในองคประกอบความผดดงกลาว ปรากฏวาไมมการก าหนดวาการละเมดนนจะตองกระท าโดยมเจตนาหรอประมาท ซงองคประกอบภายในทงสองประการมความแตกตางกน หากพจารณาตามทฤษฎตามกฎหมายอาญาแลว บคคลจะรบผดตามกฎหมายอาญาไดจะตองมการกระท าผดโดยเจตนาเปนหลก เวนแตกฎหมายจะก าหนดใหตองรบผดตอการกระท าโดยประมาท90 ดงนนจงตองน าการพจารณาเจตนาทวไปตามประมวลกฎหมายอาญามาประกอบในการพจารณาความผด และท าใหความผดอาญาทมองคประกอบตามมาตรา 27 ถง 30 นนตองเปนการกระท าโดยมเจตนาเทานน การกระท าโดยประมาทและการดระท าทไมมทงเจตนาและประมาทยอมไมเปนความผดตามมาตราเหลาน ซงตรงกบทก าหนดไวตามความตกลงทรปส ทก าหนดไวแตเฉพาะกรณทตองเปนการละเมดลขสทธโดยมเจตนาเทานนเปนองคประกอบภายใน องคประกอบความผดดานเจตนาของความผดเหลานจงมความสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสแลว

มาตราทมองคประกอบอยางชดเจนมากทสดมเพยงมาตราเดยว คอมาตรา 31 ซงก าหนดใหตองรบผดในกรณท "รอยแลวหรอมเหตอนควรร" ซงการใชถอยค าในการละเมดทางแพงดงกลาวใกลเคยงกบกรณของทงการกระท าความผดทมเจตนาในกรณทรอยแลว และเปนกรณของการกระท าโดยประมาทในกรณทมเหตอนควรร ซงปรากฏอยางชดเจนตามถอยค าวา ไมวาจะกระท าผดโดยประมาทหรอโดยมเจตนากตามตองรบผดทงสน

ดวยเหตดงกลาวจงท าใหการบญญตกฎหมายความรบผดทางอาญาตามมาตรา 31 น ก าหนดใหทงผทมเจตนาในการกระท าความผดและผทกระท าโดยประมาทตองรบผดตามกฎหมายอาญา ซงเปนการบญญตองคประกอบความผดตามกฎหมายอาญาทเปนมาตรฐานสงกวามาตรฐานทความตกลงทรปสก าหนด เพราะสามารถด าเนนคดกบผกระท าความผดไดมากกวา แตองคประกอบลกษณะดงกลาวเปนองคประกอบทขดกบพนธกรณตามความตกลงทรปส และขดตอเจตนารมณทแทจรงของความตกลงทรปส ทมงจะใหรฐภาคลงโทษทางอาญาแกผทกระท าความผดโดยเจตนาในการละเมดลขสทธเทานน ซงหากจะเปนการใหการคมครองท มากกวา จะตองเปน

89 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 52 90 ประมวลกฎหมายอาญา, มาตรา 59

Ref. code: 25595601032559XHY

158

บทบญญตทไมขดตอพนธกรณและเจตนารมณของความตกลงทรปส การก าหนดองคประกอบความผดทางอาญาในลกษณะนตามกฎหมายของประเทศไทยจงไมสามารถท าได

อยางไรกตาม การแกปญหาเบองตนอาจตองตความวา องคประกอบในสวนท เปนถอยค าวา "มเหต อนควรร" น เปนองคประกอบทตองการเจตนาอยแลว และเปนองคประกอบทมขนเพอปองกนการแกตวของผกระท าความผด หรอเปนบทกฎหมายทตองการ "ปดปาก" ผกระท าความผดเนองจากมขอเทจจรงทแนชดบงชถงเจตนาและการกระท าความผดของผท าละเมดอยางชดเจน ซงเปนหลกทางกฎหมายอาญาอยางหนงทไมตองการใหผกระท าความผดอางเพอใหไมตองรบผดได แตยงตองการเจตนาของผกระท าความผดจากขอเทจจรงทางภาวะวสยในคดตามปกตทวไป การตความเชนนจะเปนประโยชนมากกวาและการน าไปใชจะลดความขดตอพนธกรณของกฎหมายไทยทมตอความตกลงทรปสในสวนของการก าหนดองคประกอบความผดเรองเจตนา และจะเปนประโยชนตอการพจารณาคดโดยศาลมากกวาการน าเอาองคประกอบเรองประมาทตามกฎหมายแพงเปนองคประกอบเรองประมาทตามกฎหมายอาญาดวย

(2) การกระท าระดบเชงพาณชย นอกจากองคประกอบภายในส าหรบความผดทางอาญาทความตกลงทรปส

ก าหนดแลว ยงมองคประกอบภายนอกอกประการหนงทความตกลงทรปสก าหนดใหตองม คอการละเมดลขสทธจะตองเปนการละเมดในระดบเชงพาณชย ซงค าวา "ระดบเชงพาณชย" (commercial scale) นตองยดตามความมงประสงคของความตกลงทรปส อนแสดงถงเจตนารมณทแทจรงทมงใหลงโทษอาญาแกการกระท าความผดทใหญกวา และเหนไดชดกวา เชน กระท าความผดเปนขบวนการอนเปนลกษณะของอาชญากรรมแบบองคการ หรออาชญากรรมมออาชพทเปนการละเมดขนาดใหญ ซงเปนความผดทกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคมทกฎหมายอาญาตองการควบคมและปองกน โดยใชหลกมาตรฐานตลาด (market benchmark) เปนหลกในการพจารณาตามการตความสนธสญญาของคณะกรรมการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกไดวนจฉยไว 91 หากพจารณาความหมายของค าวา "เชงพาณชย" ตามกฎหมายไทยแลวจะมความหมายเพยงวา จะตองเปนการกระท าทแสวงหาก าไรหรอการคาขายโดยทวไปเทานน 92 ซงไมใชความหมายตามความตกลงทรปส ไมใชแตเพยงการขายเพอแสวงหาก าไรตามธรรมดาสวนบคคลหรอเปนครงคราว อนเปนความหมายตามธรรมดาของค าวาเชงพาณชยโดยทวไปของไทย

91 ด "องคประกอบความผด" น. 103 - 107 92 ตามความหมายของราชบณฑตยสถาน ค าวา "พาณชย" หมายถงการคาขาย

Ref. code: 25595601032559XHY

159

เมอพจารณาบทบญญตตามกฎหมายของประเทศไทยแลว ไมมการก าหนดองคประกอบนไวในองคประกอบของความผดลกษณะทวไป มเพยงการก าหนดองคประกอบเพมเตมแยกตางหากเพยงวา "เพอทางการคา" ซงเปนองคประกอบทท าใหตองรบโทษสงขนกวาธรรมดา หรอเปนองคประกอบเพมโทษอนเปนเหตฉกรรจเทานน 93 และถอยค าดงกลาวยอมมความหมายทแตกตางจาก "ระดบเชงพาณชย" ตามความหมายในความตกลงทรปส กลาวคอ เปนการแสวงหาก าไรหรอการจ าหนายตามความหมายโดยทวไปเทานน ท าใหไมวาจะละเมดลขสทธโดยทวไปแมไมไดแสวงหาก าไร หรอละเมดโดยแสวงหาก าไรเปนครงคราว หรอละเมดโดยการด าเนนเปนกจการขายสนคา มสถานประกอบการละเมดลขสทธอนเปนลกษณะของความเปนมออาชพหรออาชญากรรมแบบองคการ ตางมลกษณะตามองคประกอบความผดทางอาญาตามกฎหมายของประเทศไทยทงสน แมวาจะมโทษทแตกตางกนกตาม การไมก าหนดองคประกอบนในกฎหมายแมเปนการคมครองลขสทธในระดบทสงกวา เพราะสามารถด าเนนคดกบผกระท าความผดไดมากกวา แตขดตอเจตนารมณของความตกลงทรปส ทมงประสงคลงโทษทางอาญาตอการกระท าความผดทมลกษณะเชนเปนมออาชพหรออาชญากรรมแบบองคการ อนเปนลกษณะความผดทขดตอความสงบเรยบรอยของสงคมและตรงตามความมงประสงคของกฎหมายอาญามากกวา ซงเปนองคประกอบหนงของความผดทางอาญา มไดมความมงประสงคทจะลงโทษทางอาญาแกผกระท าความผดทมไดกระท าในเชงพาณชยซงถอวาเปนความผดเลกนอย ซงเมอผท าละเมดไมไดกระท าระดบเชงพาณชยแลว เจาของลขสทธตองไปเรยกรองใหรบผดตามกฎหมายแพงและเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากการด าเนนคดทางแพง หรอแกปญหาในระดบเอกชนดวยกนเองดวยวธการประนประนอมเทานน ดงนน กฎหมายของประเทศไทยแมจะเปนการบญญตกฎหมายใหมมาตรฐานทสงกวามาตรฐานตามความตกลงทรปสเพราะสามารถด าเนนคดกบผกระท าผดไดมากกวา แตเปนบทบญญตทขดตอพนธกรณตามความตกลงทรปส

เนองดวยบทบญญตทมปญหาดงกลาว จงท าใหองคกรผวนจฉยความผดอยางองคกรตลาการอาจเกดความคบของใจในการตดสนคดทางอาญาเกยวกบการท าละเมดลขสทธ เพราะเจาของลขสทธทอางวาถกละเมดสทธแมเปนการละเมดเพยงเลกนอยกจะฟองเปนคดอาญาทงสน เนองจากไมคมคากบการฟองเปนคดแพง และฟองคดอาญาจะไดคาเสยหายจ านวนครงหนงของคาปรบทมากกวาคาเสยหายทควรจะไดรบ ซงหากเกดกรณเชนนขนจรง จะท าใหกฎหมายของประเทศไทยขดตอพนธกรณเรองคาสนไหมทดแทนทจะตองไมเกนไปจากความเสยหายทแทจรงอกบทหนง ดงจะไดอธบายตอไปในหวขอการก าหนดอตราโทษ ซงมวธแกไขเบองตนทศาลมกใชคอ ในกรณทเปนความผดเลกนอยศาลอาจตดสนใหรอการก าหนดโทษไวกอนเพอใหผกระท าผดปรบปรง

93 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 69 - 70

Ref. code: 25595601032559XHY

160

แกไขตนเอง และก าหนดระยะเวลาเอาไว หากพนระยะเวลาแลวไมมการกระท าความผดอกกจะไมตองรบโทษ

การแกปญหาองคประกอบความผดทางอาญาตามกฎหมายของประเทศไทยนน จะตองแกไขเปลยนแปลงบทบญญตใหบญญตความผดอาญาใหแยกตางหากจากความผดทเปนละเมดทางแพงใหชดเจนและใชถอยค าใหเปนลกษณะความผดทางอาญา และตองแกไขเพมเตมองคประกอบ "ระดบเชงพาณชย" ในบทบญญตดวย เพอใหองคประกอบอยางนอยทตองมคอ เปนการกระท าผดโดยเจตนาและเปนระดบเชงพาณชยตามทความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณเอาไวเปนหลก จากนนจงสามารถเพมองคประกอบอนๆ ตามความเหมาะสมในความผดแตละฐานทเปนความผดเฉพาะกได เพอใหการคมครองอยในระดบทสงกวามาตรฐานตามความตกลงทรปสก าหนด และไมขดตอพนธกรณ

การแกไขลกษณะนจะท าใหเจาของสทธไมสามารถฟองคดทเปนการละเมดสทธทเปนความผดเลกนอยเปนคดอาญาเพอแสวงประโยชนจากคาปรบจ านวนกงหนงทจะไดรบซงอาจสงกวาความเสยหายทแทจรงไดอกตอไป ตองไปฟองเปนคดแพงหรอแกปญหากบเอกชนดวยกนเองเทานน และเปนการลดภาระของศาลในการพจารณาคดอาญาทเลกนอย นอกจากน ยงเปนการลงโทษตอการละเมดสทธในระดบทกระทบตอความสงบเรยบรอยตอสงคมซงสอดคลองตอความมงประสงคของกฎหมายอาญามากกวา และยงเปนการสงเสรมทางออมใหเอกชนระงบขอพพาทจากการท าละเมดในระดบไมมากดวยกนเองเพอความรวดเรวและหาทางออกรวมกน ซงสงทผเขยนคดวาจะเปนประโยชนมากทสดคอการประนประนอมและถอเอาประโยชนของสงคมเปนทตงดงทไดกลาวไปแลว

4.1.3.2 การก าหนดอตราโทษทางอาญา (1) การก าหนดอตราโทษ กฎหมายของประเทศไทยไดบญญตก าหนดอตราโทษส าหรบการละเมด

ลขสทธทเปนความผดทางอาญาไวในหมวด 8 บทก าหนดโทษ มาตรา 69 ถง 7794 การก าหนดอตราโทษในทน หมายถงโทษจ าคกและโทษปรบเทานน สวนโทษการรบทรพยจะอธบายในหวขอตอไปเรองการเยยวยาอนๆ ในคดอาญา

การก าหนดอตราโทษใหมความหนกเบาเทาใดนน จะตองท าตามพนธกรณของความตกลงทรปส ซงมเงอนไขการก าหนดวา จะตองเพยงพอตอการปองปรามมใหกระท าความผดอก และสอดคลองกบลกษณะความผดทมความรายแรงระดบเทาเทยมกน สาระส าคญอยทการ

94 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 69 - 77

Ref. code: 25595601032559XHY

161

ก าหนดอตราโทษใหสอดคลองกบความผดตอทรพยสนทมความรายแรงในระดบเดยวกน ซงจะถอวาเปนระดบทสามารถปองปรามการกระท าความผดไดและมความกลมกลนกบกฎหมายภายในทม95 จะตองพจารณาวาการละเมดลขสทธมองคประกอบใกลเคยงกบความผดอาญาทวไปของประเทศไทยในลกษณะใด

เมอพจารณาความผดการละเมดลขสทธแลว การท าละเมดเปนลกษณะของการเอาสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธไปใชโดยมไดรบอนญาตเพอประโยชนของตนเอง อนเปนลกษณะทใกลเคยงกบลกษณะความผดลกทรพยซงเปนการเอาทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของอยดวยไปโดยทจรต ซงค าวาทจรตนหมายความวาเปนประโยชนทไมควรไดโดยชอบดวยกฎหมาย คลายกบการเอาสทธแตเพยงผเดยวไปใชโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของสทธซงสท ธดงกลาวกฎหมายรบรองไววาเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของลขสทธเทานน ผอนจะเอาไปใชโดยไมไดรบอนญาตยอมไมชอบดวยกฎหมายเชนเดยวกบการลกทรพย เวนแตจะตองตามบทยกเวนซงจะกลายเปนสงทกฎหมายรบรองใหกระท าไดจงจะไมเปนความผด

นอกจากน หากพจารณาในแงของเจาของสทธแลว สทธในทรพยสนทางปญญาเปนเครองมอในการเลยงชพอยางหนงซงกฎหมายมงประสงคคมครองเพอใหผสรางสรรคหรอเจาของสทธไดใชในการแสวงประโยชนเพอเลยงชพ ซงเปนการตอบแทนในความพยายามสรางสรรคผลงานเปนระยะเวลาหนง ซงนาจะเทยบไดกบเครองมอท าการเกษตรหรอสงทใชในการท าเกษตรกรรมของชาวนาซงชาวนาใชประกอบอาชพในการท าเกษตรกรรม

ความผดฐานอนๆ ทเปนไปไดคอ ความผดฐานรบของโจร ซงจะเปนความผดทสามารถน าไปเทยบไดกบความผดในการละเมดขนรองได ซงตองมองคประกอบวาผกระท ารวาสงของทรบมานนเปนสงทไดมาจากการกระท าความผดอนเปนการละเมดสทธทเขาองคประกอบเปนความผดทางอาญาแลวเทานน

แตเดมกอนมการแกไขเปลยนแปลงอตราโทษในประมวลกฎหมายอาญาของประเทศไทยครงลาสด อตราโทษของความผดฐานดงกลาวในประมวลกฎหมายอาญาอนเปนกฎหมายพนฐานอยในระดบคอนขางเบา เนองจากไมไดแกไขเปลยนแปลงกฎหมายมานานแลว แตเมอตามหลกเกณฑของความตกลงทรปสใหอางองอตราโทษโทษในความผดทางอาญาของการละเมดสทธตามอตราโทษของความผดใกลเคยงตามกฎหมายพนฐานแลว จงท าใหในขณะนนอตราโทษในความผดฐานละเมดลขสทธมระดบทหนกกวาอตราโทษในความผดทใกลเคยงอยางมาก ซงไมสอดคลองกบพนธกรณทความตกลงทรปสก าหนดไว

95 ด "การก าหนดอตราโทษ" น. 107 - 109

Ref. code: 25595601032559XHY

162

ตวอยางเชน การลกทรพยมอตราโทษจ าคกไมเกน 3 ป ปรบไมเกน 6,000 บาท96 โดยทหากมขอเทจจรงตามองคประกอบของเหตฉกรรจ เชนรวมกนกระท าความผดตงแต 2 คนขนไป จะตองไดรบโทษทหนกขน คอจ าคกตงแต 1 ถง 5 ป ปรบตงแต 2,000 ถง 10,000 บาท97 ในกรณทเปนการกระท าตอทรพยทเปนโค กระบอ เครองกลหรอเครองจกรทผมอาชพกสกรรมมไวส าหรบประกอบกสกรรม มโทษจ าคก 3 ป ถง 10 ป และปรบตงแต 6,000 บาท ถง 20,000 บาท

สวนความผดฐานรบของโจรนน ในกรณธรรมดามอตราโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 10,000 บาท98 หากเปนการกระท าผดเพอคาก าไร จะมอตราโทษจ าคกตงแต 6 เดอนถง 10 ป และปรบตงแต 1,000 บาท ถง 20,000 บาท99 โทษทางอาญาส าหรบการละเมดลขสทธจงควรตองอยในระดบเดยวกน อาจสงกวาไดตามองคประกอบความผด

เมอพจารณาอตราโทษในความผดฐานละเมดลขสทธจะเหนไดวา ไดก าหนดอตราโทษปรบทสงมากจนเกนกวาทก าหนดในลกษณะความผดทใกลเคยงกนหลายเทาตว กลาวคอ ในกรณทเปนการละเมดขนตนตอสทธโดยตรง มโทษปรบตงแต 20,000 - 200,000 บาท ซงอตราโทษปรบสงสดนหนกกวาหลายเทา หากเปนการละเมดเพอการคา มโทษจ าคก 6 เดอน ถง 4 ป และปรบ 100,000 - 800,000 บาท100 ในกรณเปนการละเมดขนรอง มโทษปรบตงแต 10,000 - 100,000 บาท และหากเปนการละเมดเพอการคา มโทษจ าคกตงแต 3 เดอน ถง 2 ป และปรบ 50,000 - 400,000 บาท101 ซงไมมความเหมาะสมหรอสอดคลองกบอตราโทษของความผดฐานลกทรพยอนเปนความผดเกยวกบทรพยทมความรายแรงเทากน เปนการก าหนดโทษในลกษณะการปองปราม(โดยการขมขดวยโทษทหนก)เกนกวาเหต แมวาหากพจารณาโดยทวไปแลวอาจท าใหปองปรามไดจรง แตหากพจารณาตามพนธกรณและเจตนารมณตามความตกลงทรปสแลว มไดตองการใหมการบญญตก าหนดอตราโทษทสงเกนกวาความผดในลกษณะทใกลเคยงกนจนเกนไปเชนน

อยางไรกตาม ไดมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญาครงท 26 แกไขอตราโทษในความผดฐานตางๆ จากอตราสวนจ าคก 1 ป ปรบ 2,000 บาท ใหเปนอตราสวนจ าคก 1 ป ปรบ 20,000 บาท ท าใหอตราโทษของฐานความผดทใกลเคยงกบการละเมดลขสทธแลว

96 ประมวลกฎหมายอาญา, มาตรา 334 กอนการแกไขเพมเตมครงท 26 97 ประมวลกฎหมายอาญา, มาตรา 335 (7) กอนการแกไขเพมเตมครงท 26 98 ประมวลกฎหมายอาญา, มาตรา 357 กอนการแกไขเพมเตมครงท 26 99 ประมวลกฎหมายอาญา, มาตรา 357 วรรค 2 กอนการแกไขเพมเตมครงท 26 100 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 69 101 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 70

Ref. code: 25595601032559XHY

163

จงท าใหปญหาความไมสอดคลองในประเดนการก าหนดอตราโทษในความผดทางอาญาของการละเมดลขสทธหมดไปบางสวน ยงคงมสวนทเปนโทษในกรณทเปนการละเมดเพอการคาทมอตราโทษปรบทหนกเกนไป ซงยงไมสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปส

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาในเรองน ความผดเกยวกบการละเมดลขสทธทางอาญาเปนความผดทจดใหอยในกลมเดยวกบ "ของโจร" (stolen property) การก าหนดอตราโทษในทางอาญานนมความกลมกลนกบอตราโทษในความผดฐานอนๆ ในกลมเดยวกน กลาวคอมอตราโทษทอยในระดบเดยวกนหากพจารณาจากการจ าแนกตามความรายแรง หรอมอตราโทษทต ากวาเพยงขนเดยว ซงรวมถงโทษปรบทมอตราเทากนดวย แตของประเทศไทยจะเหนไดวาอตราโทษปรบบางสวนยงมความตางกนมากเกนไปเมอเทยบกบอตราโทษตามกฎหมายพนฐานในปจจบนตามหลกทก าหนดในความตกลงทรปส

การทกฎหมายไทยก าหนดใหมอตราโทษความผดทางอาญาในการละเมดลขสทธทสงมากเชนนน ผเขยนเหนวา อาจมาจากความคดของประชาชนทวไปทกลวโทษทางอาญาเปนสวนใหญ และนาจะเกดจากความคดของผรางหรอผเสนอทคดวาการก าหนดโทษใหสงจะชวยใหปองปรามลดการกระท าความผดลงได แตหากพจารณาตามหลกของอาชญาวทยาและ ทณฑวทยาอนเปนศาสตรทอยเบองหลงกฎหมายอาญาแลวจะทราบทนทวา การทก าหนดโทษใหรนแรงจะสงผลเสยตอสงคมไดมากกวา เพราะผทถกลงโทษอาจเกดความแคนตอการทไดรบโทษจากสงคมดงกลาว และจะกระท าความผดทรนแรงขนมากกวาหากมโอกาส ซงกลบท าใหมการกระท าความผดมากขนกวาเดม และรนแรงขนกวาเดม ท าใหปญหากลบรนแรงกวาเดม นอกจากนการก าหนดโทษทรนแรงเพอเปนการปองปรามนนปองปรามไดแตเฉพาะคนทดทวไปซงไมมเจตนาจะกระท าความผดอยแลว ตางจากผทตองการจะกระท าความผดทมกไมพจารณาถงสงเหลานในขณะกระท าความผด

นอกจากน การก าหนดใหคาปรบทไดจากคดทางอาญาครงหนงเจาของลขสทธมสทธไดรบเพอชดเชยความเสยหายตามมาตรา 76 พระราชบญญตลขสทธ102 จะท าใหการใชกระบวนการบงคบสทธเพอเรยกคาสนไหมทดแทนเกดการบดเบอน กลาวคอ เจาของสทธสวนใหญเลอกทจะฟองเปนคดอาญาเนองจากไมตองพสจนวามความเสยหายเทาใดจงด าเนนคดงายกวา และเพราะคาปรบทสงเกนกวาเหตประกอบกบการก าหนดใหไดรบคาปรบครงหนงเปนคาเสยหายยอมเปนเหตจงใจในการฟองและไดผลตอบแทนทคมคามากกวา ทงทความเสยหายทแทจรงอาจไมเทาคาปรบสวนทไดรบไปกได ซงจะท าใหเกดความไมเปนธรรมตอฝายทเปนผกระท าผด และขดตอเจตนารมณของความตกลงทรปส ทใหสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธทางแพงและตองการให

102 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 76

Ref. code: 25595601032559XHY

164

การเรยกรองคาสนไหมทดแทนเปนกลไกทเอกชนตองด าเนนการกนเอาเอง และตองด าเนนคดในลกษณะทางแพง และการชดใชคาสนไหมทดแทนจะตองไมเกนไปกวาความเสยหายทเกดขนจรง ซงเปนลกษณะของสทธในลกษณะเอกชนทรฐภาคไดยอมรบไวในความตกลงทรปส ไมใชการฟองเปนคดอาญาเพอบงคบใหช าระคาปรบทสงเกนกวาเหตและสวนหนงกลายเปนคาสนไหมทดแทนเชนน

การบญญตก าหนดอตราโทษเชนนอาจท าใหเกดความคบของใจขององคกรผตดสนอยางองคกรตลาการ ซงเปนปญหาประกอบกบองคประกอบความผดทไมสอดคลองกบความตกลงทรปส ดงทไดอธบายไปแลว เพราะการท าหนาทขององคกรตลาการซงเปนองคกรผใชอ านาจของรฐยอมไดรบการเฝาสงเกตจากนานาประเทศทเปนภาคของความตกลงทรปส วาจะบงคบใชกฎหมายใหเปนไปตามพนธกรณดวยหรอไมอยางไร ซงเมอตวบทกฎหมายมปญหาเสยแลวกจะท าใหศาลอาจตองพยายามก าหนดโทษใหเหมาะสมกบความรายแรงในการกระท าความผดแตละคดตามกฎหมายอนเปนเครองมอทมอยดวยกลไกการลดโทษเทาทเปนไปได หรออาจใชวธรอการก าหนดโทษเพอใหเกดความเหมาะสมตามแตละกรณมากยงขน

การบญญตกฎหมายของประเทศไทยในลกษณะดงกลาวบางสวนจงไมเปนไปตามเจตนารมณของความตกลงทรปสแมเปนการก าหนดโทษใหมมาตรฐานทสงกวาท ความตกลงทรปสไดก าหนด แตการก าหนดในลกษณะดงกลาวขดตอพนธกรณตามความตกลงทรปสดวยเหตทการก าหนดโทษทสงเกนสมควรนนขดตอบทบญญตในความตกลงทรปส ท าใหการก าหนดกฎหมายเชนนจงไมสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปส

การแกไขปญหานท าไดโดยการแกไขเปลยนแปลงบทบญญตก าหนดอตราโทษในสวนทเปนการท าละเมดเพอการคาใหมความใกลเคยงกบความผดฐานอนๆ ตามกฎหมายทวไปทมลกษณะความผดทใกลเคยงกน นนคอความผดฐานลกทรพย หรอฐานรบของโจรตามลกษณะความผดทเหมาะสม ซงอาจก าหนดโทษใหสงกวาตามอตราโทษทมเหตฉกรรจเพมมากกวาปกต ซงจากการพจารณาการเพมอตราโทษในกรณทมเหตฉกรรจตามประมวลกฎหมายอาญาแลว อตราโทษจะเพมขนจากความผดธรรมดาไมเกน 3.33 เทา โดยตองค านงถงความเหมาะสมของความรายแรงประกอบดวย แตเนองจากองคประกอบความผดในระดบเชงพาณชยทเพมขนนนมลกษณะของการกระท าความผดทกวางกวา จงอาจไมจ าตองมโทษในฐานการละเมดลขสทธเพอทางการคาขนอกกไดเพอใหอตราโทษเปนไปในลกษณะเดยวกนและมความกลมกลนกบกฎหมายภายในมากข น และเพอจงใจใหผทรงลขสทธหนไปแกปญหาดวยวธทางแพงใหมากขน ลดการบดเบอนกลไกการบงคบสทธและท าใหเกดความเปนธรรมตอผถกกลาวหาและผท าละเมดลขสทธมากยงขน อนเปนเจตนารมณของความตกลงทรปส

Ref. code: 25595601032559XHY

165

(2) การเยยวยาเจาของสทธเพมเตมจากคาปรบ และการยอมความ สวนการก าหนดคาปรบจ านวนกงหนงใหเปนคาเสยหายแกเจาของสทธ

นน ผเขยนเหนวาอาจยกเลกไปเสยกได โดยใหเจาของสทธตองพสจนคาเสยหายทแทจรงจากการถกละเมดสทธ หรออาจก าหนดใหไมใชบทบญญตเครงครด แตเปนดลพนจของศาลตามความเหมาะสมของพฤตการณในแตละคดวาควรจะใหเทาใด ซงจะมลกษณะคลายกบการก าหนดคาเสยหายทก าหนดลวงหนาในการด าเนนคดทางแพง โดยเสมอนใชจ านวนคาปรบทไดจ านวนกงหนงเปนกรอบในการก าหนดคาเสยหายทจะไดรบจากการด าเนนคดอาญาแทน ซ งหากผฟองไดรบคาสนไหมทดแทนจากคดอาญาดวยวธนแลว ยอมตองน าไปหกลบออกจากสวนทฟองในคดแพง หากคาสนไหมทดแทนทไดรบในคดอาญานสามารถเยยวยาความเสยหายไดหมดแลว ยอมท าใหสทธในการฟองคดทางแพงอกตองหมดไป

หากพจารณาทตวมาตรการใชคาปรบกงหนงเปนคาเสยหายแกเจาของสทธเพยงอยางเดยวแลว ความตกลงทรปสไมไดมบทบญญตทก าหนดพนธกรณหรอหามไมใหรฐภาคก าหนดบทบญญตเชนน ท าใหเฉพาะตวบทบญญตเองนนรฐภาคสามารถก าหนดไดไมขดกบพนธกรณทความตกลงทรปสก าหนด แตปญหาอยทจะก าหนดอยางไรใหมความเหมาะสมและไมขดกบหลกทความตกลงทรปสก าหนด เนองจากโดยสภาพเปนลกษณะคดแพงเกยวเนองคดอาญาทมการชดใชคาสนไหมทดแทน จงตองน าหลกการชดใชคาสนไหมทดแทนทตองเปนการชดใชคาเสยหายทเกดขนจรงอยางเพยงพอ และไมเกนไปกวาความเสยหายทเกดขนจรงนนเทานน

สวนสดทายทจะอธบายคอ การก าหนดใหความผดทางอาญาในการละเมดลขสทธเปนความผดอนยอมความไดนน ผเขยนเหนวาสามารถก าหนดในกฎหมายไดส าหรบกรณทไมไดเปนการกระท าในลกษณะอาชญากรรมแบบองคการทมการกระท าความผดทางอาญาในลกษณะอนๆ รวมดวย เพอใหโอกาสแกผกระท าความผดในการกลบตวได สวนนจะขนอยกบการปรบตวของเจาของสทธเชนกนดงทไดอธบายไปแลวในสวนกฎหมายแพง แตในกรณทเปนการละเมดสทธและปรากฏขอเทจจรงวามการกระท าผดในลกษณะอนๆ รวมอยดวย เชน คายาเสพตด ซงเปนความผดทกระทบตอสงคมรวมอยดวยจะก าหนดใหไมสามารถยอมความไดจะเปนการดกวา แตสามารถก าหนดกฎหมายเรองการแกไขผกระท าความผดแทนการลงโทษได การใหโอกาสผกระท าความผดไดกลบตวประกอบกบการปรบปรงตนเองของเจาของสทธจะท าใหผกระท าความผดไมกลบไปกระท าความผดซ าและสามารถด ารงชวตตอไปได และเจาของสทธกสามารถแสวงประโยชนตามสมควรตอไปได และประโยชนในการเขาถงงานอนมลขสทธในราคาทไมแพงจะตกอยกบผบรโภคในสงคมตอไป ซงเปนความมงประสงคหลกของการคมครองลขสทธ

Ref. code: 25595601032559XHY

166

4.1.3.3 การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา การเยยวยาอนๆ ตามพระราชบญญตลขสทธของไทย ปรากฏตามมาตรา

75 มสาระส าคญวา สงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรทเปนการละเมดลขสทธและสทธของนกแสดง และสงทไดใชในการกระท าความผด ใหรบเสยทงสน หรอในกรณทศาลเหนสมควร ศาลอาจสงใหท าใหสงนนใชไมไดหรอจะสงท าลายกได โดยใหผกระท าละเมดเสยคาใชจายในการนน103

จากถอยค าตามบทบญญตดงกลาว ในกรณท เปนทรพยทใชในการกระท าความผด หากพจารณาโดยตรงเปนลกษณะทการก าหนดใหสามารถกระท าตอทรพยสนไดทกกรณโดยไมค านงวาจะเปนทรพยทใชโดยหลกในการกระท าความผดหรอไม จงอาจขดตอพนธกรณตามความตกลงทรปส ทก าหนดใหสามารถท าไดแตเฉพาะกรณเปนทรพยสนทใชในการกระท าความผดโดยหลก หรออธบายใหชดเจนคอเปนทรพยสนทใชในการกระท าความผดโดยตรงเทานน ทรพยสนทโดยปกตแลวมไดน ามาใชในการละเมดลขสทธแตมการน ามาใชเปนครงคราวยอมไมอยในความหมายของทรพยสนทใชในการกระท าความผดโดยหลกอยางแนนอน 104 เชน เครองถายเอกสารของรานถายเอกสารทโดยปกตจะไมไดน ามาใชในการละเมดลขสทธ มเพยงการใชเพอละเมดลขสทธเพยงครงเดยวจากการใชงานมาอยางยาวนาน เชนนยอมไมถอเปนสงทใชในการละเมดลขสทธโดยหลก

อยางไรกตาม ในการน าบทบญญตดงกลาวมาใช องคกรตลาการจะน ากฎหมายทวไปซงปรากฏตามประมวลกฎหมายอาญาเกยวกบการรบทรพยซงไดก าหนดองคประกอบในการพจารณาทคลายคลงกบทความตกลงทรปสก าหนดไว กลาวคอ สามารถรบไดแตเฉพาะทรพยทใชในการกระท าความผดเปนหลกเทานน จงท าใหในการใชบทบญญตเกยวกบการรบทรพยไมมปญหาในปจจบน แตการเยยวยาในลกษณะอนๆ ยงขาดความชดเจนตามบทบญญตวาจะหมายความรวมถงกรณใดบาง นอกจากน บทบญญตยงขาดหลกในการพจารณาทตองพจารณาถงความเหมาะสมทจะใชการเยยวยานหรอไม เพราะบทบญญตก าหนดใหรบเสยทงสน

นอกจากน ยงมความเหนอกวา การก าหนดบทบญญตลกษณะดงกลาวเพอใหสามารถรบทรพยสนทกอยางทใชในการกระท าความผดซงเปนการก าหนดมาตรฐานทสงกวาความตกลงทรปส และแมจะขดกบความตกลงทรปสแตกสามารถท าได ซงผเขยนเหนวา ตามหลกทความตกลงทรปสไดก าหนดไวในขอ 1 ไดก าหนดไวอยางชดเจนวารฐภาคสามารถก าหนดมาตรฐานทสงกวาไดแตตองเปนกรณทไมขดกบพนธกรณทความตกลงทรปสก าหนดเทานน เมอสนธสญญาก าหนดวาจะสามารถใชการเยยวยาอนๆ กบวสดและอปกรณทใชกระท าผดในคดอาญาได ตองเปน

103 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตมฉบบท 2 พ.ศ. 2558, มาตรา 75 104 ด การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา" น. 109 - 110

Ref. code: 25595601032559XHY

167

กรณทเหมาะสม และเปนสงทใชในการกระท าความผดโดยหลกเทานน ซงเปนการก าหนดหลกการพจารณาไวอยางชดเจน และรฐภาคตองน าหลกนไปใชดวย การก าหนดใหสามารถรบทรพยสนใดๆ ทเกยวของกบการกระท าความผดไดทงหมดโดยไมใชหลกดงกลาวพจารณาจงขดตอพนธกรณท ความตกลงทรปสก าหนด

จากการพจารณาดงกลาว แมการน าบทบญญตไปใชยงไมเกดปญหาทท าใหขดตอพนธกรณตามความตกลงทรปสแตดวยถอยค าทอาจท าใหเกดความเขาใจผด และอาจท าใหการตความและการใชในอนาคตเกดการเปลยนแปลงไปในทางทท าใหเกดความไมสอดคลองกบพนธกรณได เพราะเนองดวยเปนกฎหมายพเศษทถอเปนขอยกเวนของกฎหมายทวไปอนจะท าใหการตความเพอน าไปใชทแตกตางได และลกษณะถอยค าตามบทบญญตดงกลาวเปนการก าหนดหลกการรบทรพยสนทแมอาจมมาตรฐานทสงกวาทความตกลงทรปสก าหนด เนองจากสามารถยดทรพยทใชในการกระท าความผดไดมากกวา แตอาจขดตอพนธกรณเนองจากไมก าหนดการพจารณารบทรพยสนใหเปนไปตามความตกลงทรปส การก าหนดบทบญญตในลกษณะดงกลาวอาจมาจากแนวคดเชนเดยวกบการก าหนดอตราโทษในความผดตามกฎหมายอาญา เพอใชเปนมาตรการปองปราม และท าใหเกดการบดเบอนกระบวนการบงคบสทธได

การแกปญหาท าไดโดยการแกไขเปลยนแปลงบทบญญตวาดวยการเยยวยาอนๆ ในคดอาญา บญญตใหรบทรพยไดแตทรพยทใชในการกระท าความผดโดยหลกเทานน ทรพยสนอนๆ ทตามปกตไมไดใชในการกระท าความผดจะรบไมได นอกจากนยงตองเพมถอยค าของหลกการใชทตองพจารณาถงความเหมาะสม เพอใหเกดความเปนธรรมตอจ าเลยผกระท าผดและบคคลภายนอก และเปนการสรางความชดเจนในบทกฎหมายเพอความสะดวกในการน าไปใช และมความสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสอยางไมมขอสงสยอกตอไป

4.1.4 มาตรการเกยวกบการคาผานพรมแดน มาตรการเกยวกบการคาผานพรมแดน หรอมาตรการ ณ จดผานแดน เปนอก

เรองหนงในการคมครองและขจดการละเมดทรพยสนทางปญญา กฎหมายของประเทศไทยไดบญญตเกยวกบการปฏบตในกรณไวเชนกน เปนกฎหมายล าดบรองทใหอ านาจแกศลกากรในการกกสนคาเมอไดรบค ารองขอจากผทรงสทธในลขสทธตามประกาศกรมศลกากรท 28/2536 เรอง ระเบยบปฏบตเกยวกบสนคาทละเมดลขสทธของผ อน และประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร ฉบบท 95 พ.ศ. 2536 ซงอาศยอ านาจทใหไวตามมาตรา 5 พระราชบญญตการสงออกไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา

Ref. code: 25595601032559XHY

168

พ.ศ. 2522105 กฎหมายทงสองฉบบมเนอหาคลายกน คอก าหนดสทธใหผทรงสทธในลขสทธสามารถรองขอตอพนกงานศลกากรเพอกกและตรวจสนคาได กฎหมายทงสองฉบบเปนกฎหมายทบญญตไวนานพอสมควรและยงไมมการตรากฎหมายใหมเพอแกไขเพมเตมหรอบงคบใชแทน ท าใหมปญหาหลายประการซงมรายละเอยดใหวเคราะหตามพนธกรณดงน

4.1.4.1 ผมอ านาจ ตามกฎหมายของประเทศไทย แมวาตามประกาศกรมศลกากรและ

ประกาศกระทรวงพาณชยฯ จะบงบอกเปนนยวาใหพนกงานเจาหนาทของกรมศลกากรเปนผมอ านาจ แตอ านาจดงกลาวเปนอ านาจในลกษณะของการตรวจคนซงซอนทบกบอ านาจของเจาหนาทต ารวจ ท าใหในทางปฏบตจรงนนอาจมปญหาอ านาจในการปฏบตการทซ าซอนทอาจสงผลใหทงสองหนวยงานเกดการเกยงกนหรออาจเกดการแยงปฏบตได สงผลสบเนองใหการปฏบตการเพอใชมาตรการ ณ จดผานแดนไมมประสทธภาพทเพยงพอขนได เนองจากในกรณทเกยงกนนน ทงต ารวจและศลกากรตางจะเกยงใหผรองซงเปนเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไปรองตอผมอ านาจอกฝายหนง ท าใหไมมผมอ านาจในการปฏบตใหเกดมาตรการขนอยางแทจรง หรอหากเปนกรณทแยงกนปฏบตหนาทจะท าใหเกดความขดแยงในลกษณะตางฝายตางแยงกนปฏบตหนาทซงจะสงผลเสยตอผรองไดเชนกน

ปญหาทอาจเกดขนดงกลาวสงผลท าใหจะตองแกไขเพมเตมกฎหมายเกยวกบอ านาจในการปฏบตหนาทวาจะใหองคกรฝายใดเปนผมอ านาจเฉพาะอยางชดเจน เพราะตามความตกลงทรปสนนไมไดจ ากดวาจะใหเปนอ านาจของฝายใดเฉพาะ106 ดงนน กฎหมายภายในของรฐจงตองก าหนดเพอเพมความชดเจนขน ซงผเขยนเหนควรก าหนดใหศลกากรเปนผมอ านาจในการปฏบตหนาทในเรองนทงหมด เนองจากศลกากรมอ านาจในการตรวจสอบสนคาทสงเขามาในราชอาณาจกรและสนคาทสงออกไปนอกราชอาณาจกรอยแลว จงมความเหม าะสมและมความคนเคยในการปฏบตมากกวา โดยทอาจเปดชองในกรณทไมสามารถพจารณาไดเนองจากเปนกรณทยากตอการวนจฉยอาจรองขอตอศาลใหชวยพจารณาดวยกได ซงกฎหมายของประเทศไทยมบทบญญตในลกษณะทคลายกนนอยแลว ศลกากรเองจะตองเพมบคลากรผมความรดานทรพยสนทางปญญาเพอใชมาตรการนอยางมประสทธภาพมากยงขน อกทงการตรวจสอบจะตองอาศยประสบการณในการสงเกตสนคาแตละชนดเพอใหการตรวจมประสทธภาพและแมนย ามากยงขน

105 พระราชบญญตการสงออกไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ.

2522, มาตรา 5 106 ด "ผมอ านาจ" น. 110 - 111

Ref. code: 25595601032559XHY

169

4.1.4.2 ขอบเขตของการใชมาตรการ และการรเรม กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหมาตรการพเศษนใชกบทงสนคาท

น าเขามาในราชอาณาจกรและสนคาทสงออกไปนอกราชอาณาจกร107 ซงแมวาความตกลงทรปสจะก าหนดใหใชมาตรการกบสนคาทน าเขาเทานนทเปนพนธกรณ แตไมไดหามรฐภาคในการก าหนดใหใชไดกบสนคาสงออกดวย รฐภาคสามารถก าหนดใหใชมาตรการพเศษกบทงการสงออกและการน าเขาได จงท าใหการก าหนดบทบญญตในลกษณะนมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว

ขอบเขตทจะสามารถใชมาตรการไดนน ในกรณทเปนสนคาอนมลขสทธกฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหสามารถด าเนนการกบสนคาทตองสงสยวาละเมดดวยการคดลอกหรอดดแปลง ซงหากพจารณาตามความตกลงทรปสแลว สงทเปนพนธกรณคอตองเปนสนคาทละเมดสทธดวยการคดลอกหรอการท าส าเนา (copy) โดยไมไดรบอนญาตเทานน ไมรวมการละเมดดวยวธการอนๆ เนองจากเปนสงทสามารถสงเกตไดงายมากกวา อยางไรกตาม ความตกลงทรปสไมไดหามรฐภาคใหสามารถใชไดกบการละเมดลกษณะอนๆ จงท าใหการก าหนดบทบญญตใหสามารถใชไดกบการดดแปลงดวยนนจงไมขดกบความตกลงทรปส

ในทางปฏบต การละเมดดวยการดดแปลงอาจเปนสงท ยากตอการสงเกตมากกวา เพราะอาจไมสามารถสงเกตไดจากภายนอก สงผลใหในทางปฏบตไมสามารถน าไปใชไดอยางแทจรงใหเกดผลอยางมประสทธภาพได ซงเปนเหตผลทท าใหความตกลงทรปสก าหนดการละเมดทจะสามารถใชมาตรการพเศษนไดคอตองละเมดดวยการคดลอกหรอการท าส าเนาเทานนซงเปนสงทสงเกตไดงาย

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาซงเปนรฐภาคความตกลงทรปสเชนกนแลว กฎหมายก าหนดใหสนคาทละเมดสทธโดนการคดลอกหรอท าส าเนา (copy) โดยไมไดรบอนญาตจากเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจเทานน และตองเปนสนคาน าเขาเทานนทจะตกอยภายใตการด าเนนการตรวจสอบ กกและตรวจสนคา หรอยดในกรณทเปนการละเมดอยางชดแจง สนคาทผลตโดยถกตองจะไมตกอยภายใตมาตรการพเศษนแตอยางใด ทเปนเชนนเนองจากการตรวจสนคาทเปนละเมดโดยการท าส าเนานท าไดงายจากขอมลของสนคาในฐานขอมล หรอสามารถพสจนและตดสนประเดนทพพาทไดงายและรวดเรวตามความมงประสงคของมาตรการพเศษ ตางกบของประเทศไทยทเพมการตรวจไปถงการละเมดดวยการดดแปลงดวย ซงในทางปฏบตท าไดยากกวา

107 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 4

Ref. code: 25595601032559XHY

170

การรเรมกระบวนการตามกฎหมายไทย ก าหนดใหเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตเปนผรเรมกระบวนการดวยการยนค ารองตอพนกงานศลกากรเพอขอใหใชมาตรการพเศษเพอกกและตรวจสนคาเปนกรณๆ ไป108 ซงเปนลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไวใหเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตเปนผรเรมเทานน พนกงานเจาหนาทไมมพนธกรณใดๆ ในการรเรมดวยตนเอง นอกจากน กฎหมายของประเทศไทยยงก าหนดใหผรองจะตองแสดงพยานหลกฐานวามเหตอนสมควรทจะตองสงสยวาเปนสนคาทท าซ าหรอดดแปลงโดยไมไดรบอนญาตดวย ท าใหในเบองตนกฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหมลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงมความสอดคลองแลว ซงในสวนของการยนพยานหลกฐานนนจะวเคราะหในสวนตอไป

หากเปรยบเทยบกบของสหรฐอเมรกาแลว ของสหรฐอเมรกาแมจะก าหนดใหศลกากรเปนผมอ านาจรเรมด าเนนการในกรณทเกยวกบสนคาอนมลขสทธไดมาลงทะเบยนไวในฐานขอมล แตกเปดชองใหเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจสามารถยนค ารองตอศาลใหศาลสง เพอรเรมกระบวนการเองกไดเปนอกทางเลอกหนงได แมจะมขนตอนทยงยากกวาบาง โดยทผย น ค ารองจะตองแสดงหลกฐานเชนกน ซงมความคลายคลงกบของประเทศไทยอยบาง

4.1.4.3 การยนค ารอง ตามกฎหมายของประเทศไทย การยนค ารองเพอขอใหใชมาตรการ

พเศษก าหนดเพยงการแสดงหลกฐานซงเปนเหตอนควรสงสยวาจะมการละเมดสทธดวยการท าซ าหรอดดแปลงขนซงไดแก หนงสอแสดงการเปนเจาของลขสทธหรอเปนผไดรบอนญาตเทานน109 ซงตามความตกลงทรปสนนจะตองแสดงพยานหลกฐานจนเหนไดอยางชดเจนวาเปนไปไดวาจะเปนการละเมดสทธ110 เชน ตวอยางสนคาทถกตองเพอใหเจาหนาทผมอ านาจไดน าต วอยางดงกลาวไปเปรยบเทยบกบสนคาทถกกลาวหา รวมถงค าอธบายสงบงชตางๆ เพอใหเกดความชดเจนในการพจารณา ยงไปกวานน กฎหมายของประเทศไทยยงไมก าหนดถงการแสดงรายละเอยดของสนคาทเพยงพอ เพอใหผมอ านาจทางศลกากรสามารถตรวจหาสนคาทตองสงสยนนไดอยางรวดเรว ซง ความตกลงทรปสก าหนดไว อาจท าใหการปฏบตหนาทของพนกงานศลกากรมอปสรรคในการตรวจหาสนคาจนเปนเหตใหการใชมาตรการไมมประสทธภาพได หรอเกดความบกพรองได จงท าใหกฎหมายของประเทศไทยยงขาดบทบญญต เกยวกบรายละเอยดของค ารองทจะตองแสดง

108 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 4 109 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 6 110 ด "การยนค ารอง" น. 113 - 114

Ref. code: 25595601032559XHY

171

พยานหลกฐานทชดแจงและการก าหนดใหแสดงรายละเอยดของสนคาทตองสงสยอยางเพยงพอ ซงความตกลงทรปสก าหนดรายละเอยดไว

หากเปรยบเทยบกบของสหรฐอเมรกาแลว กรณทเปนการยนค ารองขอกกและตรวจสนคาเอง หากเปนสนคาทไดลงทะเบยนไวกบศลกากรแลวกไมตองยนเอกสารหรอหลกฐานใดเพมเตม เพราะถอเสมอนวาไดยนแสดงหลกฐานไวลวงหนาเปนฐานขอมลแลว แตหากเปนสนคาทยงไมไดลงทะเบยนไว ตองยนแสดงเอกสารหลกฐานทก าหนดไวพรอมเสยคาธรรมเนยมเสมอนลงทะเบยนใหม โดยเอกสารหลกฐานนนนอกจากค ารบรองการเปนเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจแลว จะตองประกอบดวยภาพของสนคาดงกลาวหรอภาพเหมอนจ านวนอยางนอย 5 ภาพ ขนาดตามทก าหนดไว เพอใหสามารถน าไปตรวจสนคาทถกกลาวหาได ซงหากไมมหลกฐานทเพยงพอทจะท าใหเชอวามการท าละเมด ศลกากรจะปลอยของออกจากทาไป ซงกฎหมายของประเทศไทยไมมก าหนดใหตองแสดงพยานหลกฐานในลกษณะดงกลาวเลย จงนาสงสยวาศลกากรจะใชวธใดในการตดสนวาสนคาทถกกลาวหานนตองสงสยหรอไม เพราะไมมหลกฐานทเพยงพอในการใชน าไปตรวจเทยบกบสนคาทถกกลาวหา

การแกไขปญหานจะตองแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบรายละเอยดของค ารองใหตองแสดงรายละเอยดเกยวกบพยานหลกฐานทจะบงชไดอยางชดเจนวาเปนไปไดวาสนคาตองสงสยจะเปนการละเมดสทธ และค ารองตองมรายละเอยดของสนคาตองสงสยนนอยางชดเจนเพอใหเจาหนาทศลกากรสามารถตรวจหาสนคาไดอยางรวดเรวอนจะเปนการเพมประสทธภาพในการใชมาตรการพเศษน ซงจะสงผลดตอทงเจาของสทธเองและผถกกลาวหา โดยอาจก าหนดให ผรองนอกจากแสดงหลกฐานการเปนเจาของสทธแลว จะตองใหขอมลตางๆ เกยวกบชอ แหลงผลต ผไดรบอนญาต และขอมลอนๆ ทจ าเปน และตองมหลกฐานแสดงภาพของสนคาของตนหรอภาพเหมอนทเกยวของอยางเพยงพอ รวมถงขอมลรายละเอยดตางๆ ทเปนจดควรสงเกตของสนคา เพอใหศลกากรสามารถน าไปใชตรวจเปรยบเทยบกบสนคาตองสงสยได

อกประเดนหนงทเกยวกบการยนค ารองคอ ระยะเวลาในการพจารณา ค ารอง กฎหมายของประเทศไทยไมไดก าหนดอยางชดเจนวาจะใหระยะเวลาในการพจารณาแกผมอ านาจนานเทาใดในการพจารณาค าขอ ก าหนดไวเพยงแตวา หากพนกงานศลกากรเหนสมควรก กสนคาตามทมผรองขอ กจะแจงใหผขอกกสนคา ผสงออกหรอผน าเขาโดยไมชกชา และใหผขอกกสนคามาตรวจสอบสนคานนภายในก าหนดเวลา 24 ชวโมง นบแตเวลาทมายนค ารอง111 การบญญตในลกษณะดงกลาวท าใหไมมกรอบเวลาในการพจารณาซงหากการพจารณาชาเกนไปกอาจกระทบตอกรอบเวลาในการตรวจสนคาของผรองตามกรอบเวลาทใหไวดงกลาวซงเรมนบจากเวลาทยนค ารอง

