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El Futuro del Derecho SocietarioJornada Preparatoria del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la EmpresaUADE - 24 de abril de 2001.

Panel III Responsabilidad Societaria Responsabilidad de los directores:Por Alberto Romano Para abordar el tema proponemos partir de un primer interrogante: quin o quines toman las decisiones en las compaas grandes, medianas o pequeas? Segn la realidad empresaria con que nos encontremos, a veces las decisiones son adoptadas por personas que integran el rgano de administracin y otras veces por personas cercanas al mismo pero que no son directores. Es frecuente que slo algunos directores tomen decisiones a diario sobre la gestin social o que directamente algunas personas que no ocupan cargo alguno en el rgano de administracin se encarguen de ello. Tenemos compaas que cuentan con un grupo de control, que por supuesto son los que designan quines van a integrar el rgano de administracin. Quien constituyen ese grupo pueden aparecer ocupando un lugar en el directorio, con o sin protagonismo en la gestin, otras veces no ocupan cargo alguno. Tambin nos encontramos con sociedades annimas impregnadas de una alta dosis personalista, en las que aparecen los hermanos Juan y Mara a los que se refiri el Dr. Fargosi hoy a la maana, con Juan ocupando un cargo en el directorio, participando activamente en la gestin social y con Mara que, a pesar de ser directora, se encuentra alejada de la marcha de los negocios sociales.Lo expuesto nos lleva a una primera reflexin: prcticamente, es una utopa hablar de la soberana de la asamblea. Este es un dato que no debe pasar por alto cuando analizamos la responsabilidad de los administradores.Quizs, la cuestin pase por prestar especial atencin a cul es la realidad de la empresa, para en base a ello sintonizar o calibrar la responsabilidad de los administradores. Es que nos encontramos con personas que no son directores y que adoptan diariamente las decisiones que hacen a la gestin de la compaa: gerentes generales, gerentes especiales, altos ejecutivos. Entonces los directores no tienen responsabilidad por lo que hacen estos seores? Por supuesto que s, pero tenemos que pensar si realmente, en estos casos, no hay una alteracin parcial del contenido de la obligacin de administrar. Y calibrar en razn de ello la responsabilidad de los administradores. Por tanto, nos vamos a encontrar al menos, con dos variantes de administradores: algunos que estn actuando como verdaderos movilizadores de la gestin de la compaa, y otros que desempean ms bien una funcin de asesoramiento y de control de la direccin.No pareciera que la realidad aludida se resuelva distinguindose entre sociedades abiertas y cerradas. Las distintas realidades en la administracin de las compaas a las que nos hemos referido, no estn relacionadas a si cotizan o no parte de su capital en el mercado de valores, si este es el criterio que utilizamos para identificar una y otra categora.Cuando repasamos el derecho comparado sobre la problemtica que estamos tratando, nos encontramos con las reglas de buen gobierno que hoy estn tan en boga, que no tienen carcter obligatorio y que pregonan la utilidad de la delegacin de funciones para agilizar las decisiones del directorio. No obstante, esa delegacin no implica una eximicin de responsabilidad en el marco de la culpa in vigilando. De los informes Olivencia, Cadbury del 92, Greembury del 95 y Hampel del 98, se puede inferir la responsabilidad de todos los administradores en ciertas funciones de direccin y supervisin. Adems, hay ciertas funciones que seran indelegables, como ser: la aprobacin de las estrategias generales; la designacin, remocin y remuneracin de los altos directivos; el control de la gestin; la informacin sobre la compaa al mercado y accionistas.La delegacin entre los directores se presenta en el derecho argentino a travs del comit ejecutivo o la asignacin funciones. Con respecto a esta ltima, si bien existe cierta discordancia en la doctrina argentina, pensamos que la implementacin del mecanismo previsto en el artculo 274, segunda parte, de la ley de sociedades no implica la inexistencia de responsabilidad del resto de los directores respecto lo actuado por aquel o aquellos directores a los que se les han asignado funciones. Es que persiste un deber de vigilancia en todos aquellos que integran el rgano de administracin respecto las funciones asignadas a uno o ms directores.Como todos saben, la responsabilidad de los administradores se determina a la luz de los principios generales contenidos en el artculo 59 de la ley de sociedades. Y dicho dispositivo legal refiere a la obligacin de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Qu es la lealtad? La lealtad no es otra cosa que la expresin de un principio general del derecho: la buena fe. Es el deber que tiene el administrador de anteponer los intereses de la sociedad a los intereses propios o de terceros. Y este concepto abarca lo que en