111 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1

Ref. code: 25595601032559XHY

172

และระยะเวลาตรวจสนคากจ ากดไวเพยง 24 ชวโมงเทานน เพราะการพจารณาค ารองอาจจะตองพจารณาถงพยานหลกฐานทยนพรอมค ารอง อกทงอาจตองใชเวลาอกเลกนอยในการตรวจหาสนคาทตองสงสยตามค ารองดงกลาวและพจารณาวาจะเปนทตองสงสยวานาจะมการละเมดสทธตามค ารองหรอไม และไมมการก าหนดรายละเอยดเกยวกบการแจง มเพยงการก าหนดใหตองแจงเปนหนงสอตอผยนค ารอง ผน าเขาหรอผสงออกสนคาโดยไมชกชาเทานน112 ซงตามความตกลงทรปสแลวจะตองก าหนดระยะเวลาในการพจารณาทไมนาน และก าหนดรายละเอยดอนส าคญในการแจงเกยวกบระยะเวลาในการกกสนคา และสถานทในการกกสนคาตองสงสยนนดวย

ดงนน เพอแกปญหาทอาจสงผลสบเนองไปเปนทอดๆ จะตองแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดระยะเวลาในการพจารณาค ารองของศลกากรซงเปนพนกงานผมอ านาจอยางชดเจน ซงอาจก าหนดเปนระยะเวลาทพอสมควรในการพจารณาซงตองไมน าไปผกมดกบระยะเวลาการตรวจสนคาของผรอง และตองแกไขเพมเตมเกยวกบรายละเอยดทจะตองแจงตอผรอง และผสงออกหรอน าเขา ในกรณทรบด าเนนการตามค ารองวาจะตองแจงรายละเอยดถงระยะเวลาในการกกสนคาและสถานททใชในการกกสนคาดวย

4.1.4.4 การวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา กฎหมายของประเทศไทยก าหนดไวเพยงวา ผยนค ารองจะตอง

รบผดชอบตอความเสยหายใดๆ ทเกดขนแกผสงออกหรอผน าเขา และกรมศลกากรทกประการ ตลอดจนตองเปนผออกคาใชจายในการด าเนนการตามค ารองทงหมด 113 อนเปนลกษณะของการก าหนดความรบผดกรณเกดความเสยหายขนเทานน ไมมลกษณะของการใหวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทาตามทความตกลงทรปสก าหนดไวแตประการใด และไมมบทบญญตอนใดทก าหนดใหผยนค ารองจะตองวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทาในกรณรองขอใหใชมาตรการพเศษน จงท าใหกฎหมายของประเทศไทยยงขาดบทบญญตทชดเจนเกยวกบการใหอ านาจแกผมอ านาจในการเรยกหลกประกนจากผรอง ซงความตกลงทรปสก าหนดใหตองบญญตใหอ านาจเพอเปนการปกปองผถกกลาวหาและเจาหนาททมอ านาจในการด าเนนการ และเปนหลกปองกนการ

112 ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาใน

ราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 5 113 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 4; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 8

Ref. code: 25595601032559XHY

173

จ ากดการแขงขนทางการคาทผรองอาจใชมาตรการพเศษนเปนเครองมอได114 ท าใหบทบญญตของกฎหมายไทยยงขดตอพนธกรณตามความตกลงทรปสในเรองน

หากเป รยบ เท ยบกบกฎหมายของต างป ระเทศซ ง เป น ร ฐภ าค ความตกลงทรปส เชน ฝรงเศส มบทบญญตก าหนดใหผยนค ารองตองวางเงนประกนหรอเงน มดจ าเปนกอน แตมขอยกเวนส าหรบกลมธรกจขนาดยอมใหท าหนงสอประกนความรบผดซงเปนการประกนอยางอนทเทยบเทาเพอใหงายตอการด าเนนการ แตกฎหมายของปะเทศไทยไมมบทบญญตก าหนดใหตองวางเงนประกนหรอการประกนทเทยบเทาไวเลย มเพยงบทบญญต ก าหนดความรบผดชอบเทานน

หาก เปรยบ เท ยบกบของประเทศสหรฐอเมรกาก เชน เด ยวกน สหรฐอเมรกาก าหนดใหผรองหรอในกรณทตองสงสยและเจาของสทธตองการใหตรวจสนคาและตดสนขอพพาท ผรองหรอเจาของสทธหรอผไดรบมอบอ านาจจะตองท าหนงสอค าประกนความเสยหายและวางเงนหลกประกนเสยกอน กอนทจะเรมกระบวนการตรวจสนคาและเรมกระบวนการตดสนขอพพาท ซงหากผรองหรอเจาของสทธไมท าหนงสอประกนกบวางหลกประกนตามจ านวนทผอ านวยการดานศลกากรก าหนด ศลกากรจะไมด าเนนการตามค ารองหรอค าขอใหตรวจสนคาและปลอยสนคาออกจากทาไป ซงกฎหมายไทยไมมบทบญญตในลกษณะน

การแกปญหาในเรองนจะตองแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดอ านาจใหแกผมอ านาจ ซงในทนคอศลกากรในการเรยกหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทาในกรณทมการรองขอใหใชมาตรการพเศษและศลกากรไดรบค ารองแลว โดยทตองก าหนดใหการเรยกหลกประกนจะตองเหมาะสมและไมมากจนเกนไปจนเปนอปสรรคตอการขอใชมาตรการพเศษน ซงอาจตองพจารณาเปนกรณๆ ไปวาควรเรยกเทาใด โดยทอาจใหผรองท าหนงสอสญญาประกนความเสยหายแกผน าเขาแทนการวางเงนหลกประกนกได หรอท าคกนไปแบบของสหรฐอเมรกากได และตองก าหนดวาหากไมมการวางหลกประกนแลวพนกงานศลกากรจะไมด าเนนการตามค ารองและใหปลอยของออกจากทาศลกากร

4.1.4.5 การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท เมอพนกงานศลกากรผมอ านาจด าเนนการรบค ารองแลว ตามกฎหมาย

ของประเทศไทยก าหนดใหจะตองแจงใหผยนค ารอง และผน าเขาหรอผสงออกสนคาทราบโดยไม

114 ด "การวางหลกประกนหรอการประกนทเทยบเทา" น. 115 - 116

Ref. code: 25595601032559XHY

174

ชกชา และการแจงจะตองเปนหนงสอ115 ซงหมายความวาการแจงไปยงบคคลทเกยวของจะตองท าอยางรวดเรวทสดเทาทเปนไปได และการแจงนนจะตองท าเปนหนงสอ ซงเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนดใหการแจงจะตองเกดขนอยางทนทวงท และควรตองท าเปนหนงสอดวย ดงนนบทบญญตเกยวกบการแจงไปยงบคคลทเกยวของจงมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว

ระยะเวลาในการกกสนคาตามกฎหมายของประเทศไทยเมอใชมาตรการพเศษน หากพจารณาจากระยะเวลาทใหแกการตรวจสนคาซงจะไมเกน 24 ชวโมงนบแตเวลาทยนค ารอง116 และระยะเวลาทผรองจะตองด าเนนการตามทกฎหมายบญญตภายในระยะเวลา 24 ชวโมง117 นบจากทตรวจพบ ท าใหรวมแลวระยะเวลาในการกกสนคาจะไมเกน 48 ชวโมงในกรณปกต ซงหากเลยจากระยะเวลาดงกลาวแลวพนกงานศลกากรไมไดรบแจงจากผรองวาไดด าเนนการตามทกฎหมายก าหนดตองปลอยสนคาออกจากทา อยางไรกตาม ในกรณทระยะเวลาในการปฏบตตามทกฎหมายก าหนดของผรองนนสนสดในเวลานอกราชการหรอเปนวนหยดราชการ ใหผรองแจงแกพนกงานศลกากรภายในระยะเวลา 3 ชวโมงในวนแรกทเปดท าการ118 ท าใหระยะเวลาในการกกสนคาขยายออกไปไดอกจนถงวนเปดท าการวนแรก

จากบทบญญตดงกลาว การเรมนบระยะเวลาตามบทบญญตกฎหมายของประเทศไทยในการกกสนคาเรมนบแตเวลาทยนค ารอง ซงเปนการก าหนดทขดกบความตกลงทรปส เนองจาก ความตกลงทรปสก าหนดใหเรมนบระยะเวลาตงแตเวลาทผรองไดรบแจงถงการกกสนคาเรยบรอยแลว อกทงบทบญญตทไมไดก าหนดระยะเวลาในการพจารณาค ารองของพนกงานศลกากรผมอ านาจ จงอาจท าใหระยะเวลาในการพจารณาค ารองทนานจะท าใหระยะเวลาในการตรวจสนคาของผรองท าไดไมเตมทและท าใหขาดประสทธผลทดในการใชมาตรการพเศษ สวนระยะเวลาทกฎหมายก าหนดซงไมเกน 48 ชวโมงในกรณปกตนนอาจสนเกนไปและไมเพยงพอตอการตรวจสอบสนคาในบางกรณ และยงไมมความยดหยนในการปรบระยะเวลาใหเหมาะสมตามแตละกรณ แมวาจะเปนระยะเวลาทไมเกน 10 วนท างานตามทความตกลงทรปสก าหนดกตาม119

115 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 5 116 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1 117 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 2; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 6 118 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 2 วรรค 2; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวย

การสงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 6 วรรค 2 119 ด "การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท" น. 116 - 117

Ref. code: 25595601032559XHY

175

การแกปญหานจะตองแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดใหระยะเวลาในการกกสนคาเรมนบแตเวลาทผรองไดรบหนงสอแจงการกกสนคาเรยบรอยแลว และควรก าหนดใหการก าหนดระยะเวลาในการกกสนคานนอาจใหเปนดลพนจของศลกากรแตตองไมเกน 10 วนท างาน เพอใหเกดความยดหยนในการก าหนดระยะเวลาในการกกสนคาใหเหมาะสม โดยทอาจก าหนดใหระยะเวลาขนต าในการกกสนคาคอระยะเวลา 48 ชวโมง หรอ 2 วนท างานตามเดมดวยกได

ในกรณทผรองตองการใหศลกากรกกสนคาตอไปอนเปนการขยายระยะเวลาในการกกสนคา ตามบทบญญตกฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหผรองจะตองด าเนนการตามทกฎหมายก าหนดเสยกอน กลาวคอ ตองไปรองทกขตอพนกงานสอบสวนและแจงใหพนกงานศลกากรทราบเสยกอน นอกจากนยงไมมขอจ ากดถงระยะเวลาในสวนทขยายออกไปน ซงตามความตกลงทรปสนนการจะขยายระยะเวลากกสนคาจะตองค านงถงความเหมาะสมในแตละกรณไปซงไมมเงอนไขดงเชนทกฎหมายของประเทศไทยบญญตไว รวมถงระยะเวลาทขยายนนตองไมเกน 10 วนท างาน อกทงมกรอบระยะเวลาการกกสนคาโดยรวมเมอรวมกบระยะเวลาทขยายแลวตองไมเกน 20 วนท างาน หรอ 30 วนตามปฏทน แลวแตระยะเวลาใดจะยาวกวา ซงกฎหมายของประเทศไทยไมมการก าหนดกรอบระยะเวลารวมเชนกน ท าใหกฎหมายของประเทศไทยยงขาดบทบญญตทชดเจนเกยวกบการขยายระยะเวลาและกรอบระยะเวลาทตรงกบความตกลงทรปส

การแกไขปญหาในเรองนตองแกไขเพมเตมบทบญญตใหสามารถขยายระยะเวลาการกกสนคาไดโดยใหค านงถงความเหมาะสมในแตละกรณไป และไมมเงอนไขเกยวกบการแจงความ เนองจากพนกงานศลกากรมอ านาจด าเนนการเองทงหมดตามการแกไขทไดอธบายไปแลวในหวขอผมอ านาจ นอกจากน ตองก าหนดกรอบระยะเวลารวมในการกกสนคาใหเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนด กลาวคอ รวมแลวระยะเวลากกสนคาตองไมเกน 20 วนท างาน หรอ 30 วนตามปฏทน จงจะท าใหบทบญญตของประเทศไทยในเรองนมความสอดคลองกบความตกลงทรปส

สวนสดทายคอการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาทและการทบทวนการกกสนคา กฎหมายของประเทศไทยก าหนดเพยงวา ในกรณทผรองตรวจสอบพบวามการละเมดสทธเกดขนจะตองรองทกขตอพนกงานสอบสวนและแจงใหพนกงานศลกากรทราบ120 ซงการรองทกขตอพนกงานสอบสวนยงไมใชการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาทใดๆ ตามทความตกลงทรปสก าหนด121 การบญญตในลกษณะนเพอใหการตดสนประเดนทพพาทเปนหนาทของศาลในภายหลง ซงใชระยะเวลาทนานกวาและมกระบวนการทซบซอนมากกวา กระบวนการดงกลาวทกฎหมายของประเทศไทยก าหนดจงยงไมเหมาะสมกบการคาสนคาขามพรมแดน นอกจากน การทบทวนการกก

120 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 2 121 ด "การกกสนคาและการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท" น. 116 - 117

Ref. code: 25595601032559XHY

176

สนคายอมตองขนอยกบการพจารณาของศาลเทานนเชนกน เนองจากไมมบทบญญตใดทก าหนดใหผถกกลาวหาสามารถยนค ารองขอใหทบทวนตอพนกงานศลกากรผมอ านาจเพอขอใหทบทวนการกกสนคาได

การแกไขปญหาในดานน เมอแกไขก าหนดอ านาจใหศลกากรมอ านาจทงตรวจคนและตดสนขอพพาทแลว จงสามารถแกไขเพมเตมใหผรองจะตองขอใหศลกากรตดสนประเดนพพาทภายในระยะเวลาทกกสนคาทก าหนดไวในแตละกรณ หรออาจก าหนดใหศลกากรมอ านาจรเรมกระบวนการไดทนทหลงจากมการตรวจสนคาเสรจสนและเปดโอกาสใหคพพาทท าค าใหการและแสดงพยานหลกฐานของตนตอศลกากรตอเนองกนไปเลยกได ซงในการท าหนาทนของศลกากรอาจตองเพมพนกงานผเชยวชาญในการตดสนประเดนพพาทเมอใชมาตรการพเศษนดวย และตองแกไขบทบญญตใหสทธแกผถกกลาวหามสทธยนทบทวนการกกสนคาเมอมการเรมกระบวนการตดสนแลว โดยใหสทธท าค าใหการดวย

4.1.4.6 คาสนไหมทดแทนของผน าเขาและเจาของสนคา กฎหมายของประเทศไทยทเกยวของไมมบทบญญตเกยวกบการให

อ านาจแกองคกรผมอ านาจสงใหผรองขอกกสนคาชดใชคาสนไหมทดแทนทเหมาะสมตอผน าเขา เจาของสนคา หรอผรบสนคา ในความเสยหายทเกดขนกรณทเกดการกกสนคาผดพลาดไป หรอเปนกรณสนคาถกกกแตไดรบการปลอยในเวลาตอมาเนองจากไมมการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาท มเพยงบทบญญตก าหนดความรบผดใหผรองเปนผตองรบผดตอความเสยหายใดๆ ทเกดขนเทานน122 ท าใหหากผไดรบความเสยหายดงกลาวตองการเรยกคาสนไหมทดแทนจะตองไปใชสทธทางศาล ซงไมมบทบญญตเกยวกบมาตรการพเศษนในการเรยกคาสนไหมทดแทนโดยการใชสทธทางศาลเลยเชนกน ดงนน การด าเนนกระบวนพจารณาจงเปนไปตามวธพจารณาคดลขสทธทวไปหรอเปนคดแพงทวไปซงอาจใชเวลามากกวา ซงไมเหมาะสมตอลกษณะของการคาขายทตองการความรวดเรวในการด าเนนการตามสมควรตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไวและเปนความมงประสงคอยางหนง123 การบญญตกฎหมายในลกษณะนจงยงไมสอดคลองกบพนธกรณความตกลงทรปส

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาแลว ของสหรฐอเมรกามบทบญญตทก าหนดใหในกรณทเจาของสทธตองการกกและตรวจสนคาและรเรมกระบวนการตดสนขอพพาทแลว หากพบวาสนคาทตองสงสยหรอถกกลาวหานนไมใชสนคาละเมด

122 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 4; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 8 123 ด "คาสนไหมทดแทนของผน าเขาและเจาของสนคา" น. 117 - 118

Ref. code: 25595601032559XHY

177

สทธ หรอมหลกฐานไมเพยงพอ เจาพนกงานศลกากรจะปลอยสนคานนออกจากทาใหผน าเขาไป และมอบหนงสอสญญาค าประกนกบเงนประกนใหแกผน าเขาไปดวยเพอเปนคาสนไหมทดแทน ซงกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตทชดใชคาสนไหมทดแทนเบองตนอยางรวดเรวเชนนอยเลย

การแกไขปญหานจะตองแกไขเพมเตมบทบญญตใหอ านาจแกศลกากรซงเปนองคกรผมอ านาจตามแนวทางการแกไขในหวขอผมอ านาจ ใหมอ านาจเรยกใหผยนค ารองชดใชคาสนไหมทดแทนแกผไดรบความเสยหายจากการกกสนคา ไดแก ผน าเขา ผสงออก เจาของสนคา หรอผรบสนคา ในกรณทเกดการกกสนคาผดพลาดไป หรอเปนสนคาทถกกกแตไดรบการปลอยในเวลาตอมา โดยการพจารณาไมตองค านงถงเจตนาของผรองใดๆ นอกจากน ยงสามารถก าหนดรายละเอยดเกยวกบคาสนไหมทดแทนวาจะใหคลมถงอะไรบาง ซงโดยปกตจะไดแกความเสยหายใดๆ ทเกดขนจากการกกสนคานน อาจรวมถงผลประโยชนทเสยไปจากการกกสนคา หรออาจรวมถงคาทนายความในการด าเนนการดวยกได ซงวธการอาจใหน าเงนประกนทผรองวางเปนหลกประกนไวมอบใหผน าเขาหรอเจาของสนคาเปนคาเสยเบองตนกได ซงหากการวางหลกประกนก าหนดใหผรองท าสญญารบประกนดวยแลวยอมเปนสงประกนทจะสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนเพมเตมไดอกหากไดรบความเสยหายมากกวาเงนประกนทไดรบเบองตน และอาจเลอกน าไปใชสทธทางศาลตอไปได

4.1.4.7 สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร ตามกฎหมายของประเทศไทย ใหสทธแกผรองซงเปนเจาของสทธหรอผ

แทนทไดรบอนญาตในการตรวจสนคาทรองขอใหกกนน124 ซงไมมบทบญญตทก าหนดใหสทธแกผน าเขาหรอผสงออกในการตรวจสนคา หรอการตรวจสนคาโดยบคคลทสามซงเปนผเชยวชาญทไดรบการคดเลอกหรอไววางใจจากเจาของสทธและผน าเขาหรอผสงออก จงท าใหบทบญญตกฎหมายของประเทศไทยยงก าหนดสทธในการตรวจสนคาไมครบถวนตามทความตกลงทรปสไดก าหนดใหตองใหสทธกบทงเจาของสทธหรอผแทนซงเปนฝายยนค ารองขอกกสนคา และผน าเขาสนคา125 นอกจากน เมอก าหนดใหสามารถใชมาตรการพเศษกบสนคาสงออกไดดวยแลว กยอมตองใหสทธแกผสงออกใหสามารถตรวจสอบสนคาไดดวยเชนกนเพอใหเกดความเทาเทยมในการด าเนนการ

การแกไขปญหาในเรองนตองแกไขเพมเตมบทบญญตใหสทธในการตรวจสนคาแกทงผยนค ารองซงเปนเจาของสทธหรอผแทนของเจาของสทธ และผน าเขาหรอผสงออก

124 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 1; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 4 125 ด "สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร" น.118 - 119

Ref. code: 25595601032559XHY

178

แลวแตกรณ ในการตรวจสนคาทถกกกเนองจากการใชมาตรการพเศษ นอกจากน ยงอาจก าหนดใหบคคลดงกลาวไมจ าตองตรวจสอบสนคาดวยตนเอง อาจตงผเชยวชาญทคดเลอกหรอไววางใจเปนผตรวจสนคาแทนกไดเพอใหเกดความรวดเรวและชดเจนในการตรวจสอบ

สทธอกประการหนงทกฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหเจาของสทธผรองขอกกสนคามสทธทจะทราบชอและทอยของผน าเขาหรอผสงออกสนคา ผรบสนคา และจ านวนสนคา โดยสามารถสอบถามไดจากพนกงานเจาหนาท126 โดยไมไดก าหนดเงอนไขการใชสทธวาจะสามารถขอไดแตเมอใด จงท าใหสามารถใชสทธไดโดยทยงไมตองรอการตดสนประเดนพพาท ซงขดกบพนธกรณตามความตกลงทรปสทแมวาจะไมมผลผกพนเปนขอบงคบใหท าตาม แตหากรฐภาคตองการก าหนดสทธนในกฎหมายของตน จะตองก าหนดให เปนสทธทจะใชไดหลงจากมการตดสนประเดนทพพาทแลวเทานน127 การก าหนดกฎหมายลกษณะดงกลาวของประเทศไทยอาจท าใหผคาสามารถใชเปนเครองมอในการแสวงหาขอมลทางการคาตางๆ ทเกยวของของคแขง โดยเฉพาะขอมลของผรบสนคาและจ านวนสนคาซงโดยทวไปไมสามารถใหคแขงทราบไดโดยงาย ท าใหการแขงขนทางการคาถกบดเบอนได ซงยงไมเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนดไว

การแกปญหาในเรองนจะตองแกไขเปลยนแปลงบทบญญตใหสทธในขอมลขาวสารนจะสามารถใชไดกตอเมอไดตดสนประเดนทพพาทแลวและพบวาเปนการท าละเมดเทานน เพอใหสอดคลองกบความมงประสงคของความตกลงทรปสทตองการใหเจาของสทธสามารถปฏบตตอบคคลเหลานนทอาจเกยวของกบการท าละเมดเทานน และปองกนการน าไปใชในการแสวงประโยชนอนมชอบในทางการคาได

4.1.4.8 การรเรมโดยเจาหนาทผมอ านาจ (Ex Officio Action) กฎหมายของประเทศไทยมบทบญญตก าหนดใหสนคาทละเมดลขสทธ

ดวยการท าซ าหรอดดแปลงเปนสนคาตองหามน าเขาหรอสงออกตามประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 94) พ.ศ. 2536128 ซงกฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายล าดบรองทอาศยอ านาจตามพระราชบญญตการสงออกไปนอกและการน าเขา

126 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536, ขอ 3; ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการ

สงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536, ขอ 7 127 ด "สทธในการตรวจสนคาและขอมลขาวสาร" น.118 - 119 128 ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงออกสนคาไปนอกและการน าเขามาใน

ราชอาณาจกร (ฉบบท 94) พ.ศ. 2536, ขอ 3

Ref. code: 25595601032559XHY

179

มาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ. 2522 มาตรา 5129 สงผลท าใหพนกงานศลกากรมอ านาจตรวจคนและเรมด าเนนการไดเองโดยไมตองมผรองขอ ท าใหกฎหมายไทยเลอกทจะใหอ านาจแกพนกงานศลกากรในการรเรมด าเนนการทมลกษณะคลายกบเปนมาตรการพเศษไดเอง จงตองพจารณาตอไปวาอ านาจทใหนนมลกษณะเปนเชนใด และจะถอเปนมาตรการพเศษไดหรอไม

สงทกฎหมายจะตองก าหนดประการแรกคอ องคกรผมอ านาจสามารถเรยกขอมลขาวสารตางๆ จากเจาของสทธไดทกเมอซงขอมลดงกลาวจะชวยในการปฏบตหนาท กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหพนกงานศลกากรมอ านาจในการเรยกเอกสารหรอหลกฐาน ทเกยวของจากผประกอบการสงออก หรอน าเขา หรอบคคลทเกยวของ ตลอดจนสงใหบคคลใดๆ มาใหถอยค าหรอสงบญช เอกสาร หรอ หลกฐานอน ในกรณมเหตอนควรเชอวาถอยค า สมดบญช เอกสาร หรอหลกฐาน ดงกลาวมประโยชนแกการคนพบการกระท าความผดตามพระราชบญญต

ประการทสองคอ ผทรงสทธและผน าเขาจะตองไดรบการแจงเกยวกบการกกสนคาอยางทนทวงท และเจาของสทธจะตองด าเนนการเรมกระบวนการตดสนขอพพาทภายในระยะเวลาทก าหนดกกสนคา ซงสามารถขยายระยะเวลาตอไปไดตามบทก าหนดระยะเวลาการกกสนคา และเปดโอกาสใหผน าเขาหรอสงออกซงถกกลาวหาอทธรณการกกสนคาได ในสวนนกฎหมายของประเทศไทยไมไดก าหนดรายละเอยดใดๆ ไวเลย

ประการสดทาย จะเปนขอจ ากดความรบผดของผมอ านาจ ทจะก าหนดใหพนกงานศลกากรผมอ านาจไมตองรบผดในกรณทเกดความเสยหายหากการปฏบตหนาทเปนไปดวยความสจรต ซงกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตก าหนดยกเวนความผดเอาไว

อยางไรกตาม สงทพนกงานศลกากรรเรมไดเองนแมจะมความใกลเคยงกบการใชมาตรการพเศษ แตรายละเอยดไมเหมอนกน กลาวคอ เปนการด าเนนการเพอจบกมในฐานความผดทเปนการฝาฝนการก าหนดสนคาตองหามมใหน าเขาหรอสงออก ไมใชเปนการกกสนคาเพอใหเจาของลขสทธด าเนนการตอไปเองอนเปนลกษณะตามทความตกลงทรปสก าหนดโดยตรง อกทงลกษณะของการด าเนนการนนยงไมใชการด าเนนการเพอตรวจและกกสนคาโดยตรงตามลกษณะทความตกลงทรปสก าหนดไว และไมมบทบญญตก าหนดใหเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจสามารถมอบอ านาจใหศลกากรท าหนาทตรวจสนคาใหโดยอตโนมตดงเชนของสหรฐอเมรกา

รฐภาคความตกลงทรปสรฐอนๆ ทใหอ านาจกบเจาพนกงานผมอ านาจในการด าเนนการไดเองดวย เชน สหรฐอเมรกา และฝรงเศส ก าหนดใหเจาพนกงานผ มอ านาจด าเนนการไดเองในกรณทเปนการละเมดดวยการคดลอกอยางชดเจน แตการจะตรวจไดเจาพนกงาน

129 พระราชบญญตการสงออกไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ.

2522, มาตรา 5

Ref. code: 25595601032559XHY

180

จ าตองมความช านาญ หรอมฐานขอมลรายละเอยดของสนคาอนมลขสทธทถกตอง ดงเชนของสหรฐอเมรกามการใหจดทะเบยนรายละเอยดสนคาอนมลขสทธเพอเกบขอมลในการตรวจสอบเสมอนเปนการมอบอ านาจใหศลกากรท าหนาทตรวจสนคาแทน แตไมใชสงจ าเปนเสมอไป แตสงทส าคญควรจะเปนประสบการณของเจาพนกงานในการสงเกตและตรวจสอบมากกวา รวมถงความรวมมอของเจาของสทธดวย

แนวทางการแกไขแนวทางแรก หากตองการใหพนกงานศลกากรมอ านาจรเรมด าเนนการเอง ตองแกไขบทบญญตเกยวกบอ านาจใหชดเจนวาสามารถด าเนนการอยางไรไดบางใหตรงกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว กลาวคอ ตองเปนการด าเนนการเกยวกบการกกสนคาอนเปนการใชมาตรการพเศษเพอใหเจาของสทธด าเนนการตอไปตามกระบวนการของการใชมาตรการพเศษ โดยทจะก าหนดบทยกเวนความรบผดแกพนกงานเจาหนาทกรณกระท าโดยสจรตหรอไมกได ซงพนกงานศลกากรจะตองมฐานขอมลสนคาอนมลขสทธซงประกอบดวยรายละเอยดและจดทตองสงเกตตางๆ รวมถงประสบการณในการสงเกตและตรวจสอบสนคาตางๆ ทอาจตองใชเวลาเรยนรพอสมควร ซงอาจก าหนดใหเจาของสทธหรอผรบมอบอ านาจตองมาลงทะเบยนขอมลรายละเอยด รวมถงจดสงเกตตางๆ ไวเปนฐานขอมลและเปนเสมอนการมอบอ านาจใหศลกากรตรวจสนคาใหโดยอตโนมต หากศลกากรไมมขอมลเหลาน ยอมไมทราบถงรายละเอยดของสนคาและไมมสงเปรยบเทยบเพอตรวจสอบถงความผดปกตของสนคาได ซงนาจะดกวาในระยะยาว หากพจารณาตามความเปนจรงแลว เจาของสทธมกไมทราบวาสนคาละเมดจะเขามาททาศลกากรใด การก าหนดใหเจาพนกงานศลกากรเปนผตรวจสอบใหจงอาจเปนทางทดกวาหากพจารณาถงการคดกรองทดกวา

แนวทางการแกไขทสอง ในกรณทหากการก าหนดอ านาจในการรเรมสรางภาระแกพนกงานศลกากรผมอ านาจในการใชมาตรการพเศษมากเกนไป อาจแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดใหพนกงานศลกากรไมมอ านาจในการรเรมเองอยางชดเจน ซงจะท าใหการรเรมเปนหนาทของเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตเองเทานน แนวทางนจะเปนการลดภาระการปฏบตงานไดดกวาและอาจเพมประสทธภาพในการท างานไดดยงขน ซงผเขยนเหนวาแนวทางทสองมความเหมาะสมมากกวาในระยะสนในขณะทเตรยมความพรอมหากตองการมอบอ านาจใหศลกากรมอ านาจรเรมเองในเวลาตอมาได

4.1.4.9 การเยยวยา และขอยกเวนของมาตรการ กฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตเกยวกบการเยยวยาในกรณการ

ใชมาตรการพเศษนเลย เนองจากตองการใหไปใชสทธทางศาลอนเปนการด าเนนคดละเมดสทธตามปกตทานน ท าใหมาตรการพเศษส าหรบการคาผานพรมแดนเปนเพยงมาตรการทกกและตรวจ

Ref. code: 25595601032559XHY

181

สนคาจรงๆ เพยงอยางเดยวเทานน การเยยวยาจงตองเปนไปตามกระบวนการพจารณาคดเชนเดยวกบการด าเนนคดละเมดทรพยสนทางปญญาทวไป ซงจะช ากวาและไมตรงกบความ มงประสงคของความตกลงทรปสทตองการใหมการเยยวยาในขนการใชมาตรการพเศษนแยกตางหากจากกระบวนพจารณาคดละเมดตามปกต และเจาของสทธสามารถใชสทธในการเรยกคาสนไหมทดแทนภายหลงไดหากพบวามความเสยหายเกดขนแลว130

การแกไขปญหาน จะตองแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดการเยยวยาในกรณทใชมาตรการพเศษนในกรณทพบวาสนคาทกกนนเปนสนคาละเมดสทธ ศลกากรซงเปนผมอ านาจสามารถสงใหก าจดสนคาเหลานนออกไปจากตลาดหรอท าลายทง ซงการด าเนนการจะเปนลกษณะเดยวกบการเยยวยาอนๆ ในการด าเนนคดละเมดลขสทธในทางแพงตามปกต กลาวคอ จะตองเปนวธการทไมใชทางการคาซงตองไมสรางความเสยหายตอผทรงสทธ รวมถงการไมตองชดใชคาชดเชย และหากการก าจดสนคาออกไปจากตลาดนนยงสรางความเสยหายแกเจาของสทธ ไดอกกจ าตองท าลายเสย และเปดโอกาสใหผถกกลาวหาซงมกเปนผน าเขามสทธจะยนค ารองขออทธรณการเยยวยานได และตองบญญตก าหนดใหชดเจนวาการเยยวยาในกรณใชมาตรการพเศษนไมขดตอสทธของเจาของสทธทจะด าเนนการตางๆ ตามสทธทม โดยเฉพาะการเรยกคาสนไหมทดแทน

ในสวนขอยกเวนการใชมาตรการพเศษ ตามกฎหมายของประเทศไทยไมมบญญตไวเฉพาะในบทบญญตของกรมศลกากรโดยตรง แตปรากฏบทบญญตในประกาศกระทรวงพาณชย เปนประกาศหามการน าเขาหรอสงออกสนคาทท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของบคคลอน ซงของตองหามดงกลาวตองถกตรวจคน แตมขอยกเวนไมใหใชบงคบในกรณทเปนของใชสวนตว ใชวจยหรอใชศกษาในปรมาณทพอสมควร และมใชทางการคา จงท าใหสงทตกอยภายใตขอยกเวนนจะไมถกตรวจคนและอยนอกเหนอจากการถกกกและตรวจสนค าไปดวย การก าหนดบทบญญตในลกษณะนเปนลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไวแลว ซงจะท าใหลดภาระของศลกากรในการตรวจคน เพราะเปนสงทตรวจสอบไดยากล าบากมากกวา อกทงโดยปกตแลวเจาของสทธยอมไมสนใจสงเลกๆ นอยๆ เหลานเนองจากไมคมคากบการบงคบสทธและไมเกดประโยชนทดตอเจาของสทธใดๆ ท าใหเพมประสทธภาพในการตรวจคนและไมตองเสยเวลาตรวจคนสงเหลานอกตอไป

4.1.4.10 ขอสงเกตเพมเตม ปญหาทสงเกตไดอกประการหนงทเกยวกบมาตรการพเศษคอ กฎหมายท

เกยวของมหลายฉบบ ซงออกโดยอาศยอ านาจจากพระราชบญญตซงใหอ านาจแกองคกรของรฐใน

130 ด "การเยยวยาความเสยหาย และขอยกเวนของมาตรการ" น. 122 - 123

Ref. code: 25595601032559XHY

182

การตรากฎหมายล าดบรองเหลานนขน จงท าใหบทบญญตทกระจายตวในกฎหมายหลายฉบบนนน ามาใชไดคอนขางล าบากและท าความเขาใจยากพอสมควร ดงนน บทบญญตทจะตองแกไขเพมเตมอาจตราเปนกฎหมายฉบบเดยวเพอใชแทนฉบบเกาทงหมดซงไมจ าตองน าไปรวมอยในพระราชบญญตลขสทธกได เนองจากเปนมาตรการพเศษทใหอ านาจแกพนกงานศลกากรในการด าเนนการทงหมดตามแนวทางการแกไขทเสนอตอนตน อกทงเปนมาตรการทแยกตางหากจากกระบวนการพจารณาคดทรพยสนทางปญญาทวไป และเจาของสทธยอมมสทธด าเนนการตามกระบวนการพจารณาคดทวไปนนตอจากการใชมาตรการพเศษไดอยแลว การบญญตกฎหมายเพมเตมแยกอกฉบบหนงจงเหมาะสมมากกวาเพอปองกนการสบสนส าหรบผมอ านาจด าเนนการและมความสะดวกในการน าไปใชมากยงขน

นอกจากบทบญญตในสวนการบงคบสทธแลว บทบญญตสวนอนๆ ทเกยวของกบการคมครองลขสทธกมสวนทยงไมสอดคลองหรอยงไมเหมาะสมอยบาง โดยสามารถแยกพจารณาไดดงน 4.2 บทบญญตสวนอน

ในสวนนจะเปนการพจารณาบทบญญตในสวนอนๆ ทเกยวของกบการคมครองลขสทธ ไดแก คณสมบตของงานและผสรางสรรคงานทจะไดรบการคมครอง ระยะเวลาคมครอง สทธทจะไดรบการคมครอง ขอยกเวนการละเมด และมาตรการเกยวกบการคา

4.2.1 งานทไดรบการคมครอง งานทไดรบการคมครองตามกฎหมายลขสทธมหลายชนด แบงออกเปนงานอนม

ลขสทธ และงานทเปนสทธขางเคยง

4.2.1.1 งานอนมลขสทธ (1) งานดงเดม งานทไดรบการคมครองใหเปนงานอนมลขสทธปรากฏตามมาตรา 6 ของ

พระราชบญญตลขสทธ ซงแบงงานสรางสรรคออกเปน 9 ประเภท ไดแก วรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ และงานอนใด

Ref. code: 25595601032559XHY

183

ในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร และแผนกศลปะ131 และก าหนดนยามของงานแตละประเภทดงปรากฏตามมาตรา 4 ซงใหนยามในลกษณะอยางกวางเชนกน132

เมอพจารณาแลวจะเหนไดวา การใหนยามของงานอนมลขสทธของกฎหมายไทยซงแบงเปนแตละประเภทนนเพอใหเกดความชดเจนตองานประเภทตางๆ ทปรากฏเปนสวนใหญอยแลว และงานในแตละประเภทลวนแลวแตปรากฏเปนตวอยางตามขอ 2 ของอนสญญากรงเบรน ซงน ามาใชผานขอ 9 ความตกลงทรปส ท าใหงานแตละประเภทสวนใหญนนมความสอดคลองกบความตกลงทรปส สงทพจารณาเปนสงส าคญคอสาระส าคญของงานทจะไดรบการคมครองวาไดก าหนดถง "งานทท าขนในขอบเขตของวรรณกรรม วทยาศาสตร และ ศลปะ ไมวาจะแสดงออกดวยวธการหรอรปแบบใดๆ" หรอไม เพราะเปนไปไดวาการแบงตามประเภทตางๆ นนอาจไมครอบคลมถงงานอนๆ ทอยในขอบเขตทงหมด จงตองมบทบญญตทเปนบททวไปเพอปดชองวางสวนนอกบทหนง

บทกฎหมายทวไปดงกลาวอยในประเภทสดทายของงานอนมลขสทธมาตรา 6 พระราชบญญตลขสทธ ซงใชถอยค าวา "งานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ" ถอยค านมความแตกตางจากในอนสญญากรงเบรนอยบาง กลาวคอ มการใชค าวา "วรรณคด" ซงมความหมายแคบกวาค าวา "วรรณกรรม" เพราะวรรณกรรมทจะเปนวรรณคดไดนนจะตองมคณคาทางวรรณศลปและมคณภาพทดกวาวรรณกรรมทวไป133 ซงจะมวรรณกรรมเพยงไมกเรองเทานนทมคณสมบตเพยงพอพอเปนวรรณคดได ค านจงมความหมายทแคบกวาอยางมาก ท าใหไมเหมาะสมทจะใชค าทมความหมายอยางแคบกบบทบญญตทเปนบทกฎหมายทวไปทตองการปดชองวางทอาจเกดขนซงจะตองใชค าทมความหมายกวางเพอใหครอบคลมไดมากกวา

อยางไรกตาม ถอยค าวา "วรรณกรรม" ตามพระราชบญญตลขสทธน าไปบญญตเปนงานประเภทหนง ซงหากพจารณาจากการนยามค าแลวมความหมายทคลมถงขอบเขตของงานทแตงขนทงหมด เปนความหมายทกวางสอดคลองกบบทบญญตในอนสญญากรงเบรนดแลว จงท าใหแมบทบญญตของกฎหมายไทยจะบญญตไวในลกษณะทไมสมเหตสมผลเทาใดนก แตถอวามความสอดคลองแลว แตเพอความเหมาะสมควรแกไขเปลยนแปลงถอยค าในบททวไปจากค าวา "วรรณคด" เปนค าวา "วรรณกรรม" เพอใหครอบคลมมากกวาในฐานะทเปนบทกฎหมายทวไปเพอปด

131 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 6 132 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4 133 ความหมายของค าวา วรรณคด ตามราชบณฑตยสถาน มความหมายวา วรรณกรรม

ทไดรบการยกยองวาแตงดมคณคาเชงวรรณศลปถงขนาด เชน พระราชพธสบสงเดอน มทนะพาธา สามกก

Ref. code: 25595601032559XHY

184

ชองวางของกฎหมาย ซงหากพจารณาจากบทบญญตของอนสญญากรงเบรนแลวจะเหนไดวาใชค าทซ ากนลกษณะนเชนกน จงไมมเหตใหตองเลยงถอยค าดงกลาว

ถอยค าสวนถดมาคอ "ไมวางานดงกลาวจะแสดงออกโดยวธหรอรปแบบอยางใด" ซงถอยค านตรงกบถอยค าตามอนสญญากรงเบรนทไมก าหนดรปแบบของงาน ซง ความตกลงทรปสใหน ามาใชดแลว จงสอดคลองอยางไมมปญหา

ประเดนถดมาคอมาตรา 6 วรรค 2 ของพระราชบญญตลขสทธ มถอยค าทสอดคลองกบขอ 9 วรรค 2 ของความตกลงทรปส ทก าหนดใหการคมครองลขสทธไมคลมถงความคด ขนตอน วธการท างาน และแนวความคดอยางเชนคณตศาสตร 134 ซงแนวความคดอยางคณตศาสตรกจะรวมถงแนวคดทางวทยาศาสตรดวย เพราะใชหลกเชน เดยวกน กลาวคอไมใชเปนการสรางสรรคทางปญญาแตเปนการปรบปรงหรอคนพบกฎทางวทยาศาสตร ท าใหการบญญตกฎหมายในสวนนสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสแลว

สวนประเดนของงานทไมไดรบการคมครองตามกฎหมายของไทยนน มปญหาทนาคดวาหากเปนงานทตางประเทศใหการคมครองแลวงานดงกลาวถกละเมดในประเทศไทย จะมวธแกปญหาอยางไร หรอควรแกไขกฎหมายอยางไร ซงวทยานพนธฉบบนจะไมกลาวถง

(2) การสรางสรรคผลงาน (originality) สงทยงขาดหายไปจากบทบญญตกฎหมายของไทยเกยวกบงานอนม

ลขสทธคอ การอธบายถงการสรางสรรคผลงาน (originality) ซงตามสนธสญญาไดก าหนดไวอยางชดเจนวางานอนมลขสทธนนจะตองเปนงานทท าขนจากการสรางสรรคงานแตละประเภท ไมไดเกดโดยบงเอญหรอไมไดตงใจ แตไมจ าเปนตองเปนงานใหมหรอมคณคาทางศลปะหรอทางวรรณกรรมกได135 เมอตวกฎหมายไมก าหนดหรออธบายไว จงท าใหความสอดคลองของกฎหมายไทยในสวนนมปญหา ซงตองพจารณาถงแนวทางการตความและการน าไปใช

แนวทางการตความของกฎหมายไทยในทางวชาการและการใชของศาลอาจมปญหาอยบาง บางครงททางวชาการจะตความถงงานอนมลขสทธในลกษณะทไมวางานนนจะท าขนโดยการสรางสรรคซงตองมความตงใจหรอท าขนโดยบงเอญกไดรบความคมครองเชนเดยวกน ซงเปนแนวทางทไมนาจะถกตอง สวนการใชของศาลนนกมความแกวงไกวอยบางในอดต ในบางคด

134 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 6 วรรค 2 135 ด "งานอนมลขสทธ" น. 55

Ref. code: 25595601032559XHY

185

ศาลไดตความถงการสรางสรรควาจะตองถงขนาดทมคณคาทางศลปะหรอเปนของใหม136 ซงสวนหนงมาจากกฎหมายลขสทธฉบบเดมทยงมไดปรบปรงประกอบกบความเขาใจของผพพากษาทยงไมเพยงพอ การตความทงสองกรณเปนการตความไปคนละทางกบแนวทางทไดกลาวไปแลวอยางสนเชง และตางจากการสรางสรรคตามความหมายในสนธสญญาอยางมาก เพราะตางกไมมความสมดลในการพจารณาถงการสรางสรรคผลงานทตองมการสรางสรรคแตไมจ าเปนตองถงขนาดตองมคณคาทางวรรณกรรมหรอศลปะ ท าใหการใชในลกษณะนไมสอดคลองกบพนธกรณของความตกลงทรปส

อยางไรกตาม แนวทางการตความสวนใหญของศาลในเรองนถอวาอยในระดบทดพอควรในการน าไปใชตดสนคดในชวงเวลาตอมา ศาลมความเขาใจและสามารถอธบายหลกดงกลาวไดอยางชดเจนมากยงขนตงแตกฎหมายลขสทธฉบบใหมใกลมผลใชบงคบ137 และใชหลกการวนจฉยทตรงกบหลกการสรางสรรคผลงานทถกตองตลอดมาซงยงคงปรากฏในค าพพากษาฎกาฉบบใหมอยางตอเนอง138 ท าใหปญหาทมอยนนบรรเทาไปได แตบทบญญตเปนสงทตองแกไขเพมเตม

136 ค าพพากษาศาลฎกาท 4026/2524 : ตามพระราชบญญตคมครองวรรณกรรมและ

ศลปกรรม ฯลฯ ลขสทธในศลปกรรมจะมขนไดกตองเปนศลปกรรมทท าขนในแผนกศลป เชน รปศลป ดงน รปการตนสนขของโจทกซงเปนเพยงรปคลายสนขธรรมดาทวๆ ไปทไมมลกษณะบงเฉพาะ ซงการขดเขยนอาจเหมอนหรอคลายกนไดเปนธรรมดา จงไมใชลขสทธในศลปกรรมตามความหมายของพระราชบญญตดงกลาว

137 ค าพพากษาศาลฎกาท 2750/2537 : ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2521 มาตรา 4 ไดใหบทนยามค าวา "ผสรางสรรค" ไววา ผท าหรอกอใหเกดงานโดยความคดรเรมของตนเองซงมความหมายวา การจะเปนผสรางสรรคงานอนมลขสทธนน ความส าคญมไดอยทวางานทอางวาไดสรางสรรคขนเปนงานใหมหรอไม แตอยทวาบคคลผนนไดท าหรอกอใหเกดงานโดยไดใชความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคและงานดงกลาวมทมาหรอตนก าเนดจากบคคลผนนโดยบคคลผนนมไดคดลอกหรอท าซ า หรอดดแปลงมาจากงานอนมลขสทธอน ดงนน แมการจดท าพจนานกรมจะมวธจดท าแบบเดยวกบวธทใชมาแตโบราณ โจทกกอาจเปนผสรางสรรคและเปนเจาของลขสทธในพจนานกรมนนได หากการจดท าพจนานกรมของโจทกเปนงานทไดใชความวรยะอตสาหะในการสรางสรรคดวยการใหบทนยามหรอความหมายของค าตาง ๆ พรอมภาพประกอบความหมายของค าบางค าโดยการแสดงออกซงความคดรเรมตามลลาของโจทกเอง และโดยมไดท าซ าหรอดดแปลงจากงานอนมลขสทธของผอนโดยมไดรบอนญาต

138 ค าพพากษาศาลฎกาท 5202/2552 : งานทจะไดรบความคมครองในลกษณะของงานศลปกรรม แมกฎหมายจะไมไดมงประสงคใหงานนนตองมคณคาทางศลปะ แตกตองเปนงานทถก

Ref. code: 25595601032559XHY

186

เพอใหการใชและการตความชดเจนและเขาใจงาย การน าไปใชมความสะดวกข นและสรางความเขาใจแกผใชกฎหมายไดอยางชดเจน โดยเพมรายละเอยดการอธบายการสรางสรรคงานอนมลขสทธตามความในสนธสญญา ซงการก าหนดรายละเอยดถงระดบของการสรางสรรคนนควรมความพอด ไมเขมงวดจนเกนไป เพอใหกฎหมายของประเทศไทยมความสอดคลองกบพนธกรณทมและสอดคลองกบเจตนารมณของการคมครองลขสทธ และท าใหเกดความชดเจนเพมมากขน

(3) งานทมาจากงานอน (derivative work) ประเดนงานทมาจากงานอน (derivative work) ปรากฏตามมาตรา 11

และ 12 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ตามมาตรา 11 เปนงานทดดแปลงมาจากงานอนมลขสทธอนๆ สวนมาตรา 12 นนเปนงานทเกดจากการรวบรวมงานของบคคลอน รวมถงฐานขอมลกอยภายใตมาตรานเชนกน

สรางสรรคขนดวยตนเอง (Originality) ในลกษณะทควรจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย หาใชเปนเพยงงาน (Work) ซงท าขนโดยทวไปเทานน;

ค าพพากษาศาลฎกาท 973/2551 : ตาม พ.ร.บ.ลขสทธ พ.ศ. ๒๕๓๗ มาตรา ๔ บญญตวา ผสรางสรรค คอ ผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรค และการสรางสรรคดงกลาวตองเปนการสรางสรรคดวยตนเอง ดงนนงานทจะมลขสทธนนเพยงปรากฏวาเปนงานทเกดจากการสรางสรรคของผสรางสรรคโดยผใชความรความสามารถ และความเชยวชาญ ระดบหนงในงานนน และมไดท าซ าหรอดดแปลงจากงานอนมลขสทธของผอนโดยไมไดรบอนญาต กถอเปนงานอนมลขสทธแลวโดยไมจ าเปนตองเปนงานทไมเคยปรากฏมากอน ดงนน หากผสรางสรรคสองคนตางคนตางสรางสรรคงานโดยมไดลอกเลยนซงกนและกน แมวาผลงานทสรางสรรคของทงสองคนออกมาจะมความเหมอนหรอคลายคลงกน ผสรางสรรคทงสองตางคนตางกไดลขสทธในงานทตนสรางสรรคขนแยกตางหากจากกน;

พพากษาศาลฎกาท 11047/2551 : บทความเกยวกบวตามน อ ทโจทกจดท าขนตามเอกสารหมาย จ.4 ถง จ.6 เปนบทความทจดท าขนดวยการใชขอความทแตกตางกน แมจะประกอบดวยขอมลเพยง 3 ถง 5 ยอหนาสน ๆ แตบทความดงกลาวแสดงใหเหนวาเปนการเรยบเรยงขนโดยอาศยขอมลเกยวกบวตามน อ ไมไดมลกษณะเปนเพยงการรวบรวมขอมลหรอเปนการแปลขอมลจากบทความอนโดยตรง แตไดแสดงใหเหนถงทกษะ การตดสนใจและความวรยะอตสาหะในการน าขอมลทมอยมาเรยบเรยงเปนบทความ จงเปนงานสรางสรรคและถอไดวาเปนงานวรรณกรรมอนมลขสทธตามกฎหมาย

Ref. code: 25595601032559XHY

187

มาตรา 11 ไดก าหนดใหผทสรางสรรคงานทดดแปลงมาจากงานอนๆ จะไดลขสทธในงานทไดดดแปลงนนกตอเมอไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธของงานเดมแลว และตองไมกระทบกระเทอนสทธของของเจาของลขสทธทมอยในงานทถกดดแปลง139 โดยทการดดแปลงนนตามนยามตามมาตรา 4 หมายถงการท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรงแกไขเพมเตม จ าลองงานตนฉบบในสวนทเปนสาระส าคญโดยไมมลกษณะเปนการจดท าขนใหม ไมวาจะทงหมดหรอบางสวน และไดอธบายรายละเอยดเพมเตมเกยวกบการดดแปลงงานประเภทตางๆ 140 การนยามของการดดแปลงเชนนมความคลายคลงกบถอยค าตามขอ 2 วรรค 3 ของอนสญญากรงเบรน ซงความตกลงทรปสใหน ามาใชผานขอ 9 ท าใหสวนของค านยามมความสอดคลองกบพนธกรณพอสมควรแลว

ประเดนทเปนปญหาคอ เงอนไขทงานทดดแปลงนนจะไดรบการคมครองในฐานะงานอนมลขสทธกตอเมอไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธงานเดมแลว องคประกอบสวนนตามบทบญญตของความตกลงทรปสไมไดก าหนดไววาตองม แตไมไดหามไวเชนกน จงท าใหรฐภาคสามารถก าหนดเงอนไขดงกลาวไวหรอไมกได อยางไรกตาม มขอพจารณาตอไปอกวาการบญญตเชนใดจงจะมความเหมาะสมและสอดคลองกบเจตนารมณของการคมครองลขสทธตามความตกลงทรปสมากกวากน

ในกรณทก าหนดกฎหมายภายในใหมเงอนไขวาจะตองขออนญาตจากเจาของสทธในงานเดมกอน ซงท าใหสทธในการดดแปลงงานเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ จะท าใหผทตองการดดแปลงงานดงกลาวตองเสยเวลาขออนญาตเจาของสทธในงานเดม อกทงเปนสทธของเจาของงานเดมทจะอนญาตหรอไมกได รวมถงการเรยกคาตอบแทนทอาจสงท าใหบคคลทวไปทตองการเขาถงงานนนเพอน าไปดดแปลงตอยอดเพอผลตงานอนๆ ใหเปนประโยชนตอสงคมสาธารณะตอไปมความยากล าบาก แมวาจะมหลกปองกนการจ ากดการแขงขนอยแลวกตาม ซงอาจเปนอปสรรคตอการสงเสรมสวสดการของสงคมทไมไดประโยชนจากงานมาตอยอดใหดขนหรอเกดงานในลกษณะทแตกตางออกไปใหมทางเลอกทมากกวาเดมได อกทงยงขาดสมดลระหวางสทธและหนาทของเจาของสทธเชนกน ซงท าใหอาจไมสอดคลองกบวตถทหมายของความตกลงทรปส และหลกการคมครองลขสทธตามการตความโดยใชหลก "instrumentalism"

ในกรณทก าหนดกฎหมายภายในใหไมมเงอนไขตองไดรบอนญาตจากเจาของสทธในงานเดม อนเปนผลใหสทธในการดดแปลงงานไมตกเปนของเจาของสทธในงานเดมแตเพยงผเดยวอกตอไป ยอมท าใหบคคลอนๆ มสทธจะดดแปลงงานนนโดยไมตองขออนญาต และมสทธดดแปลงใหงานนนมรปแบบอนๆ และตอยอดใหดขนกวางานเดมได แตการก าหนดเชนนอาจท า

139 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 11 140 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4

Ref. code: 25595601032559XHY

188

ใหเจาของสทธในงานเดมอาจเสยประโยชนในงานเดมทตนอตสาหะสรางสรรคขน อนเปนการลดทอนการสงเสรมใหมการสรางสรรคงานสสงคมตอไปในอนาคตตามความมงประสงคของการคมครองลขสทธ และจะไมมงานตนแบบใหดดแปลงตอไปในอนาคตเปนผลสบเนอง การก าหนดบทบญญตในลกษณะนจงท าใหสมดลเอนเอยงออกไปจากการคมครองผสรางสรรคมากเกนไปจนอาจท าใหวตถทหมายของกฎหมายลขสทธทตองการสงเสรมการสรางสรรคผลงานใหเปนประโยชนตอสงคมไมบรรลในทสดไดเชนกน

จากการวเคราะหขางตนท าใหการก าหนดบทบญญตกฎหมายภายในไปในทางใดทางหนงเพยงอยางเดยวอาจไมเหมาะสมและอาจไมสอดคลองกบความมงประสงคของ ความตกลงทรปสและการคมครองลขสทธได การแกปญหาตรงจดนตองหาจดสมดลระหวางทางเลอกทงสองทางดวยการใชหลก instrumentalism ซงแมวาหลกนจะเนนทแนวคดความเปนมนษย แตจะเปนการหลกเลยงไมใหบคคลใดบคคลหนงอางผลประโยชนใดๆ กไดของบคคลนนตามกฎหมายได และเนนทหนาททเกดขนจากความมงประสงคของกฎหมาย141 ท าใหเมอน ามาใชในการตความบทบญญตของความตกลงทรปส เพอก าหนดกฎหมายภายในของรฐภาคในเรองนจะท าใหสามารถก าหนดสทธของเจาของสทธในงานเดมควบคกบการก าหนดหนาทเพอใหบรรลวตถทหมายได

การก าหนดกฎหมายเกยวกบงานทดดแปลงมาจากงานอนจงตองก าหนดใหสทธในการดดแปลงเปนของเจาของสทธในงานเดมได แตตองก าหนดหนาทใหเจาของสทธในงานเดมมหนาทอนญาตใหบคคลอนสามารถน างานของตนไปดดแปลงไดโดยเสยคาตอบแทนตามสมควรซงตองพจารณาตามบรบทของประเทศไทยทจะท าใหการเขาถงงานเพอดดแปลงไดงายพอสมควร การก าหนดเชนนจะท าให เจาของสทธท เปนผสรางสรรคในงานเดมยงคงไดรบผลประโยชนตอบแทนความอตสาหะในการสรางสรรคผลงานตามสมควร อนเปนสวนทสงเสรมใหผสรางสรรคในงานเดมใหสรางสรรคผลงานใหมอนๆ ในอนาคตตอไปได การก าหนดใหมหนาทตองอนญาตใหบคคลอนดดแปลงโดยบคคลอนตองเสยคาตอบแทนตามสมควรทไมสงมากจะชวยลดความยงยากและเพมโอกาสในการเขาถงงานเดมเพอดดแปลงไดงายขน จงท าใหบคคลอนสามารถน างานไปดดแปลงเพอปรบปรงใหดขนหรอเปนการเปลยนแปลงรปแบบใหเปนงานลกษณะอนๆ อนเปนการตอยอดจากงานเดมใหเกดงานใหมๆ ทมความหลากหลายและดกวางานเดมได เปนการเพมทางเลอกและการพฒนาความรตอยอดไปไดมากขน และสามารถน าเสนองานตอสงคมในรปแบบทหลากหลาย สอดคลองกบความมงประสงคของความตกลงทรปสในเรองความสมดลระหวางสทธและหนาท และการเผยแพรเทคโนโลยตางๆ ผานงานอนมลขสทธ ยงไปกวานน เจาของสทธในงานเดมยงจะไดรบ

141 ด บทท 2 "ความหมายของทรพยสนทางปญญา" สวนความหมายตามเจตนารมณ

หนา 9 - 13

Ref. code: 25595601032559XHY

189

ประโยชนทางออมจากการเผยแพรงานทดดแปลงจากงานของตนอกทางหนง อนเปนผลประโยชนทจะไดรบเปนผลสบเนอง และการก าหนดเชนนไมขดกบพนธกรณของความตกลงทรปสอกดวย จงเปนทางเลอกทนาจะน ามาใชในการบญญตกฎหมายได และมความสอดคลองกนพนธกรณของ ความตกลงทรปสเชนกน ซงผเขยนเหนวาการแกไขเปลยนแปลงบทบญญตใหเปนแนวทางนนาจะเกดประโยชนมากขนกวาเดม

องคประกอบทเหลอของงานทดดแปลงมาจากงานอนอกองคประกอบหนงคอ ตองไมกระทบกระเทอนถงสทธในงานเดม องคประกอบนตองคงไว เนองจากจะเปนอกองคประกอบหนงทจะชวยใหเจาของสทธในงานเดมสามารถกลาวอางเพอปฏเสธไมท าตามหนาทตามทก าหนดใหตองอนญาตไดในกรณทการแปลงงานนนสงผลกระทบตอสทธในงานเดมจนไมสามารถใชประโยชนไดอยางทควร เชน การดดแปลงท าใหเสอมเสยชอเสยงในงานเดมและสงผลสบเนองใหส าเนางานเดมไมสามารถจ าหนายไดอยางทควร ซงจะท าใหเจาของสทธในงานเดมไมสามารถใชสทธในการเลยงชพและตอบแทนการสรางสรรคผลงานไดเทาทควร แมในความเปนจรงจะเกดขนไดนอย เพราะผทน าไปดดแปลงกอาจไมสามารถใชประโยชนจากสทธทเกดขนไดเทาทควรเชนกน แตเปนกรอบทดในการท าหนาทของทงเจาของสทธในงานเดม และผขอน าไปแปลงเพอใหเกดงานใหม หรอเปนกรณทเจาของสทธในงานเดมตงใจจะดดแปลงหรอปรบปรงงานเดมของตนอยแลว เจาของสทธในงานเดมยอมไมสามารถอนญาตใหบคคลอนน างานไปดดแปลงใหเป นลกษณะเดยวกบทเจาของสทธในงานเดมตงใจไวได เพราะยอมกระทบกระเทอนถงสทธในการดดแปลงของเจาของสทธในงานเดมโดยตรง องคประกอบนจะท าใหทงผสรางสรรคงานเดม ผสรางสรรคงานดดแปลง และสาธารณะตางไดประโยชนดวยกนทกฝาย แตโดยปกตในขณะใหอนญาตจะไมสามารถพจารณาได จงอาจตองอนญาตไปกอน แลวเมอทราบถงการกระทบตอสทธในงานเดมในภายหลง กสามารถเพกถอนการอนญาตและเรยกคาสนไหมทดแทนในภายหลงได

หากพจารณาตามความเปนจรงแลว ผเขยนเหนวา งานสรางสรรคขนใหมทมาจากงานอนนนยอมสงผลดสบเนองไปยงงานเดมทถกน ามาแปลงหรอปรบปรงดวย ซงจะท าใหเจาของสทธในงานเดมไดรบประโยชนเพมขน บอยครงทงานทเกดจากการน างานเดมมาดดแปลงใหเปนลกษณะอน เชน การน าหนงสอวรรณกรรมมาแปลงเปนภาพยนตรและน าไปฉายในโรงภาพยนตรในทองทตางๆ ทวโลก มกจะสงผลใหบคคลตางๆ เกดความสนใจในวรรณกรรมอนเปนงานเดมเปนผลสบเนอง และท าใหวรรณกรรมนนเปนทนยมในทองทตางๆ ทงทกอนหนานนบคคลในทองทนนอาจไมรจกเลยกได และการน างานเดมมาแปลงเปนลกษณะอนๆ ยอมเปนการเพมทางเลอกใหบคคลในสงคมในการเขาถงงานสรางสรรคดงกลาวใหมากขน ท าใหสามารถเขาถงงานดงกลาวไดงายและมการน าเสนอในรปแบบตางๆ ทหลากหลายตอสงคมซงจะเปนประโยชนตอสาธารณะเพมขน

Ref. code: 25595601032559XHY

190

ซงเปนไปตามความมงประสงคของการคมครองลขสทธและท าใหบรรลวตถทหมายของการคมครองไดงาย

(4) งานทเกดจากการรวบรวมงานอน หรอเกดจากการรวบรวมขอมล งานทเกดจากการรวบรวมงานอน หรอเกดจากการรวบรวมขอมล ตาม

มาตรา 12 ในกรณเปนงานทรวบรวมงานอนๆ บทบญญตไดก าหนดเงอนไขไววาจะตองไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธในงานตางๆ เหลานน หากผทรวบรวมหรอประกอบเขาดวยกนไดรวบรวมหรอประกอบเขาดวยกนซงงานดงกลาวโดยการคดเลอกหรอจดล าดบในลกษณะมไดลอกเลยนงานของบคคลอน ใหผทรวบรวมหรอประกอบเขากนนนมลขสทธในงานทรวบรวมหรอประกอบเขากน แตตองไมกระทบกระเทอนถงสทธของเจาของลขสทธทมอยในงาน หรอขอมลหรอสงอนใดของผสรางสรรคเดมในงานตางๆ ทน ามารวบรวมนน142 ซงเปนเงอนไขท านองเดยวกบมาตรา 11

เม อพจารณาตามพนธกรณ แลวจะเหนไดวา ตามขอ 2 วรรค 5 อนสญญากรงเบรนไดก าหนดเงอนไขไวเปนอยางเดยวกบงานทมาจากงานอน กลาวคอตองไมท าใหสทธในงานตนฉบบแตละฉบบทรวมรวมนนเสอมเสยเทานน มปญหาทจะตองพจารณาวา การรวบรวมงานอน รวมถงฐานขอมลนนอาจเกดการท าซ าของงานทน ามารวบรวมหรอไม เนองจากในกรณทเกดการท าซ าตามบรบทของความตกลงทรปสไมไดก าหนดเปนอยางอน จงท าใหสทธในการท าซ าตกเปนของผสรางสรรคงานเดม ท าใหในกรณทการรวบรวมงานหรอฐานขอมลใดมการท าซ างานเดมทน ามารวบรวมนนยอมจะตองขออนญาตจากเจาของสทธกอน ในขณะเดยวกน หากการท าฐานขอมลหรอการรวบรวมงานใดไมมการท าซ า กลาวคอ มเพยงการรวบรวมรายการชอของงานสรางสรรคพรอมรายละเอยดของงานนนอนไมใชการท าซ า กยอมไมจ าตองขออนญาตเจาของสทธในงานเดม

ดงนน จงอาจแกไขเพมเตมบทบญญตในกฎหมายของประเทศไทยใหไมจ าตองขออนญาตจากเจาของสทธในงานเดมในกรณทเปนการรวบรวมงานหรอฐานขอมลทไมมลกษณะเปนการท าซ างานเดม แตในกรณทมลกษณะของการท าซ างานเดมยอมตองขออนญาตจากเจาของสทธในงานเดมกอน อยางไรกตาม เปนไปไดวาอาจก าหนดใหเปนหนาทของเจาของสทธ ในงานเดมมหนาทตองอนญาตในกรณทเปนการน าไปรวบรวมหรอสรางสรรคเปนงานฐานขอมลอนเปนศลปะในการจดเรยบเรยงขอมลอยางหนง โดยใหเสยคาตอบแทนตามสมควรดงเชนกรณการดดแปลงงานกได เพราะถอวาเปนการสงเสรมใหตอยอดสรางสรรคผลงานออกสสาธารณะใหมากยงขนอกทางหนง

142 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 12

Ref. code: 25595601032559XHY

191

4.2.1.2 โปรแกรมคอมพวเตอรและฐานขอมล ตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย โปรแกรมคอมพวเตอรเปนงานท

ไดรบการคมครองในประเภทเปนงานวรรณกรรมอยางหนง การก าหนดกฎหมายในลกษณะนตรงกบพนธกรณของความตกลงทรปสทประเทศไทยตองท าตาม ดงนน การคมครองงานทเปนโปรแกรมคอมพวเตอรตามกฎหมายของประเทศไทยจงมความสอดคลองกนพนธกรณตามความตกลงทรปสแลว

ประเดนงานสรางสรรคทเปนการรวบรวมขอมลตางๆ หรอฐานขอมลตามมาตรา 12 มสาระส าคญวา เปนการน าเอาขอมลหรอสงอนใดซงสามารถอานหรอถายทอดโดยอาศยเครองกลหรออปกรณอนใดมารวบรวมเขาดวยกน หากผทรวบรวมไดท างานอนเปนการรวบรวมนขนโดยการคดเลอกหรอจดล าดบในลกษณะทไมเปนการลอกเลยนงานของบคคลอน ใหผทรวบรวมขอมลมลขสทธในงานดงกลาว โดยทตองไมกระทบกระเทอนถงสทธของเจาของขอมลหรอสงอนใดเหลานน143 ถอยค าทปรากฏตามกฎหมายไทยในสวนนเมอพจารณาแลวมลกษณะเชนเดยวกบถอยค าตามความตกลงทรปส ดงนนจงไมมปญหาเรองความสอดคลองในสวนน

4.2.1.3 สทธขางเคยง

(1) นกแสดง ตามกฎหมายของประเทศไทย งานทเปนสทธขางเคยงมทงหมด 3

ประเภท คอ นกแสดง สงบนทกเสยง และการแพรเสยงแพรภาพ ซงจะเรมพจารณาทงานประเภทนกแสดงกอน ปญหาทเหนอยางเดนชดคอการใหความหมายของค าวา "นกแสดง" ซงอาจเปนปญหาในการใช ตามพระราชบญญตลขสทธไดก าหนดนยามไววา "นกแสดง หมายความวา ผแสดง นกดนตร นกรอง นกเตน นกร า และผซงแสดงทาทาง รอง กลาว พากย แสดงตามทบหรอลกษณะอนใด" 144 จากถอยค าดงกลาวแสดงใหเหนวา สวนตนของความหมายตรงกบถอยค าในอนสญญากรงโรมท ความตกลงทรปสใหน ามาใช ท าใหไมมปญหาความสอดคลอง เพราะในอนสญญากรงโรมไดใหความหมายไวเฉพาะเจาะจงเชนกน สวนปญหาจงอยทถอยค าสวนทายทวา "แสดงตามบทหรอลกษณะอนใด" ซงเปนการใชถอยค าทกวางมาก

หากพจารณาจากการใหความหมายในอนสญญากรงโรมทความตกลงทรปสใหน ามาใชแลวพบวา ความหมายของนกแสดงในสวนทายจะตองเปน "แสดงตามบทหรอลกษณะอนใดซงเปนงานในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรม" ซงตรงกบงานทมลขสทธเทานน ถอยค าสวนนจง

143 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 12 144 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4

Ref. code: 25595601032559XHY

192

หมายถงการแสดงตามบทหรอลกษณะอนใดซงเปนงานอนมลขสทธ145 กฎหมายของประเทศไทยน าถอยค าสวนตนมาบญญตเปนกฎหมายภายในแตสวนทายกลบหายไป เพราะการใชถอยค าวา "หรอในลกษณะอนใด" เพยงเทานนแลวอาจจะท าใหเขาใจผดไดวาลกษณะอนใดนนหมายถงอะไรกไดทไมใชงานเฉพาะในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรม เชน ศลปนทแสดงในละครสตว หรอการเดนแบบ146 ซงไมใชงานตามงานประเภทวรรณกรรมหรอศลปกรรม การบญญตกฎหมายโดยใชถอยค าดงกลาวจงอาจไมสอดคลองกบบทบญญตในอนสญญากรงโรมทความตกลงทรปสใหน ามาใช

มปญหาใหพจารณาตอไปวาจะขยายใหการคมครองคลมไปถงศลปนทแสดงตามลกษณะอนใดทนอกเหนอจากงานในแผนกวรรณกรรมและศลปกรรมไดหรอไม ปญหานเปนการก าหนดคณสมบตของผจะไดรบการคมครองเชนกน ในบทบญญตของอนสญญากรงโรมไดใหสทธทรฐภาคอาจก าหนดใหสามารถขยายการคมครองไปถงศลปนทไมไดแสดงตามงานในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรมกได147 แตการขยายการคมครองดงกลาว ควรตองมบทบญญตใหชดเจน เพราะตามอนสญญากรงโรมไดก าหนดความหมายของค าวา "นกแสดง" ไวเฉพาะเจาะจงแลวเพอความมงประสงคในการคมครอง ดงนนศลปนทไมไดแสดงตามงานในแผนกวรรณกรรมหรอศลปกรรมจงไมไดมคณสมบตอยในฐานะของ "นกแสดง" แตอยางใด และการคมครองบคคลทงสองกลมกไมเหมอนกน เพราะกลมทเปนนกแสดงนนเปนบทบงคบใหรฐภาคตองม แตกลมศลปนอนๆ ทไมใชนกแสดงนน ไมไดบงคบ เปนสทธของรฐภาคทจะใหคณสมบตนหรอไมกได

การก าหนดบทบญญตใหขยายการคมครองไปยงศลปนทไมใชนกแสดง โดยน าไปรวมกนไวในความหมายของนกแสดงนน ผเขยนคดวา อาจมความมงประสงคเพยงเพอความสะดวกตอการใชกฎหมายภายใน และเปนผลมาจากความพยายามก าหนดใหชาวตางชาตไดรบ

145 ด "สทธขางเคยง" น. 58 - 59 146 ค าพพากษาศาลฎกาท 3332/2555 : การไดสทธของนกแสดงทจะไดรบความ

คมครองตาม พ.ร.บ.ลขสทธ พ.ศ.2537 นน ตองมองคประกอบทบคคลทจะแสดงนนเปนไปตามบทนยามค าวานกแสดงในมาตรา 4 และสงทแสดงหรอการกระท าอนเกยวกบการแสดงของนกแสดงทจะไดรบการคมครองนนตองเปนงานอนมลขสทธดวยเทานน โจทกทงสองมไดบรรยายฟองใหเหนเปนประเดนใหวนจฉยวา การแสดงการเดนแบบเสอผาตามฟองมการท าทาทประกอบขนเปนเรองราวในลกษณะงานอนมลขสทธประเภทนาฏกรรมไดอยางไร จงไมอาจพจารณาวนจฉยและฟงวา การแสดงการเดนแบบนเปนงานอนมลขสทธประเภทนาฏกรรมโดยตวเองหรอเปนการแสดงงานอนมลขสทธประเภทนาฏกรรมอยแลว ดงนแมโจทกทงสองจะเปนนกแสดงหรอผแสดงทาทางในการเดนแบบ กยงไมอาจถอไดวาไดสทธของนกแสดง

147 Rome Convention, Article 9; ด "สทธขางเคยง" ในบทท 3 น. 58 - 59

Ref. code: 25595601032559XHY

193

การคมครองในฐานะเปนสทธขางเคยงใหไดมากทสดดงเชนทปรากฏตามกฎหมายของประเทศไทย การบญญตกฎหมายในลกษณะนจงขดตอเจตนารมณดานคณสมบตของผทจะไดรบการคมครองของอนสญญากรงโรมซงความตกลงทรปสใหน ามาใช บทบญญตของกฎหมายภายในลกษณะดงกลาวจงไมสอดคลองในสวนคณสมบตของผทจะไดรบความคมครองจากความไมชดเจนของบทบญญต

ในการน าบทบญญตนยามของนกแสดงไปใช องคกรตลาการไดน าไปใชโดยการตความใหตรงกบความหมายทแทจรงตามนยของอนสญญากรงโรมในดานคณสมบตของผทจะไดรบการคมครอง กลาวคอ ในสวน "แสดงตามบทหรอลกษณะอนใด" ใหตความวาตองเปนการแสดงตามงานอนมลขสทธ ซงคองานวรรณกรรมและศลปกรรมตามถอยค าทอยในอนสญญา กรงเบรนทความตกลง ทรปสใหน ามาใช148

อยางไรกตาม บทบญญตกฎหมายยงคงท าใหเกดความไมสอดคลองดงปรากฏตามตวบท และอาจท าใหเกดความเขาใจผดตอไปไดตราบเทาทยงไมมการแกไขกฎหมาย อกทงแมวาการตความในปจจบนขององคกรตลาการจะท าใหไมมปญหาการใช แตในอนาคตอาจมการเปลยนแปลงแนวทางการตความได ประกอบกบการปองกนการเขาใจผดซงเปนปญหาจากบทบญญตของกฎหมายทมปญหาเชนน ซงอาจท าใหเกดปญหาในการใชทไมตรงกบเจตนารมณของกฎหมายทแทจรงได ดงนนจงตองแกไขเปลยนแปลงถอยค าในบทบญญตใหชดเจนยงขนดวยการเพมเตมถอยค าตอจากของเดมอกเลกนอย จะไดถอยค าวา "นกแสดง หมายความวา ผแสดง นกดนตร น กรอง นกเตน นกร า และผซงแสดงทาทาง รอง กลาว พากย แสดงตามทบหรอลกษณะอนใดซงเปนงานในแผนกวรรณกรรม หรอศลปกรรม" นอกจากน หากตองการขยายการคมครองไปยงศลปนอนๆ ใหไดรบการคมครองอยางสทธขางเคยง ตองแกไขเพมเตมบทบญญตอกบทหนงใหชดเจนวาจะขยายการคมครองใหศลปนอนๆ ทไมไดแสดงตามงานวรรณกรรมหรอศลปกรรมดวย โดยอาจบญญตวา "ใหศลปนอนๆ ทไมไดแสดงตามงานในแผนกวรรณกรรม และศลปกรรม ไดรบการคมครองตามบทบญญตวาดวยสทธขางเคยง" หรอบทบญญตลกษณะอนๆ ทชดเจนกได

(2) สงบนทกเสยง และการแพรเสยงแพรภาพ ประเดนสงบนทกเสยง ตามมาตรา 4 พระราชบญญตลขสทธ ไดก าหนด

นยามไววา คองานอนประกอบดวยล าดบของเสยงดนตร เสยงการแสดง หรอเสยงอนใด โดยบนทกลงในวสดไมวาจะมลกษณะใดๆ อนสามารถทจะน ามาเลนซ าไดอกโดยใชเครองมอทจ าเปนส าหรบการใชวสดนน แตทงนมใหหมายความรวมถงเสยงประกอบภาพยนตรหรอเสยงประกอบโสตทศนวสดอยาง

148 ค าพพากษาศาลฎกาท 3332/2555

Ref. code: 25595601032559XHY

194

อน149 แสดงใหเหนวาถอยค ามสาระส าคญตรงตามความหมายของสงบนทกเสยงตามความในอนสญญากรงโรมทความตกลงทรปสใหน ามาใชเปนคณสมบตทจะไดรบการคมครอง ดงนนจงสอดคลองกบพนธกรณแลว

ประเดนการแพรเสยงแพรภาพ ตามมาตรา 4 พระราชบญญตลขสทธไดก าหนดนยามวา คองานทน าออกสสาธารณชนโดยการแพรเสยงทางวทยกระจายเสยง การแพรเสยงและหรอภาพทางวทย โทรทศน หรอโดยวธอย างอนท คลายกน 150 ซ งการแพร เสยงทางวทยกระจายเสยงคอการถายทอดสญญาณเสยง และการแพรเสยงและหรอภาพทางวทยโทรทศนเปนการถายทอดเสยงและหรอภาพ รวมถงวธการอยางอนทคลายกน และเปนการถายทอดสญญาณสสาธารณชน ถอยค าดงกลาวมความหมายเปนลกษณะเดยวกบในอนสญญากรงโรมทความตกลงทรปสใหน ามาเปนคณสมบตทจะไดรบการคมครอง ดงนน การก าหนดนยามของการแพรเสยงแพรภาพจงสอดคลองกบพนธกรณแลว

4.2.2 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง

4.2.2.1 งานอนมลขสทธ (1) การใชถอยค า พระราชบญญตลขสทธของประเทศไทยไดก าหนดเงอนไขและสถานะ

ของบคคลผสรางสรรคงานทจะไดรบการคมครองตามมาตรา 8 ซงม 2 วรรค วรรคแรกเปนกรณทไมมการโฆษณางานซงเปนการก าหนดสถานะของบคคลทจะไดรบการคมครองวาตองมสถานะอยางไร ซงก าหนดไวเปน 4 ประการ ประการแรกคอ ผสรางสรรคเปนผมสญชาตไทย ประการทสองคอ ผสรางสรรคตองอยในประเทศไทยตลอดระยะเวลาหรอเปนสวนใหญในการสรางสรรคงานนน ประการทสามคอ ผสรางสรรคตองเปนผมสญชาตของรฐภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธซงไทยเปนภาคอยดวย และประการทสคอ ผสรางสรรคจะตองอยในรฐภาคแหงอนสญญาวาดวยการการคมครองลขสทธทไทยเปนภาคอยดวยตลอดระยะเวลาหรอเปนสวนใหญในการสรางสรรคงานนน151

ตามวรรคสองเปนการก าหนดเงอนไขการโฆษณาในกรณทมการโฆษณางานแลว ซงแบงไดเปน 3 ประการ ประการแรก มการโฆษณางานครงแรกในไทยหรอประเทศภาค ประการทสอง มการโฆษณางานครงแรกภายนอกไทยหรอนอกรฐภาค แตไดโฆษณางานนนในไทย

149 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4 150 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 4 151 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8 วรรค 1

Ref. code: 25595601032559XHY

195

หรอรฐภาคภายใน 30 วนนบแตวนทไดโฆษณาครงแรก และประการทสาม ไมเขาเกณฑตามสองประการแรก แตผสรางสรรคเขาเกณฑตามวรรค 1 ขณะทไดมการโฆษณางานนน152

จากบทบญญตตามมาตรา 8 ของพระราชบญญตลขสทธของประเทศไทย แสดงใหเหนวามสวนทสอดคลองอยแลวสวนหนง ไดแกการก าหนดสถานะสญชาตของผสรางสรรคตามความหมายทวไป และเงอนไขการโฆษณางาน และมสวนทยงไมสอดคลองแทรกอยเชนกน สวนทยงไมสอดคลองสวนแรกตามมาตรา 8 ทยงใชถอยค าไมเหมาะสม กลาวคอการก าหนดความสมพนธถงสนธสญญาประเภท "อนสญญา" เพยงอยางเดยว ซงอาจเกดปญหาในการใชหากวาสนธสญญาทไทยเปนภาคไมใชอนสญญาเสยแลว เชน ความตกลงทรปส ซงเปนความตกลงทมลกษณะเปนสนธสญญากอาจไมสามารถใชบทบญญตเกยวกบการคมครองลขสทธของไทยไปคมครองแกคนชาตของรฐภาคของความตกลงทรปสหากพจารณาจากถอยค าโดยตรง จงท าใหการใชถอยค าดงกลาวไมเหมาะสมและอาจท าใหการคมครองลขสทธไมสอดคลองตามพนธกรณได เพราะอาจถอวาคนชาตของรฐภาคอนในสนธสญญาวาดวยการคมครองลขสทธทไมใช "อนสญญา" ไมไดอยในขอบเขตทจะใหการคมครองไปถง และเกดความไมสอดคลองในการใหการคมครองลขสทธทความตกลงทรปสก าหนดได ซงการแกปญหาเบองตนทใชคอตองใชการตความเพมเตม เนองจากการใชถอยค าดงกลาว ผเขยนเหนวาอาจเกดจากความเคยชนของผรางทใชถอยค าลกษณะนมาโดยตลอด แตประสงคใหมความหมายเชนเดยวกบค าวา "สนธสญญา" ท าใหปญหาความสอดคลองบรรเทาลง

เนองดวยเหตทอาจเกดปญหาดงกลาว จงควรแกไขเปลยนแปลงถอยค าในบทบญญตใหม โดยเปลยนจากค าวา "อนสญญา" ใหเปน "สนธสญญา" ซงเปนค าตามหลกกฎหมายระหวางประเทศทใชเรยกสนธสญญาโดยทวไป ไมวาจะมชอเรยกวาอะไรตางกเปนสนธสญญาแทบทงสนหากเขาเกณฑสนธสญญาตามทก าหนดในอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา153 นอกจากน ยงเปนประโยชนส าหรบประเทศไทยในอนาคตหากตองการเปนภาคกบสนธสญญาวาดวยการคมครองลขสทธอนๆ เพมเตม

(2) เงอนไขการอยในประเทศไทยหรอรฐภาค และผมสญชาตของรฐภาค สวนทเปนปญหาประการตอมาคอ สวนทก าหนดคณสมบตวาผสราง

สรรคจะตองอยในประเทศไทยหรอรฐภาคตลอดระยะเวลาหรอเปนสวนใหญของเวลาทใชสรางสรรคงานนน ซงการก าหนดในลกษณะนท าใหไมเพยงแตตองอยในประเทศไทยหรอรฐภาคเป นประจ า อนจะท าใหสามารถใชการพจารณาสถานะของบคคลเกยวกบสญชาตเพอใหไดรบการคมครองลขสทธ

152 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8 153 Vienna Convention on the Law of Treaties, Article 2 paragraph 1 (a)

Ref. code: 25595601032559XHY

196

โดยเฉพาะ แตเปนการพจารณาทระยะเวลาการสรางสรรคผลงานวาสรางสรรคผลงานในประเทศไทยหรอรฐภาคตลอดเวลาหรอเปนสวนใหญอนเปนเงอนไขประการหนงซงเปนคณสมบตทแคบกวา เพราะพจารณาทระยะเวลาการสรางสรรคผลงาน มไดพจารณาวาจะมทอยเปนประจ าในประเทศไทยหรอรฐภาคหรอไม ซงเปนการพจารณาถนทอยของบคคล ดงนน แมวาเปนบคคลทอยเปนประจ าในประเทศไทยแตไมไดสรางสรรคผลงานในขณะทอยเปนประจ านนเลยแตมการไปสรางสรรคผลงานในประเทศอนทไมใชรฐภาคของความตกลงทรปส จะไมไดรบการคมครองตามกฎหมายของไทย และการก าหนดเงอนไขดงกลาว ไมใชประเดนขอเทจจรงทจะน าไปใชก าหนดสถานะในตวบคคล แตเปนเงอนไขทใชขอเทจจรงทปรากฏโดยตรง

นอกจากน ประเดนปญหาอกประเดนทตองพจารณาตอเนองกนคอการก าหนด "ผมสญชาตของรฐภาค" ซงหากพจารณาแตผวเผนแลวอาจท าใหเขาใจวาสอดคลองกบพนธกรณแลว แตบทบญญตกฎหมายของประเทศไทยยงขาดรายละเอยดการอธบายผมสญชาตของรฐภาค "ตามความมงประสงคของสนธสญญา" ซงปรากฏตามขอ 3 วรรค 2 ของอนสญญา กรงเบรนซงความตกลงทรปสใหน ามาใช154 ซงเปนการอาศยขอเทจจรงเกยวกบถนทอยเปนประจ าเพอก าหนดสถานะใหบคคลธรรมดาเพอความมงประสงคใหไดรบการคมครองลขสทธโดยเฉพาะ155 เมอเปนเชนนจงท าใหการคมครองลขสทธของไทยยงอาจไมคลมไปถงกลมบคคลทมคณสมบตดงกลาวในฐานะทมสญชาตหรอเปนคนชาตของรฐภาคตามความมงประสงคของสนธสญญาทพงจะไดรบการคมครองจากรฐภาค การก าหนดเชนนจงมใชการก าหนดเพอใหการคมครองลขสทธทมากกวาทก าหนดไวในความตกลงทรปส แตเปนการคมครองในระดบทต ากวามาตรฐานขนต าตามความตกลงทรปสไดก าหนดไวตามเหตผลดงกลาว บทบญญตเชนนจงยงไมสอดคลองกบความตกลงทรปสในประเดนเงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง

การแกไขปญหาในสวนน อาจท าไดโดยการแกไขเพมเตมถอยค าอธบายเกยวกบผทจะถอวามสญชาตของรฐสมาชกตามความมงประสงคของสนธสญญา ดวยการก าหนดใหผทอาศยในประเทศไทยหรอรฐภาคเปนประจ าใหถอวาเปนผมสญชาตไทยหรอสญชาตรฐภาคเพอความมงประสงคในการคมครองลขสทธ โดยคงถอยค าอนๆ ไว จะท าใหปญหานหมดไปได และอาจถอวาบทบญญตสวนทระบระยะเวลาการสรางสรรคผลงานวาสรางสรรคผลงานในไทยหรอรฐภาคตลอดเวลาหรอเปนสวนใหญเปนเงอนไขหนงทจะไดรบการคมครอง เปนสวนเพมเตมทจะคมครองบคคลไดกวางกวาได

154 ด "งานอนมลขสทธ" น. 60 - 61 155 ด เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง สวน "งานอนมลขสทธ" น. 60 - 61

Ref. code: 25595601032559XHY

197

(3) บทขยายเงอนไขการคมครองในงานภาพยนตรและงานสถาปตยกรรม ประเดนบทขยายเงอนไขการคมครองในงานภาพยนตร และงาน

สถาปตยกรรม ตามขอ 4 อนสญญากรงเบรน ซงความตกลงทรปสใหน ามาใช กฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตทขยายเงอนไขดงกลาวเลย ท าใหกลมบคคลทจะไดรบการคมครองงานภาพยนตรและงานสถาปตยกรรมแคบกวาทความตกลงทรปสไดก าหนดเปนมาตรฐานขนต าไว จงเปนการคมครองทต ากวามาตรฐานของความตกลงทรปส

แนวทางแกไขคอใหแกไขเพมเตมกฎหมาย เพมบทบญญตขยายเงอนไขของงานภาพยนตรและงานสถาปตยกรรมทจะไดรบการคมครอง แมไมเปนไปตามเงอนไขและสถานะทวไป ผสรางสรรคงานภาพยนตรกจะไดรบการคมครองในกรณทมส านกงานใหญในกรณทเปนนตบคคล หรออาศยอยเปนประจ าในกรณทเปนบคคลธรรมดาในประเทศไทยหรอรฐภาค ซ งเปนหลกถนทอยของบคคล และผสรางสรรคงานสถาปตยกรรมทสรางขนในไทยหรอรฐภาค หรองานศลปะอนๆ ทรวมอยในสงกอสรางนนไดสรางขนในไทยหรอรฐภาคนน ซงเปนหลกสถานทสรางสรรคงาน

(4) กรณมการจางแรงงานและการจางท าของ ในกรณทมการจางแรงงานเขามาเกยวของในการสรางสรรคงาน

กฎหมายลขสทธของประเทศไทยก าหนดใหในกรณนสทธในงานอนมลขสทธตกเปนของผสรางสรรค เวนแตจะท าเปนหนงสอตกลงกนไวเปนอยางอน แตนายจางมสทธน างานออกเผยแพรตอสาธารณชนไดตามวตถประสงคของการจางแรงงานนน156 การบญญตกฎหมายในลกษณะนท าใหสอดคลองกบความมงประสงคอนแทจรงของความตกลงทรปสทตองการคมครองผสรางสรรคเปนหลก แมไมไดก าหนดโดยตรงไววาจะใหผใดเปนผมสทธ

ในกรณท มการจางท าของเขามาเกยวของในการสรางสรรคงาน กฎหมายลขสทธของประเทศไทยไดก าหนดใหผวาจางเปนผมสทธในงานสรางสรรค เวนแตจะตกลงกนไวเปนอยางอน157 การบญญตกฎหมายในลกษณะนมความสอดคลองกบความมงประสงคของความตกลงทรปสนอยกวา เนองจากเนนคมครองทผวาจางไมใชผสรางสรรค ดงนน จงควรแกไขเปลยนแปลงบทบญญตบทนใหคมครองผสรางสรรคเปนหลก

156 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 9 157 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 10

Ref. code: 25595601032559XHY

198

4.2.2.2 สทธขางเคยง (1) นกแสดง ประเดนเงอนไขและสถานะของนกแสดง ตามพระราชบญญตลขสทธได

ก าหนดไวตามมาตรา 47 ประการแรกอยใน (1) นกแสดงจะตองมสญชาตไทย หรอมถ นทอยในราชอาณาจกร หรอประการทสองอยใน (2) การแสดงหรอสวนใหญของการแสดงนนเกดขนในราชอาณาจกร หรอในประเทศทเปนภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองสทธของนกแสดงซงไทยเปนภาคอยดวย158 บทบญญตดงกลาวแสดงใหเหนวา สวนทมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลวคอสวนของสถานะทตองเปนบคคลสญชาตไทย ไมวาจะมการแสดงเกดขนในราชอาณาจกรหรอรฐภาคอน และเงอนไขการแสดงทเกดขนในรฐภาคอน ซงความตกลงทรปสก าหนดไวลกษณะเดยวกน

เงอนไขและสถานะทนกแสดงจะไดรบการคมครองนนมปญหาอยบาง ประการแรกคอไมมบทบญญตก าหนดเงอนไขใหไดรบการคมครองในกรณทการแสดงนนรวมอยในสงบนทกเสยงซงเปนไปตามเงอนไขวา ผท าสงบนทกเสยงเปนคนชาตของรฐภาครฐอน หรอการบนทกเสยงนนท าขนครงแรกในรฐภาครฐอน หรอสงบนทกเสยงไดรบการโฆษณาครงแรกในรฐภาครฐอน ซงเปนไปไดวาการแสดงเกดขนนอกรฐภาคของความตกลงทรปส และนกแสดงกไมใชคนชาตของรฐภาค แตการแสดงรวมอยในสงบนทกเสยงซงเปนไปตามเงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครองตามความตกลงทรปสจะไมไดรบการคมครองตามกฎหมายของประเทศไทย

ประการทสองคอไมมบทบญญตก าหนดใหนกแสดงไดรบการคมครองในกรณทการแสดงไมมการบนทก แตไดน าไปแพรเสยงแพรภาพตามเงอนไขวา ส านกงานใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพตงอยในรฐภาครฐอน หรอการแพรเสยงแพรภาพไดถกถายทอดจากเครองสงสญญาณทอยในรฐภาคอน ซงกเปนไปไดวานกแสดงทจะไดรบการคมครองเขากรณนเพยงกรณเดยวกได แตจะไมไดรบการคมครองตามกฎหมายไทยเพราะไมมกฎหมายก าหนดใหคมครองไปถง

ประการท สาม การใชถอยค าตามมาตรา 47 (2) ซ งปรากฏค าวา "อนสญญา" ซงเปนสนธสญญาประเภทหนงทหากพจารณาทถอยค าแลวไมอาจตความใหไปถงสนธสญญาอยางอนไดเพราะตวกฎหมายไดก าหนดสนธสญญาทจะใชไดเพยงอยางเดยวคอ "อนสญญา" เทานน ท าใหเปนการใชค าทผดและอาจสงผลเสยตามทไดอธบายไปแลว159

158 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 47 159 ด "สทธขางเคยง" น. 63

Ref. code: 25595601032559XHY

199

วธแกไขใหสอดคลองกบพนธกรณคอ ตองแกไขเพมเตมรายละเอยดของเงอนไขตามทพนธกรณก าหนด ในกรณทการแสดงนนรวมอยในสงบนทกเสยง และกรณทการแสดงไมไดถกบนทกแตไดน าไปแพรเสยงแพรภาพตามทไดอธบายไปแลว นอกจากน เพอความชดเจนในสวนทสอดคลองกบพนธกรณพอสมควรแลวในกรณทนกแสดงเปนคนสญชาตไทย อาจเพมเตมถอยค าตามความตกลงทรปส วา "ซงมการแสดง การแพรเสยงแพรภาพ และการบนทกเสยงครงแรกในราชอาณาจกร" ตอทายถอยค าเดม

(2) สงบนทกเสยง ประเดนสงบนทกเสยง ประเทศไทยใหการคมครองสงบนทกเสยงใหเปน

เชนเดยวกบงานอนมลขสทธ ซงท าใหระดบการคมครองสงกวาความตกลงทรปสได เงอนไขและสถานะท จะได รบการคมครองจงตองเปน เชน เดยวกบงานอนมลขสทธ คอตามมาตรา 8 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537160 ทงสถานะของผท าสงบนทกเสยงทมสญชาตไทยหรอสญชาตของรฐภาครฐอน และเงอนไขการท าสงบนทกเสยงในรฐภาคอนและการโฆษณาในรฐภาคอน ซงรวมถงหลกกรณทมการโฆษณาครงแรกนอกรฐภาค แตไดมการโฆษณาในรฐภาคภายใน 30 วนนบแตการโฆษณาครงแรก กใหถอวามการโฆษณาครงแรกในรฐภาค ทงหมดปรากฏตามบทบญญตกฎหมายไทยครบถวนแลว ท าใหไมมปญหาเรองความสอดคลองกบความตกลงทรปสแตอยางใด มเพยงการใชถอยค าวา "อนสญญาทไทยเปนภาค" ทอาจมปญหาดงทไดอธบายไปแลวเทานน

(3) การแพรเสยงแพรภาพ ประเดนการแพรเสยงแพรภาพ ไทยใหการคมครองการแพรเสยงแพร

ภาพเปนเชนเดยวกบงานอนมลขสทธ ซงอาจท าใหระดบการคมครองสงกวาความตกลงทรปสได เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครองจงตองเปนเชนเดยวกบงานอนมลขสทธ คอตามมาตรา 8 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537161 สวนทบญญตไวดแลวคอ เงอนไขการสรางสรรคงานซงกคอการแพรเสยงแพรภาพท าขนในไทยหรอในรฐภาค ซงเปนเชนเดยวกบทความตกลงทรปสก าหนดไว

ประเดนทตองพจารณาคอ การก าหนดวาองคการแพรเสยงแพรภาพจะตองมสญชาตไทยหรอสญชาตของรฐภาค กฎหมายไทยไดก าหนดเรองสญชาตของนตบคคลในเรองทรพยสนทางปญญาในมาตรา 8 วรรคทายวา ในกรณทผสรางสรรคตองเปนผมสญชาตไทย หาก

160 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8 161 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8

Ref. code: 25595601032559XHY

200

ผสรางสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคลทจดตงขนตามกฎหมายของประเทศไทย162 ท าใหการทกฎหมายก าหนดสถานะดานสญชาตของนตบคคลยอมหมายถงการกอตงของนตบคคลวากอตงดวยการจดทะเบยนทประเทศไทย ไมใชพจารณาวามส านกงานใหญตงอยในประเทศไทยหรอรฐภาค สวนการพจารณาถงนตบคคลทเปนสญชาตของรฐอนนนไมมกฎหมายก าหนดไวโดยตรง ท าใหอาจตองกลบไปใชหลกทวไปในการพจารณาหลกสญชาตตามหลกกฎหมายขดกนในทางแพง ซงตามหลกของกฎหมายขดกนของประเทศไทย ก าหนดใหในกรณทเกดการขดกนในเรองสญชาตของนตบคคล ใหถอหลกถนทส านกงานแหงใหญหรอทตงท าการแหงใหญ163 ซงเปนการพจารณาถงส านกงานใหญวาตงอยทใดตามพนธกรณของความตกลงทรปสทใหน าคณสมบตทจะไดรบการคมครองในอนสญญากรงโรมมาใช จงท าใหการก าหนดสถานะขององคการแพรเสยงแพรภาพซงพจารณาทสญชาตขององคการแพรเสยงแพรภาพในกรณทไมไดจดทะเบยนเปนนตบคคลในประเทศไทย แตมส านกงานใหญในรฐภาค นาจะเขาหลกเกณฑทจะไดรบการคมครอง ซงจะท าใหเกดความสอดคลองกบพนธกรณได อยางไรกตาม ไมมก าหนดในกฎหมายลขสทธอยางชดเจนวาใชหลกใดในการพจารณาสญชาตในกรณน จงอาจเปนการคมครองทยงไมชดเจนนกตามมาตรฐานทความตกลงทรปส ก าหนดเอาไว นอกจากน ยงมปญหาการใชถอยค าวา "อนสญญาทไทยเปนภาค" ทอาจมปญหาดงทไดอธบายไปแลวอกประเดนหนง

แนวทางการแกไขปญหาคอ อาจแกไขเพมเตมเงอนไขและสถานะของการแพรเสยงแพรภาพทจะไดรบการคมครองแยกตางหาก เนองจากมสาระส าคญทแตกตางจากของงานอนมลขสทธและสทธขางเคยงอนๆ บางประการ โดยก าหนดเพมเตมใหใชหลกทตงของส านกงานใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพทอยในประเทศไทยหรอในรฐภาค หรองานแพรเสยงแพรภาพไดถกถายทอดสญญาณ หรอกลาวไดวามการแพรเสยงแพรภาพเกดขนในประเทศไทยหรอรฐภาค โดยทอาจคงถอยค าตามมาตรา 8 วรรคทายเปนบทขยายการคมครองกได

4.2.3 ระยะเวลาในการคมครอง ระยะเวลาในการคมครองลขสทธตามกฎหมายของประเทศไทยปรากฏตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 19 ก าหนดใหการคมครองกรณทเจาของลขสทธเปนบคคลธรรมดา ใหมอายตลอดอายของผสรางสรรค และมอายการคมครองตอไปอก 50 ป นบแตผ

162 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 8 วรรคทาย 163 พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481, มาตรา 7

Ref. code: 25595601032559XHY

201

สรางสรรคถงแกความตาย164 ซงเปนไปตามพนธกรณตามความตกลงทรปสแลว โดยถอยค าของบทบญญตมลกษณะเดยวกบพนธกรณทก าหนดไว

กรณทนตบคคลเปนผสรางสรรคปรากฏตามวรรค 3 ของมาตรา 19 ซ งก าหนดใหมอายการคมครอง 50 ปนบแตผสรางสรรคไดสรางสรรคขน แตถาหากวาไดมการโฆษณางานในระยะเวลาดงกลาว กใหมการคมครองเปนเวลา 50 ป นบแตไดมการโฆษณางานนนครงแรก165 ประเดนนตรงกบพนธกรณตามความตกลงทรปส จากถอยค าทเปนลกษณะเดยวกนกบพนธกรณเชนกน อกประเดนหนงทมความสอดคลองแลวคอการคมครองงานภาพยนตร ตามมาตรา 21166 และงานทไมปรากฏวาผใดคอผสรางสรรคตามมาตรา 20 167 กใชหลกการนบระยะเวลาในการคมครองลกษณะแบบเดยวกน จงสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสแลวเชนกน

ระยะเวลาคมครองงานภาพถายตามมาตรา 21168 และงานศลปะประยกตตามมาตรา 22169 นนอายการคมครองของงานภาพถายเปน 50 ปนบแตผสรางสรรคไดสรางสรรคขน แตหากวาไดมการโฆษณางานในระยะเวลาดงกลาว กใหมการคมครองเปนเวลา 50 ป นบแตไดมการโฆษณางานนนครงแรก ซงเปนการนบอายแบบเดยวกบอายการคมครองกรณผสรางสรรคเปน นตบคคล และงานศลปะประยกตนน ใหคมครอง 25 ปนบแตผสรางสรรคไดสร างสรรคขน แตถาหากไดมการโฆษณางานในระยะเวลาดงกลาวกใหมการคมครองเปนเวลา 25 ป นบแตไดมการโฆษณางานนนครงแรก แสดงใหเหนวาการคมครองงานทงสองประเภทสอดคลองกบพนธกรณดแลวเชนกน

กลมสดทายคอสวนของสทธขางเคยง การคมครองนกแสดงตามมาตรา 49 ก าหนดใหมอาย 50 ปนบตงแตวนสนปปฏทนของปทมการแสดง ในกรณทมการบนทกการแสดงใหมอายหาสบปนบแตวนสนปปฏทนทมการบนทกการแสดง170 สวนนกฎหมายไทยบญญตไดตรงกบพนธกรณตาม ความตกลงทรปสแลว สวนสงบนทกเสยงและการแพรเสยงแพรภาพ ตามมาตรา 21 ก าหนดใหมอายการคมครอง 50 ปนบแตวนทไดสรางสรรคงานขน แตถาไดมการโฆษณางานนนใน

164 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 19 165 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 19 166 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 21 167 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 20 168 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 20 169 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 22 170 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 49

Ref. code: 25595601032559XHY

202

ระหวางระยะเวลาดงกลาวกใหมระยะเวลาการคมครอง 50 ปนบแตไดมการโฆษณางานนน 171 ซงระยะเวลาส าหรบการคมครองงานกลมนกสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสแลวเชนกน

4.2.4 สทธแตเพยงผเดยวทไดรบการคมครอง 4.2.4.1 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธในลขสทธ ส ท ธ แต เพ ย งผ เด ย ว ในกฎหมายของประเทศ ไท ยป รากฏตาม

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หมวด 1 สวนท 3 การคมครองสทธ มาตรา 15 ซงบญญตรบรองสทธของเจาของลขสทธ ทมสทธแตเพยงผเดยวในการท าซ าหรอดดแปลง ซงการดดแปลงนนรวมถงการแปล การเผยแพรตอสาธารณชน ซงรวมถงการแพรเสยงแพรภาพและการบรรยายตอสาธารณะ การใหเชาตนฉบบหรอส าเนางานโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภาพยนตร และสงบนทกเสยง ใหประโยชนอนเกดจากลขสทธแกผอน และการอนญาตใหผอนใชสทธตางๆ ทกลาวไปแลวได โดยอาจก าหนดเงอนไขอยางใดดวยกได แตเงอนไขดงกลาวจะก าหนดในลกษณะทเปนการจ ากด การแขงขนโดยไมเปนธรรมไมได172 แสดงใหเหนวาการคมครองนนครอบคลมสทธทกชนดทเปนพนธกรณตามความตกลงทรปส มบางสวนทเปนการใหสทธมากกวาทความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณไว อนเปนการคมครองดวยมาตรฐานทสงกวาและไมขดกบพนธกรณซงรฐภาคสามารถท าไดอยแลว

อยางไรกตาม เพอใหสอดคลองกบการคมครองงานทดดแปลงมาจากงานอนๆ และการรวบรวมงานสรางสรรคหรอฐานขอมลงานสรางสรรคในกรณทมการท าซ างานเดม ควรแกไขเพมเตมก าหนดใหเปนหนาทของเจาของสทธในงานเดมทตองอนญาตใหสามารถน างานเดมไปตอยอดดวยการดดแปลงงานหรอการรวบรวมงาน โดยใหเสยคาตอบแทนตามสมควรเพอสงเสรมใหมการตอยอดสรางสรรคผลงานในลกษณะอนๆ สสาธารณะตอไปได ภายใตเงอนไขของงานประเภทนนๆ

ในสวนของคาตอบแทนในการใชสทธนน อาจแกไขเพมเตมบทบญญตก าหนดอตราคาตอบแทนไดตามเหมาะสม หรออาจใหสทธแกผขอใชสทธใหสามารถรองขอตอหนวยงานทดแลเปนผพจารณาในกรณทเหนวามการคดคาตอบแทนทสงเกนสมควรกได ซงเปนไปตามขอ 8 ความตกลงทรปสทรฐภาคอาจท าไดเพอสงเสรมประโยชนสาธารณะในทางออม เพราะเมอคาตอบแทนในการใชสทธไมสงเกนไป ตนทนในการสรางสรรคและผลตงานเพอตอยอดตอไปยอมไมสงเกนไปเชนกน สาธารณะยอมเขาถงงานจากการใชสทธนนไดในราคาทไมสงเกนไปเปนผลสบเนอง

171 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 21 172 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 15

Ref. code: 25595601032559XHY

203

ดวย นอกจากนยงอาจก าหนดหนาทในการโฆษณางานทไมไดสรางสรรคในประเทศไทยในกรณทมบคคลในประเทศไดรบอนญาตจากเจาของสทธในตางประเทศ เพอใหเกดการโฆษณางานอยางเพยงพอในประเทศ ซงจะเกดประโยชนตอสาธารณะมากกวา

4.2.4.2 สทธของงานสทธขางเคยง สงบนทกเสยงและการแพรเสยงแพรภาพตามบทบญญตของไทยได

คมครองสทธแกผเปนเจาของสทธทงสองเปนอยางเดยวกนกบงานอนมลขสทธอนๆ 173 ซงท าใหมมาตรฐานในการคมครองทสงกวาพนธกรณตามความตกลงทรปสซงเปนมาตรฐานขนต าและไมขดกบพนธกรณแตอยางใด ท าใหการคมครองสทธแกกลมเจาของสทธในงานทงสอง ทงเจาของสทธในสงบนทกเสยงและองคการแพรเสยงแพรภาพผเปนเจาของสทธในงานแพรเสยงแพรภาพไดรบการคมครองทสงกวามาตรฐาน ซงเปนลกษณะเดยวกบทความตกลงทรปสก าหนด จงสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปส

สทธของนกแสดง ตามบทบญญตหมวด 2 มาตรา 44 ใหสทธแตเพยง ผเดยวแกนกแสดงในการแพรเสยงแพรภาพหรอเผยแพรตอสาธารณชนซงการแสดง บนทกการแสดงทยงไมมการบนทกไว และท าซ าซงสงทบนทกการแสดงของนกแสดงนน174 ซงสทธทงสามสทธของนกแสดงทไดรบการคมครองตามกฎหมายไทยตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดไว จงสอดคลองกบพนธกรณในเรองการคมครองสทธของนกแสดงตามความตกลงทรปสดแลว ท าใหการรบรองสทธแตเพยงผเดยวของนกแสดงตามกฎหมายไทยไมมปญหาแตอยางใด

4.2.4.3 สทธการเชา สทธการเชาตามกฎหมายไทยนน ปรากฏอยตามบทบญญตของสทธแต

เพยงผเดยวของเจาของลขสทธ ใหสทธแกเจาของสทธในงานโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภาพยนตร และสงบนทกเสยง เปนสทธแตเพยงผเดยวในการใหเชาตนฉบบหรอส าเนางาน แสดงใหเหนวาการใหสทธการเชาสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสซงก าหนดไวเชนเดยวกน ยงไปกวานน ยงใหสทธการเชาแกงานโสตทศนวสดซงเปนการใหการคมครองทสงกวามาตรฐานตามพนธกรณและไมเปนการขดตอพนธกรณ ท าใหกฎหมายของไทยในสวนสทธการเชานสอดคลองกนดกบพนธกรณอยางไมมปญหา

173 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 6 และ 15 174 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 44

Ref. code: 25595601032559XHY

204

4.2.4.4 หลกการสญสนไปซงสทธ พระราชบญญตลขสทธ ฉบบแกไขเพมเตมฉบบท 2 พ.ศ. 2558 ได

บญญตเพมมาตรา 32/1 ก าหนดหลกการสญสนไปซงสทธในกฎหมายลขสทธเปนครงแรก ซงแตเดมนนไมมบทบญญตก าหนดเรองนไวในกฎหมาย ซงเปนสทธของรฐภาควาจะก าหนดใหใชแบบใด เพราะในความตกลงทรปส แสดงใหเหนถงการมหลกนอยแตมไดก าหนดใหใชแบบใด 175 เมอกฎหมายไทยไดบญญตในกฎหมายจงสรางความชดเจนใหหลกการสญสนไปซงสทธตามกฎหมายของไทย

ในการใชหลกการสญสนไปซงสทธตามกฎหมายไทย ส าหรบการคมครองลขสทธแตเดม เปนททราบกนทวไปอยแลววาใชแบบ international exhaustion หรอการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศ ซงมาตรา 32/1 ไดน ามาบญญตมสาระส าคญวา การจ าหนายตนฉบบหรอส าเนางานอนมลขสทธโดยผไดมาซงกรรมสทธในตนฉบบหรอส าเนางานอนมลขสทธนนโดยชอบดวยกฎหมาย มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ176 ซงไมมถอยค าจ ากดวาจะตองเปนจ าหนายสนคาอนมลขสทธโดยชอบในประเทศ หรอในภมภาค เทากบวา ไมจ ากดวาจะจ าหนายโดยชอบจากพนทใด จงเปนการยนยนหลกการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศ หรอ international exhaustion ส าหรบกฎหมายลขสทธในประเทศไทย

ดวยบทบญญตลกษณะดงกลาว จงท าใหไมวาเจาของสทธหรอไดรบอนญาตจะจ าหนายสนคาหรอส าเนางานอนมลขสทธอยางถกตองไปแลวในทอดแรก สทธในการจ าหนายจะหมดไป ท าใหไมสามารถขดขวางหรอหามสนคาทน าเขาจากรฐอนๆ ซงไดจ าหนายอยางถกตองจากตวเจาของสทธเองหรอผไดรบอนญาตไมใหน ามาขายในไทยได การก าหนดเชนนยงสอดคลองกบเหตผลวา เจาของสทธหรอผไดรบอนญาตไดแสวงประโยชนจากการขายสนคานนในครงแรกหรอทอดแรกไปแลว ดงนนจงไมควรจะแสวงประโยชนเปนครงทสองดวยการเกบจากสนคาทน าเขามาขายในประเทศอก

การก าหนดให ใช แบบ international exhaustion ม ข อด หลายประการ ทงเรองผลประโยชนของเจาของสทธทไมควรไดประโยชนซ าเปนครงทสอง การคาระหว างประเทศทจะไดรบความคลองตวมากยงขนจากอปสรรคทางการคาทนอยลง เพราะไมตองเสยเวลาและเพมความยงยากใหตองขออนญาตจากเจาของสทธและผน าเขาเองอาจตองช าระเงนใหเจาของสทธเพมเนองจากเจาของสทธอาจใชเปนสงตอรองในการอนญาตใหน าสนคาท จ าหนายอยางถกตองจากรฐอนเขามาจ าหนายในประเทศไทย ซงเปนการเพมอปสรรคทางการคาเปนผลสบเนอง การคา

175 ด "หลกการสญสนไปซงสทธ" น. 71 - 73 176 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 32/1

Ref. code: 25595601032559XHY

205

สนคาทเปนทรพยสนทางปญญาทมอปสรรคนอยลงจากหลกการสญสนไปซงสทธในระดบระหวางประเทศยงเปนการสงเสรมการคาระหวางประเทศอนเปนความม งประสงคหน งทแฝงอย ใน ความตกลงทรปส ซงไดก าหนดไวในอารมภบท และสงผลใหการเผยแพรทรพยสนทางปญญาท าไดงายกวา ซงเปนระดบทสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสมากทสด

อยางไรกตาม การใชถอยค าในกฎหมายของประเทศไทยยงมปญหาความไมเหมาะสมอย เพราะบทบญญตกฎหมายของประเทศไทยพจารณาทการไดมาซงกรรมสทธโดยชอบ แตตามหลกของการสญสนไปซงสทธแลวตองพจารณาทการจ าหนายสนคาอนมลขสทธวาจ าหนายโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม กลาวคอ การจ าหนายนนไดรบความยนยอมจากเจาของสทธหรอผไดรบอนญาตแลวหรอไม เพราะการไดมาซงกรรมสทธโดยชอบดวยกฎหมายนนไมจ าเปนวาสนคาอนมลขสทธนนจะเปนสนคาทจ าหนายอยางถกตอง หรอเปนสนคาทละเมดลขสทธ อกทงประเดนกรรมสทธนนพจารณาตามกฎหมายแพงอนเปนบทกฎหมายทวไปซ งแตกตางจากประเดนดานลขสทธ จงท าใหบทบญญตมถอยค าทแตกตางไปจากหลกการสญสนไปซงสทธตามปกตอยบาง และอาจท าใหการน าไปใชผดไปจากเจตนารมณของกฎหมายได จงควรแกไขเปลยนแปลงถอยค าใหพจารณาทการจ าหนายของผทรงสทธหรอผไดรบอนญาตทถกตองเปนหลก

สนคาจากงานอนมลขสทธหลายชนดถกจ ากดการจ าหนายในกฎหมายอนๆ เชนพระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551 ซงมวตถประสงคเพอปองกนและขจดการละเมดลขสทธ ทการประกอบกจการจ าหนายส าเนางานอนมลขสทธในลกษณะเปนวดทศนอนมลกษณะเปนธรกจหรอประโยชนตอบแทนตองไดรบอนญาตกอน จงท าใหแมวาการจ าหนายสนคาอนมลขสทธประเภทนไมเปนการละเมดเมอไดซอจากการจ าหนายทถกตองแตกลบผดกฎหมายอกฉบบหนง ท าใหแมแตบทกฎหมายของประเทศไทยดวยกนเอง ยงมสวนทไมสอดคลองกนอยและพระราชบญญตภาพยนตรและวดทศนเองกมสวนทมปญหาอนๆ อก ซงสามารถศกษาถงความเกยวของในประเดนนตอไปไดอกส าหรบผทสนใจ

4.2.4.5 ขอยกเวนการละเมดสทธ

(1) บทขอยกเวนเฉพาะ พระราชบญญตลขสทธของไทยไดก าหนดสวนขอยกเวนไวในหมวด 1

สวนท 6 ตงแตมาตรา 32 ถง 43177 โดยมบททวไปตามมาตรา 32 วรรค 1 ซงใชถอยค าวา "การกระท าแกงานอนมลขสทธของบคคลอนตามพระราชบญญตน หากไมขดตอการแสวงประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของ

177 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หมวดท 1 สวนท 6

Ref. code: 25595601032559XHY

206

เจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ"178 ถอยค าดงกลาวตรงกบถอยค าตามขอ 13 ของความตกลงทรปสในสวนขององคประกอบขอยกเวนทงสองประการส าคญ จงท าใหบททวไปนมความสอดคลองอยบาง

นอกจากน ตามมาตรา 32 วรรค 2 และมาตราอนๆ179 ทเหลอสวนใหญแลว เปนบทบญญตก าหนดขอยกเวนเฉพาะเปนกรณๆ ไปตามลกษณะของงานหรอลกษณะของขอยกเวน ซงเปนการก าหนดทวไปแตอยในกรอบเฉพาะกรณพเศษตามทก าหนด และมกจะตองน าองคประกอบทส าคญตามมาตรา 32 วรรค 1 มาพจารณาประกอบดวย ซงตรงกบเจตนารมณของความตกลงทรปสทตองการใหน าองคประกอบส าคญนนไปใชพจารณากบขอยกเวนตางๆ ทก าหนดไวโดยเฉพาะ ท าใหการบญญตองคประกอบสวนนมครบถวนตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จง ท าใหการก าหนดขอยกเวนลกษณะนสอดคลองกบความตกลงทรปสเชนกน

ขอยกเวนสวนทเหลอทไมไดก าหนดใหน าองคประกอบส าคญตามมาตรา 32 วรรค 1 มาใช เปนกรณเฉพาะเรองอนๆ180 ซงจากการพจารณาแลวบทบญญตดงกลาวลวนเปนกรณทไมขดตอการแสวงประโยชนของเจาของสทธ และไมกระทบกระเทอนตอสทธตามกฎหมายอนเปนประโยชนตามกฎหมายทเจาของสทธมอยแลว เชนการบรณะตกใหมสภาพดงเดมไมถอวาเปนการละเมดสทธในงานสถาปตยกรรม

อยางไรกตาม มขอยกเวนบางขอทเครงครดเกนไปจนกรอบในการใชขอยกเวนขอนนๆ มแคบเกนไปจนอาจเปนอปสรรคตอการบรรลวตถทหมายของความตกลงทรปสทตองการสงเสรมสวสดการทางสงคมและเศรษฐกจใหดขน เชน กรณของมาตรา 36181 ทองคประกอบของขอยกเวนเครงครดจนเกนไป กลาวคอ มองคประกอบหลายประการมากเกนไป โดยเฉพาะการก าหนดใหการกระท าดงกลาวตองด าเนนการโดยสมาคม มลนธ หรอองคกรอนๆ ทมวตถประสงคเพอสาธารณะกศล การศกษา การศาสนา หรอการสงคมสงเคราะห อนแสดงใหเหนถงลกษณะของความเปนนตบคคลทจ ากดอยในกรอบทแคบมาก และเปนไปไมไดทบคคลธรรมดาหรอกลมบคคลทรวมกลมเฉพาะกจเพองานเฉพาะกจอนมวตถประสงคอยางเดยวกนจะไมสามารถใชขอยกเวนนไดเลย ดงนน ควรจะผอนคลายขอยกเวนสวนนลงมาบาง เพราะถงอยางไรตองน าองคประกอบสองประการหลกตามสนธสญญามาพจารณาประกอบอยแลว นอกจากน หากพจารณาตามเจตนารมณของ

178 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 32 วรรค 1 179 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 32 วรรค 2, มาตรา 33 - 36, 43 180 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 32/2, 32/3, 37 - 42 181 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 36

Ref. code: 25595601032559XHY

207

ความตกลงทรปส ทมงใหเกดการสงเสรมสวสดการทางเศรษฐกจและสงคมแลว กควรแกไขใหสามารถน ามาใชไดงายขนกวาเดมใหเปนการสงเสรมดานสวสดการดงกลาว

(2) บทขอยกเวนทวไป ประเดนทตองพจารณาเพมเตมคอ เฉพาะสวนมาตรา 32 วรรค 1 จะ

ถอเปนกรอบของบทกฎหมายทวไปไดหรอไม ซงเมอพจารณาแลว สวนดงกลาวอาจเปนกรอบเฉพาะเรองทสามารถใหขอยกเวนอนๆ ทอาจเปนไปไดในอนาคตนอกเหนอจากทปรากฏตามบทบญญตอยแลว เพราะหากพจารณาตามความเปนจรง การก าหนดขอยกเวนเฉพาะเรองไมอาจครอบคลมทกกรณได อาจมบางกรณทเปนกรณเฉพาะทยงไมปรากฏในบทบญญตเกดขนไดตามทไดกลาวไปแลว แตกฎหมายของไทยยงไมมความชดเจนมากนกในกรณเฉพาะอนๆ นอกเหนอจากทก าหนดไวและสมควรไดรบการยกเวนไมใหเปนการละเมดสทธ เพราะยงขาดหลกการพจารณาในบทบญญตทชดเจน

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาซงเปนรฐภาคความตกลงทรปสเชนกนแลว กฎหมายของสหรฐอเมรกาก าหนดหลกทวไปส าหรบพจารณาขอยกเวนการละเมดสทธเอาไว โดยตองไดขอเทจจรง 3 ประการตามทความตกลงทรปสไดก าหนดไว นอกจากน ยงก าหนดหลกการพจารณาวาจะพจารณาจากอะไรบางเพอให ไดขอเทจจรงทง 3 ประการ เชน พจารณาจากความมงประสงคและลกษณะของการใช ธรรมชาตของงานอนมลขสทธทเกยวของ จ านวนและขอเทจจรงเกยวกบสวนทน าไปใชของงาน เปนตน ซงการก าหนดในลกษณะนจะท าใหการใชกฎหมายท าไดงายและมหลกการพจารณาทชดเจนเพมมากขน และสามารถใชเปนหลกทวไปไดแมจะไมใชกรณขอยกเวนเฉพาะทก าหนดไวตามกฎหมาย แตกฎหมายของประเทศไทยก าหนดไวเพยงหลกกฎหมายกวางๆ เทานน ไมมรายละเอยดของหลกการในการพจารณาวาจะพจารณาจากอะไรบางเหมอนเชนของสหรฐอเมรกา

ดงนน เพอใหบทบญญตเกยวกบขอยกเวนการละเมดสทธมความสมบรณมากยงขนอาจแกไขเพมเตมรายละเอยดในการพจารณาวาจะพจารณาจากสงใดบาง เพอใหตรงกบหลกขอยกเวน 3 ประการ คอ ตองไมขดตอการแสวงประโยชนตามธรรมดาในงานอนมลขสทธ ไมเปนเหตใหกระทบกระเทอนตอผลประโยชนตามกฎหมายของผทรงสทธอยางไมสมเหตสมผล และเปนกรณเฉพาะซงอาจใชหลกเกตผลในการพจารณาได หลกการพจารณาอาจน าบทบญญตของสหรฐอเมรกาเปนตวอยางในการก าหนดไดเชนกน เพราะผเขยนเหนวาเปนหลกการพจารณากรณทวไปทสามารถน ามาใชพจารณาเปนกรณๆ ไป ตามลกษณะของงานและพฤตการณทแตกตางกนได เพอใหการพจารณาครอบคลมมากกวา นอกจากน ยงอาจแกไขเพมเตมบทบญญตท

Ref. code: 25595601032559XHY

208

เปนขอยกเวนเฉพาะเพมเตมกไดเพอใหงายตอการพจารณาตามความเหมาะสมของพฤตการณทเปลยนแปลง

4.2.5 มาตรการเกยวกบทางการคา กฎหมายของประเทศไทยไดก าหนดมาตรการเกยวกบทางการคาเอาไวแตกตาง

กน เรองการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรมนนจะปรากฏตามพระราชบญญตการแขงขนทางการคา ซงใชกบการคาทกประเภท สวนการจ ากดการแขงขนทางการคาของลขสทธน น ปรากฏตามมาตรา 15 พระราชบญญตลขสทธ และกฎกระทรวงทอาศยอ านาจตามมาตรา 15 ในการก าหนดหลกเกณฑและรายละเอยดทเกยวของ

4.2.5.1 การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม หลกการแขงขนทางการคาโดยไม เปนธรรมของไทย ปรากฏตาม

พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542 บญญตรายละเอยดเกยวกบการกระท าตางๆ ทท าใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมหรอการผกขาดทางการคา บงคบใชกบการประกอบธรกจทกชนด ไมไดจ ากดวาเปนการด าเนนกจการเกยวกบอะไร ดงนน การด าเนนธรกจเกยวกบการแสวงประโยชนในทรพยสนทางปญญาจงตกอยใตบงคบของกฎหมายนดวย นอกจากน ยงเกยวของกบหลกในกฎหมายทวไปคอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเกยวกบการใชสทธทจะกอใหเกดความเสยหายแกผอนตามมาตรา 421 ทจะน ามาพจารณารวมไดอกบทหนง

ตามพระราชบญญตการแขงขนทางการคาไดบญญตกรณทกอใหเกดการผกขาดหรอการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรมเอาไวหลายกรณ ทงการกระท าของผประกอบธรกจซงมอ านาจเหนอตลาดบางประการทจะกอใหเกดการผกขาดตามมาตรา 25 182 การรวมธรกจทจะกอใหเกดการผกขาดหรอการจ ากดการแขงขนทางการคาตามมาตรา 26183 การรวมมอกนระหวางผประกอบธรกจเพอท าใหเกดการผกขาด หรอลดการแขงขน หรอจ ากดการแขงขนในตลาดสนคาใดสนคาหนง หรอบรการใดบรการหนง ตามมาตรา 27184 การด าเนนการใดๆ ของผประกอบธรกจภายในรฐกบผประกอบธรกจภายนอกรฐซงมความสมพนธทางธรกจ ทเปนการจ ากดโอกาสในการเลอกซอสนคาหรอบรการจากผประกอบธรกจซงอยนอกราชอาณาจกรโดยตรง ตามมาตรา 28 185

182 พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542, มาตรา 25 183 พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542, มาตรา 26 184 พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542, มาตรา 27 185 พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542, มาตรา 28

Ref. code: 25595601032559XHY

209

ทงหมดตางเปนลกษณะของการกระท าทขดตอหลกปฏบตอนสจรตทางอตสาหกรรมหรอทางพาณชยทงสนตามหลกเหตผลทเขาใจไดไมยาก

นอกจากมาตราทเปนกรณเฉพาะแลว ยงมบทกฎหมายทวไปซงเปนบทคลมตามมาตรา 29 ทบญญตวา หามมใหผประกอบธรกจกระท าการใดๆ อนมใชการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม และมผลเปนการท าลาย ท าใหเสยหาย ขดขวาง กดกน หรอจ ากดการประกอบธรกจของผประกอบการอน หรอเพอมใหผอนประกอบธรกจ หรอตองลมเลกการประกอบธรกจ 186 การบญญตในลกษณะดงกลาวเปนการบญญตทกวางเพอปดชองวางในบทบญญตทอาจม ซงถอยค าทใชตามมาตรา 29 นมความแตกตางจากขอ 10 ทว ของอนสญญากรงปารส ทความตกลงทรปสใหน ามาใช กลาวคอ หากพจารณาตามวรรค 2 ของขอ 10 แลว มาตรา 29 ยงขาดองคประกอบอนส าคญ คอตองเปนการกระท าทขดตอหลกปฏบตอนสจรตในอตสาหกรรมหรอทางพาณชย ซงเปนองคประกอบทจะตองบญญตไวในบทกฎหมายทวไปซงเปนบทคลมเพอใหตรงกบพนธกรณทไทยตองท าตาม นอกจากน ถอยค าสวนตอมาทนาจะตองการผลของการกระท า ทเปนผลรายดงกลาวเกดขนจรงดวยหรอไมในการพจารณา ซงตามหลกในอนสญญากรงปารสแลว ไมจ าเปนตองเกดผลกระทบใหเปนการแขงขนทไมเปนธรรมเกดขนจรง187 เมอเปนเชนน จงอาจท าใหการพจารณาการแขงขนทไมเปนธรรมยงไมตรงตามหลกในอนสญญากรงปารสทความตกลงทรปสใหน ามาใชได

การแกปญหาในเบองตนของกฎหมายไทยทมกใช คอใชกฎหมายทวไปตามมาตรา 421 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชเพอปดชองวางทางกฎหมาย 188 แตมขอจ ากดในการใชพอสมควร เพราะตองเปนการใชสทธตามกฎหมายทมแตจะกอใหเกดความเสยหายแกผอนเทานน จงท าใหอาจมบางกรณทไมสามารถปองกนโดยการใชกฎหมายได

นอกจากน บทกฎหมายทใชกบกรณเฉพาะยงไมครอบคลมถงบทกรณทเปนตวอยางตามขอ 10 ทว วรรค 3 อนสญญากรงปารส ซงเปนกรณทท าใหเกดการแขงขนทไมเปนธรรมและรฐภาคตองท าตามโดยการน าไปบญญตเปนกฎหมายภายในของตนในฐานะมาตรฐานขนต าส าหรบการแขงขนทไมเปนธรรม ซงรฐภาคตางๆ ยอมรบตรงกนวาเปนการแขงขนทไมเปนธรรมอยางชดเจน

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศท เปนรฐภาคของ ความตกลงทรปสเชน ของสหรฐอเมรกาแลว สนธสญญามผลใชบงคบโดยตรงในรฐเนองจากกฎหมายของสหรฐอเมรกาเปนแบบคอมมอนลอวและมการรบรองสนธสญญาแลว และกฎหมาย

186 พระราชบญญตการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม พ.ศ. 2542, มาตรา 29 187 ด "การแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรม" น. 75 - 79 188 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 421

Ref. code: 25595601032559XHY

210

ภายในเองยงก าหนดหลกทวไปทคอนขางกวางและหลกการพจารณาในลกษณะเดยวกบทสนธสญญาก าหนด รวมถงการก าหนดกรณเฉพาะทงสามกรณเชนกนแลว แตกฎหมายของประเทศไทยไมสามารถน าสนธสญญามาใชไดโดยตรง ตองอาศยการอนวตการดวยการบญญตกฎหมายภายในใหเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนด ซงยงมบททวไปทมหลกการพจารณาไมครบตามความตกลงทรปส อกทงการก าหนดกรณเฉพาะยงไมครอบคลมถงตวอยางทปรากฏในสนธสญญา ท าใหปญหาบางประการไมสามารถใชกฎหมายทมอยในปจจบนแกปญหาได

แนวทางการแกไขกฎหมายเกยวกบบทบญญตเรองนคอ ตองแกไขเปลยนแปลงกฎหมายบททวไปใหมองคประกอบใหเปนลกษณะเดยวกบถอยค าทปรากฏตามสนธสญญา ซงแมจะเปนค าทกวาง แตเนองดวยเปนบททวไปทสามารถน าไปใชปดชองวางได โดยทอาจบญญตรายละเอยดการพจารณาเพมเตมวาจะพจารณาจากสงใดบางเพอบงชถงพฤตการณทเปนไปตามลกษณะของขอหาม เพอใหเกดความเขาใจในการใชกฎหมายมากยงขน

นอกจากการแกไขเพมเตมบททวไปแลว บทบญญตทระบถงกรณเฉพาะทชดเจนในกฎหมายการแขงขนทางการคาโดยไมเปนธรรมของประเทศไทยตองแกไขเพมเตมเชนกน ดวยการน าขอหามตามขอ 10 ทว วรรค 3 ในอนสญญากรงปารสซงความตกลงทรปสใหน ามาใช ไดแก การสรางความเสยงทจะท าใหเกดความสบสนหลงผด การท าใหคแขงเสอมเสยชอเสยงดวยการกลาวหาทเปนเทจ การยนยนหรอกลาวอางขอความทางการคาอนเปนการลวงใหสาธารณชนสบสนหลงผดในวธหรอลกษณะของกระบวนการผลต ลกษณะ ความเหมาะสมตอความมงประสงค หรอปรมาณของสนคา มาบญญตเปนกฎหมายภายในซงจะเปนกรณเฉพาะอนเปนกรณทกอใหเกดหรอเสยงตอการเกดการแขงขนทไมเปนธรรมขน เพอใหมมาตรฐานขนต าในการพจารณากรณเฉพาะใหสอดคลองกบพนธกรณ นอกจากน ยงสามารถก าหนดกฎหมายทสามารถใชพจารณาในกรณอนๆ เพมเตมจากทมอยไดเพมเตมอกตามพฤตการณทเปลยนไปตามกาลเวลาได ซงการบญญตเปนกรณเฉพาะจะเพมความสะดวกในการพจารณาและมความชดเจนมากกวาการใชบททวไปในการพจารณาทงหมด ดงนน อาจบญญตกรณเฉพาะใหไดมากทสดกได โดยทบททวไปจะเปนบทกฎหมายทปดชองวางเมอเกดกรณทไมปรากฏตามบทเฉพาะ

4.2.5.2 การจ ากดการแขงขนทางการคา การจ ากดการแขงขนทางการคาในกฎหมายไทย ปรากฏตามมาตรา 15

(5) พระราชบญญตลขสทธ ในเรองการอนญาตใหผอนใชสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ ซงก าหนดวาเจาของลขสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการอนญาตใหผอนใชสทธแตเพยงผเดยวทก าหนด โดยจะก าหนดเงอนไขอยางใดหรอไมกได แตเงอนไขดงกลาวจะก าหนดในลกษณะท เปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมไมได และตามวรรค 2 ไดก าหนดตอไปวา การพจารณาวาเงอนไขตาม

Ref. code: 25595601032559XHY

211

(5) จะเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมหรอไมใหเปนไปตามหลกเกณฑ วธ และเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง189 สาระส าคญของวรรคสองนเปนการใหอ านาจออกกฎหมายล าดบรองเพอก าหนดรายละเอยดของหลกเกณฑ วธการ และเงอนไข ดงนน จงตองพจารณารายละเอยดจากกฎกระทรวงทตราตามอ านาจของมาตรา 15 วรรค 2

กฎกระทรวงทอาศยอ านาจตามมาตรา 15 วรรค 2 เปนกฎกระทรวงฉบบลงวนท 14 กมภาพนธ พ.ศ. 2540 ซงตามมาตรา 5 กฎหมายลขสทธ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยเปนผมอ านาจตรากฎกระทรวง ตามขอ 1 วรรค 1 ไดก าหนดวธการพจารณาวาการอนญาตใหใชสทธเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมหรอไม ใหพจารณาเปนกรณๆ ไป โดยพจารณาวตถประสงคหรอเจตนาทจะกอใหเกดการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม รวมทงผลทเกดขนหรออาจเกดขนจากเงอนไขนนดวย นอกจากน ตามวรรค 2 ไดก าหนดลกษณะของเงอนไขในการอนญาตใหผอนใชสทธทถอวาเปนการจ ากดการแขงขนทางการคาไวหลายประการ โดยตองอยภายใตวรรค 1 คอตองพจารณาเปนกรณๆ ไปวาจะเปนการจ ากดการแขงขนทไมเปนธรรมอยางแทจรงหรอไม190

จากลกษณะของการก าหนดตามกฎกระทรวง ขอ 1 แสดงใหเหนวามความคลายคลงกบพนธกรณของความตกลงทรปสอยบาง มความแตกตางคอกฎหมายไทยมขอก าหนดทเกยวกบเรองความเปนธรรม (fair) อยดวย โดยทไมบญญตถงหลกเกณฑมผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดส าคญแตอยางใด ซงหากพจารณาจากตวอยางตามวรรค 2 ตวอยางดงกลาวลวนเปนเงอนไขทเปนการใชสทธไปในทางทผด และสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดอนส าคญทงสน อาจมปญหาบางในกรณทในภายหลงพฤตการณเปลยนแปลงไปท าใหเจาของสทธไมสามารถยกขอยกเวนเปนขออางไดอกตอไป หรอกรณเปนทสงสยวามขอเทจจรงตามขอยกเวนทจะใหเจาของสทธสามารถยกเปนขออางในการก าหนดเงอนไขเชนนนได ซงตองฟองเปนคดตอศาลใหศาลตดสน ดงนน สวนทเปนตวอยางตามวรรค 2 ของขอ 1 จงไมมปญหาความสอดคลองกบ ความตกลงทรปสแตอยางใด

ปญหาอาจเกดขนจากขอ 1 วรรคแรก ในฐานะหลกเกณฑท เปนบทกฎหมายทวไป เพราะอาจมกรณทอยนอกเหนอจากทก าหนดไวตามวรรค 2 การก าหนดตามวรรคแรกนนแมจะก าหนดใหการพจารณาตองพจารณาเปนกรณๆ ไปเปนไปตามพนธกรณของ ความตกลงทรปสแลว แตการก าหนดหลกเกณฑการพจารณาวาใหพจารณาวตถประสงคหรอเจตนาทจะกอใหเกดการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม รวมทงผลทเกดขนหรออาจเกดขนจากเงอนไขนน สาระส าคญจงตกอยกบถอยค า "โดยไมเปนธรรม" เปนองคประกอบหนงในการพจารณา โดยไม

189 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537, มาตรา 15 190 กฎกระทรวงฉบบลงวนท 14 กมภาพนธ พ.ศ. 2540, ขอ 1

Ref. code: 25595601032559XHY

212

ปรากฏหลกเกณฑการพจารณาวาอาจมผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดหรอไม หรอจะเปนการใชสทธในทางทผดหรอไม191 แมวาการก าหนดเงอนไขการอนญาตใหใชสทธทมลกษณะเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมตอบคคลทเปนคสญญาทมาขอใชสทธ และบคคลอนๆ ทเกยวของในระบบตลาดการคา จะมผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนอยในตวแลว แตอาจมกรณทเปนการจ ากดการแขงขนทเปนธรรมแตอาจสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดส าคญกได ซงจะท าใหระบบกลไกตลาดเสยไปและสดทายจะสงผลรายกบทกคนในระบบ ซงจะเปนกรณทอยนอกเหนอขอหามทกฎหมายไทยก าหนด จงเปนไปไดวาอาจมกรณทเปนการก าหนดเงอนไขในสญญาอนญาตใหใชสทธทสงผลกระทบเปนผลรายตอตลาดส าคญได ท าใหในการใชอาจเกดปญหา บทบญญตดงกลาวจงอาจยงไมสอดคลองตามพนธกรณของความตกลงทรปส

ประเดนทเปนปญหายงกวาคอตามขอ 2 ของกฎกระทรวงทก าหนดใหเงอนไขการอนญาตใหผอนใชสทธทมลกษณะตามทก าหนดใหถอวาเปนเงอนไขในลกษณะทเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมโดยทไมใชหลกการพจารณาเปนกรณๆ ไปวาจะเปนเชนนนจรงหรอไม ม 2 กรณ กรณแรกเปนการก าหนดเงอนไขใหผรบอนญาตตองใชงานอนมลขสทธอนของเจาของลขสทธโดยเรยกคาตอบแทนส าหรบการใชงานดงกลาว เวนแตจะมความจ าเปนตองใชงานอนมลขสทธเชนวานนรวมกน หรอเพอเชอมระบบงานเทคโนโลย หรอเพอใหส าเนางานไดมาตรฐานตามทเจาของลขสทธก าหนด กรณถดมาคอการก าหนดหามมใหผรบอนญาตใชงานอนมลขสทธของบคคลอนทผอนญาตก าหนด เวนแตจะมความจ าเปนตองก าหนดเชนนนเพอใหการใชประโยชนจากงานอนมลขสทธทอนญาตนนไดผลตามวตถประสงคหรอเปาหมายหรอเพอเชอมระบบงานเทคโนโลย192

ถอยค าตามขอ 2 แสดงใหเหนวา เมอมขอเทจจรงตามทปรากฏแลวถอวาเปนการก าหนดเงอนไขทเปนการจ ากดการแขงขนซงไมสามารถท าไดโดยไมตองพจารณาอกตอไปตามแตละกรณวา แทจรงแลวเปนการจ ากดการแขงขนจรงหรอไม ขดกบหลกการพจารณาตาม ความตกลงทรปส ทการพจารณาวาเปนการจ ากดการแขงขนตองพจารณาเปนกรณๆ ไป แมวาจะเปนขอเทจจรงตามกรณทเปนตวอยางตามขอ 40 ทมความเปนไปไดสงตามเหตผลแตตองอยภายใตหลกดงกลาว และท าใหแมวาในขอเทจจรงจะมการก าหนดเงอนไขอนญาตใหใชสทธในแบบดงกลาว แตเมอพจารณาตามพฤตการณและเหตแวดลอมแหงกรณนนแลวไมเปนการจ ากดการแขงขนในตลาดแตอยางใดจะถกหามไปดวย การก าหนดกฎหมายล าดบรองเชนนจงอาจขดตอพนธกรณตาม ความตกลงทรปส

191 ด "การจ ากดการแขงขนทางการคา" น. 79 - 82 192 กฎกระทรวงฉบบลงวนท 14 กมภาพนธ พ.ศ. 2540, ขอ 2

Ref. code: 25595601032559XHY

213

หากเปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศทเปนรฐภาคความตกลงทรปสเชน สหรฐอเมรกา กฎหมายของสหรฐอเมรกาก าหนดหลกทวไปเปนเชนเดยวกบทความตกลงทรปสก าหนด กลาวคอ หลกการพจารณาการจ ากดการแขงขนทางการคาทจะสงผลรายตอตลาดการคา ทงทเปนเงอนไขในสญญาและหลกปฏบต โดยทไมไดกลาวถงความเปนธรรม แตใชหลกเหตผล เนองจากค านงถงระบบตลาดและประโยชนของผบรโภคจากการแขงขนทางการคาเปนหลก และใหศาลพจารณาเปนกรณๆ ไป โดยทมบทบญญตเปนกรณเฉพาะเพมเตมดวย ซงเมอเทยบกบกฎหมายของประเทศไทยแลว กฎหมายของประเทศไทยใชแนวทางทคลายกน กลาวคอมบททวไปส าหรบพจารณาเปนกรณๆ ไปเชนกน แตยงก าหนดหลกทวไปไมเปนไปตามทความตกลงทรปสก าหนด

การแกไขปญหาทปรากฏตามถอยค าขอ 1 อนเปนหลกในการพจารณาวาเงอนไขในการอนญาตใหใชสทธใดจะเปนการจ ากดการแขงขน ควรแกไขเปลยนแปลงถอยค า "ทไมเปนธรรม" ใหเปนถอยค าลกษณะเดยวกบทปรากฏตามความตกลงทรปส กลาวคอ เปนเงอนไขทสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดส าคญหรอการถ ายทอดเทคโนโลย เพอใหการพจารณามความสอดคลองกบพนธกรณมากยงขน ปองกนปญหาทอาจเกดขนในการพจารณาดงทไดอธบายไปแลว การก าหนดหลกในการพจารณาตามความตกลงทรปสจงครอบคลมและตรงประเดนในการพจารณามากกวา เพราะการก าหนดเงอนไขทสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขน บคคลทเกยวของในระบบการแขงขนในตลาดรวมถงผขออนญาตยอมไดรบความไมเปนธรรมเปนผลกระทบสบเนองเชนกน

การแกปญหาตามขอ 2 นน อาจแกไขเพมเตมถอยค าใหการพจารณาตองเปนไปตามหลกของการพจารณาเปนกรณๆ ไป ไมควรบญญตเปนการสรปผลวาเปนการจ ากดการแขงขนทางการคา โดยอาจแกไขเพมเตมถอยค าใหอยภายใตการพจารณาตามหลกทวไปตามขอ 1 วรรคแรกกได

หลกการพจารณาอกขอหนงทไมปรากฏในกฎหมายลขสทธและกฎหมายล าดบรองคอ ตองเปนเงอนไขทเปนการใชสทธในทางทผด ถงแมกฎหมายพเศษจะไมบญญตไว แตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยก าหนดถงเรองของการใชสทธทมแตจะท าใหผอนไดรบความเสยหายอนเปนหลกทางละเมดตามมาตรา 421 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงสามารถน ามาปรบใชพจารณารวมกบหลกตางๆ ในเรองนได หลกตามมาตรา 421 น เปนการใชสทธทกฎหมายใหสทธแตเปนการน าไปใชในทางทผดจนท าใหผอนไดรบความเสยหาย การพจารณาจงเปนอยางเดยวกนกบการใชสทธในทางทผด การน ามาตรา 421 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาพจารณาประกอบจะท าใหหลกในการพจารณาเรองนสมบรณและสอดคลองกบหลกพจารณาตามความตกลงทรปสอนเปนพนธกรณทไทยตองท าตาม หรออาจแกไขเพมเตมบทบญญตเพมเตมหลกการพจารณาในกฎหมายพเศษเพอความชดเจนกได

Ref. code: 25595601032559XHY

214

ประเดนการพจารณาหลกปฏบตในสญญาอนญาตใหใชสทธในลขสทธนน ประเทศไทยไมมกฎหมายบญญตเกยวกบเรองนไว หากพจารณาถงความจ าเปนแลว สญญาอนญาตใหใชสทธกอาจมหลกปฏบตทอาจเปนการจ ากดการแขงขนทางการคาซงไมปรากฏในหนงสอสญญาเปนเงอนไขอนญาตใหใชสทธได ท าใหหลกปฏบตในสญญาอนญาตใหใชสทธดงกลาวไมตกอยภายใตการพจารณาวาจะเปนการจ ากดการแขงขนทางการคาหรอไม ซงรวมถงกรณการไมอนญาตใหใชสทธดวย ท าใหเจาของลขสทธอาจใชชองวางทางกฎหมายนในการจ ากดการแขงขนทางการคาได ดงนนจงควรก าหนดใหหลกปฏบตในสญญาอนญาตใหใชสทธตกอยภายใตการพจารณาวาจะเปนการจ ากดการแขงขนทางแขงขน เพอปองกนไมใหเจาของลขสทธน าไปใชในทางทผดจนสงผลกระทบเปนผลรายตอการแขงขนในตลาดได และจะท าใหบทบญญตของกฎหมายไทยสอดคลองกบพนธกรณตามความตกลงทรปสมากขน

Ref. code: 25595601032559XHY

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

จากการพจารณาความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศ

ไทย กบความตกลงทรปส (TRIPS Agreement) ทไทยเปนภาค ท าใหมพนธกรณทตองปฏบตตาม โดยพจารณาทบทบญญตของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และกฎหมายฉบบอนๆ ทเกยวของ และประกอบกบการน ามาใชจรงตามกฎหมายไทยในบางเรอง เพอใหเกดความชดเจนวาไทยไดปฏบตตามพนธกรณอยางสอดคลองครบถวนหรอไม และพบวา กฎหมายไทยทเกยวกบการคมครองลขสทธ บางสวนมความสอดคลองกนดและไมจ าตองแกไขแตอยางใด บางสวนมความสอดคลองแตตองแกไขเปลยนแปลงกฎหมายเพอความเหมาะสมมากยงขน บางสวนแมบทบญญตมปญหาเรองความสอดคลองแตการตความหรอการใชท าใหปญหาของความสอดคลองนนบรรเทาไปได บางสวนไมปรากฏเปนบทบญญตในกฎหมายของไทยเลย หรอมแตไมเปนไปตามพนธกรณ ซงสรปตามประเดนการวเคราะหไดดงน 5.1 บทบญญตทควรแกไขเปลยนแปลงหรอแกไขเพมเตม เนองจากยงไมเปนไปตามพนธกรณ

5.1.1 การบงคบสทธ กฎหมายของประเทศไทยมสวนทตองแกไขตงแตเรองการขอคมครองชวคราว

ในประเดนการแจงขอมลแกผทเกยวของอยางไมชกชา ความตกลงทรปสก าหนดใหตองแจงไปยงผทอาจถกฟอง ผจดจ าหนาย และบคคลอนๆ แลวแตกรณ ซงกฎหมายของไทยก าหนดไวเพยงตองแจงแกผทอาจถกฟองเทานน ดงนน ตองแกไขเพมเตมกฎหมายก าหนดใหแจงไปยงบคคลอนๆ ทเกยวของดวย

ในสวนการบงคบสทธทางแพง ตามหลกทวไปแลวความตกลงทรปสก าหนดใหตองมระบบการบงคบสทธทด มกลไกปองกนการบงคบสทธทจะกอใหเกดอปสรรคทางการคาและการใชสทธไปในทางทผด และการบงคบสทธตองมประสทธภาพและประสทธผลทด แตกฎหมายของประเทศไทยแมวาจะมกฎหมายเกยวกบเรองดงกลาว แตยงไมดพอ เชน ไมมบทบญญตเกยวกบคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถกกลาวหาในคดทชดเจน นอกจากน ยงตองแกไขเพมเตมบทบญญตใหการบงคบสทธมประสทธภาพและประสทธผลมากยงขน

เมอพจารณาบทบญญตเกยวกบวธพจารณาความแลว ในสวนพยานหลกฐาน ความตกลงทรปสไดก าหนดวาในกรณทมพยานหลกฐานอนส าคญไมวาจะเปนพยานหลกฐานชนดใดท

Ref. code: 25595601032559XHY

216

คความฝายตรงขามครอบครอง ตองก าหนดใหศาลมอ านาจเรยกใหคความฝายนนน าพยานหลกฐานมายนตอศาล กฎหมายของไทยยงขาดบทบญญตทเปนกลไกเกยวกบการเรยกพยานหลกฐานทเปนพยานวตถในกรณน ซงตองแกไขเพมเตมใหสามารถรยกพยานวตถไดดวย โดยแกไขใหมลกษณะเดยวกบกรณพยานเอกสารกได

นอกจากนแลว ในประเดนค าสงศาล ความตกลงทรปสก าหนดตองใหอ านาจแกศาลสงใหคความหยดการกระท าทเปนการละเมดสทธ ซงเกยวกบการปองกนสนคาน าเขาทเปนสนคาละเมดสทธไมใหเขามาชองทางการคาในเขตอ านาจศาล เปนอ านาจเฉพาะขององคกรตลาการ โดยมขอยกเวนในกรณทเปนการกระท าโดยสจรต ซงเปนหลกการตรวจสอบถวงดลการบงคบสทธ กฎหมายของประเทศไทยยงไมมบทบญญตทใหอ านาจดงกลาวแกศาล จงตองแกไขเพมเตมกฎหมายก าหนดใหอ านาจดงกลาวแกศาล โดยก าหนดขอยกเวนในกรณเปนการกระท าโดยสจรตไวดวย

5.1.2 คาสนไหมทดแทนและการเยยวยาอนๆ ความตกลงทรปสไดก าหนดหลกเกยวกบคาสนไหมทดแทนไววา ตองใชหลกการ

พจารณาตามความผด (fault-dependent) ซงสามารถเรยกใหผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนไดในกรณเปนการละเมดโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเทานน และก าหนดรายละเอยดของคาเสยหายวาจะสามารถเรยกคาเสยหายจากดานใดไดบาง และก าหนดใหในกรณทเหมาะสมซงไมสามารถพสจนคาเสยหายทแทจรงได สามารถก าหนดใหสามารถเรยกคาเสยหายโดยพจารณาจากผลก าไรท ไดจากการท าละเมด หรอใชการก าหนดคาเสยทก าหนดลวงหนา (pre-established damages) ตามทกฎหมายก าหนดได กฎหมายของประเทศไทยนนยงมหลกการพจารณาใหชดใชคาสนไหมทดแทนทไมชดเจน เนองจากถอยค าในบทบญญตมลกษณะเหมอนความผดเดดขาดทไมจ าตองพจารณาตามความผด นอกจากน ยงก าหนดรายละเอยดของคาสนไหมทดแทนทไมชดเจนและยงไมเหมาะสม ดงนน ตองแกไขเปลยนแปลงก าหนดหลกการพจารณาการท าละเมด โดยตองใชหลกการพจารณาตามความผดเพอใหสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนไดในกรณทเปนการท าละเมดโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเทานน และเพมบทบญญตใหผท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนจากผลก าไรทไดจากการละเมด หรอใหชดใชคาเสยหายจากคาเสยหายทก าหนดลวงหนา ในกรณทเหมาะสมได นอกจากน ยงควรก าหนดรายละเอยดของคาเสยหายใหชดเจนและมประสทธภาพยงขน เชน คาใชจายอนจ าเปนและคาทนายความ ซงแมจะมกฎหมายก าหนดไวแลว แตศาลมกพจารณาก าหนดใหนอยกวาคาใชจายทเสยไปจรงในการด าเนนการ

นอกจากคาสนไหมทดแทนกรณทเปนการละเมดแลว ความตกลงทรปสยงก าหนดคาสนไหมทดแทนของจ าเลยผถกกลาวหาในคด ซงก าหนดรายละเอยดลกษณะเดยวกบกรณการท าละเมด เปนกลไกปองกนการน าการบงคบสทธไปใชในทางทผด กฎหมายของประเทศไทย

Ref. code: 25595601032559XHY

217

ไมมบทบญญตคาสนไหมทดแทนส าหรบจ าเลยผถกกลาวหาในคดเปนการเฉพาะ ตองแกไขเพมเตมใหผถกกลาวหาในคดสามารถเรยกคาสนไหมทดแทนได โดยก าหนดรายละเอยดใหเปนเชนเดยวกบกรณการท าละเมดสทธ

สวนการเยยวยาอนๆ ในคดแพงนน ความตกลงทรปสก าหนดวา ตองใหอ านาจแกศาลในการสงใหน าสนคาทเปนละเมดสทธออกไปจากตลาดดวยวธทไมใชทางการคา เชน การน าไปบรจาค หรอการน าไปท าลาย นอกจากน ก าหนดใหศาลมอ านาจสงใหน าวตถดบและเครองมอทส าคญในการผลตสนคาละเมดออกไปจากตลาดดวยวธทไมใชทางการคา แตจะน าไปท าลายไมได กฎหมายของประเทศไทยยงไมมบทบญญตเกยวกบการเยยวยาอนๆ ในคดแพง จงตองแกไขเพมเตมกฎหมายโดยอาจก าหนดการเยยวยาอนๆ โดยวธการรบทรพยสน โดยใชหลกตรวจสอบถวงดลผลประโยชนของทกฝายทเกยวของ สวนการด าเนนการกบวตถดบและเครองมอทใชในการท าละเมดนนตองก าหนดแยกตางหาก และไมสามารถก าหนดใหท าลายสงทใชในการละเมดนได

5.1.3 มาตรการทางอาญา ความตกลงทรปสก าหนดใหรฐภาคสามารถก าหนดโทษทางอาญาในการละเมด

ลขสทธไดเฉพาะแตการละเมดโดยเจตนา และเปนการกระท าในระดบเชงพาณชย (commercial scale) เทานน กฎหมายของประเทศไทยใชองคประกอบส าหรบการกระท าความผดทางอาญารวมกนกบความผดทางแพง จงไมเหมาะสม นอกจากน ยงขาดองคประกอบการกระท าในระดบเชงพาณชย ท าใหตองแกไขเปลยนแปลงโดยการบญญตความผดทางอาญาแยกตางหาก และเพมเตมองคประกอบความผดใหครบถวน

การก าหนดอตราโทษทางอาญา ความตกลงทรปสไดก าหนดใหตองก าหนดอตราโทษทางอาญาทเพยงพอตอการปองปรามการกระท าผด และสอดคลองกบลกษณะความผดทมความรายแรงในระดบเทาเทยมกน กฎหมายของประเทศไทยยงก าหนดอตราโทษในบางสวนทหนกเกนไป ตองแกไขเปลยนแปลงอตราโทษใหเหมาะสมยงขน และโทษทมองคประกอบเพอทางการคานนอาจยกเลกเสยกได สวนคาปรบจ านวนกงหนงทกฎหมายไทยก าหนดใหเปนคาเสยหายแกเจาของสทธนนอาจยกเลกไปเสยกไดเชนกน หรอใหเปนดลพนจแกศาลในการก าหนดเพอปองกนการแสวงประโยชนเกนควร

5.1.4 มาตรการพเศษเกยวกบคาผานพรมแดน ความตกลงทรปสก าหนดใหรฐภาคใหอ านาจแกองคกรผมอ านาจในการ

ด าเนนการ โดยการรเรมนนเจาของสทธจะตองยนค ารองตอผมอ านาจดงกลาวพรอมกบพยานหลกฐานทเพยงพอเพอน าไปตรวจสนคาทตองสงสย และก าหนดใหผรองตองวางหลกประกน

Ref. code: 25595601032559XHY

218

หรอการประกนทเทยบเทา กอนทจะกกสนคาใหตามค ารองและใหผรองตรวจสนคาและรเรมกระบวนการตดสนประเดนทพพาท นอกจากน ยงก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการขนตางๆ รวมถงก าหนดสทธในการตรวจสนคาของบคคลทเกยวของทงหมด สทธทจะไดรบขอมลเมอสนสดการตดสนประเดนทพพาทแลว และก าหนดการเยยวยาส าหรบเจาของสทธ และก าหนดคาเสยหายแกเจาของสนคาหรอผน าเขาในกรณทไมมการรเรมกระบวนการตดสนขอพพาทหรอเปนการกกสนคาทผดพลาดไป ซงความตกลงทรปสไดก าหนดรายละเอยดไวอยางชดเจน

กฎหมายของประเทศไทยนนยงไมมความชดเจนและยงไมละเอยดเพยงพอ ซงขาดบทบญญตตามพนธกรณความตกลงทรปสหลายสวน เชน การก าหนดอ านาจขององคกรผมอ านาจไมชดเจนวาจะใหองคกรใดรบผดชอบ การก าหนดระยะเวลาในการด าเนนการขนตอนตางๆ ทไมชดเจน การก าหนดสทธและหนาทของผทเกยวของในการด าเนนการตางๆ ยงไมชดเจน ไมมบทบญญตเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนและการเยยวยา เปนตน จงตองแกไขเปลยนแปลงและแกไขเพมเตมบทบญญตตางๆ ตามรายละเอยดทความตกลงทรปสก าหนดใหครบถวน

5.1.5 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง ความตกลงทรปสไดก าหนดเงอนไขเพมเตมส าหรบผสรางสรรคทไมไดเปนคน

ชาตของรฐภาค แตเปนผทอาศยเปนประจ าในรฐภาค ใหถอวาบคคลดงกลาวมสญชาตของรฐภาคทอาศยเปนประจ านนตามความมงประสงคของสนธสญญา กฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตในลกษณะดงกลาว ดงนน จงตองแกไขเพมเตมใหการคมครองครอบคลมไปถงบคคลกลมนดวย

นอกจากน ความตกลงทรปสไดก าหนดบทขยายการคมครอง ซงเปนเงอนไขของการคมครองงานภาพยนตรและงานสถาปตยกรรม ในกรณงานภาพยนตรนนก าหนดใหแมจะไมเขาเงอนไขทวไป แตหากผสรางสรรคมส านกงานใหญหรออาศยเปนประจ าในรฐภาค จะไดรบการคมครองเชนกน ในกรณงานสถาปตยกรรมแมไมเขาเงอนไขทวไป แตหากเปนผสรางสรรคงานสถาปตยกรรมทสรางขนในรฐภาค หรองานศลปะอนๆ ทรวมอย ในสงกอสรางอนเปนงานสถาปตยกรรมนนไดสรางขนในรฐภาค จะไดรบการคมครองเชนกน กฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตขยายเงอนไขการคมครองดงกลาว จงตองแกไขเพมเตมบทขยายนในบทบญญตดวย

5.1.6 มาตรการเกยวกบการคา ประเดนการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม ความตกลงทรปสไดก าหนด

องคประกอบในการพจารณาคอ ตองเปนการกระท าทขดตอหลกปฏบตอนสจรตในอตสาหกรรมหรอทางพาณชย และยงก าหนดตวอยางทเปนการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม 3 ตวอยาง ตามอนสญญากรงปารส ไดแก การสรางความเสยงทจะท าใหเกดความสบสนหลงผด การท าใหคแขง

Ref. code: 25595601032559XHY

219

เสอมเสยชอเสยงดวยการกลาวหาทเปนเทจ และการท าใหเกดการผดหลงในสงบงชหรอการกลาวหาในตวสนคาของคแขง กฎหมายของประเทศไทยยงขาดองคประกอบส าคญในการพจารณาดงกลาว นอกจากน ยงขาดบทบญญตทเปนตวอยาง 3 ตวอยางดงกลาวดวย จงตองแกไขเปลยนแปลงและแกไขเพมเตมกฎหมาย แกไขหลกการพจารณา และเพมเตมตวอยางดงกลาวในกฎหมายซงเปนกรณเฉพาะ และสามารถเพมเตมกรณเฉพาะอนๆ ไดอก

สวนประเดนการจ ากดการแขงขนทางการคาในการอนญาตให ใชสทธ ความตกลงทรปสก าหนดรายละเอยดของหลกในการใชพจารณาวา ตองเปนการใชสทธไปในทางทผด และสงผลกระทบเปนผลรายในตลาดอนส าคญ โดยการพจารณาตองอยภายใตหลกการพจารณาเปนกรณๆ ไป กฎหมายของประเทศไทยไมไดก าหนดหลกในการพจารณาในลกษณะดงกลาวไว จงท าใหการใชอาจขดตอพนธกรณได ดงนน ตองแกไขเปลยนแปลงน าหลกดงกลาวมาบญญต ในกฎหมาย โดยหลกการพจารณานนตองพจารณาเปนกรณๆ ไป และสามารถเพมกรณเฉพาะไดอก

5.2 บทบญญตทควรแกไขใหเหมาะสมยงขน

5.2.1 การบงคบสทธในคดแพง สวนสทธไดรบแจงขอมล ความตกลงทรปสไดก าหนดเรองสทธทจะไดรบแจงขอมลขาวสารเกยวกบการ

ละเมดสทธในระดบรายแรง ซงเปนเครองมอในการตอสกบการละเมดสทธแบบมออาชพหรอเปนอาชญากรรมแบบองคการ โดยก าหนดองคประกอบใหสามารถใชไดกตอเมอเปนทแนชดแลววาจ าเลยในคดเปนผท าละเมด ประกอบกบตองเปนกรณทมการท าละเมดในระดบรายแรงจนถงขนาดเทานน โดยทไมบงคบวารฐภาคจะตองมบทบญญตเกยวกบเรองน กฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตในลกษณะนอย แตเพอความเหมาะสมและประสทธผลในการบงคบสทธ ควรแกไขเพมเตมกฎหมายในเรองนเพอใชตอสการละเมดทรายแรงถงขนาด

5.2.2 การเยยวยาอนๆ ในคดอาญา ความตกลงทรปสก าหนดหลกการใชการเยยวยาอนๆ ในคดอาญาไววา สามารถ

ใชการเยยวยาอนๆ ไดกบทรพยทใชในการกระท าความผดโดยหลกเทานน และมหลกพจารณาคอตองพจารณาถงความเหมาะสมในการใชเพอใหเกดความเปนธรรมตอจ าเลยผกระท าความผด กฎหมายของประเทศไทยไมมการก าหนดหลกการใชและการพจารณาในลกษณะดงกลาว แตการน าไปใชของศาลมความสอดคลองกบทความตกลงทรปสก าหนดไวพอสมควร ดงนน เพอใหบทบญญตมความสอดคลองกบความตกลงทรปส ควรแกไขเพมเตมหลกการใชและหลกการพจารณาดงกลาวตามทความตกลงทรปสก าหนดดวย

Ref. code: 25595601032559XHY

220

5.2.3 งานทไดรบการคมครอง ความตกลงทรปสไดก าหนดความหมายของงานอนมลขสทธโดยทวไปวาหมายถง

งานในขอบเขตของวรรณกรรม วทยาศาสตร และศลปะ กฎหมายของประเทศไทยก าหนดหลกทวไปในการพจารณาโดยใชถอยค าวา "วรรณคด" ซงมความหมายแคบ ไมเหมาะกบการน ามาใชเปนบททวไป ควรแกไขเปลยนแปลงโดยใชค าวา "วรรณกรรม" แทนซงมความหมายกวางและปดชองวางทางกฎหมายไดดกวา

ความตกลงทรปสไดก าหนดหลกการสรางสรรคผลงาน (originality) เอาไวดวย ซงกฎหมายของประเทศไทยไมมบทบญญตทกลาวถงหลกนเลย แตการใชและการตความของศาลในการตดสนขอพพาทยงไมเกดปญหาใดๆ แตเพอใหเกดความสอดคลองกบความตกลงทรปส ควรแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบการสรางสรรคผลงานนดวย

สวนประเดนงานทมาจากงานอน ความตกลงทรปสไมไดก าหนดวาจะตองใหสทธการแปลงงานแกเจาของสทธในงานดงเดม จงเปนสทธของรฐภาควาจะก าหนดอยางไร กฎหมายของประเทศไทยก าหนดใหตองขออนญาตจากเจาของสทธกอน ซงผเขยนเหนวาไมเหมาะสม ควรแกไขเปลยนแปลงก าหนดใหเปนหนาทของเจาของสทธในงานเดมในการอนญาต และใหไดรบคาตอบแทนตามสมควร เพอใหเกดการสรางสรรคผลงานประเภทนไดงายขนและเกดประโยชนกบทกฝาย และใหมองคประกอบตองไมกระทบกระเทอนถงสทธในงานเดมอยเหมอนเดม

ประเดนสทธขางเคยงในสวนของนกแสดง ความตกลงทรปสไดก าหนดนยามของนกแสดงไวอยางชดเจนวาหมายถงบคคลกลมใดบาง และเปดชองใหรฐภาคสามารถขยายการคมครองไปยงศลปนกลมอนได แตกฎหมายของประเทศไทยยงขาดความชดเจนในถอยค าทเปนสาระส าคญของบทนยามของนกแสดง ซงแมวาศาลจะน าไปใชไดอยางถกตอง แตควรแกไขเพมเตมใหมความชดเจนมากยงขน และหากตองการขยายการคมครองไปยงศลปนอนๆ ตองก าหนดใหชดเจน

5.2.4 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง กรณงานแพรเสยงแพรภาพ ความตกลงทรปสก าหนดเงอนไขและสถานะของผสรางสรรคงานแพรเสยงแพร

ภาพโดยใชเกณฑทตงส านกงานใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพทอยในรฐภาค และเกณฑการแพรเสยงแพรภาพทถกถายทอดจากเครองสงสญญาณทอยในรฐภาค กฎหมายของประเทศไทยยงก าหนดคณสมบตเรองนตบคคลตางประเทศทไมชดเจน จงควรแกไขเพมเตมเงอนไขขององคการแพรเสยงแพรภาพใหแยกตางหาก และก าหนดใหใชเกณฑทตงส านกงานใหญขององคการแพรเสยงแพรภาพทตงอยในประเทศไทยหรอรฐภาค และเพมเตมเงอนไขงานแพรเสยงแพรภาพทถกถายทอดสญญาณในประเทศไทยหรอรฐภาคดวย

Ref. code: 25595601032559XHY

221

5.2.5 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ และขอยกเวนการละเมด สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธเกยวกบการแปลงงาน ทความตกลงทรปส

ก าหนดวารฐภาคไมจ าตองใหสทธแกเจาของสทธในงานเดม เมอสวนนยามงานทมาจากงานอนในกฎหมายของประเทศไทยมการแกไขเปลยนแปลง สทธแตเพยงผ เดยวกตองเปลยนแปลงใหสอดคลองตามไปดวย ซงแตเดมก าหนดใหเปนสทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธในงานเดม กตองแกไขเปลยนแปลงก าหนดใหเปนหนาทของเจาของสทธในงานเดมในการใหอนญาต และก าหนดใหไดรบคาตอบแทนตามสมควรเทานน นอกจากนยงสามารถก าหนดอตราคาใชสทธตามความเหมาะสม หรอใหสทธตอผขออนญาตใชสทธรองตอหนวยงานทก ากบดแลเปนผพจารณากรณทเหนวามการก าหนดคาใชสทธทสงเกนไปได

5.3 บทบญญตทสอดคลองกบพนธกรณแลว

5.3.1 การบงคบสทธ ในประเดนการขอคมครองชวคราวกอนฟอง ความตกลงทรปสไดก าหนด

ขนตอนและวธการโดยละเอยดส าหรบการขอคมครองชวคราว ทงในกรณปองกนหรอหยดการกระท าอนเปนการละเมด หรอกรณเพอรกษาพยานหลกฐาน โดยก าหนดรายละเอยดของการยนค ารอง การวางหลกประกน ระยะเวลาการคมครองชวคราว การก าหนดหนาทของผรองในการฟองคด และคาสนไหมทดแทนเมอเกดความเสยหาย ซงกฎหมายของประเทศไทยนน นอกจากสวนทตองแกไขแลว สวนอนๆ ของบทบญญตมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว มเพยงทางปฏบตเทานนทตองแกไข

ความตกลงทรปสไดก าหนดหลกทวไปในการบงคบสทธวา ตองไมมความซบซอนจนเปนอปสรรคในการบงคบสทธ ใชหลกยตธรรมและเทาเทยมในการพจารณาคด หลกความโปรงใส การใหสทธอทธรณคดตอคความตามทก าหนด ซงโดยภาพรวมจะตรงกบกฎหมายวธพจารณาความแพงของรฐภาคอยแลว กฎหมายของประเทศไทยโดยภาพรวมไดก าหนดใหมความสอดคลองกบหลกดงกลาวของความตกลงทรปสแลว เชน การตดสนคดจะอยบนฐานของหลกฐานทแสดงตอหนาศาลในคดเทานน หรอการใหสทธอทธรณคดของคความทใหสทธอทธรณปญหาขอกฎหมายเบองตน และยงใหสทธอทธรณตอศาลอทธรณ และศาลฎกาได เปนตน ท าใหนอกจากสวนทตองแกไข กฎหมายก าหนดไวตรงกบพนธกรณแลว สวนอนๆ จงมความสอดคลองกบพนธกรณแลว

สวนบทบญญตวธพจารณาความแพงนน ความตกลงทรปสไดก าหนดหลกการส าคญไวหลายประการ เชน สทธในการตอสขอเรยกรองของตน สทธทจะไดรบแจงรายละเอยด

Ref. code: 25595601032559XHY

222

ตางๆ ในคด สทธในการตงผแทนและทนายความในคด สทธในการแสดงพยานหลกฐาน ซงมรายละเอยดของหลกตางๆ ไว กฎหมายของประเทศไทยไดก าหนดหลกการตางๆ ไวเชนกน ซงมความครบถวนตามพนธกรณดแลว เชน สทธในการพสจนขอเรยกรองตนซงเปนสทธพนฐาน สทธในการไดรบแจงรายละเอยดตางๆ ในคดจากค าฟองทถกสงไปยงจ าเลยในคด เปนตน ท าใหนอกจากสวนทตองแกไขบางประการแลว สวนอนๆ ทเหลอจงมความสอดคลองแลว

5.3.2 งานทไดรบการคมครอง ความตกลงทรปสไดก าหนดงานทจะไดรบการคมครองเปนงานอนมลขสทธและ

สทธขางเคยงเอาไวอยางชดเจน ซงกฎหมายของประเทศไทยนอกจากสวนทตองแกไขแลว สวนอนๆ ไดก าหนดงานทจะไดรบการคมครองไวอยางครบถวนและตรงกบทความตกลงทรปสไดก าหนดไว จงมความสอดคลองแลว

5.3.3 เงอนไขและสถานะทจะไดรบการคมครอง ความตกลงทรปสไดก าหนดเงอนไขและสถานะของผทจะไดรบการคมครองของ

งานแตละประเภทไว เชน การก าหนดใหผสรางสรรคต องเปนคนชาตของรฐภาค หรอการก าหนดใหตองมการโฆษณางานในรฐภาคอนส าหรบงานอนมลขสทธ หรอการก าหนดใหนกแสดงตองเปนคนชาตของรฐภาคทมการแสดงหรอรฐภาคอน เปนตน กฎหมายของประเทศไทยนอกจากสวนทตองแกไขแลว สวนอนๆ ไดก าหนดเงอนไขและสถานะไวตรงกบทความตกลงทรปสไดก าหนดพนธกรณไวแลว จงมความสอดคลองกบความตกลงทรปส

5.3.4 ระยะเวลาในการคมครอง ความตกลงทรปสไดก าหนดมาตรฐานดานระยะเวลาการคมครองส าหรบงานแต

ละประเภทเอาไว ซงรฐภาคตองก าหนดระยะเวลาการคมครองงานแตละประเภทไมต ากวามาตรฐานระยะเวลาทความตกลงทรปสก าหนด เชน กรณทวไปหากผสรางสรรคเปนบคคลธรรมดา ระยะเวลาในการคมครองตองไมต ากวาตลอดอายของผสรางสรรค และอก 50 ปหลงจากทผสรางสรรคนนเสยชวต หรอหากผสรางสรรคเปนนตบคคล ระยะเวลาการคมครองตองไมต ากวา 50 ปนบแตไดโฆษณาหรอหากไมมการโฆษณาใหนบแตทไดสรางสรรคงาน เปนตน กฎหมายของประเทศไทยไดก าหนดระยะเวลาในการคมครองงานประเภทตางๆ ไวตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดแลว และมบางสวนทมระยะเวลาการคมครองนานกวาทความตกลงทรปสก าหนด

Ref. code: 25595601032559XHY

223

5.3.5 สทธแตเพยงผเดยวของเจาของสทธ ความตกลงทรปสไดก าหนดสทธตางๆ ทจะไดรบการคมครองในงานสรางสรรค

ประเภทตางๆ ซงเปนสวนส าคญของการคมครองลขสทธและสทธขางเคยง เชน เจาของสทธในงานอนมลขสทธมสทธในการแปล การท าซ า การเผยแพรตอสาธารณะ การแพรเสยงแพรภาพ การบรรยายในทสาธารณะ และการดดแปลง เปนตน กฎหมายของประเทศไทยนอกจากสวนทตองแกไขแลว สวนอนๆไดก าหนดสทธตางๆ ในงานประเภทตางๆ เอาไวดพอสมควร และตรงกบทความตกลงทรปสก าหนดไวแลว จงมความสอดคลองกบความตกลงทรปสแลว 5.4 ขอเสนอแนะเพมเตม

มขอเสนอแนะเพมเตมวา การคมครองลขสทธโดยเฉพาะการละเมดสทธในลขสทธนน ควรจะตองน าหลกทางอาชญาวทยาและทณฑวทยามารวมพจารณาแกไขอกทางหนง เพราะแมกฎหมายระหวางประเทศจะก าหนดพนธกรณแตการบงคบใชสทธ การชดใชคาสนไหมทดแทน และก าหนดโทษทางอาญา แตการละเมดลขสทธกถอเปนอาชญากรรมทางเศรษฐกจอยางหนงในปจจบน ทควรจะตองพจารณาถงรากฐานวา เหตใดจงมการกระท าความผดเกดขน โดยตองพจารณาทงทผกระท าความผด ผเปนเจาของลขสทธ และผทเกยวของอนๆ วาเกดจากเหตใด ซงเปนไปไดวา อาจเกดจากความขาดสมดลระหวางประโยชนของเจาของสทธกบประโยชนของบคคลอนๆ และสาธารณะทจะมโอกาสไดใชประโยชน อนเปนเจตนารมณหนงทซอนอยในความตกลงทรปสแมอาจไมเดนชด แตกเปนหลกส าคญทพงใสใจและน าหลกพนฐานเหลานมาใชแกปญหาดวยแนวทางสมานฉนทเพอแกปญหาและสรางความเขาใจ เพอการแกปญหาการละเมดลขสทธทยงยนมากกวา และเปนการสงเสรมการคาสนคาอนมลขสทธอกดวยตามทไดอธบายไวแลว

Ref. code: 25595601032559XHY

บรรณานกรม หนงสอ จกรกฤษณ ควรพจน. กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา.

พมพครงท 5. กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2555. จมพต สายสนทร. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2. พมพครงท 8. กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพ

วญญชน, 2554. จมพล ภญโญสนวฒน และ ภมนทร บตรอนทร. ประวตศาสตรและแนวคดเกยวกบทรพยสนทาง

ปญญา. กรงเทพมหานครฯ : โรงพมพเดอนตลา,2560. ไชยยศ เหมะรชตะ. ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา. พมพครงท 6. กรงเทพมหานครฯ :

ส านกพมพนตธรรม, 2550. ______________. สารานกรมกฎหมายแพงและพาณชย เรอง การไดมาซงลขสทธ. พมพครงท 2.

กรงเทพมหานครฯ : บรษทอมรนทรพรนตงแอนดพบลชชง จ ากด (มหาชน), 2540. ธชชย ศภผลสร. กฎหมายลขสทธ พรอมดวยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537. พมพครงท 3.

กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2544. ภมนทร บตรอนทร. โครงการศกษาวจยเรอง รฐกบแนวทางการบงคบสทธในกฎหมายทรพยสนทาง

ปญญา ศกษาเปรยบเทยบประเทศไทยและประเทศฝรงเศส. กรงเทพมหานครฯ : ม.ป.พ., 2554.

อดม รฐอมฤต. ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน. พมพครงท 3 กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

อ านาจ เนตยสภา และ ชาญชย อารวทยาเลศ. ค าอธบายกฎหมายลขสทธ. กรงเทพมหานครฯ : ส านกพมพวญญชน, 2556.

วทยานพนธ จมพล ภญโญสนวฒน. "หลกการและเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา." ดษฎนพนธ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

Ref. code: 25595601032559XHY

225

เอกสารอนๆ กฎกระทรวง (พ.ศ. 2540) ออกตามความในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร

(ฉบบท 95) พ.ศ. 2536 ประกาศกรมศลกากรท 28/2536 เรอง ระเบยบปฏบตเกยวกบสนคาทละเมดลขสทธของผอน พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคด

ทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 Books Carlos M. Correa. Trade Related aspects of Intellectual Property Rights : a

commentary on the TRIPS agreement. New York : Oxford University press, 2007.

______________. Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries : The TRIPS Agreement and Policy Options. Malaysia : Third World Network, 2000.

Daniel Gervais. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis. 2nd edition. England : Sweet and Maxwell Limited, 2005.

J.A.L. Sterling. World Copyright Law. London : Sweet & Maxwell Limited, 1999. John Locke. Two Treatises of Government. A new Edition. London : Printed for

Thomas Tegg, 1823. Paul Goldstein. International Copyright : principle, law and practice. New York :

Oxford University Press, 2001. Peter Drahos. A Philosophy of Intellectual Property. England : Dartmounth Publishing

Company Limited, 1996. Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend. WTO-Trade-Related Aspects of

Intellectual Property Rights. Netherlands : Martinus Nijhoff, 2009.

Ref. code: 25595601032559XHY

226

Thomas Cottier and Pierre Veron. Concise International and European IP Law : TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology. Netherlands : Kluwer Law International, 2008.

UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPS and Development. America : Cambridge University Press, 2005.

Book Articles Martin Khor. "Rethinking Intellectual Property Rights and TRIPS." In Global Intellectual

Property Rights : Knowledge, Access and Development. eds. Peter Drahos and Ruth Mayne. p. 203. New York : Palgrave Macmillan, 2002.

Articles Andrew Beckerman-Rodau. "The problem with intellectual property rights : subject

matter expansion". Yale Journal of Law and Technology 13, issue 1 (January 2011) : p. 66 - 67.

Arnold B. Silverman. Federal Statutory Unfair Competition Law. JOM journal 50, issue 9 (September 1998) : p. 68.

Conference Volker Schofisch. "Harmonization of Copyright and Related Rights in the European

Union." WIPO National seminar on copyright and related rights. WIPO Berlin, June 17 - 19, 1998.

Electronic Media John T. Cross and Peter K. Yu. "Competition Law and Copyright Misuse."

http://scholarship.law.tamu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1386&context=facscholar, November 7, 2016.

Ref. code: 25595601032559XHY

227

Legal Information Institute of Cornell University Law School. "Unfair Competition law: an overview." https://www.law.cornell.edu/wex/unfair_competition, November 7, 2016.

Russell Roberts. "An Interview with Lawrence Lessig on Copyrights." http://www.econlib.org/library/Columns/y2003/Lessigcopyright.html, February 15, 2016.

Stan Liebowitz. "Intellectual Property." http://www.econlib.org/library/Enc/IntellectualProperty.html, February 15, 2016.

Tyler Cowen. "Public Goods." http://www.econlib.org/library/Enc/PublicGoods.html, February 15, 2016.

U.S. Custom and Border Protection (CBP). "What Every Member of the Trade Community Should Know About: CBP Enforcement of Intellectual Property Rights." https://www.cbp.gov/sites/default/files/documents/enforce_ipr_3.pdf, November 4, 2016.

U.S. Federal Trade Commission. "The Antitrust Laws." จาก https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws, November 7, 2016.

WIPO. "What is Intellectual Property." http://www.wipo.int/about-ip/en/, May 22, 2015.

WTO, "members and observers," https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm, May 19, 2015.

WTO. "What are intellectual property rights." https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm, May 9, 2015.

Treaty Agreement Establishing the World Trade Organization. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. (TRIPS

Agreement)

Ref. code: 25595601032559XHY

228

Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. (Berne Convention)

International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonogram and Broadcasting Organizations. (Rome Convention)

Paris Convention for the Protection of Industrial Property.

Ref. code: 25595601032559XHY

ภาคผนวก

Ref. code: 25595601032559XHY

230

AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

Members,

Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade;

Recognizing, to this end, the need for new rules and disciplines

concerning: (a) the applicability of the basic principles of GATT 1994 and of

relevant international intellectual property agreements or conventions;

(b) the provision of adequate standards and principles concerning the availability, scope and use of trade-related intellectual property rights;

(c) the provision of effective and appropriate means for the enforcement of trade-related intellectual property rights, taking into account differences in national legal systems;

(d) the provision of effective and expeditious procedures for the multilateral prevention and settlement of disputes between governments; and

(e) transitional arrangements aiming at the fullest participation in the results of the negotiations;

Recognizing the need for a multilateral framework of principles, rules and

disciplines dealing with international trade in counterfeit goods; Recognizing that intellectual property rights are private rights;

Ref. code: 25595601032559XHY

231

Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection of intellectual property, including developmental and technological objectives;

Recognizing also the special needs of the least-developed country

Members in respect of maximum flexibility in the domestic implementation of laws and regulations in order to enable them to create a sound and viable technological base;

Emphasizing the importance of reducing tensions by reaching strengthened commitments to resolve disputes on trade-related intellectual property issues through multilateral procedures;

Desiring to establish a mutually supportive relationship between the

WTO and the World Intellectual Property Organization (referred to in this Agreement as "WIPO") as well as other relevant international organizations;

Hereby agree as follows:

PART I GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES

Article 1

Nature and Scope of Obligations

Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice.

Ref. code: 25595601032559XHY

232

For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II.

Members shall accord the treatment provided for in this Agreement to the nationals of other Members.583 In respect of the relevant intellectual property right, the nationals of other Members shall be understood as those natural or legal persons that would meet the criteria for eligibility for protection provided for in the Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits, were all Members of the WTO members of those conventions.584 Any Member availing itself of the possibilities provided in paragraph 3 of Article 5 or paragraph 2 of Article 6 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to the Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (the "Council for TRIPS").

583 When "nationals" are referred to in this Agreement, they shall be deemed, in the

case of a separate customs territory Member of the WTO, to mean persons, natural or legal, who are domiciled or who have a real and effective industrial or commercial establishment in that customs territory.

584 In this Agreement, "Paris Convention" refers to the Paris Convention for the Protection of Industrial Property; "Paris Convention (1967)" refers to the Stockholm Act of this Convention of 14 July 1967. "Berne Convention" refers to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works; "Berne Convention (1971)" refers to the Paris Act of this Convention of 24 July 1971. "Rome Convention" refers to the International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations, adopted at Rome on 26 October 1961. "Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits" (IPIC Treaty) refers to the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits, adopted at Washington on 26 May 1989. "WTO Agreement" refers to the Agreement Establishing the WTO.

Ref. code: 25595601032559XHY

233

Article 2 Intellectual Property Conventions

In respect of Parts II, III and IV of this Agreement, Members shall comply

with Articles 1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention (1967). Nothing in Parts I to IV of this Agreement shall derogate from existing

obligations that Members may have to each other under the Paris Convention, the Berne Convention, the Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits.

Article 3 National Treatment

Each Member shall accord to the nationals of other Members treatment

no less favourable than that it accords to its own nationals with regard to the protection585 of intellectual property, subject to the exceptions already provided in, respectively, the Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention or the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. In respect of performers, producers of phonograms and broadcasting organizations, this obligation only applies in respect of the rights provided under this Agreement. Any Member availing itself of the possibilities provided in Article 6 of the Berne Convention (1971) or paragraph 1(b) of Article 16 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to the Council for TRIPS.

Members may avail themselves of the exceptions permitted under paragraph 1 in relation to judicial and administrative procedures, including the designation of an address for service or the appointment of an agent within the

585 For the purposes of Articles 3 and 4, "protection" shall include matters affecting

the availability, acquisition, scope, maintenance and enforcement of intellectual property rights as well as those matters affecting the use of intellectual property rights specifically addressed in this Agreement.

Ref. code: 25595601032559XHY

234

jurisdiction of a Member, only where such exceptions are necessary to secure compliance with laws and regulations which are not inconsistent with the provisions of this Agreement and where such practices are not applied in a manner which would constitute a disguised restriction on trade.

Article 4 Most-Favoured-Nation Treatment

With regard to the protection of intellectual property, any advantage,

favour, privilege or immunity granted by a Member to the nationals of any other country shall be accorded immediately and unconditionally to the nationals of all other Members. Exempted from this obligation are any advantage, favour, privilege or immunity accorded by a Member:

(a) deriving from international agreements on judicial assistance or law enforcement of a general nature and not particularly confined to the protection of intellectual property;

(b) granted in accordance with the provisions of the Berne Convention (1971) or the Rome Convention authorizing that the treatment accorded be a function not of national treatment but of the treatment accorded in another country;

(c) in respect of the rights of performers, producers of phonograms and broadcasting organizations not provided under this Agreement;

(d) deriving from international agreements related to the protection of intellectual property which entered into force prior to the entry into force of the WTO Agreement, provided that such agreements are notified to the Council for TRIPS and do not constitute an arbitrary or unjustifiable discrimination against nationals of other Members.

Ref. code: 25595601032559XHY

235

Article 5 Multilateral Agreements on Acquisition or

Maintenance of Protection

The obligations under Articles 3 and 4 do not apply to procedures provided in multilateral agreements concluded under the auspices of WIPO relating to the acquisition or maintenance of intellectual property rights.

Article 6 Exhaustion

For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to

the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights.

Article 7 Objectives

The protection and enforcement of intellectual property rights should

contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations.

Article 8 Principles

Members may, in formulating or amending their laws and regulations,

adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital importance to their socio-economic and

Ref. code: 25595601032559XHY

236

technological development, provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement.

Appropriate measures, provided that they are consistent with the provisions of this Agreement, may be needed to prevent the abuse of intellectual property rights by right holders or the resort to practices which unreasonably restrain trade or adversely affect the international transfer of technology.

PART II STANDARDS CONCERNING THE AVAILABILITY, SCOPE

AND USE OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

SECTION 1: COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 9 Relation to the Berne Convention

Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne

Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.

Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such.

Article 10 Computer Programs and Compilations of Data

Computer programs, whether in source or object code, shall be

protected as literary works under the Berne Convention (1971). Compilations of data or other material, whether in machine readable or

other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which

Ref. code: 25595601032559XHY

237

shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself.

Article 11 Rental Rights

In respect of at least computer programs and cinematographic works, a

Member shall provide authors and their successors in title the right to authorize or to prohibit the commercial rental to the public of originals or copies of their copyright works. A Member shall be excepted from this obligation in respect of cinematographic works unless such rental has led to widespread copying of such works which is materially impairing the exclusive right of reproduction conferred in that Member on authors and their successors in title. In respect of computer programs, this obligation does not apply to rentals where the program itself is not the essential object of the rental.

Article 12 Term of Protection

Whenever the term of protection of a work, other than a photographic

work or a work of applied art, is calculated on a basis other than the life of a natural person, such term shall be no less than 50 years from the end of the calendar year of authorized publication, or, failing such authorized publication within 50 years from the making of the work, 50 years from the end of the calendar year of making.

Article 13 Limitations and Exceptions

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to

certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.

Ref. code: 25595601032559XHY

238

Article 14

Protection of Performers, Producers of Phonograms (Sound Recordings) and Broadcasting Organizations

In respect of a fixation of their performance on a phonogram, performers

shall have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the fixation of their unfixed performance and the reproduction of such fixation. Performers shall also have the possibility of preventing the following acts when undertaken without their authorization: the broadcasting by wireless means and the communication to the public of their live performance.

Producers of phonograms shall enjoy the right to authorize or prohibit the direct or indirect reproduction of their phonograms.

Broadcasting organizations shall have the right to prohibit the following acts when undertaken without their authorization: the fixation, the reproduction of fixations, and the rebroadcasting by wireless means of broadcasts, as well as the communication to the public of television broadcasts of the same. Where Members do not grant such rights to broadcasting organizations, they shall provide owners of copyright in the subject matter of broadcasts with the possibility of preventing the above acts, subject to the provisions of the Berne Convention (1971).

The provisions of Article 11 in respect of computer programs shall apply mutatis mutandis to producers of phonograms and any other right holders in phonograms as determined in a Member's law. If on 15 April 1994 a Member has in force a system of equitable remuneration of right holders in respect of the rental of phonograms, it may maintain such system provided that the commercial rental of phonograms is not giving rise to the material impairment of the exclusive rights of reproduction of right holders.

The term of the protection available under this Agreement to performers and producers of phonograms shall last at least until the end of a period of 50 years computed from the end of the calendar year in which the fixation was made or the performance took place. The term of protection granted pursuant to paragraph 3

Ref. code: 25595601032559XHY

239

shall last for at least 20 years from the end of the calendar year in which the broadcast took place.

Any Member may, in relation to the rights conferred under paragraphs 1, 2 and 3, provide for conditions, limitations, exceptions and reservations to the extent permitted by the Rome Convention. However, the provisions of Article 18 of the Berne Convention (1971) shall also apply, mutatis mutandis, to the rights of performers and producers of phonograms in phonograms.

SECTION 8: CONTROL OF ANTI-COMPETITIVE PRACTICES IN CONTRACTUAL LICENCES

Article 40

Members agree that some licensing practices or conditions pertaining to

intellectual property rights which restrain competition may have adverse effects on trade and may impede the transfer and dissemination of technology.

Nothing in this Agreement shall prevent Members from specifying in their legislation licensing practices or conditions that may in particular cases constitute an abuse of intellectual property rights having an adverse effect on competition in the relevant market. As provided above, a Member may adopt, consistently with the other provisions of this Agreement, appropriate measures to prevent or control such practices, which may include for example exclusive grantback conditions, conditions preventing challenges to validity and coercive package licensing, in the light of the relevant laws and regulations of that Member.

Each Member shall enter, upon request, into consultations with any other Member which has cause to believe that an intellectual property right owner that is a national or domiciliary of the Member to which the request for consultations has been addressed is undertaking practices in violation of the requesting Member's laws and regulations on the subject matter of this Section, and which wishes to secure compliance with such legislation, without prejudice to any action under the law and to the full freedom of an ultimate decision of either

Ref. code: 25595601032559XHY

240

Member. The Member addressed shall accord full and sympathetic consideration to, and shall afford adequate opportunity for, consultations with the requesting Member, and shall cooperate through supply of publicly available non-confidential information of relevance to the matter in question and of other information available to the Member, subject to domestic law and to the conclusion of mutually satisfactory agreements concerning the safeguarding of its confidentiality by the requesting Member.

A Member whose nationals or domiciliaries are subject to proceedings in another Member concerning alleged violation of that other Member's laws and regulations on the subject matter of this Section shall, upon request, be granted an opportunity for consultations by the other Member under the same conditions as those foreseen in paragraph 3.

PART III ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

SECTION 1: GENERAL OBLIGATIONS

Article 41

Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this

Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement, including expeditious remedies to prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements. These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.

Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights shall be fair and equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays.

Ref. code: 25595601032559XHY

241

Decisions on the merits of a case shall preferably be in writing and reasoned. They shall be made available at least to the parties to the proceeding without undue delay. Decisions on the merits of a case shall be based only on evidence in respect of which parties were offered the opportunity to be heard.

Parties to a proceeding shall have an opportunity for review by a judicial authority of final administrative decisions and, subject to jurisdictional provisions in a Member's law concerning the importance of a case, of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case. However, there shall be no obligation to provide an opportunity for review of acquittals in criminal cases.

It is understood that this Part does not create any obligation to put in place a judicial system for the enforcement of intellectual property rights distinct from that for the enforcement of law in general, nor does it affect the capacity of Members to enforce their law in general. Nothing in this Part creates any obligation with respect to the distribution of resources as between enforcement of intellectual property rights and the enforcement of law in general.

SECTION 2: CIVIL AND ADMINISTRATIVE PROCEDURES AND REMEDIES

Article 42 Fair and Equitable Procedures

Members shall make available to right holders586 civil judicial procedures

concerning the enforcement of any intellectual property right covered by this Agreement. Defendants shall have the right to written notice which is timely and contains sufficient detail, including the basis of the claims. Parties shall be allowed to be represented by independent legal counsel, and procedures shall not impose overly burdensome requirements concerning mandatory personal appearances. All parties to such procedures shall be duly entitled to substantiate their claims and to

586 For the purpose of this Part, the term "right holder" includes federations and

associations having legal standing to assert such rights.

Ref. code: 25595601032559XHY

242

present all relevant evidence. The procedure shall provide a means to identify and protect confidential information, unless this would be contrary to existing constitutional requirements.

Article 43 Evidence

The judicial authorities shall have the authority, where a party has

presented reasonably available evidence sufficient to support its claims and has specified evidence relevant to substantiation of its claims which lies in the control of the opposing party, to order that this evidence be produced by the opposing party, subject in appropriate cases to conditions which ensure the protection of confidential information.

In cases in which a party to a proceeding voluntarily and without good reason refuses access to, or otherwise does not provide necessary information within a reasonable period, or significantly impedes a procedure relating to an enforcement action, a Member may accord judicial authorities the authority to make preliminary and final determinations, affirmative or negative, on the basis of the information presented to them, including the complaint or the allegation presented by the party adversely affected by the denial of access to information, subject to providing the parties an opportunity to be heard on the allegations or evidence.

Article 44 Injunctions

The judicial authorities shall have the authority to order a party to desist

from an infringement, inter alia to prevent the entry into the channels of commerce in their jurisdiction of imported goods that involve the infringement of an intellectual property right, immediately after customs clearance of such goods. Members are not obliged to accord such authority in respect of protected subject matter acquired or ordered by a person prior to knowing or having reasonable grounds to know that

Ref. code: 25595601032559XHY

243

dealing in such subject matter would entail the infringement of an intellectual property right.

Notwithstanding the other provisions of this Part and provided that the provisions of Part II specifically addressing use by governments, or by third parties authorized by a government, without the authorization of the right holder are complied with, Members may limit the remedies available against such use to payment of remuneration in accordance with subparagraph (h) of Article 31. In other cases, the remedies under this Part shall apply or, where these remedies are inconsistent with a Member's law, declaratory judgments and adequate compensation shall be available.

Article 45 Damages

The judicial authorities shall have the authority to order the infringer to

pay the right holder damages adequate to compensate for the injury the right holder has suffered because of an infringement of that person’s intellectual property right by an infringer who knowingly, or with reasonable grounds to know, engaged in infringing activity.

The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney's fees. In appropriate cases, Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and/or payment of pre-established damages even where the infringer did not knowingly, or with reasonable grounds to know, engage in infringing activity.

Article 46 Other Remedies

In order to create an effective deterrent to infringement, the judicial

authorities shall have the authority to order that goods that they have found to be infringing be, without compensation of any sort, disposed of outside the channels of

Ref. code: 25595601032559XHY

244

commerce in such a manner as to avoid any harm caused to the right holder, or, unless this would be contrary to existing constitutional requirements, destroyed. The judicial authorities shall also have the authority to order that materials and implements the predominant use of which has been in the creation of the infringing goods be, without compensation of any sort, disposed of outside the channels of commerce in such a manner as to minimize the risks of further infringements. In considering such requests, the need for proportionality between the seriousness of the infringement and the remedies ordered as well as the interests of third parties shall be taken into account. In regard to counterfeit trademark goods, the simple removal of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient, other than in exceptional cases, to permit release of the goods into the channels of commerce.

Article 47 Right of Information

Members may provide that the judicial authorities shall have the

authority, unless this would be out of proportion to the seriousness of the infringement, to order the infringer to inform the right holder of the identity of third persons involved in the production and distribution of the infringing goods or services and of their channels of distribution.

Article 48 Indemnification of the Defendant

The judicial authorities shall have the authority to order a party at whose

request measures were taken and who has abused enforcement procedures to provide to a party wrongfully enjoined or restrained adequate compensation for the injury suffered because of such abuse. The judicial authorities shall also have the authority to order the applicant to pay the defendant expenses, which may include appropriate attorney's fees.

Ref. code: 25595601032559XHY

245

In respect of the administration of any law pertaining to the protection or enforcement of intellectual property rights, Members shall only exempt both public authorities and officials from liability to appropriate remedial measures where actions are taken or intended in good faith in the course of the administration of that law.

Article 49 Administrative Procedures

To the extent that any civil remedy can be ordered as a result of

administrative procedures on the merits of a case, such procedures shall conform to principles equivalent in substance to those set forth in this Section.

SECTION 3: PROVISIONAL MEASURES

Article 50

The judicial authorities shall have the authority to order prompt and effective provisional measures:

(a) to prevent an infringement of any intellectual property right from occurring, and in particular to prevent the entry into the channels of commerce in their jurisdiction of goods, including imported goods immediately after customs clearance;

(b) to preserve relevant evidence in regard to the alleged infringement.

The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder, or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed.

The judicial authorities shall have the authority to require the applicant to provide any reasonably available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty that the applicant is the right holder and that the

Ref. code: 25595601032559XHY

246

applicant’s right is being infringed or that such infringement is imminent, and to order the applicant to provide a security or equivalent assurance sufficient to protect the defendant and to prevent abuse.

Where provisional measures have been adopted inaudita altera parte, the parties affected shall be given notice, without delay after the execution of the measures at the latest. A review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a view to deciding, within a reasonable period after the notification of the measures, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed.

The applicant may be required to supply other information necessary for the identification of the goods concerned by the authority that will execute the provisional measures.

Without prejudice to paragraph 4, provisional measures taken on the basis of paragraphs 1 and 2 shall, upon request by the defendant, be revoked or otherwise cease to have effect, if proceedings leading to a decision on the merits of the case are not initiated within a reasonable period, to be determined by the judicial authority ordering the measures where a Member's law so permits or, in the absence of such a determination, not to exceed 20 working days or 31 calendar days, whichever is the longer.

Where the provisional measures are revoked or where they lapse due to any act or omission by the applicant, or where it is subsequently found that there has been no infringement or threat of infringement of an intellectual property right, the judicial authorities shall have the authority to order the applicant, upon request of the defendant, to provide the defendant appropriate compensation for any injury caused by these measures.

To the extent that any provisional measure can be ordered as a result of administrative procedures, such procedures shall conform to principles equivalent in substance to those set forth in this Section.

Ref. code: 25595601032559XHY

247

SECTION 4: SPECIAL REQUIREMENTS RELATED TO BORDER MEASURES587

Article 51 Suspension of Release by Customs Authorities

Members shall, in conformity with the provisions set out below, adopt

procedures588 to enable a right holder, who has valid grounds for suspecting that the importation of counterfeit trademark or pirated copyright goods589 may take place, to lodge an application in writing with competent authorities, administrative or judicial, for the suspension by the customs authorities of the release into free circulation of such goods. Members may enable such an application to be made in respect of goods which involve other infringements of intellectual property rights, provided that the requirements of this Section are met. Members may also provide for corresponding procedures concerning the suspension by the customs authorities of the release of infringing goods destined for exportation from their territories.

587 Where a Member has dismantled substantially all controls over movement of

goods across its border with another Member with which it forms part of a customs union, it shall not be required to apply the provisions of this Section at that border.

588 It is understood that there shall be no obligation to apply such procedures to imports of goods put on the market in another country by or with the consent of the right holder, or to goods in transit.

589 For the purposes of this Agreement: (a) "counterfeit trademark goods" shall mean any goods, including packaging,

bearing without authorization a trademark which is identical to the trademark validly registered in respect of such goods, or which cannot be distinguished in its essential aspects from such a trademark, and which thereby infringes the rights of the owner of the trademark in question under the law of the country of importation;

(b) "pirated copyright goods" shall mean any goods which are copies made without the consent of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of production and which are made directly or indirectly from an article where the making of that copy would have constituted an infringement of a copyright or a related right under the law of the country of importation.

Ref. code: 25595601032559XHY

248

Article 52 Application

Any right holder initiating the procedures under Article 51 shall be

required to provide adequate evidence to satisfy the competent authorities that, under the laws of the country of importation, there is prima facie an infringement of the right holder’s intellectual property right and to supply a sufficiently detailed description of the goods to make them readily recognizable by the customs authorities. The competent authorities shall inform the applicant within a reasonable period whether they have accepted the application and, where determined by the competent authorities, the period for which the customs authorities will take action.

Article 53 Security or Equivalent Assurance

The competent authorities shall have the authority to require an

applicant to provide a security or equivalent assurance sufficient to protect the defendant and the competent authorities and to prevent abuse. Such security or equivalent assurance shall not unreasonably deter recourse to these procedures.

Where pursuant to an application under this Section the release of goods involving industrial designs, patents, layout-designs or undisclosed information into free circulation has been suspended by customs authorities on the basis of a decision other than by a judicial or other independent authority, and the period provided for in Article 55 has expired without the granting of provisional relief by the duly empowered authority, and provided that all other conditions for importation have been complied with, the owner, importer, or consignee of such goods shall be entitled to their release on the posting of a security in an amount sufficient to protect the right holder for any infringement. Payment of such security shall not prejudice any other remedy available to the right holder, it being understood that

Ref. code: 25595601032559XHY

249

the security shall be released if the right holder fails to pursue the right of action within a reasonable period of time.

Article 54 Notice of Suspension

The importer and the applicant shall be promptly notified of the

suspension of the release of goods according to Article 51.

Article 55 Duration of Suspension

If, within a period not exceeding 10 working days after the applicant has

been served notice of the suspension, the customs authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other than the defendant, or that the duly empowered authority has taken provisional measures prolonging the suspension of the release of the goods, the goods shall be released, provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with; in appropriate cases, this time-limit may be extended by another 10 working days. If proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated, a review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a view to deciding, within a reasonable period, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed. Notwithstanding the above, where the suspension of the release of goods is carried out or continued in accordance with a provisional judicial measure, the provisions of paragraph 6 of Article 50 shall apply.

Ref. code: 25595601032559XHY

250

Article 56 Indemnification of the Importer and of the Owner of the Goods

Relevant authorities shall have the authority to order the applicant to

pay the importer, the consignee and the owner of the goods appropriate compensation for any injury caused to them through the wrongful detention of goods or through the detention of goods released pursuant to Article 55.

Article 57 Right of Inspection and Information

Without prejudice to the protection of confidential information, Members

shall provide the competent authorities the authority to give the right holder sufficient opportunity to have any goods detained by the customs authorities inspected in order to substantiate the right holder’s claims. The competent authorities shall also have authority to give the importer an equivalent opportunity to have any such goods inspected. Where a positive determination has been made on the merits of a case, Members may provide the competent authorities the authority to inform the right holder of the names and addresses of the consignor, the importer and the consignee and of the quantity of the goods in question.

Article 58 Ex Officio Action

Where Members require competent authorities to act upon their own

initiative and to suspend the release of goods in respect of which they have acquired prima facie evidence that an intellectual property right is being infringed:

Ref. code: 25595601032559XHY

251

(a) the competent authorities may at any time seek from the right holder any information that may assist them to exercise these powers;

(b) the importer and the right holder shall be promptly notified of the suspension. Where the importer has lodged an appeal against the suspension with the competent authorities, the suspension shall be subject to the conditions, mutatis mutandis, set out at Article 55;

(c) Members shall only exempt both public authorities and officials from liability to appropriate remedial measures where actions are taken or intended in good faith.

Article 59 Remedies

Without prejudice to other rights of action open to the right holder and

subject to the right of the defendant to seek review by a judicial authority, competent authorities shall have the authority to order the destruction or disposal of infringing goods in accordance with the principles set out in Article 46. In regard to counterfeit trademark goods, the authorities shall not allow the re-exportation of the infringing goods in an unaltered state or subject them to a different customs procedure, other than in exceptional circumstances.

Article 60 De Minimis Imports

Members may exclude from the application of the above provisions

small quantities of goods of a non-commercial nature contained in travellers' personal luggage or sent in small consignments.

Ref. code: 25595601032559XHY

252

SECTION 5: CRIMINAL PROCEDURES

Article 61

Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the predominant use of which has been in the commission of the offence. Members may provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of infringement of intellectual property rights, in particular where they are committed wilfully and on a commercial scale.

PART VI TRANSITIONAL ARRANGEMENTS

Article 65

Transitional Arrangements

Subject to the provisions of paragraphs 2, 3 and 4, no Member shall be obliged to apply the provisions of this Agreement before the expiry of a general period of one year following the date of entry into force of the WTO Agreement.

A developing country Member is entitled to delay for a further period of four years the date of application, as defined in paragraph 1, of the provisions of this Agreement other than Articles 3, 4 and 5.

Any other Member which is in the process of transformation from a centrally-planned into a market, free-enterprise economy and which is undertaking structural reform of its intellectual property system and facing special problems in

Ref. code: 25595601032559XHY

253

the preparation and implementation of intellectual property laws and regulations, may also benefit from a period of delay as foreseen in paragraph 2.

To the extent that a developing country Member is obliged by this Agreement to extend product patent protection to areas of technology not so protectable in its territory on the general date of application of this Agreement for that Member, as defined in paragraph 2, it may delay the application of the provisions on product patents of Section 5 of Part II to such areas of technology for an additional period of five years.

A Member availing itself of a transitional period under paragraphs 1, 2, 3 or 4 shall ensure that any changes in its laws, regulations and practice made during that period do not result in a lesser degree of consistency with the provisions of this Agreement.

Article 66 Least-Developed Country Members

In view of the special needs and requirements of least-developed

country Members, their economic, financial and administrative constraints, and their need for flexibility to create a viable technological base, such Members shall not be required to apply the provisions of this Agreement, other than Articles 3, 4 and 5, for a period of 10 years from the date of application as defined under paragraph 1 of Article 65. The Council for TRIPS shall, upon duly motivated request by a least-developed country Member, accord extensions of this period.

Developed country Members shall provide incentives to enterprises and institutions in their territories for the purpose of promoting and encouraging technology transfer to least-developed country Members in order to enable them to create a sound and viable technological base.

Ref. code: 25595601032559XHY

254

Article 67 Technical Cooperation

In order to facilitate the implementation of this Agreement, developed

country Members shall provide, on request and on mutually agreed terms and conditions, technical and financial cooperation in favour of developing and least-developed country Members. Such cooperation shall include assistance in the preparation of laws and regulations on the protection and enforcement of intellectual property rights as well as on the prevention of their abuse, and shall include support regarding the establishment or reinforcement of domestic offices and agencies relevant to these matters, including the training of personnel.

PART VII INSTITUTIONAL ARRANGEMENTS; FINAL PROVISIONS

Article 72

Reservations

Reservations may not be entered in respect of any of the provisions of this Agreement without the consent of the other Members.

Ref. code: 25595601032559XHY

255

Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971)

Article 1

Establishment of a Union The countries to which this Convention applies constitute a Union for the protection of the rights of authors in their literary and artistic works.

Article 2 Protected Works:

1. “Literary and artistic works”; 2. Possible requirement of fixation; 3. Derivative works;

4. Official texts; 5. Collections; 6. Obligation to protect; beneficiaries of protection; 7. Works of applied art and industrial designs; 8. News

(1) The expression “literary and artistic works” shall include every

production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words; cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography; photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography; works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.

(2) It shall, however, be a matter for legislation in the countries of the Union to prescribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form.

Ref. code: 25595601032559XHY

256

(3) Translations, adaptations, arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work.

(4) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the protection to be granted to official texts of a legislative, administrative and legal nature, and to official translations of such texts.

(5) Collections of literary or artistic works such as encyclopaedias and anthologies which, by reason of the selection and arrangement of their contents, constitute intellectual creations shall be protected as such, without prejudice to the copyright in each of the works forming part of such collections.

(6) The works mentioned in this Article shall enjoy protection in all countries of the Union. This protection shall operate for the benefit of the author and his successors in title.

(7) Subject to the provisions of Article 7(4) of this Convention, it shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the extent of the application of their laws to works of applied art and industrial designs and models, as well as the conditions under which such works, designs and models shall be protected. Works protected in the country of origin solely as designs and models shall be entitled in another country of the Union only to such special protection as is granted in that country to designs and models; however, if no such special protection is granted in that country, such works shall be protected as artistic works.

(8) The protection of this Convention shall not apply to news of the day or to miscellaneous facts having the character of mere items of press information.

Ref. code: 25595601032559XHY

257

Article 2bis Possible Limitation of Protection of Certain Works:

1. Certain speeches; 2. Certain uses of lectures and addresses; 3. Right to make collections of such works

(1) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to

exclude, wholly or in part, from the protection provided by the preceding Article political speeches and speeches delivered in the course of legal proceedings.

(2) It shall also be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the conditions under which lectures, addresses and other works of the same nature which are delivered in public may be reproduced by the press, broadcast, communicated to the public by wire and made the subject of public communication as envisaged in Article 11bis(1) of this Convention, when such use is justified by the informatory purpose.

(3) Nevertheless, the author shall enjoy the exclusive right of making a collection of his works mentioned in the preceding paragraphs.

Article 3 Criteria of Eligibility for Protection:

1. Nationality of author; place of publication of work; 2. Residence of author; 3: “Published” works; 4. “Simultaneously published” works

(1) The protection of this Convention shall apply to: (a) authors who are nationals of one of the countries of the Union, for their works, whether published or not; (b) authors who are not nationals of one of the countries of the Union, for their works first published in one of those countries, or simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union.

Ref. code: 25595601032559XHY

258

(2) Authors who are not nationals of one of the countries of the Union but who have their habitual residence in one of them shall, for the purposes of this Convention, be assimilated to nationals of that country.

(3) The expression “published works” means works published with the consent of their authors, whatever may be the means of manufacture of the copies, provided that the availability of such copies has been such as to satisfy the reasonable requirements of the public, having regard to the nature of the work. The performance of a dramatic, dramatico-musical, cinematographic or musical work, the public recitation of a literary work, the communication by wire or the broadcasting of literary or artistic works, the exhibition of a work of art and the construction of a work of architecture shall not constitute publication.

(4) A work shall be considered as having been published simultaneously in several countries if it has been published in two or more countries within thirty days of its first publication.

Article 4 Criteria of Eligibility for Protection of Cinematographic Works, Works of Architecture

and Certain Artistic Works

The protection of this Convention shall apply, even if the conditions of Article 3 are not fulfilled, to:

(a) authors of cinematographic works the maker of which has his headquarters or habitual residence in one of the countries of the Union;

(b) authors of works of architecture erected in a country of the Union or of other artistic works incorporated in a building or other structure located in a country of the Union.

Ref. code: 25595601032559XHY

259

Article 5 Rights Guaranteed:

1. and 2. Outside the country of origin; 3. In the country of origin; 4. “Country of origin”

(1) Authors shall enjoy, in respect of works for which they are protected

under this Convention, in countries of the Union other than the country of origin, the rights which their respective laws do now or may hereafter grant to their nationals, as well as the rights specially granted by this Convention.

(2) The enjoyment and the exercise of these rights shall not be subject to any formality; such enjoyment and such exercise shall be independent of the existence of protection in the country of origin of the work. Consequently, apart from the provisions of this Convention, the extent of protection, as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the laws of the country where protection is claimed.

(3) Protection in the country of origin is governed by domestic law. However, when the author is not a national of the country of origin of the work for which he is protected under this Convention, he shall enjoy in that country the same rights as national authors.

(4) The country of origin shall be considered to be: (a) in the case of works first published in a country of the Union, that country; in the case of works published simultaneously in several countries of the Union which grant different terms of protection, the country whose legislation grants the shortest term of protection; (b) in the case of works published simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union, the latter country; (c) in the case of unpublished works or of works first published in a country outside the Union, without simultaneous publication in a country of the Union, the country of the Union of which the author is a national, provided that:

Ref. code: 25595601032559XHY

260

(i) when these are cinematographic works the maker of which has his headquarters or his habitual residence in a country of the Union, the country of origin shall be that country, and

(ii) when these are works of architecture erected in a country of the Union or other artistic works incorporated in a building or other structure located in a country of the Union, the country of origin shall be that country.

Article 6

Possible Restriction of Protection in Respect of Certain Works of Nationals of Certain Countries Outside the Union:

1. In the country of the first publication and in other countries; 2. No retroactivity; 3. Notice

(1) Where any country outside the Union fails to protect in an adequate

manner the works of authors who are nationals of one of the countries of the Union, the latter country may restrict the protection given to the works of authors who are, at the date of the first publication thereof, nationals of the other country and are not habitually resident in one of the countries of the Union. If the country of first publication avails itself of this right, the other countries of the Union shall not be required to grant to works thus subjected to special treatment a wider protection than that granted to them in the country of first publication.

(2) No restrictions introduced by virtue of the preceding paragraph shall affect the rights which an author may have acquired in respect of a work published in a country of the Union before such restrictions were put into force.

(3) The countries of the Union which restrict the grant of copyright in accordance with this Article shall give notice thereof to the Director General of the World Intellectual Property Organization (hereinafter designated as “the Director General”) by a written declaration specifying the countries in regard to which protection is restricted, and the restrictions to which rights of authors who are

Ref. code: 25595601032559XHY

261

nationals of those countries are subjected. The Director General shall immediately communicate this declaration to all the countries of the Union.

Article 6bis

Moral Rights: 1. To claim authorship; to object to certain modifications and other derogatory

actions; 2. After the author's death; 3. Means of redress

(1) Independently of the author's economic rights, and even after the

transfer of the said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.

(2) The rights granted to the author in accordance with the preceding paragraph shall, after his death, be maintained, at least until the expiry of the economic rights, and shall be exercisable by the persons or institutions authorized by the legislation of the country where protection is claimed. However, those countries whose legislation, at the moment of their ratification of or accession to this Act, does not provide for the protection after the death of the author of all the rights set out in the preceding paragraph may provide that some of these rights may, after his death, cease to be maintained.

(3) The means of redress for safeguarding the rights granted by this Article shall be governed by the legislation of the country where protection is claimed.

Article 7 Term of Protection:

1. Generally; 2. For cinematographic works; 3. For anonymous and pseudonymous works;

4. For photographic works and works of applied art; 5. Starting date of computation; 6. Longer terms; 7. Shorter terms; 8. Applicable law; “comparison” of terms

Ref. code: 25595601032559XHY

262

(1) The term of protection granted by this Convention shall be the life of

the author and fifty years after his death. (2) However, in the case of cinematographic works, the countries of the

Union may provide that the term of protection shall expire fifty years after the work has been made available to the public with the consent of the author, or, failing such an event within fifty years from the making of such a work, fifty years after the making.

(3) In the case of anonymous or pseudonymous works, the term of protection granted by this Convention shall expire fifty years after the work has been lawfully made available to the public. However, when the pseudonym adopted by the author leaves no doubt as to his identity, the term of protection shall be that provided in paragraph (1). If the author of an anonymous or pseudonymous work discloses his identity during the above-mentioned period, the term of protection applicable shall be that provided in paragraph (1). The countries of the Union shall not be required to protect anonymous or pseudonymous works in respect of which it is reasonable to presume that their author has been dead for fifty years.

(4) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the term of protection of photographic works and that of works of applied art in so far as they are protected as artistic works; however, this term shall last at least until the end of a period of twenty-five years from the making of such a work.

(5) The term of protection subsequent to the death of the author and the terms provided by paragraphs (2), (3) and (4) shall run from the date of death or of the event referred to in those paragraphs, but such terms shall always be deemed to begin on the first of January of the year following the death or such event.

(6) The countries of the Union may grant a term of protection in excess of those provided by the preceding paragraphs.

(7) Those countries of the Union bound by the Rome Act of this Convention which grant, in their national legislation in force at the time of signature of the present Act, shorter terms of protection than those provided for in the

Ref. code: 25595601032559XHY

263

preceding paragraphs shall have the right to maintain such terms when ratifying or acceding to the present Act.

(8) In any case, the term shall be governed by the legislation of the country where protection is claimed; however, unless the legislation of that country otherwise provides, the term shall not exceed the term fixed in the country of origin of the work.

Article 7bis

Term of Protection for Works of Joint Authorship

The provisions of the preceding Article shall also apply in the case of a work of joint authorship, provided that the terms measured from the death of the author shall be calculated from the death of the last surviving author.

Article 8 Right of Translation

Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall

enjoy the exclusive right of making and of authorizing the translation of their works throughout the term of protection of their rights in the original works.

Article 9 Right of Reproduction:

1. Generally; 2. Possible exceptions; 3. Sound and visual recordings

(1) Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.

(2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such

Ref. code: 25595601032559XHY

264

reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

(3) Any sound or visual recording shall be considered as a reproduction for the purposes of this Convention.

Article 10 Certain Free Uses of Works:

1. Quotations; 2. Illustrations for teaching; 3. Indication of source and author

(1) It shall be permissible to make quotations from a work which has already been lawfully made available to the public, provided that their making is compatible with fair practice, and their extent does not exceed that justified by the purpose, including quotations from newspaper articles and periodicals in the form of press summaries.

(2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union, and for special agreements existing or to be concluded between them, to permit the utilization, to the extent justified by the purpose, of literary or artistic works by way of illustration in publications, broadcasts or sound or visual recordings for teaching, provided such utilization is compatible with fair practice.

(3) Where use is made of works in accordance with the preceding paragraphs of this Article, mention shall be made of the source, and of the name of the author if it appears thereon.

Article 10bis Further Possible Free Uses of Works:

1. Of certain articles and broadcast works; 2. Of works seen or heard in connection with current events

(1) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to

permit the reproduction by the press, the broadcasting or the communication to the public by wire of articles published in newspapers or periodicals on current

Ref. code: 25595601032559XHY

265

economic, political or religious topics, and of broadcast works of the same character, in cases in which the reproduction, broadcasting or such communication thereof is not expressly reserved. Nevertheless, the source must always be clearly indicated; the legal consequences of a breach of this obligation shall be determined by the legislation of the country where protection is claimed.

(2) It shall also be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the conditions under which, for the purpose of reporting current events by means of photography, cinematography, broadcasting or communication to the public by wire, literary or artistic works seen or heard in the course of the event may, to the extent justified by the informatory purpose, be reproduced and made available to the public.

Article 11 Certain Rights in Dramatic and Musical Works:

1. Right of public performance and of communication to the public of a performance;

2. In respect of translations

(1) Authors of dramatic, dramatico-musical and musical works shall enjoy the exclusive right of authorizing:

(i) the public performance of their works, including such public performance by any means or process; (ii) any communication to the public of the performance of their works.

(2) Authors of dramatic or dramatico-musical works shall enjoy, during

the full term of their rights in the original works, the same rights with respect to translations thereof.

Ref. code: 25595601032559XHY

266

Article 11bis Broadcasting and Related Rights:

1. Broadcasting and other wireless communications, public communication of broadcast by wire or rebroadcast,

public communication of broadcast by loudspeaker or analogous instruments; 2. Compulsory licenses; 3. Recording; ephemeral recordings

(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of

authorizing: (i) the broadcasting of their works or the communication thereof to the

public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images;

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one;

(iii) the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work. (2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to

determine the conditions under which the rights mentioned in the preceding paragraph may be exercised, but these conditions shall apply only in the countries where they have been prescribed. They shall not in any circumstances be prejudicial to the moral rights of the author, nor to his right to obtain equitable remuneration which, in the absence of agreement, shall be fixed by competent authority.

(3) In the absence of any contrary stipulation, permission granted in accordance with paragraph (1) of this Article shall not imply permission to record, by means of instruments recording sounds or images, the work broadcast. It shall, however, be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the regulations for ephemeral recordings made by a broadcasting organization by means of its own facilities and used for its own broadcasts. The preservation of these

Ref. code: 25595601032559XHY

267

recordings in official archives may, on the ground of their exceptional documentary character, be authorized by such legislation.

Article 11ter Certain Rights in Literary Works:

1. Right of public recitation and of communication to the public of a recitation; 2. In respect of translations

(1) Authors of literary works shall enjoy the exclusive right of authorizing:

(i) the public recitation of their works, including such public recitation by any means or process; (ii) any communication to the public of the recitation of their works. (2) Authors of literary works shall enjoy, during the full term of their rights

in the original works, the same rights with respect to translations thereof.

Article 12 Right of Adaptation, Arrangement and Other Alteration

Authors of literary or artistic works shall enjoy the exclusive right of

authorizing adaptations, arrangements and other alterations of their works.

Article 13 Possible Limitation of the Right of Recording of Musical Works and Any Words

Pertaining Thereto: 1. Compulsory licenses; 2. Transitory measures;

3. Seizure on importation of copies made without the author's permission

(1) Each country of the Union may impose for itself reservations and conditions on the exclusive right granted to the author of a musical work and to the author of any words, the recording of which together with the musical work has already been authorized by the latter, to authorize the sound recording of that

Ref. code: 25595601032559XHY

268

musical work, together with such words, if any; but all such reservations and conditions shall apply only in the countries which have imposed them and shall not, in any circumstances, be prejudicial to the rights of these authors to obtain equitable remuneration which, in the absence of agreement, shall be fixed by competent authority.

(2) Recordings of musical works made in a country of the Union in accordance with Article 13(3) of the Conventions signed at Rome on June 2, 1928, and at Brussels on June 26, 1948, may be reproduced in that country without the permission of the author of the musical work until a date two years after that country becomes bound by this Act.

(3) Recordings made in accordance with paragraphs (1) and (2) of this Article and imported without permission from the parties concerned into a country where they are treated as infringing recordings shall be liable to seizure.

Article 14 Cinematographic and Related Rights:

1. Cinematographic adaptation and reproduction; distribution; public performance and public communication by wire of works thus adapted or

reproduced; 2. Adaptation of cinematographic productions; 3. No compulsory licenses

(1) Authors of literary or artistic works shall have the exclusive right of

authorizing: (i) the cinematographic adaptation and reproduction of these works, and

the distribution of the works thus adapted or reproduced; (ii) the public performance and communication to the public by wire of

the works thus adapted or reproduced. (2) The adaptation into any other artistic form of a cinematographic

production derived from literary or artistic works shall, without prejudice to the authorization of the author of the cinematographic production, remain subject to the authorization of the authors of the original works.

Ref. code: 25595601032559XHY

269

(3) The provisions of Article 13(1) shall not apply.

Article 14bis Special Provisions Concerning Cinematographic Works:

1. Assimilation to “original” works; 2. Ownership; limitation of certain rights of certain contributors;

3. Certain other contributors

(1) Without prejudice to the copyright in any work which may have been adapted or reproduced, a cinematographic work shall be protected as an original work. The owner of copyright in a cinematographic work shall enjoy the same rights as the author of an original work, including the rights referred to in the preceding Article.

(2) (a) Ownership of copyright in a cinematographic work shall be a matter

for legislation in the country where protection is claimed. (b) However, in the countries of the Union which, by legislation, include among the owners of copyright in a cinematographic work authors who have brought contributions to the making of the work, such authors, if they have undertaken to bring such contributions, may not, in the absence of any contrary or special stipulation, object to the reproduction, distribution, public performance, communication to the public by wire, broadcasting or any other communication to the public, or to the subtitling or dubbing of texts, of the work.

(c) The question whether or not the form of the undertaking referred to above should, for the application of the preceding subparagraph (b), be in a written agreement or a written act of the same effect shall be a matter for the legislation of the country where the maker of the cinematographic work has his headquarters or habitual residence. However, it shall be a matter for the legislation of the country of the Union where protection is claimed to provide that the said undertaking

Ref. code: 25595601032559XHY

270

shall be in a written agreement or a written act of the same effect. The countries whose legislation so provides shall notify the Director General by means of a written declaration, which will be immediately communicated by him to all the other countries of the Union.

(d) By “contrary or special stipulation” is meant any restrictive condition which is relevant to the aforesaid undertaking. (3) Unless the national legislation provides to the contrary, the provisions

of paragraph (2)(b) above shall not be applicable to authors of scenarios, dialogues and musical works created for the making of the cinematographic work, or to the principal director thereof. However, those countries of the Union whose legislation does not contain rules providing for the application of the said paragraph (2)(b) to such director shall notify the Director General by means of a written declaration, which will be immediately communicated by him to all the other countries of the Union.

Article 14ter “Droit de suite” in Works of Art and Manuscripts:

1. Right to an interest in resales; 2. Applicable law; 3. Procedure

(1) The author, or after his death the persons or institutions authorized by national legislation, shall, with respect to original works of art and original manuscripts of writers and composers, enjoy the inalienable right to an interest in any sale of the work subsequent to the first transfer by the author of the work.

(2) The protection provided by the preceding paragraph may be claimed in a country of the Union only if legislation in the country to which the author belongs so permits, and to the extent permitted by the country where this protection is claimed.

(3) The procedure for collection and the amounts shall be matters for determination by national legislation.

Ref. code: 25595601032559XHY

271

Article 15 Right to Enforce Protected Rights:

1. Where author's name is indicated or where pseudonym leaves no doubt as to author's identity;

2. In the case of cinematographic works; 3. In the case of anonymous and pseudonymous works;

4. In the case of certain unpublished works of unknown authorship

(1) In order that the author of a literary or artistic work protected by this Convention shall, in the absence of proof to the contrary, be regarded as such, and consequently be entitled to institute infringement proceedings in the countries of the Union, it shall be sufficient for his name to appear on the work in the usual manner. This paragraph shall be applicable even if this name is a pseudonym, where the pseudonym adopted by the author leaves no doubt as to his identity.

(2) The person or body corporate whose name appears on a cinematographic work in the usual manner shall, in the absence of proof to the contrary, be presumed to be the maker of the said work.

(3) In the case of anonymous and pseudonymous works, other than those referred to in paragraph (1) above, the publisher whose name appears on the work shall, in the absence of proof to the contrary, be deemed to represent the author, and in this capacity he shall be entitled to protect and enforce the author's rights. The provisions of this paragraph shall cease to apply when the author reveals his identity and establishes his claim to authorship of the work.

(4) (a) In the case of unpublished works where the identity of the author is

unknown, but where there is every ground to presume that he is a national of a country of the Union, it shall be a matter for legislation in that country to designate the competent authority which shall represent the author and shall be entitled to protect and enforce his rights in the countries of the Union.

Ref. code: 25595601032559XHY

272

(b) Countries of the Union which make such designation under the terms of this provision shall notify the Director General by means of a written declaration giving full information concerning the authority thus designated. The Director General shall at once communicate this declaration to all other countries of the Union.

Article 16 Infringing Copies:

1. Seizure; 2. Seizure on importation; 3. Applicable law

(1) Infringing copies of a work shall be liable to seizure in any country of the Union where the work enjoys legal protection. (2) The provisions of the preceding paragraph shall also apply to reproductions coming from a country where the work is not protected, or has ceased to be protected. (3) The seizure shall take place in accordance with the legislation of each country.

Article 17 Possibility of Control of Circulation, Presentation and Exhibition of Works

The provisions of this Convention cannot in any way affect the right of

the Government of each country of the Union to permit, to control, or to prohibit, by legislation or regulation, the circulation, presentation, or exhibition of any work or production in regard to which the competent authority may find it necessary to exercise that right.

Ref. code: 25595601032559XHY

273

Article 18 Works Existing on Convention's Entry Into Force:

1. Protectable where protection not yet expired in country of origin; 2. Non-protectable where protection already expired in country where it is claimed;

3. Application of these principles; 4. Special cases

(1) This Convention shall apply to all works which, at the moment of its coming into force, have not yet fallen into the public domain in the country of origin through the expiry of the term of protection.

(2) If, however, through the expiry of the term of protection which was previously granted, a work has fallen into the public domain of the country where protection is claimed, that work shall not be protected anew.

(3) The application of this principle shall be subject to any provisions contained in special conventions to that effect existing or to be concluded between countries of the Union. In the absence of such provisions, the respective countries shall determine, each in so far as it is concerned, the conditions of application of this principle.

(4) The preceding provisions shall also apply in the case of new accessions to the Union and to cases in which protection is extended by the application of Article 7 or by the abandonment of reservations.

Article 19 Protection Greater than Resulting from Convention

The provisions of this Convention shall not preclude the making of a

claim to the benefit of any greater protection which may be granted by legislation in a country of the Union.

Ref. code: 25595601032559XHY

274

Article 20 Special Agreements Among Countries of the Union

The Governments of the countries of the Union reserve the right to enter

into special agreements among themselves, in so far as such agreements grant to authors more extensive rights than those granted by the Convention, or contain other provisions not contrary to this Convention. The provisions of existing agreements which satisfy these conditions shall remain applicable.

Article 21 Special Provisions Regarding Developing Countries: 1. Reference to Appendix; 2. Appendix part of Act

(1) Special provisions regarding developing countries are included in the

Appendix. (2) Subject to the provisions of Article 28(1)(b), the Appendix forms an

integral part of this Act.

Ref. code: 25595601032559XHY

275

International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations

Done at Rome on October 26, 1961 (Rome Convention)

Article 2 (Protection given by the Convention. Definition of National Treatment)

For the purposes of this Convention, national treatment shall mean the

treatment accorded by the domestic law of the Contracting State in which protection is claimed:

a) to performers who are its nationals, as regards performances taking place, broadcast, or first fixed, on its territory;

b) to producers of phonograms who are its nationals, as regards phonograms first fixed or first published on its territory;

c) to broadcasting organisations which have their headquarters on its territory, as regards broadcasts transmitted from transmitters situated on its territory.

National treatment shall be subject to the protection specifically guaranteed, and the limitations specifically provided for, in this Convention.

Article 3 (Definitions : (a) Performers; (b) Phonogram; ( c) Producers of Phonograms; (d)

Publication; (e) Reproduction; (f) Broadcasting; (g) Rebroadcasting)

For the purposes of this Convention: a) "performers" means actors, singers, musicians, dancers and other

persons who act, sing, deliver, declaim, play in, or otherwise perform literary or artistic works;

b) "phonogram" means any exclusively aural fixation of sounds of a performance or of other sounds;

c) "producer of phonograms" means the person who, or the legal entily which, first fixes the sounds of a performance or other sounds;

Ref. code: 25595601032559XHY

276

d) "publication" means the offering of copies of a phonogram to the public in reasonable quantity;

e) "reproduction" means the making of a copy or copies of a fixation; f) "broadcasting" means the transmission by wireless means for public

reception of sounds or of images and sounds; g) "rebroadcasting" means the simultaneous broadcasting by one

broadcasting organization of the broadcast of another broadcasting organization.

Article 4 (Performances Protected, Points of Attachment for Performers)

Each Contracting State shall grant national treatment to performers if any

of the following conditions is met: a) the performance takes place in another Contracting State; b) the performance is incorporated in a phonogram which is protected

under Article 5 of this Convention; c) the performance, not being fixed on a phonogram, is carried by a

broadcast which is protected by Article 6 of this Convention.

Article 5 (Protected Phonogram: 1. Points of Attachment for Producers of Phonograms; 2.

Simultaneous Publication; 3. Power to exclude certain Criteria)

Each Contracting State shall grant national treatment to producers of phonograms if any of the following conditions is met;

a) the producer of the phonogram is a national of another Contracting State (criterion of nationality);

b) the first fixation of the sound was made in another Contracting State (criterion of fixation)

c) the phonogram was first published in another Contracting State (criterion of publication).

Ref. code: 25595601032559XHY

277

If a phonogram was first published in a non—contracting State but if it was also published, within thirty days of its first publication, in a Contracting State (simultaneous publication), it shall be considered as first published in the Contracting State.

By means of a notification deposited with the Secretary—General of the United Nations, any Contracting State may declare that it will not apply the criterion of publication or, alternatively, the criterion of fixation, Such notification may be deposited at the time ratification, acceptance or acessories, or at any time thereafter; in the last case, it shall become affective six months after it has been deposited.

Article 6 (Protected Broadcasts: 1. Points of Attachment for Broadcasting Organizations; 2.

Power to Reserve)

Each Contracting State shall grant national treatment to broadcasting organisations if either of the following conditions is met;

a) the headquarters of the broadcasting organization is situated in another Contracting State;

b) the broadcast was transmitted from a transmitter situated in another Contracting State.

By means of a notification deposited with the Secretary General of the United Nations, any Contracting State may declare that it will protect broadcasts only if the headquarters of the broadcasting organisation is situated in another Contracting State and the broadcast was transmitted from a transmitter situated in the same Contracting State. Such notification may be deposited at the time of ratification, acceptance or accession, or at any time thereafter; in the last case, it shall become affective six months after it has been deposited.

Ref. code: 25595601032559XHY

278

Article 9 (Variety and Circus Artists)

Any Contracting State may, by its domestic laws and regulations, extend

the protection provided for in this Convention to artists who do not perform literary or artistic works.

Ref. code: 25595601032559XHY

279

Paris Convention for the Protection of Industrial Property

Article 10bis

Unfair Competition

(1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries effective protection against unfair competition.

(2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition.

(3) The following in particular shall be prohibited: (i) all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;

(ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;

(iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods.

Ref. code: 25595601032559XHY

280

AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION

Article II

Scope of the WTO

The WTO shall provide the common institutional framework for the conduct of trade relations among its Members in matters related to the agreements and associated legal instruments included in the Annexes to this Agreement.

The agreements and associated legal instruments included in Annexes 1, 2 and 3 (hereinafter referred to as "Multilateral Trade Agreements") are integral parts of this Agreement, binding on all Members.

The agreements and associated legal instruments included in Annex 4 (hereinafter referred to as "Plurilateral Trade Agreements") are also part of this Agreement for those Members that have Page 10 accepted them, and are binding on those Members. The Plurilateral Trade Agreements do not create either obligations or rights for Members that have not accepted them.

The General Agreement on Tariffs and Trade 1994 as specified in Annex 1A (hereinafter referred to as "GATT 1994") is legally distinct from the General Agreement on Tariffs and Trade, dated 30 October 1947, annexed to the Final Act Adopted at the Conclusion of the Second Session of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment, as subsequently rectified, amended or modified (hereinafter referred to as "GATT 1947").

Article XI Original Membership

The contracting parties to GATT 1947 as of the date of entry into force of this Agreement, and the European Communities, which accept this Agreement and the Multilateral Trade Agreements and for which Schedules of Concessions and Commitments are annexed to GATT 1994 and for which Schedules of Specific Commitments are annexed to GATS shall become original Members of the WTO

Ref. code: 25595601032559XHY

281

พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. ๒๕๓๗

มาตรา ๔

ในพระราชบญญตน ผสรางสรรค หมายความวา ผท าหรอผกอใหเกดงานสรางสรรคอยางใดอยางหนง ทเปน

งานอนมลขสทธ ตามพระราชบญญตน ลขสทธ หมายความวา สทธแตผเดยวทจะท าการใด ๆ ตามพระราชบญญตนเกยวกบ

งานทผสรางสรรคไดท าขน วรรณกรรม หมายความวา งานนพนธทท าขนทกชนด เชน หนงสอ จลสาร สงเขยน

สงพมพ ปาฐกถา เทศนา ค าปราศรย สนทรพจน และใหหมายความรวมถงโปรแกรมคอมพวเตอรดวยโปรแกรมคอมพวเตอร หมายความวา ค าสง ชดค าสง หรอสงอนใดทน าไปใชกบเครองคอมพวเตอร เพอใหเครองคอมพวเตอรท างานหรอเพอใหไดรบผลอยางหนงอยางใด ทงน ไมวาจะเปนภาษาโปรแกรมคอมพวเตอรในลกษณะใด

นาฏกรรม หมายความวา งานเกยวกบการร า การเตน การท าทา หรอการแสดงทประกอบขนเปนเรองราว และใหหมายความรวมถงการแสดงโดยวธใบดวย

ศลปกรรม หมายความวา งานอนมลกษณะอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางดงตอไปน (๑) งานจตรกรรม ไดแก งานสรางสรรครปทรงทประกอบดวยเสน แสง ส หรอสงอน

อยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกน ลงบนวสดอยางเดยวหรอหลายอยาง (๒) งานประตมากรรม ไดแก งานสรางสรรครปทรงทเกยวกบปรมาตรทสมผสและจบ

ตองได (๓) งานภาพพมพ ไดแก งานสรางสรรคภาพดวยกรรมวธทางการพมพ และหมายความ

รวมถงแมพมพ หรอแบบพมพทใชในการพมพดวย (๔) งานสถาปตยกรรม ไดแก งานออกแบบอาคารหรอสงปลกสราง งานออกแบบ

ตกแตงภายในหรอภายนอก ตลอดจนบรเวณของอาคารหรอสงปลกสราง หรอการสรางสรรคหนจ าลองของอาคารหรอสงปลกสราง

(๕) งานภาพถาย ไดแก งานสรางสรรคภาพทเกดจากการใชเครองมอบนทกภาพโดยใหแสงผานเลนซไปยงฟลมหรอกระจก และลางดวยน ายาซงมสตรเฉพาะ หรอดวยกรรมวธใด ๆ อนท าใหเกดภาพขน หรอการบนทกภาพโดยเครองมอหรอวธการอยางอน

(๖) งานภาพประกอบ แผนท โครงสราง ภาพราง หรองานสรางสรรครปทรงสามมตอนเกยวกบภมศาสตร ภมประเทศ หรอวทยาศาสตร

Ref. code: 25595601032559XHY

282

(๗) งานศลปะประยกต ไดแก งานทน าเอางานตาม (๑) ถง (๖) อยางใดอยางหนงหรอหลายอยางรวมกนไปใชประโยชนอยางอน นอกเหนอจากการชนชมในคณคาของตวงานดงกลาวนน เชน น าไปใชสอย น าไปตกแตงวสดหรอสงของอนเปนเครองใช หรอน าไปใชเพอประโยชนทางการคา

ทงน ไมวางานตาม (๑) ถง (๗) จะมคณคาทางศลปะหรอไม และใหหมายความรวมถง ภาพถายและ แผนผง ของงานดงกลาวดวย

ดนตรกรรม หมายความวา งานเกยวกบเพลงทแตงขนเพอบรรเลงหรอขบรอง ไมวาจะมท านอง และค ารอง หรอมท านองอยางเดยว และใหหมายความรวมถงโนตเพลงหรอแผนภมเพลงทไดแยกและเรยบเรยงเสยงประสานแลว

โสตทศนวสด หมายความวา งานอนประกอบดวยล าดบของภาพโดยบนทกลงในวสดไมวาจะมลกษณะอยางใด อนสามารถทจะน ามาเลนซ าไดอกโดยใชเครองมอทจ าเปนส าหรบการใชวสดนน และใหหมายความรวมถงเสยงประกอบงานนนดวย ถาม

ภาพยนตร หมายความวา โสตทศนวสดอนประกอบดวยล าดบของภาพ ซงสามารถน าออกฉายตอเนองไดอยางภาพยนตร หรอสามารถบนทกลงบนวสดอน เพอน าออกฉายตอเนองไดอยางภาพยนตร และใหหมายความรวมถง เสยงประกอบ ภาพยนตรนน ดวย ถาม

สงบนทกเสยง หมายความวา งานอนประกอบดวยล าดบของเสยงดนตร เสยงการแสดง หรอเสยงอนใด โดยบนทก ลงในวสด ไมวาจะมลกษณะใด ๆ อนสามารถทจะน ามาเลนซ าไดอกโดยใชเครองมอทจ าเปนส าหรบการใชวสดนน แตทงน มใหหมายความรวมถงเสยงประกอบภาพยนตรหรอเสยงประกอบโสตทศนวสดอยางอน

นกแสดง หมายความวา ผแสดง นกดนตร นกรอง นกเตน นกร าและผซงแสดงทาทาง รอง กลาว พากย แสดงตามบทหรอในลกษณะอนใด

งานแพรเสยงแพรภาพ หมายความวา งานทน าออกสสาธารณชนโดยการแพรเสยงทางวทยกระจายเสยง การแพรเสยงและหรอภาพทางวทย โทรทศน หรอโดยวธอยางอนอนคลายคลงกน ท าซ า หมายความรวมถง คดลอกไมวาโดยวธใด ๆ เลยนแบบ ท าส าเนา ท าแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพ จากตนฉบบ จากส าเนา หรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระส าคญ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน ส าหรบในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอรใหหมายความถง คดลอกหรอท าส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรจากสอบนทกใด ไมวาดวยวธใด ๆ ในสวนอนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดท างานขนใหม ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน

ดดแปลง หมายความวา ท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไขเพมเตม หรอจ าลองงานตนฉบบในสวนอนเปน สาระส าคญโดยไมมลกษณะเปนการจดท างานขนใหม ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน

Ref. code: 25595601032559XHY

283

(๑) ในสวนทเกยวกบวรรณกรรม ใหหมายความรวมถง แปลวรรณกรรม เปลยนรปวรรณกรรม หรอรวบรวมวรรณกรรม โดยคดเลอกและจดล าดบใหม

(๒) ในสวนทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร ใหหมายความรวมถง ท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรง แกไข เพมเตม โปรแกรมคอมพวเตอร ในสวนอนเปนสาระส าคญ โดยไมมลกษณะเปนการจดท าขนใหม

(๓) ในสวนทเกยวกบนาฏกรรม ใหหมายความรวมถง เปลยนงานทมใชนาฏกรรมใหเปนนาฏกรรม หรอเปลยนนาฏกรรม ใหเปนงานทมใชนาฏกรรม ทงน ไมวาในภาษาเดมหรอตางภาษากน

(๔) ในสวนทเกยวกบศลปกรรม ใหหมายความรวมถง เปลยนงานทเปนรปสองมตหรอสามมต ใหเปนรปสามมต หรอสองมต หรอ ท าหนจ าลองจากงานตนฉบบ

(๕) ในสวนทเกยวกบดนตรกรรม ใหหมายความรวมถง จดล าดบเรยบเรยงเสยงประสาน หรอเปลยนค ารองหรอท านองใหม

เผยแพรตอสาธารณชน หมายความวา ท าใหปรากฏตอสาธารณชน โดยการแสดง การบรรยาย การสวด การบรรเลง การท า ใหปรากฏ ดวยเสยงและหรอภาพ การกอสราง การจ าหนาย หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดท าขน

การโฆษณา หมายความวา การน าส าเนาจ าลองของงานไมวาในรปหรอลกษณะอยางใดทท าขนโดยความยนยอม ของผสรางสรรคออกจ าหนายโดยส าเนาจ าลองนนมปรากฏตอสาธารณชนเปนจ านวนมากพอสมควรตามสภาพของงานนน แตทงนไมหมายความรวมถง การแสดงหรอการท าใหปรากฏซงนาฏกรรม ดนตรกรรม หรอภาพยนตร การบรรยายหรอ การปาฐกถาซงวรรณกรรม การแพรเสยงแพรภาพเกยวกบงานใด การน าศลปกรรมออกแสดงและการกอสรางงานสถาปตยกรรม

พนกงานเจาหนาท หมายความวา ผซงรฐมนตรแตงตงใหปฏบตการตามพระราชบญญตน

อธบด หมายความวา อธบดกรมทรพยสนทางปญญา และใหหมายความรวมถง ผซงอธบดกรมทรพยสนทางปญญา มอบหมายดวย

คณะกรรมการ หมายความวา คณะกรรมการลขสทธ รฐมนตร หมายความวา รฐมนตรผรกษาการตามพระราชบญญตน

มาตรา ๕

ใหรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยรกษาการตามพระราชบญญตน และใหมอ านาจแตงตงพนกงานเจาหนาท กบออกกฎกระทรวงเพอปฏบตการตามพระราชบญญตน

กฎกระทรวงนน เมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวใหใชบงคบได

Ref. code: 25595601032559XHY

284

หมวด ๑ ลขสทธ สวนท ๑ งานอนมลขสทธ

มาตรา ๖

งานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน ไดแกงานสรางสรรคประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ หรองานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ ของผสรางสรรคไมวางานดงกลาวจะแสดงออกโดยวธหรอรปแบบอยางใด

การคมครองลขสทธไมคลมถงความคด หรอขนตอน กรรมวธหรอระบบ หรอวธใชหรอท างาน หรอแนวความคด หลกการ การคนพบ หรอทฤษฎทางวทยาศาสตรหรอคณตศาสตร

มาตรา ๗ สงตอไปนไมถอวาเปนงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน (๑) ขาวประจ าวน และขอเทจจรงตาง ๆ ทมลกษณะเปนเพยงขาวสารอนมใชงานใน

แผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ (๒) รฐธรรมนญ และกฎหมาย (๓) ระเบยบ ขอบงคบ ประกาศ ค าสง ค าชแจง และหนงสอโตตอบของกระทรวง ทบวง

กรม หรอหนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถน (๔) ค าพพากษา ค าสง ค าวนจฉย และรายงานของทางราชการ (๕) ค าแปลและการรวบรวมสงตาง ๆ ตาม (๑) ถง (๔) ทกระทรวง ทบวง กรม หรอ

หนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถนจดท าขน

สวนท ๒ การไดมาซงลขสทธ

มาตรา ๘

ใหผสรางสรรคเปนผมลขสทธในงานทตนไดสรางสรรคขนภายใตเงอนไขดงตอไปน (๑) ในกรณทยงไมไดมการโฆษณางาน ผสรางสรรคตองเปนผมสญชาตไทยหรออยใน

ราชอาณาจกร หรอเปนผมสญชาตหรออยในประเทศทเปนภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย ตลอดระยะเวลาหรอเปนสวนใหญในการสรางสรรคงานนน

Ref. code: 25595601032559XHY

285

(๒) ในกรณทไดมการโฆษณางานแลว การโฆษณางานนนในครงแรกไดกระท าขนในราชอาณาจกรหรอใน ประเทศ ทเปนภาค แหง อนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย หรอในกรณทการโฆษณาครงแรกไดกระท านอก ราชอาณาจกร หรอในประเทศอนทไมเปนภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย หากไดมการ โฆษณางานดงกลาวในราชอาณาจกรหรอในประเทศทเปนภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธซงประเทศไทยเปนภาคอยดวยภายในสามสบวนนบแตวนทไดมการโฆษณาครงแรก หรอผสรางสรรคเปนผมลกษณะตามทก าหนดไวใน (๑) ในขณะทมการโฆษณางานครงแรก

ในกรณทผสรางสรรคตองเปนผมสญชาตไทย ถาผสรางสรรคเปนนตบคคล นตบคคลนนตองเปนนตบคคล ทจดตงขนตาม กฎหมายไทย

มาตรา ๙ งานทผสรางสรรคไดสรางสรรคขนในฐานะพนกงานหรอลกจาง ถามไดท าเปนหนงสอ

ตกลงกนไวเปนอยางอน ใหลขสทธในงานนนเปนของผสรางสรรค แตนายจางมสทธน างานนนออกเผยแพรตอสาธารณชน ไดตามทเปนวตถประสงค แหงการจางแรงงานนน

มาตรา ๑๐ งานทผสรางสรรคไดสรางสรรคขนโดยการรบจางบคคลอน ใหผวาจางเปนผมลขสทธใน

งานนน เวนแตผสรางสรรคและผวาจางจะไดตกลงกนไวเปนอยางอน

มาตรา ๑๑ งานใดมลกษณะเปนการดดแปลงงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนโดยไดรบ

อนญาตจากเจาของลขสทธ ใหผทไดดดแปลงนนมลขสทธในงานทไดดดแปลงตามพระราชบญญตน แตทงนไมกระทบ กระเทอนสทธ ของเจาของลขสทธ ทมอยในงาน ของผสรางสรรคเดมทถกดดแปลง

มาตรา ๑๒ งานใดมลกษณะเปนการน าเอางานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน มารวบรวมหรอ

ประกอบเขากน โดยไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ หรอเปนการน าเอาขอมลหรอสงอนใดซงสามารถอานหรอถายทอดไดโดยอาศย เครองกลหรออปกรณอนใดมารวบรวมหรอประกอบเขากนหากผทไดรวบรวมหรอประกอบเขากนไดรวบรวมหรอประกอบเขากนซงงานดงกลาวขนโดยการคดเลอกหรอจดล าดบในลกษณะซงมไดลอกเลยนงานของบคคลอน ใหผทไดรวบรวมหรอประกอบเขากนนนมลขสทธในงานทไดรวบรวมหรอประกอบเขากนตามพระราชบญญตน แตทงน ไมกระทบ

Ref. code: 25595601032559XHY

286

กระเทอน สทธของเจาของลขสทธทมอยในงาน หรอขอมล หรอสงอนใดของผสรางสรรคเดมทถกน ามารวบรวมหรอประกอบเขากน

มาตรา ๑๓ ใหน ามาตรา ๘ มาตรา ๙ และมาตรา ๑๐ มาใชบงคบแกการมลขสทธตามมาตรา ๑๑

หรอมาตรา ๑๒ โดยอนโลม มาตรา ๑๔

กระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงานอนใดของรฐหรอของทองถน ยอมมลขสทธในงานทไดสรางสรรคขนโดยการจาง หรอตามค าสงหรอในความควบคมของตน เวนแตจะไดตกลงกนไวเปนอยางอนเปนลายลกษณอกษร

สวนท ๓ การคมครองลขสทธ

มาตรา ๑๕

ภายใตบงคบมาตรา ๙ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๔ เจาของลขสทธยอมมสทธแตผเดยวดงตอไปน

(๑) ท าซ าหรอดดแปลง (๒) เผยแพรตอสาธารณชน (๓) ใหเชาตนฉบบหรอส าเนางานโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภาพยนตร และ

สงบนทกเสยง (๔) ใหประโยชนอนเกดจากลขสทธแกผอน (๕) อนญาตใหผอนใชสทธตาม (๑) (๒) หรอ (๓) โดยจะก าหนดเงอนไขอยางใดหรอไมก

ได แตเงอนไขดงกลาว จะก าหนด ในลกษณะทเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมไมได การพจารณาวาเงอนไขตามวรรคหนง (๕) จะเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม

หรอไม ใหเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง

มาตรา ๑๖ ในกรณทเจาของลขสทธตามพระราชบญญตนไดอนญาตใหผใดใชสทธตามมาตรา ๑๕

(๕) ยอมไมตดสทธ ของเจาของลขสทธทจะอนญาตใหผอนใชสทธนนไดดวย เวนแตในหนงสออนญาตไดระบเปนขอหามไว

Ref. code: 25595601032559XHY

287

มาตรา ๑๗ ลขสทธนนยอมโอนใหแกกนได เจาของลขสทธอาจโอนลขสทธของตนทงหมดหรอแตบางสวนใหแกบคคลอนได และจะ

โอนใหโดยมก าหนดเวลา หรอตลอดอายแหงการคมครองลขสทธกได การโอนลขสทธตามวรรคสองซงมใชทางมรดกตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอผโอน

และผรบโอน ถาไมไดก าหนด ระยะเวลาไวในสญญาโอนใหถอวาเปนการโอนมก าหนดระยะเวลาสบป

มาตรา ๑๘ ผสรางสรรคงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนมสทธทจะแสดงวาต นเปนผ

สรางสรรคงานดงกลาว และมสทธทจะหามมใหผรบโอนลขสทธหรอบคคลอนใดบดเบอน ตดทอน ดดแปลง หรอท าโดยประการอนใด แกงานนน จนเกดความเสยหายตอชอเสยงหรอเกยรตคณของผสรางสรรค และเมอผสรางสรรคถงแกความตาย ทายาทของผสรางสรรคม สทธทจะฟองรอง บงคบตามสทธดงกลาวไดตลอดอายแหงการคมครองลขสทธ ทงน เวนแตจะไดตกลงกนไวเปนอยางอนเปนลายลกษณอกษร

สวนท ๔ อายแหงการคมครองลขสทธ

มาตรา ๑๙

ภายใตบงคบมาตรา ๒๑ และมาตรา ๒๒ ลขสทธตามพระราชบญญตนใหมอยตลอดอายของผสรางสรรค และมอยตอไปอกเปนเวลาหาสบป นบแตผสรางสรรคถงแกความตาย

ในกรณทมผสรางสรรครวม ลขสทธในงานดงกลาวใหมอยตลอดอายของผสรางสรรครวม และมอยตอไปอก เปนเวลาหาสบปนบแตผสรางสรรครวมคนสดทายถงแกความตาย

ถาผสรางสรรคหรอผสรางสรรครวมทกคนถงแกความตายกอนทไดมการโฆษณางานนน ใหลขสทธ ดงกลาว มอายหาสบปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

ในกรณทผสรางสรรคเปนนตบคคล ใหลขสทธมอายหาสบปนบแตผสรางสรรคไดสรางสรรคขน แตถาไดม การโฆษณางานนนในระหวางระยะเวลาดงกลาว ใหลขสทธมอายหาสบปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

Ref. code: 25595601032559XHY

288

มาตรา ๒๐ งานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนทไดสรางสรรคขนโดยผสรางสรรคใชนามแฝง

หรอไมปรากฏ ชอผสรางสรรค ใหลขสทธมอายหาสบปนบแตไดสรางสรรคงานนนขน แตถาไดมการโฆษณางานนนในระหวางระยะเวลาดงกลาว ใหลขสทธมอายหาสบปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

ในกรณทรตวผสรางสรรค ใหน ามาตรา ๑๙ มาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๒๑ ลขสทธในงานภาพถาย โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง หรองานแพรเสยงแพร

ภาพ ใหมอาย หาสบปนบแต ไดสรางสรรคงานนนขน แตถาไดมการโฆษณางานนนในระหวางระยะเวลาดงกลาว ใหลขสทธ มอายหาสบปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

มาตรา ๒๒ ลขสทธในงานศลปะประยกตใหมอายยสบหาปนบแตไดสรางสรรคงานนนขน แตถาไดม

การโฆษณางานนน ในระหวางระยะเวลาดงกลาว ใหลขสทธมอายยสบหาปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

มาตรา ๒๓ ลขสทธในงานทไดสรางสรรคขนโดยการจาง หรอตามค าสงหรอในความควบคมตาม

มาตรา 14 ใหมอายหาสบปนบแตไดสรางสรรคงานนนขน แตถาไดมการโฆษณางานนนในระหวางระยะเวลาดงกลาว ใหลขสทธมอายหาสบปนบแตไดมการโฆษณาเปนครงแรก

มาตรา ๒๔ การโฆษณางานตามมาตรา ๑๙ มาตรา ๒๐ มาตรา ๒๑ มาตรา ๒๒ หรอมาตรา ๒๓

อนเปนการเรมนบอายแหงการคมครองลขสทธ หมายความถง การน างานออกท าการโฆษณาโดยความยนยอมของเจาของลขสทธ

มาตรา ๒๕ เมออายแหงการคมครองลขสทธครบก าหนดในปใด ถาวนครบก าหนดอายแหงการ

คมครองลขสทธไมตรงกบ วนสนปปฏทน หรอในกรณทไมอาจทราบวนครบก าหนดอายแหงการคมครองลขสทธทแนนอน ใหลขสทธยงคงมอยตอไป จนถงวนสนปปฏทนของปนน

Ref. code: 25595601032559XHY

289

มาตรา ๒๖ การน างานอนมลขสทธออกท าการโฆษณาภายหลงจากทอายแหงการคมครองลขสทธ

สนสดลง ไมกอใหเกดลขสทธในงานนน ๆ ขนใหม

สวนท ๕ การละเมดลขสทธ

มาตรา ๒๗

การกระท าอยางใดอยางหนงแกงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน โดยไมไดรบอนญาตตามมาตรา ๑๕ (๕) ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน

(๑) ท าซ าหรอดดแปลง (๒) เผยแพรตอสาธารณชน

มาตรา ๒๘ การกระท าอยางใดอยางหนงแกโสตทศนวสด ภาพยนตร หรอสงบนทกเสยงอนม

ลขสทธตามพระราชบญญตน โดยไมไดรบอนญาตตามมาตรา ๑๕ (๕) ทงน ไมวาในสวนทเปนเสยงและหรอภาพ ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน

(๑) ท าซ าหรอดดแปลง (๒) เผยแพรตอสาธารณชน (๓) ใหเชาตนฉบบหรอส าเนางานดงกลาว

มาตรา ๒๘/๑

การท าซ าโดยการบนทกเสยงหรอภาพหรอทงเสยงและภาพจากภาพยนตรอนมลขสทธตามพระราชบญญตน ในโรงภาพยนตรตามกฎหมายวาดวยภาพยนตรและวดทศน ไมวาทงหมดหรอแตบางสวน โดยไมไดรบอนญาตตามมาตรา ๑๕ (๕) ในระหวางการฉายในโรงภาพยนตร ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ และมใหน ามาตรา ๓๒ วรรคสอง (๒) มาใชบงคบ

มาตรา ๒๙ การกระท าอยางใดอยางหนงแกงานแพรเสยงแพรภาพอนมลขสทธตามพระราชบญญต

น โดยไมไดรบอนญาต ตามมาตรา ๑๕ (๕) ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน

Ref. code: 25595601032559XHY

290

(๑) จดท าโสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง หรองานแพรเสยงแพรภาพ ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน

(๒) แพรเสยงแพรภาพซ า ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน (๓) จดใหประชาชนฟงและหรอชมงานแพรเสยงแพรภาพ โดยเรยกเกบเงนหรอ

ผลประโยชนอยางอนในทางการคา

มาตรา ๓๐ การกระท าอยางใดอยางหนงแกโปรแกรมคอมพวเตอรอนมลขสทธตามพระราชบญญต

น โดยไมไดรบอนญาต ตามมาตรา ๑๕ (๕) ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน (๑) ท าซ าหรอดดแปลง (๒) เผยแพรตอสาธารณชน (๓) ใหเชาตนฉบบหรอส าเนางานดงกลาว

มาตรา ๓๑

ผใดรอยแลวหรอมเหตอนควรรวางานใดไดท าขนโดยละเมดลขสทธของผอน กระท าอยางใด อยางหนง แกงานนน เพอหาก าไร ใหถอวาผนนกระท าการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน

(๑) ขาย มไวเพอขาย เสนอขาย ใหเชา เสนอใหเชา ใหเชาซอ หรอเสนอใหเชาซอ (๒) เผยแพรตอสาธารณชน (๓) แจกจายในลกษณะทอาจกอใหเกดความเสยหายแกเจาของลขสทธ (๔) น าหรอสงเขามาในราชอาณาจกร

สวนท ๖

ขอยกเวนการละเมดลขสทธ

มาตรา ๓๒ การกระท าแกงานอนมลขสทธของบคคลอนตามพระราชบญญตน หากไมขดตอการ

แสวงหาประโยชนจาก งานอนมลขสทธ ตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

ภายใตบงคบบทบญญตในวรรคหนง การกระท าอยางใดอยางหนงแกงานอนมลขสทธตามวรรคหนง มใหถอวา เปนการละเมด ลขสทธ ถาไดกระท าดงตอไปน

Ref. code: 25595601032559XHY

291

(๑) วจยหรอศกษางานนน อนมใชการกระท าเพอหาก าไร (๒ ) ใชเพอประโยชนของตนเอง หรอเพอประโยชนของตนเองและบคคลอนใน

ครอบครวหรอญาตสนท (๓) ตชม วจารณ หรอแนะน าผลงานโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงาน

นน (๔) เสนอรายงานขาวทางสอสารมวลชนโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

งานนน (๕) ท าซ า ดดแปลง น าออกแสดง หรอท าใหปรากฏ เพอประโยชนในการพจารณาของ

ศาลหรอเจาพนกงานซงมอ านาจตามกฎหมาย หรอในการรายงานผลการพจารณาดงกลาว (๖) ท าซ า ดดแปลง น าออกแสดง หรอท าใหปรากฏโดยผสอนเพอประโยชนในการสอน

ของตน อนมใชการกระท าเพอหาก าไร (๗) ท าซ า ดดแปลงบางสวนของงาน หรอตดทอนหรอท าบทสรปโดยผสอนหรอสถาบน

ศกษา เพอแจกจายหรอจ าหนายแกผเรยนในชนเรยนหรอในสถาบนศกษา ทงน ตองไมเปนการกระท าเพอหาก าไร

(๘) น างานนนมาใชเปนสวนหนงในการถามและตอบในการสอบ (๙) ท าซ า หรอดดแปลง เพอประโยชนของคนพการทไมสามารถเขาถงงานอนมลขสทธ

อนเนองมาจากความบกพรองทางการเหน การไดยน สตปญญา หรอการเรยนร หรอความบกพรองอน ตามทก าหนดในกฎกระทรวง โดยตองไมเปนการกระท าเพอหาก าไร ทงน รปแบบของการท าซ าหรอดดแปลงตามความจ าเปนของคนพการและองคกรผจดท ารวมทงหลกเกณฑและวธการด าเนนการเพอท าซ าหรอดดแปลงใหเปนไปตามทรฐมนตรประกาศก าหนดในราชกจจานเบกษา

มาตรา ๓๒/๑ การจ าหนายตนฉบบหรอส าเนางานอนมลขสทธโดยผไดมาซงกรรมสทธในตนฉบบหรอ

ส าเนางานอนมลขสทธนนโดยชอบดวยกฎหมาย มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

มาตรา ๓๒/๒ การกระท าแกงานอนมลขสทธ ทท าหรอไดมาโดยชอบดวยกฎหมายในระบบ

คอมพวเตอรทมลกษณะเปนการท าซ าทจ าเปนตองมส าหรบการน าส าเนามาใชเพอใหอปกรณทใชในระบบคอมพวเตอรหรอกระบวนการสงงานอนมลขสทธทางระบบคอมพวเตอรท างานไดตามปกต มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

Ref. code: 25595601032559XHY

292

มาตรา ๓๒/๓ ในกรณทมหลกฐานอนควรเชอไดวามการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผ

ใหบรการ เจาของลขสทธอาจยนค ารองตอศาลเพอมค าสงใหผใหบรการระงบการละเมดลขสทธนน เพอประโยชนแหงมาตราน ผใหบรการ หมายความวา (๑) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดย

ประการอนโดยผานทางระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเองหรอในนามหรอเพอประโยชนของบคคลอน

(๒) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน ค ารองตามวรรคหนง ตองมรายละเอยดโดยชดแจงซงขอมล หลกฐานและค าขอบงคบ

ดงตอไปน (๑) ชอและทอยของผใหบรการ (๒) งานอนมลขสทธทอางวาถกละเมดลขสทธ (๓) งานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธ (๔) กระบวนการสบทราบ วนและเวลาทพบการกระท า และการกระท าหรอพฤตการณ

ตลอดทงหลกฐานเกยวกบการละเมดลขสทธ (๕) ความเสยหายทอาจเกดขนจากการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธ (๖ ) ค าขอบงคบใหผ ใหบรการน างานทท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบ

คอมพวเตอรของผใหบรการ หรอระงบการละเมดลขสทธดวยวธอนใด เมอศาลไดรบค ารองตามวรรคหนง ใหศาลท าการไตสวน หากศาลเหนวาค ารองม

รายละเอยดครบถวนตามวรรคสาม และมเหตจ าเปนทศาลสมควรจะมค าสงอนญาตตามค ารองนน ใหศาลมค าสงใหผใหบรการระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการตามระยะเวลาทศาลก าหนด โดยค าสงศาลใหบงคบผใหบรการไดทนท แลวแจงค าสงนนใหผใหบรการทราบโดยไมชกชา ในกรณเชนน ใหเจาของลขสทธด าเนนคดตอผกระท าละเมดลขสทธภายในระยะเวลาทศาลมค าสงใหระงบการกระท าท อางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานท อางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอร

ในกรณทผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคสแลว ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนกอนศาลมค าสงและหลงจากค าสงศาลเปนอนสนผลแลว

Ref. code: 25595601032559XHY

293

ผใหบรการไมตองรบผดตอความเสยหายใด ๆ ทเกดขนจากการด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคส

มาตรา ๓๓ การกลาว คด ลอก เลยน หรออางองงานบางตอนตามสมควรจากงานอนมลขสทธตาม

พระราชบญญตน โดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงานนน มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดปฏบตตามมาตรา ๓๒ วรรคหนง

มาตรา ๓๔ การท าซ าโดยบรรณารกษของหองสมดซงงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตน มใหถอ

วาเปนการละเมดลขสทธหากการท าซ านนมไดมวตถประสงคเพอหาก าไร และไดปฏบตตามมาตรา ๓๒ วรรคหนง ในกรณดงตอไปน

(๑) การท าซ าเพอใชในหองสมดหรอใหแกหองสมดอน (๒) การท าซ างานบางตอนตามสมควรใหแกบคคลอนเพอประโยชนในการวจยหรอ

การศกษา

มาตรา ๓๕ การกระท าแกโปรแกรมคอมพวเตอรอนมลขสทธตามพระราชบญญตน มใหถอวาเปน

การละเมดลขสทธ หากไมมวตถประสงคเพอหาก าไร และไดปฏบตตามมาตรา ๓๒ วรรคหนง ในกรณดงตอไปน

(๑) วจยหรอศกษาโปรแกรมคอมพวเตอรนน (๒) ใชเพอประโยชนของเจาของส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรนน (๓) ตชม วจารณ หรอแนะน าผลงานโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

โปรแกรมคอมพวเตอรนน (๔) เสนอรายงานขาวทางสอสารมวลชนโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธใน

โปรแกรมคอมพวเตอรนน (๕) ท าส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรในจ านวนทสมควรโดยบคคลผซงไดซอหรอไดรบ

โปรแกรมนนมาจากบคคลอนโดยถกตอง เพอเกบไวใชประโยชนในการบ ารงรกษาหรอปองกนการสญหาย

(๖) ท าซ า ดดแปลง น าออกแสดง หรอท าใหปรากฏเพอประโยชนในการพจารณาของศาลหรอเจาพนกงานซงมอ านาจตามกฎหมาย หรอในการรายงาน ผลการพจารณา ดงกลาว

Ref. code: 25595601032559XHY

294

(๗) น าโปรแกรมคอมพวเตอรนนมาใชเปนสวนหนงในการถามและตอบในการสอบ (๘) ดดแปลงโปรแกรมคอมพวเตอรในกรณทจ าเปนแกการใช (๙) จดท าส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอรเพอเกบรกษาไวส าหรบการอางอง หรอคนควา

เพอประโยชนของสาธารณชน

มาตรา ๓๖ การน างานนาฏกรรม หรอดนตรกรรมออกแสดงเพอเผยแพรตอสาธารณชนตามความ

เหมาะสม โดยมไดจดท าขน หรอด าเนนการเพอหาก าไรเนองจากการจดใหมการเผยแพรตอสาธารณชนนน และมไดจดเกบคาเขาชมไมวาโดยทางตรง หรอ โดยทางออม และ นกแสดงไมไดรบคาตอบแทนในการแสดงนน มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ หากเปนการด าเนนการโดยสมาคม มลนธ หรอองคการอนทมวตถประสงคเพอการสาธารณกศล การศกษา การศาสนา หรอการสงคมสงเคราะห และไดปฏบตตามมาตรา ๓๒ วรรคหนง

มาตรา ๓๗ การวาดเขยน การเขยนระบายส การกอสรางการแกะลายเสน การปน การแกะสลก

การพมพภาพ การถายภาพ การถายภาพยนตร การแพรภาพ หรอการกระท าใด ๆ ท านองเดยวกนนซงศลปกรรมใดอนตงเปดเผยประจ าอยในทสาธารณะ นอกจาก งานสถาปตยกรรม มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธในศลปกรรมนน

มาตรา ๓๘ การวาดเขยน การเขยนระบายส การแกะลายเสน การปน การแกะสลก การพมพภาพ

การถายภาพ การถายภาพยนตร หรอ การแพรภาพซงงานสถาปตยกรรมใด มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธในงานสถาปตยกรรมนน

มาตรา ๓๙ การถายภาพหรอการถายภาพยนตรหรอการแพรภาพซงงานใด ๆ อนมศลปกรรมใด

รวมอยเปนสวนประกอบดวย มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธในศลปกรรมนน

มาตรา ๔๐ ในกรณทลขสทธในศลปกรรมใดมบคคลอนนอกจากผสรางสรรคเปนเจาของอยดวย

การทผสรางสรรค คนเดยวกนไดท าศลปกรรมนนอกในภายหลงในลกษณะทเปนการท าซ าบางสวนกบ

Ref. code: 25595601032559XHY

295

ศลปกรรมเดม หรอใชแบบพมพ ภาพราง แผนผง แบบจ าลอง หรอขอมลทไดจากการศกษาทใชในการท าศลปกรรมเดม ถาปรากฏวาผสรางสรรค มไดท าซ าหรอลอกแบบ ในสวน อนเปนสาระส าคญ ของศลปกรรมเดม มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธในศลปกรรมนน

มาตรา ๔๑ อาคารใดเปนงานสถาปตยกรรมอนมลขสทธตามพระราชบญญตน การบรณะอาคารนน

ในรปแบบเดม มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ

มาตรา ๔๒ ในกรณทอายแหงการคมครองลขสทธในภาพยนตรใดสนสดลงแลว มใหถอวาการน า

ภาพยนตรนน เผยแพรตอสาธารณชนเปนการละเมดลขสทธในวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสดสงบนทกเสยง หรองานทใชจดท าภาพยนตรนน

มาตรา ๔๓ การท าซ า เพอประโยชนในการปฏบตราชการโดยเจาพนกงานซงมอ านาจตามกฎหมาย

หรอตามค าสง ของเจาพนกงานดงกลาวซงงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนและทอยในความครอบครองของทางราชการ มใหถอวา เปนการละเมดลขสทธ ถาไดปฏบตตามมาตรา ๓๒ วรรคหนง

หมวด ๒ สทธของนกแสดง

มาตรา ๔๔

นกแสดงยอมมสทธแตผเดยวในการกระท าอนเกยวกบการแสดงของตน ดงตอไปน (๑) แพรเสยงแพรภาพ หรอเผยแพรตอสาธารณชนซงการแสดงเวนแตจะเปนการแพร

เสยงแพรภาพ หรอเผยแพรตอสาธารณชนจากสงบนทกการแสดงทมการบนทกไวแลว (๒) บนทกการแสดงทยงไมมการบนทกไวแลว (๓) ท าซ าซงสงบนทกการแสดงทมผบนทกไวโดยไมไดรบอนญาตจากนกแสดงหรอสง

บนทกการแสดงทไดรบอนญาต เพอวตถประสงคอน หรอสงบนทกการแสดงทเขาขอยกเวนการละเมดสทธของนกแสดงตามมาตรา ๕๓

Ref. code: 25595601032559XHY

296

มาตรา ๔๕ ผใดน าสงบนทกเสยงการแสดงซงไดน าออกเผยแพรเพอวตถประสงคทางการคาแลว

หรอน าส าเนาของงานนน ไปแพรเสยงหรอเผยแพรตอสาธารณชนโดยตรง ใหผนนจายคาตอบแทนทเปนธรรมแกนกแสดงในกรณทตกลงคาตอบแทนไมได ใหอธบดเปนผมค าสงก าหนดคาตอบแทน ทงน โดยใหค านงถงอตราคาตอบแทนปกตในธรกจประเภทนน

ค าสงของอธบดตามวรรคหนง คกรณอาจอทธรณตอคณะกรรมการไดภายในเกาสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอ แจงค าสงของอธบด ค าวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด

มาตรา ๔๖ ในกรณทการแสดงหรอการบนทกเสยงการแสดงใดมนกแสดงมากกวาหนงคนขนไป

นกแสดงเหลานน อาจแตงตงตวแทนรวมเพอดแลหรอบรหารเกยวกบสทธของตนได

มาตรา ๔๗ ใหนกแสดงมสทธในการแสดงตามมาตรา ๔๔ หากเปนไปตามเงอนไขดงตอไปน (๑) นกแสดงนนมสญชาตไทยหรอมถนทอยในราชอาณาจกร หรอ (๒) การแสดงหรอสวนใหญของการแสดงนนเกดขนในราชอาณาจกร หรอในประเทศท

เปนภาคแหงอนสญญาวาดวย การคมครองสทธของนกแสดงซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย

มาตรา ๔๘ ใหนกแสดงมสทธไดรบคาตอบแทนตามมาตรา ๔๕ หากเปนไปตามเงอนไขดงตอไปน (๑) นกแสดงมสญชาตไทยหรอมถนทอยในราชอาณาจกร ในขณะทมการบนทกเสยง

การแสดงนน หรอในขณะทเรยกรองสทธ หรอ (๒) การบนทกเสยงการแสดงหรอสวนใหญของการบนทกเสยงการแสดงนนเกดขนใน

ราชอาณาจกร หรอในประเทศทเปนภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองสทธของนกแสดงซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย

มาตรา ๔๙ สทธของนกแสดงตามมาตรา 44 ใหมอายหาสบปนบแตวนสนปปฏทนของปทมการ

แสดง ในกรณ ทมการบนทกการแสดงใหมอายหาสบปนบแตวนสนปปฏทนของปทมการบนทกการแสดง

Ref. code: 25595601032559XHY

297

มาตรา ๕๐ สทธของนกแสดงตามมาตรา ๔๕ ใหมอายหาสบปนบแตวนสนปปฏทนของปทไดมการ

บนทกเสยงการแสดง

มาตรา ๕๑ สทธของนกแสดงตามมาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๕ ยอมโอนใหแกกนได ไมวาทงหมด

หรอบางสวน และจะโอน ใหโดยมก าหนดเวลาหรอตลอดอายแหงการคมครองกได ในกรณทมนกแสดงมากกวาหนงคนขนไป นกแสดงมสทธโอนเฉพาะสทธสวนทเปนของ

ตนเทานน การโอนโดยทางอนนอกจากทางมรดกตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอผโอนและผรบ

โอน ถาไมไดก าหนดระยะเวลาไวในสญญาโอน ใหถอวาเปนการโอนมก าหนดระยะเวลาสามป

มาตรา ๕๒ ผใดกระท าอยางใดอยางหนงตามมาตรา ๔๔ โดยไมไดรบอนญาตจากนกแสดงหรอไม

จายคาตอบแทนตามมาตรา ๔๕ ใหถอวาผนนละเมดสทธของนกแสดง

มาตรา ๕๓ ใหน ามาตรา ๓๒ มาตรา ๓๒/๒ มาตรา ๓๒/๓ มาตรา ๓๓ มาตรา ๓๔ มาตรา ๓๖

มาตรา ๔๒ และมาตรา ๔๓ มาใชบงคบแกสทธของนกแสดงโดยอนโลม

หมวด ๓ การใชลขสทธในพฤตการณพเศษ

มาตรา ๕๔

ผมสญชาตไทยซงประสงคจะขออนญาตใชลขสทธในงานทมการเผยแพรตอสาธารณชนในรปของสงพมพ หรออยางอนทคลายคลงกนตามพระราชบญญตน เพอประโยชนในการเรยนการสอนหรอคนควา ทมไดมวตถประสงคเพอหาก าไร อาจยนค าขอตออธบดโดยแสดงหลกฐานวาผขอไดขออนญาตใชลขสทธในการจดท าค าแปลเปนภาษาไทย หรอท าซ าส าเนางาน ทไดเคยจดพมพงานแปลเปนภาษาไทยดงกลาวจากเจาของลขสทธ แตไดรบการปฏเสธ หรอเมอไดใชเวลาอนสมควรแลว แตตกลงกนไมได ถาปรากฏวาในขณะทยนค าขอดงกลาว

Ref. code: 25595601032559XHY

298

(๑) เจาของลขสทธมไดจดท าหรออนญาตใหผใดจดท าค าแปลเปนภาษาไทยของงานดงกลาวออกท าการโฆษณา ภายในสามป หลงจากทไดมการโฆษณางานเปนครงแรก หรอ

(๒) เจาของลขสทธไดจดพมพค าแปลงานของตนเปนภาษาไทยออกท าการโฆษณา ซงเมอพน ก าหนด สามป หลงจากทไดจดพมพ ค าแปลงานดงกลาวครงสดทาย ไมมการจดพมพค าแปลงานนน อกและ ไมมส าเนา ค าแปลงาน ดงกลาว ในทองตลาด

การขออนญาตตามวรรคหนง ใหเปนไปตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขดงตอไปน (๑) การขออนญาตตามวรรคหนง หามมใหอธบดมค าสงอนญาตหากระยะเวลาตาม

วรรคหนง (๑) หรอ (๒) สนสดลงไมเกนหกเดอน (๒) ในกรณทอธบดมค าสงอนญาต ใหผไดรบอนญาตมสทธแตเพยงผเดยวในการจดท า

ค าแปลหรอจดพมพค าแปลงาน ทไดรบอนญาตดงกลาว และในกรณทระยะเวลาในหนงสออนญาตยงไมสนสดลงหรอสนสดยงไมเกนหกเดอน หามมให อธบดอนญาต ใหบคคลอนจดท าค าแปลเปนภาษาไทยในงานลขสทธเดยวกนนนอก

(๓) หามมใหผไดรบอนญาตโอนสทธทไดรบอนญาตใหแกบคคลอน (๔) ถาเจาของลขสทธหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธของเจาของลขสทธแสดงตออธบดวา

ตนไดจดท าค าแปลเปนภาษาไทย หรอจดพมพค าแปลงานดงกลาวเปนภาษาไทย โดยมเนอหาเหมอนกนกบสงพมพทไดรบอนญาตตามมาตรา ๕๕ และจ าหนาย สงพมพนน ในราคาทเหมาะสมโดยเปรยบเทยบกบงานอนในลกษณะเดยวกนทจ าหนายในประเทศไทย ใหอธบดมค าสงวา หนงสออนญาตทออกใหแกผไดรบอนญาตเปนอนสนสดลง และแจงใหผไดรบอนญาตทราบถงค าสงดงกลาวโดยไมชกชา

ส าเนาสงพมพทจดท าหรอจดพมพขนกอนทอธบดมค าสงใหหนงสออนญาตสนสดลง ผไดรบอนญาต มสทธทจะจ าหนาย ส าเนาดงกลาวจนกวาจะหมดสนไป

(๕) หามมใหผไดรบอนญาตสงออกไปนอกราชอาณาจกรซงส าเนาสงพมพทไดรบอนญาตใหจดแปลหรอ จดท าเปน ภาษาไทย ดงกลาว เวนแตจะเขาเงอนไขดงตอไปน

(ก) ผรบทอยตางประเทศเปนบคคลสญชาตไทย (ข) สงพมพดงกลาวใชเพอวตถประสงคในการเรยน การสอน หรอคนควา (ค) การสงสงพมพดงกลาวจะตองไมเปนไปเพอการคา และ (ง) ประเทศทสงพมพถกสงไปดงกลาว จะตองอนญาตใหประเทศไทยสงหรอ

แจกจายสงพมพดงกลาวในประเทศนน

Ref. code: 25595601032559XHY

299

มาตรา ๕๕ เมอไดรบค าขอตามมาตรา ๕๔ ใหอธบดด าเนนการใหมการตกลงกนระหวางคกรณใน

เรองคาตอบแทน และเงอนไขการใชลขสทธ ในกรณทตกลงกนไมได ใหอธบดเปนผพจารณามค าสงก าหนดคาตอบแทนทเปนธรรม โดยใหค านงถงอตราคาตอบแทนปกตในธรกจประเภทนน และอาจก าหนดเงอนไขการใชลขสทธตามทเหนสมควร

เมอไดมการก าหนดคาตอบแทนและเงอนไขการใชลขสทธแลวใหอธบดออกหนงสออนญาตใหแกผขอใชลขสทธ

ค าสงของอธบดตามวรรคหนง คกรณอาจอทธรณตอคณะกรรมการไดภายในเกาสบวนนบแตวนท ไดรบหนงสอ แจงค าสงของอธบด ค าวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด

หมวด ๕ ลขสทธและสทธของนกแสดงระหวางประเทศ

มาตรา ๖๑

งานอนมลขสทธของผสรางสรรคและสทธของนกแสดงของประเทศทเปนภาคแหงอนสญญาวาดวย การคมครอง ลขสทธ หรออนสญญาวาดวยการคมครองสทธ ของนกแสดงซงประเทศไทยเปนภาคอยดวย หรองานอนมลขสทธของ องคการ ระหวางประเทศซงประเทศไทยรวมเปนสมาชกอยดวยยอมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตน

ใหรฐมนตรมอ านาจประกาศรายชอประเทศภาคแหงอนสญญาวาดวยการคมครองลขสทธหรออนสญญาวาดวยการคมครองสทธของนกแสดงในราชกจจานเบกษา

หมวด ๖ คดเกยวกบลขสทธ สทธของนกแสดง

ขอมลการบรหารสทธ และมาตรการทางเทคโนโลย

มาตรา ๖๒ คดเกยวกบลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามพระราชบญญตน ไมวาจะเปนคดแพงหรอ

คดอาญา ใหสนนษฐาน ไวกอนวางานทมการฟองรองในคดนน เปนงานอนมลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามพระราชบญญตน และโจทก เปนเจาของ ลขสทธ หรอสทธของนกแสดงในงานดงกลาว เวนแตจ าเลยจะโตแยงวา ไมมผใดเปน เจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดง หรอ โตแยงสทธของโจทก

Ref. code: 25595601032559XHY

300

งานใดมชอหรอสงทใชแทนชอของบคคลใดทอางวาตนเปนเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงแสดงไว ใหสนนษฐานไวกอนวาบคคลซงเปนเจาของชอหรอสงท ใชแทนชอนนเปนผสรางสรรคหรอนกแสดง

งานใดไมมชอหรอสงทใชแทนชอแสดงไว หรอมชอหรอสงทใชแทนชอแสดงไว แตมไดอางวาเปนเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดง และมชอหรอสงใดทใชแทนชอของบคคลอนซงอางวาเปนผพมพ ผโฆษณา หรอผพมพและผโฆษณาแสดงไว ใหสนนษฐานไวกอนวาบคคลซงเปนผพมพ ผโฆษณา หรอผพมพและผโฆษณานนเปนเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงในงานนน

มาตรา ๖๓ หามมใหฟองคดละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงเมอพนก าหนดสามปนบแตวนท

เจาของลขสทธ หรอสทธของนกแสดงรถงการละเมดและรตวผกระท าละเมด แตทงนตองไมเกนสบป นบแตวนทมการละเมดลขสทธ หรอ สทธของนกแสดง

มาตรา ๖๔ ในกรณทมการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงศาลมอ านาจสงใหผละเมดชดใช

คาเสยหายแกเจาของ ลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามจ านวนทศาลเหนสมควร โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทง การสญเสย ประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงดวย

ในกรณทปรากฏหลกฐานชดแจงวาการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงเปนการกระท าโดยจงใจหรอมเจตนาเปนเหตใหงานอนมลขสทธหรอสทธของนกแสดงสามารถเขาถงโดยสาธารณชนไดอยางแพรหลาย ใหศาลมอ านาจสงใหผละเมดจายคาเสยหายเพมขนไมเกนสองเทาของคาเสยหายตามวรรคหนง

มาตรา ๖๕ ในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวาบคคลใดกระท าการหรอก าลงจะกระท าการอยางใด

อยางหนง อนเปน การละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง เจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงอาจขอใหศาลมค าสง ใหบคคลดงกลาว ระงบ หรอละเวนการกระท าดงกลาวนนได

ค าสงของศาลตามวรรคหนงไมตดสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงในการเรยกรองคาเสยหายตามมาตรา ๖๔

Ref. code: 25595601032559XHY

301

มาตรา ๖๖ ความผดตามพระราชบญญตนเปนความผดอนยอมความได

หมวด ๗

พนกงานเจาหนาท

มาตรา ๖๗ เพอประโยชนในการปฏบตการใหเปนไปตามพระราชบญญตน ใหพนกงานเจาหนาท

เปนเจาพนกงาน ตามประมวล กฎหมายอาญา และใหพนกงานเจาหนาทมอ านาจและหนาทดงตอไปน

(๑) เขาไปในอาคาร สถานทท าการ สถานทผลต หรอสถานทเกบสนคาของบคคลใด ในเวลาระหวาง พระอาทตยขน ถงพระอาทตยตก หรอในเวลาท าการของสถานทนน หรอเขาไปในยานพาหนะ เพอตรวจคนสนคา หรอตรวจสอบ เมอมเหตอนควร สงสยวามการกระท าความผดตามพระราชบญญตน

(๒) ยดหรออายดเอกสารหรอสงของทเกยวของกบการกระท าความผด เพอประโยชน ในการด าเนนคด ในกรณมเหตอนควร สงสยวามการกระท าความผดตามพระราชบญญตน

(๓) สงใหบคคลใด ๆ มาใหถอยค าหรอใหสงบญช เอกสาร หรอหลกฐานอนในกรณมเหตอนควรเชอวาถอยค า สมดบญช เอกสาร หรอหลกฐานดงกลาวมประโยชนแกการคนพบหรอใชเปนพยานหลกฐาน ในการพสจน การกระท าความผด ตาม พระราช บญญตน

ในการปฏบตหนาทของพนกงานเจาหนาท ใหผซงเกยวของอ านวยความสะดวกตามสมควร

มาตรา ๖๘ ในการปฏบตหนาท พนกงานเจาหนาทตองแสดงบตรประจ าตวแกบคคลซงเกยวของ บตรประจ าตวพนกงานเจาหนาทใหเปนไปตามแบบทรฐมนตรก าหนด

Ref. code: 25595601032559XHY

302

หมวด ๘ บทก าหนดโทษ

มาตรา ๖๙

ผใดกระท าการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามมาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ มาตรา ๒๙ มาตรา ๓๐ หรอมาตรา ๕๒ ตองระวางโทษปรบตงแตสองหมนบาทถงสองแสนบาท

ถาการกระท าความผดตามวรรคหนงเปนการกระท าเพอการคา ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแตหกเดอนถงสป หรอปรบตงแตหนงแสนบาทถงแปดแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๗๐ ผใดกระท าการละเมดลขสทธตามมาตรา ๓๑ ตองระวางโทษปรบตงแตหนงหมนบาทถง

หนงแสนบาท ถาการกระท าความผดตามวรรคหนงเปนการกระท าเพอการคา ผกระท าตองระวางโทษ

จ าคกตงแตสามเดอนถงสองป หรอปรบตงแตหาหมนบาทถงสแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๗๑ ผ ใดไมมาใหถอยค าหรอไมสงเอกสารหรอวตถใด ๆ ตามทคณะกรรมการหรอ

คณะอนกรรมการสงตามมาตรา ๖๐ วรรคสาม ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๗๒ ผใดขดขวางหรอไมอ านวยความสะดวกแกพนกงานเจาหนาทซงปฏบตหนาทตามมาตรา

๖๗ หรอฝาฝน หรอ ไมปฏบตตามค าสงของพนกงานเจาหนาทซงสงตามมาตรา ๖๗ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามเดอน หรอปรบไมเกนหาหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

มาตรา ๗๓ ผใดกระท าความผดตองระวางโทษตามพระราชบญญตน เมอพนโทษแลวยงไมครบ

ก าหนดหาป กระท าความผด ตอพระราชบญญตนอกตองระวางโทษเปนสองเทาของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนน

Ref. code: 25595601032559XHY

303

มาตรา ๗๔ ในกรณทนตบคคลกระท าความผดตามพระราชบญญตน ใหถอวากรรมการ หรอ

ผจดการทกคน ของนตบคคลนน เปนผรวมกระท าผดกบนตบคคลนน เวนแตจะพสจนไดวา การกระท า ของนตบคคลนน ไดกระท า โดยตนมไดรเหนหรอยนยอมดวย (ใชบงคบมได)

มาตรา ๗๕ บรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธ

ของนกแสดง และสงทไดใชในการกระท าความผดตามพระราชบญญตน ใหรบเสยทงสนหรอในกรณทศาลเหนสมควร ศาลอาจสงใหท าใหสงนนใชไมไดหรอจะสงท าลายสงนนกได โดยใหผกระท าละเมดเสยคาใชจายในการนน

มาตรา ๗๖ คาปรบทไดช าระตามค าพพากษา ใหจายแกเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงเปน

จ านวนกงหนง แตทงนไมเปนการกระทบกระเทอนถงสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงทจะฟองเรยกคาเสยหายในทางแพงส าหรบสวนทเกนจ านวนเงนคาปรบทเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงไดรบแลวนน

มาตรา ๗๗ ความผดตามมาตรา ๖๙ วรรคหนง มาตรา ๗๐ วรรคหนง และมาตรา ๗๐/๑ วรรคหนง

ใหอธบดมอ านาจเปรยบเทยบได

Ref. code: 25595601032559XHY

304

พระราชบญญต จดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙

หมวด ๓

วธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

มาตรา ๒๖

กระบวนพจารณาในศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศให เปนไปตามบทบญญตแหงพระราชบญญตนและขอก าหนดตามมาตรา ๓๐ ในกรณทไมมบทบญญตและขอก าหนดดงกลาว ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอประมวลกฎมายวธพจารณาความอาญาหรอพระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๒๗ ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศด าเนนการนงพจารณาคด

ตดตอกนไปโดยไมเลอนคดจนกวาจะเสรจการพจารณา เวนแตมเหตจ าเปนอนมอาจกาวลวงเสยไดและเมอเสรจการพจารณาคด ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศรบท าค าพพากษาหรอค าสงโดยเรว

มาตรา ๒๘ ถาบคคลใดเกรงวาพยานหลกฐานทตนอาจตองอางองในภายหนาจะสญหายหรอยากแก

การน ามาเมอมคดทรพยสนทางปญญาหรอการคาระหวางประเทศเกดขน หรอถาคความฝายใดในคดเกรงวาพยานหลกฐานทตนจ านงจะอางองจะสญหายเสยกอนทจะน ามาสบหรอเปนการยากทจะน ามาสบในภายหลงบคคลนนหรอคความฝายนนอาจยนค าขอตอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศโดยท าเปนค ารองขอหรอค ารองใหศาลมค าสงใหสบพยานหลกฐานนนไวทนท เมอศาลไดรบค าขอเชนวานน ใหศาลหมายเรยกผขอและคความอกฝายหนงหรอบคคลภายนอกทเกยวของมาศาล และเมอไดฟงบคคลเหลานนแลวใหศาลสงค าขอตามทเหนสมควร ถาศาลสงอนญาต

Ref. code: 25595601032559XHY

305

ตามค าขอแลวใหสบพยานหลกฐานไปตามทบญญตไวในกฎหมาย สวนรายงานและเอกสารอน ๆ ทเกยวของกบการนนใหศาลเกบรกษาไว

มาตรา ๒๙ ในกรณมเหตฉกเฉน เมอมการยนค าขอตามมาตรา ๒๘ ผยนค าขอจะยนค ารองรวมไป

ดวยเพอใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศมค าสงหรอออกหมายตามทขอโดยไมชกชา และถาจ าเปนจะขอใหศาลมค าสงใหยดหรออายดเอกสารหรอวตถทจะใชเปนพยานหลกฐานทขอสบไวกอนโดยมเงอนไขอยางใดอยางหนงตามทศาลเหนสมควรกไดใหน ามาตรา ๒๖๑ ถงมาตรา ๒๖๓ และมาตรา ๒๖๗ ถงมาตรา ๒๖๙ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชแกกรณตามวรรคหนงโดยอนโลม

มาตรา ๓๐ เพอใหการด าเนนกระบวนพจารณาเปนไปโดยสะดวกรวดเรว และเทยงธรรมอธบดผ

พพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยอนมตประธานศาลฎกามอ านาจออกขอก าหนดใด ๆเกยวกบการด าเนนกระบวนพจารณาและการรบฟงพยานหลกฐานใชบงคบในศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศได แตขอก าหนดดงกลาวจะตองไมท าใหสทธในการตอสคดอาญาของจ าเลยตองลดนอยกวาทบญญตไวในกฎหมายขอก าหนดนน เมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวใหใชบงคบได

มาตรา ๓๑ ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศอาจขอใหผทรงคณวฒหรอ

ผเชยวชาญมาใหความเหนเพอประกอบการพจารณาพพากษาคดได แตตองใหคความทกฝายทราบและไมตดสทธคความในอนทจะขอใหเรยกผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญฝายตนมาใหความเหนโตแยงหรอเพมเตมความเหนของผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญดงกลาว

มาตรา ๓๒ ผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

ขอใหมาใหความเหนมสทธไดรบคาปวยการ คาพาหนะเดนทาง และคาเชาทพกตามระเบยบทกระทรวงยตธรรมก าหนด

Ref. code: 25595601032559XHY

306

มาตรา ๓๓ ในคดแพง คความจะแตงตงบคคลใดซงมภมล าเนาในเขตศาลทรพยสนทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศเพอรบค าคความหรอเอกสารแทนตนกไดโดยใหยนค าขอตอศาลทพจารณาคดนนเมอศาลอนญาตแลว จะสงค าคความหรอเอกสารแกบคคลซงไดรบแตงตงนนกได

ถาคความไมมภมล าเนาหรอส านกท าการงานในเขตศาลทรพยสนทางปญญา และการคาระหวางประเทศทพจารณาคด ศาลนนจะสงใหคความแตงตงบคคลซงมภมล าเนาในเขตศาลนนซงจะเปนการสะดวกในการสงค าคความหรอเอกสารภายในเวลาทศาลก าหนดเพอรบค าคความหรอเอกสารแทนกได ถาคความไมปฏบตตามค าสงศาลตามวรรคสอง การสงค าคความหรอเอกสารจะกระท าโดยวธปดประกาศไว ณ ศาลทพจารณาคด แจงใหคความมารบค าคความหรอเอกสารนนแทนการสงโดยวธอนกไดการสงค าคความหรอเอกสาร โดยวธเชนนใหมผลใชไดเมอพนสบหาวนนบแตวนปดประกาศ

การสงค าคความหรอเอกสารแกบคคลซงไดรบแตงตง ใหกระท าไดเชนเดยวกบการสงค าคความหรอเอกสารแกคความหรอการสงโดยวธอนแทนดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงการสงค าคความหรอเอกสารแกบคคลซงไดรบแตงตงตามความในวรรคนใหมผลใชไดเมอพนเจดวนนบแตวนสงหรอสบหาวนนบแตวนทไดมการสงโดยวธอนแทน

มาตรา ๓๔ ในคดแพง เมอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศแจงก าหนดนด

พจารณาใหคความฝายใดทราบแลว คความฝายนนไมมาศาลตามก าหนดนด ใหเปนหนาทของคความฝายนนมารบทราบก าหนดนดตอไปจากศาลเองหากไมมารบทราบ ใหถอวาคความฝายนนไดทราบก าหนดนดตอไปแลว

มาตรา ๓๕ ในการฟองคดอาญาส าหรบการกระท าอนเปนกรรมเดยว เปนความผดตอกฎหมาย

หลายบท และบทใดบทหนงอยในอ านาจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศรบพจารณาพพากษาขอหาความผดบทอนไวดวย

มาตรา ๓๖ ในการฟองคดอาญาส าหรบการกระท าอนเปนความผดหลายกรรม ตางกนในความผดท

เกยวเนองกน และบางกรรมไมอยในอ านาจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศจะรบพจารณาพพากษาทกกรรม หรอไมรบ

Ref. code: 25595601032559XHY

307

พจารณาพพากษาเฉพาะกรรมใดกรรมหนงหรอหลายกรรมทไมอยในอ านาจของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ โดยใหโจทกแยกฟองเปนคดใหมยงศาลทมอ านาจกได ทงน ใหค านงถงความสะดวกและเพอประโยชนแหงความยตธรรมเปนส าคญ

มาตรา ๓๗ ระยะเวลาตามทก าหนดไวในพระราชบญญตนหรอตามทศาลทรพยสนทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศก าหนด เมอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศพจารณาเหนสมควรหรอเมอคความรองขอ ศาลมอ านาจยนหรอขยายไดตามความจ าเปนและเพอประโยชนแหงความยตธรรม

หมวด ๔ อทธรณและฎกา

มาตรา ๓๘

การอทธรณค าพพากษาหรอค าสงของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ใหอทธรณไปยงศาลอทธรณคดช านญพเศษโดยใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แลวแตกรณมาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๓๙ การพจารณาและการชขาดตดสนคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศใน

ศาลอทธรณคดช านญพเศษและผลแหงค าพพากษาหรอค าสงของศาลอทธรณคดช านญพเศษ ใหน าบทบญญตแหงพระราชบญญตน และประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แลวแตกรณ มาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๔๐ การฎกาค าพพากษาหรอค าสงของศาลอทธรณคดช านญพเศษ ใหน าบทบญญตแหง

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แลวแตกรณมาใชบงคบโดยอนโลม

การพจารณาและการชขาดตดสนคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศในศาลฎกาใหน าบทบญญตแหงพระราชบญญตน และประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แลวแตกรณ มาใชบงคบโดยอนโลม

Ref. code: 25595601032559XHY

308

บทเฉพาะกาล

มาตรา ๔๖ มาตรา ๔๖ คดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลทรพยสนทางปญญาและ

การคาระหวางประเทศทคางพจารณาอยในศาลชนตนในวนเปดท าการของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศทไดจดตงขนมาตามมาตรา ๕ ใหศาลชนตนนนคงพจารณาพพากษาตอไปจนเสรจ โดยถอวาคดนนมใชคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศตามพระราชบญญตน แตถาคความทกฝายตกลงกนรองขอใหโอนคดนนไปพจารณาพพากษาในศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศทมอ านาจพจารณาพพากษาภายในหนงรอยแปดสบวนนบแตวนทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเปดท าการ กใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศนนรบคดไวพจารณาพพากษาตอไป

มาตรา ๔๗ ในระหวางทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคยงมไดเปดท าการ

ในทองทใดใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมเขตในทองทนนดวย ในคดแพงโจทกจะยนค าฟองตอศาลจงหวดทจ าเลยมภมล าเนาอยในเขตศาลหรอตอศาลจงหวดทมลคดเกดขนในเขตศาลกได และในคดอาญา โจทกจะยนค าฟองตอศาลจงหวดแหงทองททความผดเกดขน อางหรอเชอวาไดเกดขน หรอจ าเลยมทอยหรอถกจบไดหรอทองททเจาพนกงานท าการสอบสวนจ าเลยกได ใหศาลจงหวดแจงไปยงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง เมอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางรบคดนนไวแลวจะออกไปท าการไตสวนมลฟอง นงพจารณาและพพากษาคด ณ ศาลจงหวดแหงทองทนน หรอจะก าหนดใหท าการไตสวนมลฟอง นงพจารณาและพพากษาคด ณ ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางกได ตามทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางจะเหนสมควร

ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางอาจขอใหศาลจงหวดแหงทองททโจทกยนค าฟองไวหรอศาลจงหวดอนใดด าเนนกระบวนพจารณาใดๆ อนมใชเปนการวนจฉยชขาดขอพพาทแหงคดไดตามความจ าเปน ในกรณเชนนใหศาลจงหวดน าวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศในหมวด ๓ มาใชบงคบแกการด าเนนกระบวนพจารณาในศาลนน

ใหศาลจงหวดทโจทกยนฟองไวหรอศาลจงหวดอนตามวรรคสอง มอ านาจออกหมายขงหรอปลอยชวคราวผตองหาหรอจ าเลยได

Ref. code: 25595601032559XHY

309

พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. ๒๕๔๒

หมวด ๓

การปองกนการผกขาด

มาตรา ๒๕ หามมใหผประกอบธรกจซงมอ านาจเหนอตลาดกระท าการในลกษณะอยางใดอยางหนง

ดงตอไปน (๑) ก าหนดหรอรกษาระดบราคาซอหรอขายสนคาหรอคาบรการอยางไมเปนธรรม (๒) ก าหนดเงอนไขในลกษณะทเปนการบงคบโดยทางตรงหรอโดยทางออมอยางไมเปน

ธรรม ใหผประกอบธรกจอนซงเปนลกคาของตนตองจ ากดการบรการ การผลต การซอหรอการจ าหนายสนคา หรอตองจ ากดโอกาสในการเลอกซอหรอขายสนคา การไดรบหรอใหบรการ หรอในการจดหาสนเชอจากผประกอบธรกจอน

(๓) ระงบ ลด หรอจ ากดการบรการ การผลต การซอ การจ าหนาย การสงมอบการน าเขามาในราชอาณาจกรโดยไมมเหตผลอนสมควร ท าลายหรอท าใหเสยหายซงสนคาเพอลดปรมาณใหต ากวาความตองการของตลาด

(๔) แทรกแซงการประกอบธรกจของผอนโดยไมมเหตผลอนสมควร

มาตรา ๒๖ หามมใหผประกอบธรกจกระท าการรวมธรกจ อนอาจกอใหเกดการผกขาดหรอความไม

เปนธรรมในการแขงขน ตามทคณะกรรมการประกาศก าหนดในราชกจจานเบกษา เวนแตจะไดรบอนญาตจากคณะกรรมการ

การประกาศก าหนดของคณะกรรมการตามวรรคหนง ใหระบวาใหบงคบแกการรวมธรกจทมผลใหมสวนแบงตลาด ยอดเงนขาย จ านวนทน จ านวนหน หรอจ านวนสนทรพยไมนอยกวาจ านวนเทาใด

การรวมธรกจตามวรรคหนงใหหมายความรวมถง (๑) การทผผลตรวมกบผผลต ผจ าหนายรวมกบผจ าหนาย ผผลตรวมกบผจ าหนาย หรอ

ผบรการรวมกบผบรการ อนจะมผลใหสถานะของธรกจหนงคงอยและธรกจหนงสนสดหรอเกดเปนธรกจใหมขน

Ref. code: 25595601032559XHY

310

(๒) การเขาซอสนทรพยทงหมดหรอบางสวนของธรกจอนเพอควบคมนโยบายการบรหารธรกจ การอ านวยการ หรอการจดการ

(๓) การเขาซอหนทงหมดหรอบางสวนของธรกจอนเพอควบคมนโยบายการบรหาร ธรกจ การอ านวยการ หรอการจดการ

การขออนญาตตามวรรคหนงใหผประกอบธรกจยนค าขอตอคณะกรรมการตามมาตรา ๓๕

มาตรา ๒๗ หามมใหผประกอบธรกจใดรวมกบผประกอบธรกจอนกระท าการใดๆอนเปนการผกขาด

หรอลดการแขงขน หรอจ ากดการแขงขนในตลาดสนคาใดสนคาหนง หรอบรการใดบรการหนง ในลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน

(๑) ก าหนดราคาขายสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามทตกลงกน หรอจ ากดปรมาณการขายสนคาหรอบรการ

(๒) ก าหนดราคาซอสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามทตกลงกน หรอจ ากดปรมาณการรบซอสนคาหรอบรการ

(๓) ท าความตกลงรวมกนเพอเขาครอบครองตลาดหรอควบคมตลาด (๔) ก าหนดขอตกลงหรอเงอนไขในลกษณะสมรกน เพอใหฝายหนงไดรบการประมล

หรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ หรอเพอมใหฝายหนงเขาแขงขนราคาในการประมลหรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ

(๕) ก าหนดแบงทองททผประกอบธรกจแตละรายจะจ าหนายหรอลดการจ าหนายสนคาหรอบรการไดในทองทนน หรอก าหนดลกคาทผประกอบธรกจแตละรายจะจ าหนายสนคาหรอบรการใหได โดยผประกอบธรกจอนจะไมจ าหนายสนคาหรอบรการนนแขงขน

(๖) ก าหนดแบงทองททผประกอบธรกจแตละรายจะซอสนคาหรอบรการได หรอก าหนดตวผซงผประกอบธรกจจะซอสนคาหรอบรการได

(๗) ก าหนดปรมาณของสนคาหรอบรการทผประกอบธรกจแตละรายจะผลต ซอ จ าหนาย หรอบรการ เพอจ ากดปรมาณใหต ากวาความตองการของตลาด

(๘) ลดคณภาพของสนคาหรอบรการใหต าลงกวาทเคยผลต จ าหนาย หรอใหบรการ โดยจ าหนายในราคาเดมหรอสงขน

(๙) แตงตงหรอมอบหมายใหบคคลใดแตผเดยวเปนผจ าหนายสนคาหรอใหบรการอยางเดยวกนหรอประเภทเดยวกน

Ref. code: 25595601032559XHY

311

(๑๐) ก าหนดเงอนไขหรอวธปฏบตเกยวกบการซอหรอการจ าหนายสนคาหรอการบรการเพอใหปฏบตเปนแบบเดยวกนหรอตามทตกลงกน

ในกรณทมความจ าเปนทาง ธรกจทตองกระท าการตาม (๕) (๖) (๗) (๘) (๙) หรอ (๑๐) ในระยะเวลาใดระยะเวลาหนง ใหผประกอบธรกจยนค าขออนญาตตอคณะกรรมการตามมาตรา ๓๕

มาตรา ๒๘ หามมใหผประกอบธรกจซงมความสมพนธทางธรกจกบผประกอบธรกจซงอยนอก

ราชอาณาจกร ไมวาความสมพนธนนจะเปนโดยทางสญญา นโยบาย ความเปนหนสวน การถอหน หรอมความสมพนธในลกษณะอนใดท านองเดยวกน ด าเนนการใดๆ เพอใหบคคลซงอย ในราชอาณาจกรทประสงคจะซอสนคาหรอ บรการมาใชเอง ตองถกจ ากดโอกาสในการเลอกซอสนคาหรอบรการจากผประกอบธรกจซงอยนอกราชอาณาจกรโดยตรง

มาตรา ๒๙ หามมใหผประกอบธรกจกระท าการใดๆ อนมใชการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม และ

มผลเปนการท าลาย ท าใหเสยหาย ขดขวาง กดกน หรอจ ากดการประกอบธรกจของผประกอบธรกจอนหรอเพอมใหผอนประกอบธรกจ หรอตองลมเลกการประกอบธรกจ

มาตรา ๓๐ ใหคณะกรรมการมอ านาจสงเปนหนงสอใหผประกอบธรกจซงมอ านาจเหนอตลาดทม

สวนแบงตลาดเกนกวารอยละเจดสบหา ระงบ หยด หรอเปลยนแปลงการมสวนแบงตลาด ในการนคณะกรรมการอาจก าหนดหลกเกณฑ วธการ เงอนไข และระยะเวลาในการปฏบตไวดวยกได

มาตรา ๓๑ ในกรณทคณะกรรมการเหนวาผประกอบธรกจฝาฝนมาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖ มาตรา

๒๗มาตรา ๒๘ หรอมาตรา ๒๙ ใหคณะกรรมการมอ านาจสงเปนหนงสอใหผประกอบธรกจระงบ หยดหรอแกไขเปลยนแปลงการกระท าดงกลาวได ในการนคณะกรรมการจะก าหนดหลกเกณฑ วธการ เงอนไข และระยะเวลาในการปฏบตไวในค าสงดวยกได

ผประกอบธรกจซงไดรบค าสงตามวรรคหนงทไมเหนดวยกบค าสงดงกลาวใหมสทธอทธรณไดตามมาตรา ๔๖

ผประกอบธรกจจะเรยกรองคาเสยหายจากคณะกรรมการเพราะเหตทคณะกรรมการมค าสงตามวรรคหนงมได

Ref. code: 25595601032559XHY

312

มาตรา ๓๒ ในการพจารณากรณตามมาตรา ๓๑ คณะกรรมการตองเปดโอกาสใหผประกอบธรกจ

อนกรรมการเชยวชาญเฉพาะเรอง อนกรรมการสอบสวน หรอพนกงานเจาหนาทซงเกยวของชแจงและแสดงพยานหลกฐานประกอบค าชแจงของตนตามสมควร

ในการมค าสงตามมาตรา ๓๑ คณะกรรมการตองระบเหตผลในการสงทงในปญหาขอเทจจรงและขอกฎหมายและลง ลายมอชอของกรรมการทพจารณา

การแจงค าสงตามวรรคสอง ใหกระท าภายในเจดวนนบแตวนทคณะกรรมการมค าสง และใหน าความในมาตรา ๒๒ มาใชบงคบโดยอนโลม

มาตรา ๓๓ ผ ได รบค าส งตามมาตรา ๓๑ ตองปฏบตตามค าส งด งกลาว เวนแตศาลหรอ

คณะกรรมการพจารณาอทธรณจะไดมค าพพากษาหรอค าสงใหทเลาการบงคบตามค าสงหรอใหยกเลกค าสงของคณะกรรมการ

มาตรา ๓๔ ในกรณทศาลมค าพพากษาวาผประกอบธรกจใดมความผดตามมาตรา ๒๕ มาตรา ๒๖

มาตรา ๒๗ มาตรา ๒๘ หรอมาตรา ๒๙ ใหศาลมค าสงใหผประกอบธรกจนน ระงบ หยด หรอแกไขเปลยนแปลงการกระท าดงกลาวดวย

Ref. code: 25595601032559XHY

313

กฎกระทรวง (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบญญตลขสทธ

พ.ศ. ๒๕๓๗

อาศยอ านาจตามความในมาตรา ๕ และมาตรา ๑๕ วรรคสอง แหงพระราชบญญต

ลขสทธ พ.ศ. ๒๕๓๗ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยออกกฎกระทรวงไว ดงตอไปน ขอ ๑ การพจารณาวาเงอนไขในการอนญาตใหผ อนใชสทธตามมาตรา ๑๕ (๕) ม

ลกษณะเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมหรอไม ใหพจารณาเปนกรณๆ ไปโดยพจารณาวตถประสงคหรอเจตนาทจะกอใหเกดการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม รวมทงผลทเกดหรออาจเกดขนจากเงอนไขนนดวย

ภายใตบงคบวรรคหนง เงอนไขในการอนญาตใหผอนใชสทธตามมาตรา ๑๕ (๕) ทมลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน ใหถอวาเปนเงอนไขทเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม

(๑) ก าหนดใหผรบอนญาตจดหาวสดเพอใชในการผลตส าเนางานทไดรบอนญาตทงหมดหรอบางสวนจากเจาของลขสทธหรอจากผจ าหนายทเจาของลขสทธก าหนดไมวาวสดทใชนนจะมคาตอบแทนหรอไมเวนแตจ าเปนตองก าหนดเชนนนเพอใหไดส าเนางานตามมาตรฐานทเจาของลขสทธก าหนดหรอเปนวสดทไมสามารถหาไดจากแหลงอนใดในราชอาณาจกร และคาตอบแทนค านวณแลวตองไมสงกวาราคาวสดทมคณภาพเทาเทยมกนทสามารถหาจากผอนได

(๒) ก าหนดหามผรบอนญาตจดหาวสดเพอใชในการผลตส าเนางานทงหมดหรอบางสวนจากผจ าหนายรายหนงรายใดหรอหลายรายทเจาของลขสทธก าหนด เวนแตถาไมก าหนดเชนนนจะเปนเหตใหส าเนางานทผลตไมไดมาตรฐานทเจาของลขสทธก าหนด หรอเปนวสดทไมสามารถหาไดจากแหลงอนใดในราชอาณาจกร

(๓) ก าหนดเงอนไขหรอจ ากดสทธของผรบอนญาตเกยวกบการวาจางบคคลเพอผลตส าเนางานตามหนงสออนญาต เวนแตจ าเปนตองก าหนดเชนนนเพอใหไดส าเนางานตามมาตรฐานทเจาของลขสทธก าหนด หรอเพอรกษาความลบทางการคาของเจาของลขสทธ หรอเพอใหบรการทางเทคนคทจ าเปน

(๔) ก าหนดคาตอบแทนการอนญาตใหใชสทธในงานอนมลขสทธในอตราทไมเปนธรรมเมอเปรยบเทยบกบอตราทก าหนดในการอนญาตทเจาของลขสทธก าหนดส าหรบผรบอนญาตรายอนส าหรบงานอนมลขสทธอยางเดยวกนของเจาของลขสทธและผรบอนญาตทมความสมพนธหรอฐานะท านองเดยวกน รวมทงเปนอนญาตในชวงเวลาเดยวกน

Ref. code: 25595601032559XHY

314

(๕) ก าหนดเงอนไขหรอจ ากดสทธของผรบอนญาตเกยวกบการวจยหรอศกษางานอนมลขสทธทอนญาต

(๖) ก าหนดใหผรบอนญาตโอนลขสทธในงานทผรบอนญาตท าการดดแปลงหรอพฒนาจากลขสทธทอนญาตใหแกเจาของลขสทธหรอบคคลอนใด หรออนญาตใหเจาของลขสทธหรอบคคลอนใดแตเพยงผเดยวมลทธเกยวกบงานทไดดดแปลงหรอพฒนานน ทงนเวนแตเจาของลขสทธหรอบคคลดงกลาวจะจายคาตอบแทนทเหมาะสมใหแกผรบอนญาต

(๗) ก าหนดเงอนไขใหผอนญาตมสทธทจะบอกเลกการอนญาตตามอ าเภอใจและไมมเหตผลอนสมควร

ขอ ๒ เงอนไขในการอนญาตใหผอนใชสทธตามมาตรา ๑๕ (๕) ทมลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน ใหถอวาเปนเงอนไขในลกษณะทเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรม

(๑) ก าหนดใหผรบอนญาตตองใชงานอนมลขสทธอนของเจาของลขสทธโดยเรยกคาตอบแทนส าหรบการใชดงกลาว เวนแตจะมความจ าเปนตองใชงานอนมลขสทธนนรวมกน หรอเพอเชอมระบบงานเทคโนโลย หรอเพอใหส าเนางานไดมาตรฐานตามทเจาของลขสทธก าหนด

(๒) ก าหนดหามมใหผรบอนญาตใชงานอนมลขสทธของบคคลอนทผอนญาตก าหนด เวนแตจะมความจ าเปนตองก าหนดเชนนน เพอใหการใชประโยชนจากงานอนมสทธทอนญาตนนไดผลตามวตถประสงคหรอเปาหมาย หรอเพอเชอมระบบงานเทคโนโลย

ใหไว ณ วนท ๑๔ กมภาพนธ พ.ศ. ๒๕๔๐

ณรงคชย อครเศรณ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย

หมายเหต:- เหตผลในการประกาศใชกฎกระทรวงฉบบน คอ โดยทมาตรา ๑๕ วรรคสอง แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. ๒๕๓๗ ไดบญญตใหออกกฎกระทรวงก าหนดหลกเกณฑ วธการและเงอนไขในการพจารณาวาเงอนไขในการอนญาตให ผอนใชสทธในงานอนมลขสทธตามมาตรา ๑๕ (๕) มลกษณะเปนการจ ากดการแขงขนโดยไมเปนธรรมหรอไม จงจ าเปนตองออกกฎกระทรวงน

Ref. code: 25595601032559XHY

315

ขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๔๐

ลกษณะ ๑ ความแพง หมวด ๑ บททวไป

การแกไขกระบวนพจารณาทผดระเบยบหรอผดหลง

ขอ ๓ เพอใหการด าเนนกระบวนพจารณาเปนไปโดยสะดวก รวดเรว และเทยงธรรม ศาล

อาจสงใหคความทด าเนนกระบวนพจารณาทผดระเบยบหรอผดหลงท าการแกไขใหถกตองไดภายในระยะเวลาและเงอนไขทศาลเหนสมควรก าหนด เวนแตขอทผดระเบยบหรอผดหลงน นจะเกดจากความจงใจหรอละเลยเพกเฉยของคความฝายนน อนเปนการเอาเปรยบคความอกฝายหนง

การด าเนนกระบวนพจารณาตามทคความตกลงกน ขอ ๔

คความอาจตกลงกนยนค ารองตอศาลขอใหด าเนนกระบวนพจารณาไปตามทคความตกลงกน ถาศาลเปนสมควรเพอใหการด าเนนกระบวนพจารณาเปนไปโดยสะดวก รวดเรว และเทยงธรรม จะอนญาตตามค ารองนนกได เวนแตการด าเนนกระบวบพจารณาทคความรองขอเปนการไมชอบดวยกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

วธการตดตอระหวางศาล ขอ ๕

เพอใหกระบวนพจารณาเปนไปโดยสะดวก รวดเรว และเทยงธรรม การตดตอระหวางศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกบศาลอนอาจท าโดยโทรสาร สออเลกทรอนกส หรอสอทางเทคโนโลยสารสนเทศประเภทอนแทนการตดตอโดยทางไปรษณยดวนพเศษหรอประกอบกนกได โดยค านงถงความจ าเปนเรงดวน และความเหมาะสมแกลกษณะเนอหาของเรองทท าการตดตอ รวมทงจ านวนและลกษณะของเอกสาร หรอวตถอนทเกยวของ ทงน ตามหลกเกณฑและวธการทศาลก าหนด

Ref. code: 25595601032559XHY

316

หมวด ๒ การด าเนนกระบวนพจารณา

ค าฟอง ขอ ๖

ค าฟองทแสดงใหพอเขาใจไดถงสภาพแหงขอหา ขออางทอาศยเปนหลกแหงขอหา และค าขอบงคบ ใหถอวาเปนค าฟองทชอบดวยกฎหมาย

ถาจ าเลยใหการตอสวาไมเขาใจค าฟองในสวนใด ศาลอาจสงใหโจทกแกไขเพมเตมค าฟอง โดยอธบายรายละเอยดในสวนนนใหชดเจนขนกได และจ าเลยมสทธแกไขเพมเตมค าใหการในสวนค าฟองทแกไขเพมเตมนนได

ความในวรรคสองใหใชบงคบแกการแกฟองแยงโดยอนโลม

เอกสารทายค าฟองหรอค าใหการ ขอ ๗

หากค าฟองหรอค าใหการอางถงเอกสารใดทคความประสงคจะน ามาเปนพยานหลกฐานในประเดนหลกแหงคด และเอกสารนนอยในความครอบครองของผอาง ใหแนบส าเนาเอกสารดงกลาวมาพรอมกบค าฟองหรอค าใหการดวย เวนแตศาลจะอนญาตใหยนไดภายหลงเมอมเหตอนสมควรหรอศาลเหนวาไมสามารถยนไดเพราะเหตอน

ส าเนาเอกสารดงกลาวใหหมายความรวมถงวตถทใชบนทกขอมลหรอสอความหมายโดยวธอนนอกจากการเขยนและพมพดวย ทงน การยนวตถดงกลาวใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทศาลก าหนด

การยนค าคความตอศาลจงหวด ขอ ๘

ในระหวางทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคยงมไดเปดท าการในทองทใด เมอโจทกยนค าฟองตอศาลจงหวดตามมาตรา ๔๗ แหงพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ ใหโจทกจดท าส าเนาค าฟองส าหรบศาลจงหวดดวยหนงชด แลวใหศาลจงหวดสงตนฉบบมายงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประทศกลางโดยเรว เพอมค าสง และแจงค าสงดงกลาว พรอมกบสงหมายเรยกจ าเลยเพอแกคด ถาหากม ไปยงศาลยงหวดโดยเรวเชนกน

Ref. code: 25595601032559XHY

317

ขอ ๙ ใหศาลจงหวดแจงค าสงทไดรบจากศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

กลางใหโจทยทราบโดยเรว และในกรณทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมค าสงรบค าฟอง ใหโจทกรองขอตอพนกงานเจาหนาทของศาลจงหวดภายในเจดวนนบแตวนทราบค าสงเพอใหสงหมายเรยกและส าเนาค าฟองใหแกจ าเลย

เมอสงหมายเรยกและส าเนาค าฟองใหจ าเลยแลว ใหจ าเลยยนค าใหการตอศาลจงหวดภายในสบหาวน โดยจดท าส าเนาส าหรบศาลจงหวดดวยหนงชด และใหศาลจงหวดสงตนฉบบค าใหการพรอมรายงานการสงหมายเรยกและส าเนาค าฟองมายงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยเรว เพอใหมค าสง หากจ าเลยมไดยนค าใหการ กใหศาลจงหวดแจงใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางทาบในทนททระยะเวลาซงก าหนดใหยนค าใหการนนไดสนสดลง พรอมกบสงรายงานการสงหมายเรยกและส าเนาค าฟองมาดวย เพอมค าสงแสดงวาจ าเลยขาดนดยนค าใหการตามขอ ๑๑

เมอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมค าสงตามวรรคสองแลว ใหรบน าเสนออธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง เพอก าหนดวนเวลาและศาลทจะนงพจารณาพพากษาคดตามความเหมาะสม และใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางแจงศาลจงหวดเพอใหแจงก าหนดวนเวลาและศาลทจะนงพจารณาพพากษาคดนน ใหคความราบโดยเรว

ขอ ๑๐ ถาจ าเลยฟองแยงรวมมาในค าใหการทยนตอศาลจงหวด ใหน าขอ ๘ และขอ ๙ มาใช

บงคบแกการสงฟองแยงและการใหการแกฟองแยงโดยอนโลม

การขาดนดยนค าใหการ ขอ ๑๑

ถาจ าเลยหรอโจทกมไดยนค าใหการหรอค าใหการแกฟองแยงภายในระยะเวลาทก าหนดไว ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมค าสงแสดงวาจ าเลยหรอโจทกขาดนดยนค าใหการโดยพลน

Ref. code: 25595601032559XHY

318

การขอใหคมครองชวคราวกอนฟอง ขอ ๑๒

ค าขอใหศาลมค าสงตามมาตรา ๖๕ แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. ๒๕๓๗ หรอตามมาตรา ๗๗ ทว แห งพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. ๒๕๒๒ หรอตามมาตรา ๑๑๖ แห งพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. ๒๕๓๔ หรอตามบทบญญตแหงกฎหมายวาดวยทรพยสนทางปญญาอนตองบรรยายถงขอเทจจรงทแสดงวามเหตทจะฟองบคคลอนเปนจ าเลย และมเหตเพยงพอทจะท าใหเชอวาสมควรทศาลจะมค าสงอนญาตตามค าขอนน รวมทงจะตองมบนทกถอยค ายนยนขอเทจจรงของผรเหนเหตแหงการขอนนเพอสนบสนนขออางดงกลาว

ขอ ๑๓ ในการพจารณาค าขอตามขอ ๑๒ ใหศาลมค าสงอนญาตตามค าขอ หากพจารณาแลว

เหนวา (๑) ค าขอทยนและในโอกาสทยนค าขอนนมเหตสมควร และมเหตเพยงพอทศาล จะม

ค าสงอนญาตตามค าขอนนได และ (๒) สภาพแหงความเสยหายของผขอไมสามารถทจะไดรบชดใชเปนตวเงนหรอทดแทน

ดวยสงอนใดได หรอผทจะถกฟองเปนจ าเลยไมอยในฐานะทจะชดใชหรอทดแทนความเสยหายแกผขอ หรอกรณเปนการยากทจะบงคบคดเอาแกผทจะถกฟองเปนจ าเลยนนไดภายหลง

ทงน โดยใหค านงถงความเสยหายวาจะเกดขนแกฝายใดฝายหนงมากกวากนเพยงใดเปฯส าคญ ถาศาลมค าสงใหยกค าขอนน ค าสงเชนวานใหเปนทสด

ขอ ๑๔ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามขอ ๑๓ ใหศาลแจงค าสงนนใหผทจะถกฟองเปนจ าเลย

ทราบโดยไมชกชา ค าสงตามวรรคหนงนนใหมผลบงคบแกผทจะถกฟองเปนจ าเลยไดทนท ถงแมวาผทจะ

ถกฟองเปนจ าเลยจะยงมไดรบแจงค าสงเชนวานนกตาม

ขอ ๑๕ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามขอ ๑๓ ใหศาลพเคราะหถงความเสยหายทอาจเกดขน

แกผทจะถกฟองเปนจ าเลย แลวสงใหผขอวางเงนหรอหาประกนมาใหตามจ านวนภายในระยะเวลาและก าหนดเงอนไขอยางใดตามทศาลเหนสมควรส าหรบความเสยหายทอาจเกดขนดงกลาว

Ref. code: 25595601032559XHY

319

ขอ ๑๖ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามขอ ๑๓ ผทจะถกฟองเปนจ าเลยอาจยนค าขอใหศาล

ยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงดงกลาวได ถาศาลมค าสงยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงเดมดงกลาว ค าสงเชนวานใหเปนทสด

ในกรณตามวรรคหนง ผทจะถกฟองเปนจ าเลยอาจมค าขอรวมไปกบค าขอใหยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงนนหรอยนค าขอตอศาลภายในสามสบวนนบแตวนทศาลมค าสงยกเลกหรอเปลยนแปลงค าสงเดมดงกลาว ขอใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนได และเมอศาลไดท าการตาสวนแลวเหนวาค าสงเดมทถกยกเลกหรอเปลยนแปลงนนเปนการสงโดยศาลมความเหนหลงไปวามเหตทจะฟองผทจะถกฟองเปนจ าเลยนน หรอมเหตเพยงพอทจะสงอนญาต โดยความผดหรอเลนเลอของผขอ ใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผทจะถกฟองเปนจ าเลยไดตามจ านวนทศาลเหนสมควร และถาผขอไมปฏบตตามค าสงศาล ศาลมอ านาจบงคบผขอเสมอนหนงวาเปนลกหนตามค าพพากษา

ขอ ๑๗ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามขอ ๑๓ ถาผขอมไดฟองคดเกยวกบค าขอทมค าสง

อนญาตนนภายในสบหาวนนบแตวนทศาลมค าสงหรอภายในระยะเวลาทศาลก าหนด ใหถอวาค าสงนนเปนอนยกเลกเมอครบก าหนดดงกลาว

ในกรณตามวรรคหนง ผทจะถกฟองเปนจ าเลยอาจยนค าขอตอศาลภายในสามสบวนนบแตวนทถอวาค าสงนนเปนอนยกเลก ขอใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนได และใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผทจะถกฟองเปนจ าเลยไดตามจ านวนทศาลเหนสมควร และถาผขอไมปฏบตตามค าสงศาล ศาลมอ านาจบงคบผขอเสมอนหนงวาเปนลกหนตามค าพพากษา

ขอ ๑๘ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามขอ ๑๓ ถาผขอฟองคดเกยวกบค าขอทมค าสงอนญาต

นนภายในสบหาวนนบแตวนทศาลมค าสงหรอภายในระยะเวลาทศาลก าหนด ใหค าสงอนญาตนนหรอค าสงอนญาตทศาลมค าสงเปลยนแปลงตามขอ ๑๖ วรรคหนงมผลใชบงคบตอไป เวนแตศาลจะมค าสงตามค าขอของจ าเลยใหยกเลกหรอเปลยนแปลงเปนอยางอน และใหน ามาตรา ๒๖๐ มาตรา ๒๖๑ และมาตรา ๒๖๓ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม

Ref. code: 25595601032559XHY

320

ขอ ๑๙ ใหน าบทบญญตวาดวยการพจารณาโดยลบและการหามโฆษณาตามขอ ๒๔ และการ

สบพยานบคคลโดยระบบการประชมทางจอภาพตามขอ ๓๒ มาใชแกการพจารณาตามขอ ๑๓ และขอ ๑๕ ถงขอ ๑๘ โดยอนโลม

การขอใหสบพยานหลกฐานไวกอน ขอ ๒๐

ค ารองขอหรอค ารองใหศาลมค าสงใหสบพยานหลกฐานไวกอนตามมาตรา ๒๘ แหงพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ ตองบรรยายขอเทจจรงทแสดงวามความจ าเปนทจะตองสบพยานหลกฐานไวกอน และในกรณทยงมไดฟองคดตองบรรยายขอเทจจรงทแสดงวามเหตจะฟองหรอถกฟองดวย

ในกรณทมเหตฉกเฉนตามมาตรา ๒๙ แหงพระราชบญญตดงกลาว ค ารองตองบรรยายถงขอเทจจรงทแสดงวามเหตฉกเฉนซงหากแจงใหคความอกฝายหนงหรอบคคลภายนอกทเกยวของทราบกอนแลว พยานหลกฐานดงกลาวจะถกท าใหเสยหาย สญหาย ท าลาย หรอมเหตอนใดทจะท าใหยากแกการน ามาสบในภายหลงได

ขอ ๒๑ ในกรณทศาลมค าสงอนญาตตามค ารองใหยดหรออายดเอกสารหรอวตถทจะใชเปน

พยานหลกฐานในกรณทมเหตฉกเฉนตามขอ ๒๐ วรรคสอง ศาลอาจสงใหผขอวางหลกประกนตามจ านวนภายในระยะเวลาและก าหนดเงอนไขอยางใดตามทศาลเหนสมควรส าหรบความเสยหายทอาจเกดขนกได

ขอ ๒๒ ใหน าบทบญญตวาดวยการพจารณาลบและการหามโฆษณาตามขอ ๒๔ และการ

สบพยานบคคลโดยระบบการประชมทางจอภาพตามขอ ๓๒ มาใชบงคบแกการพจารณาตามขอ ๒๐ และ ๒๑ โดยอนโลม

Ref. code: 25595601032559XHY

321

เอกสารตางประเทศ ขอ ๒๓

ถาเอกสารทสงตอศาลไดท าขนเปนภาษาองกฤษและคความตกลงกนวาไมตองท าค าแปลทงฉบบหรอแตบางสวน และศาลเหนวามใชพยานหลกฐานในประเดนหลกแหงคด ศาลจะอนญาตใหสงเอกสารนนเปนพยานหลกฐานตอศาลโดยไมตองท าค าแปลกได

การพจารณาลบและการหามโฆษณา ขอ ๒๔

เพอความเหมาะสม หรอเพอคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา หรอเพอมใหเกดความเสยหายแกธรกจการคาระหวางประเทศของคความ คความฝายใดฝายหนงอาจมค าขอ หรอถาศาลเหนวาไมสมควรทจะใหมการเปดเผยขอเทจจรงหรอพฤตการณตางๆ ทงหมดหรอแตบางสวนแหงคด ศาลจะมค าสงดงตอไปนกได

(๑) หามประชาชนมใหเขาฟงการพจารณาทงหมดหรอแตบางสวนแลวด าเนนการพจารณาไปโดยไมเปดเผย หรอ

(๒) หามมใหโฆษณาขอเทจจรงหรอพฤตการณตางๆ เชนวานน ไมวาศาลจะไดมค าสงดงกลาวหรอไม ค าสงหรอค าพพากษาชขาดคดของศาลตองอาน

ในศาลโดยเปดเผย และมใหถอวาการออกโฆษณาทงหมดหรอแตบางสวนแหงค าสงหรอค าพพากษานน หรอยอเรองแหงค าสงหรอค าพพากษาโดยเปนกลางและถกตองนนเปนการผดกฎหมาย

การบนทกค าเบกความของพยาน ขอ ๒๕

การบนทกค าเบกความของพยาน ศาลอาจมอบใหเจาพนกงานศาลเปนผบนทกและอานค าเบกความนนใหพยานฟงแทนกได

ขอ ๒๖ นอกจากจะบนทกถอยค าของพยานไวในส านวนเพออานและใหพยานลงลายมอชอไว

เปนหลกฐานแลว ศาลอาจก าหนดใหมการบนทกการเบกความของพยาน โดยใชเครองมอในการบนทกเสยงหรอภาพและเสยงอกดวยกได

Ref. code: 25595601032559XHY

322

หมวด ๓ พยานหลกฐาน

การก าหนดแนวทางการด าเนนคด ขอ ๒๗

ภายใตบงคบบทบญญตมาตรา ๑๘๓ และมาตรา ๑๘๓ ทว แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง กอนมการสบพยานศาลอาจสงใหคความทกฝายมาศาล เพอก าหนดแนวทางการด าเนนคดเชน

(๑) ไกลเกลยเพอใหเกดการประนประนอมยอมความหรอน าวธการอนญาโตตลาการมาใช

(๒) ก าหนดระยะเวลาทงหมดในการด าเนนคด (๓) ก าหนดวน เวลา วธการ และขนตอนในการด าเนนคดทจ าเปน เชน จ านวนและ

รายละเอยดเกยวกบพยานทจะน ามาเบกความ บนทกถอยค าแทนการสบพยานบคคล พยานผเชยวชาญ พยานเอกสาร และพยานหลกฐานทตองการใหศาลเรยกจากคความอกฝายหนงหรอบคคลภายนอกรวมทงการเดนเผชญสบและการสงประเดนไปสบยงศาลอน เปนตน

(๔) ก าหนดรายละเอยดและระยะเวลาเกยวกบการทดลองทางเทคนค หรอวทยาศาสตร เพอพสจนขอเทจจรงในคด

(๕) ก าหนดตวผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญตามมาตรา ๓๑ แหงพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙

การทบทวนความจ าของพยาน ขอ ๒๘

ภายใตบงคบบทบญญตมาตรา ๑๑๓ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เมอพยานเบกความถงรายละเอยดของขอเทจจรงใดแหงคด ซงพยานไมสามารถจ าขอเทจจรงอนเปนรายละเอยดนนได พยานอาจดบนทกทบทวนความจ าของพยานประกอบการเบกความโดยไดรบอนญาตจากศาล

คความอกฝายอาจรองตอศาลขอตรวจดบนทกทบทวนความจ าของพยานดงกลาวไดเมอพยานเบกความเสรจ และหากศาลเหนสมควร อาจรวมบนทกทบทวนความจ าของพยานนนไวในส านวนกได

Ref. code: 25595601032559XHY

323

การเสนอบนทกถอยค าในการสบพยานบคคล ขอ ๒๙

เมอคความฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายมค าขอและศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลอาจอนญาตใหคความเสนอบนทกถอยค ายนยนขอเทจจรง หรอความเหนของผทตนประสงคจะอางเปนพยานแทนการซกถามผใหถอยค าเปนพยานตอหนาศาลทงหมดหรอแตบางสวนกได

คความทประสงคจะขอเสนอบนทกถอยค าแทนการซกถามพยานตามวรรคหนงจะตองยนค ารองแสดงความจ านงพรอมเหตผลตอศาลกอนวนสบพยานบคคลนน ใหศาลพจารณาก าหนดระยะเวลาทคความจะตองยนบนทกถอยค าดงกลาวตอศาลและสงส าเนาบนทกถอยค านนใหคความอกฝายหนง เมอมการยนบนทกถอยค าตอศาลแลว คความทยนไมอาจขอถอนบนทกถอยค านน และใหถอวาบนทกถอยค าดงกลาวเปนพยานหลกฐานหลกฐานในคดแลว ใหผใหถอยค ามาศาลเพอเบกความตอบค าถามคานและค าถามตงของคความ หากผใหถอยค าไมมาศาล ใหศาลปฏเสธทจะรบฟงบนทกถอยค าของผนนเปนพยานหลกฐานในคด แตถาศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม จะรบฟงบนทกถอยค าทผใหถอยค ามไดมาศาลนนประกอบพยานหลกฐานอนกได

ในกรณทคความตกลงกนใหพยานไมตองมาศาล หรอคความอกฝายหนงไมตดใจถามคานพยาน ใหศาลรบฟงบนทกถอยค าดงกลาวเปนพยานหลกฐานในคด

ขอ ๓๐ บนทกถอยค าตามขอ ๒๙ ใหมรายการดงตอไปน (๑) ชอศาล และเลขคด (๒) วน เดอน ป และสถานททท าบนทกถอยค า (๓) ชอและสกลของคความ (๔) ชอ สกล อาย ทอย อาชพ และความเกยวพนกบคความของผใหถอยค า (๕) รายละเอยดแหงขอเทจจรง และหรอความเหนของผใหถอยค า (๖) ลายมอชอผใหถอยค า หามมใหแกไขเพมเตมบนทกถอยค าทไดยนไวแลวตอศาล เวนแตเปนรายการใน (๑)

ถง (๓) หรอเปนการแกไขขอผดพลาดหรอผดหลงเลกนอย

Ref. code: 25595601032559XHY

324

บนทกถอยค าแทนการสบพยานบคคลของผใหถอยค าซงอยตางประเทศ ขอ ๓๑

เมอคความฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายมค าขอและศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลอาจอนญาตใหเสนอบนทกถอยค ายนยนขอเทจจรง หรอความเหนของผใหถอยค าซงมถนทอยในตางประเทศตอศาลแทนการน าผใหถอยค ามาเบกความเปนพยานตอหนาศาลทงหมดหรอแตบางสวนกได ทงนบนทกถอยค าดงกลาวใหเปนไปตามทระบในขอ ๓๐ หรอตามกฎหมายของประเทศทบนทกถอยค านนไดท าขน

การสบพยานบคคลโดยระบบการประชมทางจอภาพ ขอ ๓๒

เมอคความฝายใดฝายหนงหรอทงสองฝายมค าขอและศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลอาจอนญาตใหท าการสบพยานบคคลทอยนอกศาลโดยระบบการประชมทางจอภาพ (VIDEO CONFERENCE) ได โดยใหคความฝายทอางพยานเปนผออกคาใชจาย และไมใหถอวาคาใชจายนนเปนคาฤชาธรรมเนยมในการด าเนนกระบวนพจารณาซงศาลอาจพพากษาใหคความฝายอนรบผดไดตามมาตรา ๑๖๑ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

การสบพยานตามวรรคหนงใหถอเสมอนวาพยานเบกความในหองพจารณาของศาล

การรบฟงขอมลคอมพวเตอร ขอ ๓๓

ศาลอาจรบฟงขอมลทบนทกโดยเครองคอมพวเตอรหรอประมวลผลโดยเครองคอมพวเตอรเปนพยานหลกฐานในคดได หาก

(๑) การบนทกขอมลโดยเครองคอมพวเตอรหรอการประมวลผลโดยเครองคอมพวเตอรเปนการกระท าตามปกตในการประกอบกจการของผใชเครองคอมพวเตอร และ

(๒) การบนทกและการประมวลผลขอมลเกดจากการใชเครองคอมพวเตอรปฏบตงานตามขนตอนการท างานของเครองคอมพวเตอรอยางถกตอง และแมหากมกรณการท างานของเครองคอมพวเตอรขดของกไมกระทบถงความถกตองของขอมลนน

การกระท าตามปกตของผ ใชตาม (๑) และความถกตองของการบนทกและการประมวลผลขอมลตาม (๒) ตองมค ารบรองของบคคลทเกยวของหรอด าเนนการนน

Ref. code: 25595601032559XHY

325

ขอ ๓๔ คความทประสงคจะเสนอขอมลทบนทกโดยเครองคอมพวเตอรหรอประมวลผลโดย

เครองคอมพวเตอรจะตองระบขอมลทจะอางไวในบญชระบพยานตามมาตรา ๘๘ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง พรอมยนค าแถลงแสดงความจ านงเชนวานน และค ารบรองตามขอ ๓๓ วรรคสอง กบส าเนาสอบนทกขอมลนนในจ านวนทเพยงพอเพอใหคความอกฝายหนงมารบไปจากเจาพนกงานศาล เวนแต

(๑) สอบนทกขอมลนนอยในความครอบครองของคความฝายอน หรอบคคลภายนอก ใหคความฝายทอางองขอมลยนค าขอโดยท าเปนค ารองตอศาล ของอนญาตงดสงค ารบรองตามขอ ๓๓ วรรคสอง และส าเนาสอทบนทกขอมล และขอใหศาลมค าสงเรยกสอทบนทกขอมลนนมาจากผครองครองโดยใหคความฝายทอางนนมหนาทตดตามเพอใหไดสอทบนทกขอมลนนมาแสดงตอศาลในวนสบพยาน หรอในวนอนตามทศาลเหนสมควรก าหนด

(๒) ถาการท าส าเนาสอทบนทกขอมลนน จะท าใหกระบวนพจารณาลาชาหรอเปนทเสอมเสยแกคความซงอางองขอมลนน หรอมเหตผลแสดงวาไมอาจสงส าเนาสอทบนทกขอมลนนใหแลวเสรจภายในเวลาตามทก าหนดได ใหคความฝายทอางองขอมลยนค าขอโดยท าเปนค ารองตอศาล ขออนญาตงดสงส าเนาสอทบนทกขอมล และขอน าสอทบนทกขอมลนนมาแสดงตอศาลในวนสบพยานหรอในวนอนตามทศาลเหนสมควรก าหนด

ถาคความฝายทอางองไมสามารถน าสอทบนทกขอมลนนมาแสดงตอศาลไดภายในเวลาตามวรรคหนง ศาลจะก าหนดใหท าการตรวจขอมลดงกลาว ณ สถานท เวลา และภายในเงอนไขทศาลเหนสมควรแลวแตสภาพแหงขอมลนนๆ กได

ถาคความทประสงคจะอางองขอมลทบนทกโดยเครองคอมพวเตอรหรอประมวลผลโดยเครองคอมพวเตอรมไดปฏบตใหถกตองตามความในวรรคหนงหรอวรรคสอง หามมใหศาลรบฟงขอมลนนเปนพยานหลกฐาน แตถาศาลเหนวาเพอประโยชนแหงความยตธรรมจะรบฟงขอมลเชนวานนเปนพยานหลกฐานประกอบพยานหลกฐานอนดวยกได

ขอ ๓๕ คความฝายท ถกอกฝายหน งอางองขอมลทบนทกโดยเครองคอมพวเตอรหร อ

ประมวลผลโดยเครองคอมพวเตอรมาเปนพยานหลกฐานยนตนอาจยนค าแถลงตอศาลกอนการสบพยานนนเสรจคดคานการอางขอมลนน โดยเหตทวาขอมลดงกลาวไมเขาเงอนไขของการรบฟงตามขอ ๓๓ หรอสอทบนทกขอมลนนปลอม หรอส าเนาสอทบนทกขอมลนนไมถกตองทงหมดหรอบางสวน เวนแตจะแสดงใหเปนทพอใจแกศาลวามเหตอนควรทไมอาจทราบเหตแหงการคดคานไดกอนเวลาดงกลาว คความฝายนนอาจยนค ารองขออนญาตคดคานการอางขอมลหรอสอหรอส าเนา

Ref. code: 25595601032559XHY

326

สอบนทกขอมลเชนวานนตอศาลไมวาเวลาใดๆ กอนพพากษาคด และถาศาลเหนวาคความฝายนนไมอาจยกขอคดคานไดกอนนนและค ารองนนมเหตผลฟงได กใหศาลอนญาตตามค ารอง ในกรณทมการคดคานดงวามาน ใหน ามาตรา ๑๒๖ แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม

ถาคความซงประสงคจะคดคานไมคดคานการอางขอมลดงกลาวเสยกอนการสบขอมลนนเสรจ หรอศาลไมอนญาตใหคดคานภายหลง หามมใหคความฝายนนคดคานการอางองขอมลนนเปนพยานหลกฐาน แตทงนไมตดอ านาจของศาลในการทจะไตสวนและชขาดในเรองเงอนไขของการรบฟงขอมลนนตามขอ ๓๓ หรอในเรองความแทจรงหรอถกตองของสอหรอส าเนาสอบนทกขอมลเชนวานน ในเมอศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม

ขอ ๓๖ ใหน าขอก าหนดขอ ๓๓ ถงขอ ๓๕ มาใชบงคบแกการรบฟงขอมลทบนทกไวในหรอ

ไดมาจากไมโครฟลม สออเลกทรอนกส หรอสอทางเทคโนโลยสารสนเทศประเภทอนโดยอนโลม

การรบฟงพยานบอกเลา ขอ ๓๗

ศาลอาจรบฟงพยานบอกเลาเปนพยานหลกฐานประกอบพยานหลกฐานอนได เมอศาลเหนวา

(๑) ตามสภาพ ลกษณะ แหลงทมา และขอเทจจรงแวดลอมการบอกเลา พยานบอกเลานนมความนาเชอถอไดวาจะพสจนความจรงได หรอ

(๒) มเหตจ าเปน เนองจากไมสามารถน าบคคลซงเปนผทไดเหน ไดยน หรอทราบขอความในเรองทจะใหการเปนพยานนนมาดวยตนเองโดยตรงมาเบกความเปนพยานไดและมเหตผลสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรมทจะรบฟงพยานบอกเลานน

ขอความซงเปนการบอกเลาทพยานบคคลใดเบกความตอศาลกด หรอทบนทกไวในเอกสารหรอวตถอนใดซงอางเปนพยานหลกฐานตอศาลกด หากน าเสนอเพอพสจนความจรงแหงขอความนน ใหถอเปนพยานบอกเลา

การวนจฉยชงน าหนกพยานหลกฐาน ขอ ๓๘

ในการวนจฉยวาบนทกถอยค าทผใหถอยค ามไดมาศาลตามขอ ๒๙ วรรคสาม หรอวรรคส บนทกถอยค าตามขอ ๓๑ หรอพยานบอกเลาตามขอ ๓๗ มน าหนกใหเชอฟงไดหรอไมและเพยงใด

Ref. code: 25595601032559XHY

327

นน ศาลตองกระท าดวยความระมดระวง โดยค านงถงสภาพ ลกษณะ และแหลงทมาของบนทกถอยค าหรอพยานบอกเลานนดวย

การสบพยานหลกฐานเพมเตมของศาล ขอ ๓๙

เม อศาลเหนวาเพ อประโยชนแห งความยต ธรรมเปนการจ าเปนท จะตองน าพยานหลกฐานอนอนเกยวกบประเดนในคดรวมทงเอกสารหรอวตถใดทอยในความครอบครองหรอการดแลรกษาของคความฝายใดมาสบเพมเตม ใหศาลท าการสบพยานหลกฐานตอไป ซงอาจรวมทงการทจะเรยกพยานทสบแลวมาสบใหมดวย โดยไมตองมฝายใดรองขอ

ลกษณะ ๒ ความอาญา หมวด ๑ บททวไป

การจดหาลาม

ขอ ๔๐ ในการผดฟอง ฝากขง ไตสวนมลฟองซงจ าเลยมาศาล หรอพจารณา ใหศาลหาลาม

หรอลามภาษามอใหผตองหาหรอจ าเลยทไมสามารถพดหรอเขาใจภาษาไทยได หรอไมสามารถพดหรอไดยนหรอสอความหมายได โดยใหศาลจายคาปวยการแกลามทศาลตงตามระเบยบกระทรวงยตธรรมวาดวยการจายคาปวยการแกลามและลามภาษามอทศาลจดหาใหตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

การปลอยชวคราว ขอ ๔๑

ผตองหาหรอจ าเลยพงไดรบอนญาตใหปลอยชวคราว เวนแตมเหตจ าเปนทตองควบคมหรอขงผตองหาหรอจ าเลยนนไว

การน าบทบญญตลกษณะ ๑ มาใชบงคบโดยอนโลม ขอ ๔๒

นอกจากทบญญตไวในลกษณะน ใหน าบทบญญตลกษณะ ๑ ความแพงวาดวยวธการตดตอระหวางศาลตามขอ ๕ การขอใหคมครองชวคราวกอนฟองตามขอ ๑๒ ถงขอ ๑๙ การขอใหสบพยานหลกฐานไวกอนตามขอ ๒๐ ถงขอ ๒๒ เอกสารภาษาตางประเทศตามขอ ๒๓ การพจารณา

Ref. code: 25595601032559XHY

328

ลบและการหามโฆษณาตามขอ ๒๔ การบนทกค าเบกความของพยานตามขอ ๒๕ และขอ ๒๖ การทบทวนความจ าของพยานตามขอ ๒๘ การสบพยานบคคลโดยระบบการประชมทางจอภาพตามขอ ๓๒ การรบฟงขอมลคอมพวเตอรตามขอ ๓๓ ถง ๓๖ การรบฟงพยานบอกเลาตามขอ ๓๗ การวนจฉยชงน าหนกพยานหลกฐานตามขอ ๓๘ และการสบพยานหลกฐานเพมเตมของศาลตามขอ ๓๙ มาใชบงคบแกความอาญาโดยอนโลม

หมวด ๒ การด าเนนกระบวนพจารณา

การยนค ารองขอหมายคน ผดฟองหรอฝากขงตอศาลจงหวด ขอ ๔๓

ในระหวางทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคยงมไดเปดท าการในทองทใด เมอพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการยนค ารองขอหมายคน ผดฟองหรอฝากขงตอศาลจงหวดตามมาตรา ๔๗ ประกอบมาตรา ๒๖ แหงพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ ใหศาลจงหวดด าเนนการและมค าสงตอไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. ๒๔๙๙ หรอพระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. ๒๔๙๙ ซงน ามาใชบงคบโดยพระราชบญญตใหน าวธพจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใชบงคบในศาลจงหวด พ.ศ. ๒๕๒๐ แลวแตกรณ

การยนค าฟองตอศาลจงหวด ขอ ๔๔

ในกรณทศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาคยงมไดเปดท าการในทองทใด เมอโจทกยนค าฟองตอศาลจงหวดตามมาตรา ๔๗ แหงพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ ใหโจทกจดท าส าเนาส าหรบศาลจงหวดดวยหนงชด และถาค าฟองถกตองตามกฎหมายแลว ใหศาลจงหวดด าเนนการดงตอไปน

(๑) ในคดทราษฎรเปนโจทก ใหศาลจงหวดสงตนฉบบค าฟองมายงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยเรว เพอใหอธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางก าหนดวนเวลาและศาลทจะนงไตสวนมลฟองตามความเหมาะสม และใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางแจงศาลจงหวดเพอใหแจงก าหนดวน

Ref. code: 25595601032559XHY

329

เวลาและศาลทจะนงไตสวนมลฟองนนใหโจทกทราบโดนเรว และสงใหโจทกน าสงหมายนดและส าเนาค าฟองใหจ าเลยตอไป แตถาคดนนพนกงานอยการไดฟองจ าเลยโดยขอหาอยางเดยวกนดวยแลว ใหจดการตาม (๒)

(๒) ในคดทพนกงานอยการเปนโจทก ใหศาลจงหวดสงส าเนาค าฟองแกจ าเลยรายตวไป อานและอธบายฟองใหจ าเลยฟง สอบถามค าใหการจ าเลย และสงตนฉบบค าฟองพรอมกบค าใหการของจ าเลย ถาหากม มายงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโดยเรว เพอใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางมค าสงไตสวนมลฟองหรอประทบฟอง แลวน าเสนออธบดผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางเพอก าหนดวนเวลาและศาลทจะนงไตสวนมลฟองหรอนงพจารณาและพพากษาคดตามความเหมาะสม และใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางแจงใหศาลจงหวดทราบและด าเนนการโดยเรวเพอแจงใหคความทราบก าหนดวนเวลาและศาลทจะนงไตสวนมลฟองหรอนงพจารณาและพพากษาคดนน กบเพอใหไดตวจ าเลยมาศาลตามก าหนดนด

ในกรณตาม (๒) หากจ าเลยใหการรบสารภาพตามฟองและเปนคดทศาลพพากษาโดยไมสบพยานหลกฐานได ศาลจงหวดและศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางพงใชวธการตามขอ ๕ ในการตดตอระหวางกนใหมากทสด เพอใหการด าเนนกระบวนพจารณาและพพากษาคดสามารถกระท าไดในวนทจ าเลยใหการรบสารภาพนนหรอในวนท าการปกตถดไปทงนโดยไมเปนการเสอมเสยสทธของจ าเลยในการไดรบอนญาตใหปลอยตวชวคราว

การยนบญชระบพยานและการยนเอกสารเปนพยาน ขอ ๔๕

ในการไตสวนมลฟองหรอการพจารณาคด โจทกตองยนตอศาลกอนวนไตสวนมลฟองหรอวนสบพยานไมนอยกวาเจดวนซงบญชระบพยานโดยแสดงถงรายชอ ทอยของบคคลหรอผเชยวชาญ รวมทงประเภทและลกษณะของเอกสาร วตถ หรอสถานทซงโจทกประสงคจะน าสบ หรอขอใหศาลไปตรวจ หรอขอใหตงพยานผเชยวชาญ แลวแตกรณ พรองทงส าเนาบญชระบพยานดงกลาวในจ านวนทเพยงพอเพอใหจ าเลยรบไป

ส าหรบการไตสวนในกรณรองขอคนของกลางใหคความทเกยวของยนบญชระบพยานตอศาลไมนอยกวาเจดวนกอนวนไตสวน พรอมทงส าเนาบญชระบพยานดงกลาวในจ านวนทเพยงพอเพอใหคความทเกยวของรบไป

เมอระยะเวลาตามวรรคหนงหรอวรรคสองไดลวงพนไปแลว ถาศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลอาจอนญาตใหโจทกหรอคความทเกยวของยนบญชระบพยานหรอบญชระบพยานเพมเตมได

Ref. code: 25595601032559XHY

330

ขอ ๔๖ เมอโจทกประสงคจะอางเอกสารทอยในความครอบครองของโจทกเปนพยานหลกฐาน

ในคด ใหโจทกยนตอศาลกอนวนไตสวนมลฟองหรอวนสบพยานไมนอยกวาเจดวน ซงส าเนาเอกสารนนในจ านวนทเพยงพอส าหรบจ าเลย เพอใหมารบไปจากศาล

ในกรณทศาลอนญาตใหยนบญชระบพยานหรอบญชระบพยานเพมเตมตามขอ ๔๕ วรรคสาม ใหโจทกหรอคความทเกยวของยนตอศาลและสงใหคความฝายอนซงส าเนาเอกสารทอางเปนพยานหลกฐานพรอมการยนบญชระบพยานหรอบญชระบพยานเพมเตม เวนแตศาลจะอนญาตใหยนส าเนาเอกสารนนภายหลงเมอมเหตอนสมควร

ขอ ๔๗ หามมใหศาลรบฟงพยานหลกฐานทคความฝายทอางองมไดแสดงความจ านงทจะอางอง

พยานหลกฐานนนตามขอ ๔๕ และขอ ๔๖ แตถาศาลเหนวาเพอประโยชนแหงความยตธรรม จ าเปนจะตองสบพยานหลกฐานดงกลาว ใหศาลมอ านาจอนญาตใหสบและรบฟงพยานหลกฐานเชนวานนได

กรณทจ าเลยเบกความเปนพยานตนเอง ขอ ๔๘

ในกรณทจ าเลยเบกความเปนพยานตนเอง และค าเบกความของจ าเลยสวนใดสวนหนงเปนโทษแกจ าเลย ศาลอาจรบฟงค าเบกความนนประกอบพยานหลกฐานอนของโจทกลงโทษจ าเลยนนได

การเสนอบนทกถอยค าแทนการสบพยานบคคล ขอ ๔๙

เมอคความฝายใดมค าขอและศาลเหนสมควรเพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลอาจอนญาตใหเสนอบนทกถอยค ายนยนขอเทจจรงหรอความเหนของผใหถอยค าตอศาลแทนการน าพยานบคคลมาเบกความตอหนาศาลในเรองทไมเกยวกบการพสจนถงการกระท าความผดของจ าเลยโดยตรงกได และใหน าบทบญญตลกษณะ ๑ ความแพง วาดวยการเสนอบนทกถอยค าแทนการสบพยานบคคลตามขอ ๒๙ ถงขอ ๓๑ มาใชบงคบโดยอนโลม

Ref. code: 25595601032559XHY

331

บนทกความเหนของผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญ ขอ ๕๐

ผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญทศาลขอใหมาใหความเหนอาจท าความเหนเปนหนงสอสงตอศาลโดยไมมาเบกความประกอบหนงสอนนกได เวนแตศาลจะมค าสงเปนอยางอน

ใหศาลสงส าเนาความเหนเปนหนงสอดงกลาวแกคความทกฝาย หากเปนกรณทผทรงคณวฒหรอผเชยวชาญจะตองมาเบกความประกอบหนงสอนน ใหศาลสงส าเนาความเหนเปนหนงสอนนแกคความทราบลวงหนาไมนอยกวาเจดวนกอนวนเบกความ

Ref. code: 25595601032559XHY

332

ประกาศกรมศลกากร ท 28 / 2536

เรอง ระเบยบปฏบตเกยวกบสนคาทละเมดลขสทธของผอน

เพอใหการด าเนนการในอนทจะควบคมมใหมการสงออกไปนอกและน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคาทละเมดลขสทธของผอน ตามประกาศกระทรวงพาณชย (ฉบบท 94 และ 95) พ.ศ. 2536 เปนไปโดยรดกมและสอดคลองกบทางปฏบตของศลกากร กรมศลกากรจงก าหนดระเบยบปฏบตไวดงตอไปน

1. เมอเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธยนค ารองขอใหพนกงานศลกากรท าการกกและตรวจสอบสนคา โดยมเหตอนควรสงสยวาสนคาทน าเขามาหรอสงออกนน จะเปนของทท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตนหรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ หากพนกงานศลกากรเหนควรกกสนคาตามทมผรองขอ กจะแจงใหผขอกกสนคา ผสงออก หรอผน าเขาทราบโดยไมชกชา และใหผขอกกสนคามาตรวจสอบสนคานนภายใน 24 ชวโมง นบแตเวลาทยนค ารองขอกก

2. กรณทเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธเหนวาสนคาทสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกรท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตนหรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ กใหรองทกขตอพนกงานสอบสวนและแจงใหพนกงานศลกากรทราบภายในก าหนดเวลายสบสชวโมงนบแตเวลาทตรวจพบ

ถาเวลาครบก าหนดยสบสช วโมงตามวรรคหน งเปนเวลานอกราชการหรอเปนวนหยดราชการ และไมสามารถแจงใหพนกงานศลกากรเพอทราบได กใหผขอรบความคมครองแจงใหพนกงานศลกากรทราบในวนแรกทเปดท าการภายในเวลา 3 ชวโมงนบแตเวลาทเปดท าการ

เมอพนก าหนดเวลาตามวรรคหนงและวรรคสองแลว หากพนกงานศลกากรไมไดรบแจงจากเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธวามการรองทกขตอพนกงานสอบสวน เจาหนาทจะด าเนนการตรวจปลอยสนคาออกไปนอกราชอาณาจกร หรอสงมอบสนคาใหแกผน าเขาไปตามปกต

3. หากผขอกกและตรวจสอบสนคา ตองการจะทราบชอทอยของผสงออกหรอผน าเขา และจ านวนสนคากใหสอบถามหรอขอจดแจงจากพนกงานเจาหนาทได

4. เจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธทขอกกและตรวจสอบสนคาจะตองเปนผรบผดชอบในความเสยหายใดๆ ทเกดขนแกผสงออกหรอผน าเขาและกรมศลกากรทกประการ ตลอดจนเปนผออกคาใชจายในการด าเนนการตามค ารองทงหมด

Ref. code: 25595601032559XHY

333

5. หากการตรวจสอบตามค ารองขอกกสนคาเปนทแนชดวา สนคาทน าเขาหรอสงออกเปนของทละเมดลขสทธของผอน และผสงออกหรอผน าเขาไมไดโตแยงเปนอยางอน เจาหนาทจะท าการบนทกจบกมและด าเนนคดตามระเบยบตอไป

กรณทพนกงานศลกากรไมอาจวนจฉยไดวา สนคานนเปนของทละเมดลขสทธหรอไม และผสงออกหรอผน าเขายงมขอโตแยงกบผขอกกสนคา หากผขอกกสนคาประสงคจะใหเจาหนาทกกของไวตอไป กตองไปรองทกขตอพนกงานสอบสวน แลวแจงใหพนกงานศลกากรทราบตามความในขอ 2 โดยไมชกชา

6. ค ารองขอกกสนคา ใหยนตอกองควบคมและตรวจสนคาขาเขาท 1 ท 2 หรอกองตรวจสนคาขาออกแลวแตกรณ ส าหรบดานศลกากรในสวนกลางและสวนภมภาค ใหยนตอนายดานศลกากรหรอผรกษาราชการแทน แบบค ารองใหเปนไปตามแนบทายประกาศน และในการรองขอ จะตองแนบเอกสารส าเนาทะเบยนบาน บตรประชาชน ใบรบรองการจดทะเบยนหางหนสวนบรษท ใบมอบอ านาจ (ถาม) และหลกฐานแสดงการเปนเจาของลขสทธ หรอไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธทกรมทรพยสนทางปญญารบรองแลวประกอบดวย ประกาศนใหมผลใชบงคบตงแตวนท 26 กรกฎาคม พ.ศ. 2536 เปนตนไป ประกาศ ณ วนท 13 กรกฎาคม พ.ศ. 2536 (นายอรญ ธรรมโน) อธบดกรมศลกากร

Ref. code: 25595601032559XHY

334

ประกาศกระทรวงพาณชย วาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร

(ฉบบท95) พ.ศ. 2536

เพอใหการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร ซงงานอนม

ลขสทธเปนระเบยบ ถกตองและรดกม อนจะยงผลใหเกดความมนคงทาง เศรษฐกจของประเทศ อาศยอ านาจตามความในมาตรา 5 แหงพระราชบญญตการสงออกไปนอก และการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ. 2522 รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย โดยอนมตของคณะรฐมนตรออกประกาศไวดงน

ขอ 1 ประกาศฉบบนเรยกวา “ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท95) พ.ศ. 2536”

ขอ 2 ประกาศฉบบนใหใชบงคบเมอพนก าหนดเกาสบวนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป

ขอ 3 ในประกาศฉบบน “ท าซ า” หมายความรวมถงคดลอกไมวาโดยวธใดๆ เลยนแบบ ท าส าเนา ท าแมพมพ

บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพจากตนฉบบ จากส าเนา หรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระส าคญ ทงนไมวาทงหมดหรอบางสวน

“ดดแปลง” หมายความถง ท าซ าโดยเปลยนรปใหม ปรบปรงแกไข เพมเตม หรอจ าลองงานตนฉบบในสวนอนเปนสาระส าคญโดยไมมลกษณะเปนการจด ท างานขนใหม ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน

ขอ 4 เจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธอาจรองขอตอพนกงานศลกากร เพอกกและตรวจสอบสนคากอนทพนกงานศลกากรจะท าการตรวจปลอยสนคาออกไปนอกราชอาณาจกร หรอสงมอบสนคาใหแกผน าเขาในแตละครง หากมเหตอนควรสงสยวาสนคานนท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตนหรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ

เจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธตามความในวรรคหนงใหหมายความรวมถงผแทนของนตบคคล ผจดการ หรอผรบมอบอ านาจ

การขอกกและตรวจสอบสนคาตามความในวรรคหนงใหเปนไปตามหลกเกณฑวธการและเงอนไขทกรมศลกากรก าหนด

Ref. code: 25595601032559XHY

335

ขอ 5 กรณพนกงานศลกากรเหนควรกกสนคาตามค าขอขอ 4 ใหพนกงานศลกากรมหนงสอแจงใหผขอกกสนคา ผสงสนคาออกหรอผน าสนคาเขาทราบโดยไมชกชา และใหผขอกกสนคามาตรวจสอบสนคานนภายในระยะเวลาทก าหนด

ขอ 6 กรณเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธเหนวา สนคาทสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกรท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตน หรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธใหรองทกขตอพนกงานสอบสวนและแจงใหพนกงานศลกากรเพอทราบภายในก าหนดเวลายสบสชวโมง นบแตเวลาทตรวจพบ

ถาเวลาครบก าหนดยสบสชวโมงตามวรรคหนงเปนเวลานอกเวลาราชการหรอเปนวนหยดราชการ และไมสามารถแจงใหพนกงานศลกากรเพอทราบได ใหผขอรบความคมครองแจงพนกงานศลกากรในวนแรกทเปดท าการภายในเวลาสามชวโมงนบแตเวลาเปดท าการ

เมอพนก าหนดเวลาตามวรรคหนงและวรรคสองแลว หากพนกงานศลกากรไมไดรบแจงจากเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธวามการรองทกขตอพนกงานสอบสวน ใหพนกงานศลกากรด าเนนการตรวจปลอยสนคาออกไปนอกราชอาณาจกร หรอสงมอบสนคาใหแกผน าเขาได

ขอ 7 ผขอกกและตรวจสอบสนคาตามขอ 4 มสทธทจะทราบชอทอยของผสงสนคาออก ผน าสนคาเขา ผรบสนคา และจ านวนสนคา

ขอ 8 เจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธทขอกกและตรวจสอบสนคาตามขอ 4 จะตองเปนผรบผดชอบในความเสยหายใดๆ ทเกดขนแกผสงสนคาออก ผน าสนคาเขา และกรมศลกากรทกประการ

ขอ 9 ใหรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยเปนผรกษาการตามประกาศฉบบน ประกาศ ณ วนท21 เมษายน พ.ศ. 2536 (นายอทย พมพใจชน) รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย ประกาศในราชกจจานเบกษา เลม 110 ตอนท52 วนท27 เมษายน 2536

Ref. code: 25595601032559XHY

336

ประวตผเขยน

ชอ นายศรวฒน ไชยบาง วนเดอนปเกด 21 กมภาพนธ พ.ศ. 2534 วฒการศกษา ปการศกษา 2555 : นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร 2557 : ประกาศนยบตรวชาวาความ รนท 42 สภาทนายความ ในพระบรมราชปถมภ ผลงานทางวชาการ ศรวฒน ไชยบาง. “ความสอดคลองของกฎหมายวาดวยการคมครองลขสทธของประเทศไทย กบ

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (TRIPS Agreement).” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต (กฎหมายระหวางประเทศ) มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559

ประสบการณท างาน 2558 – ปจจบน : ทนายความ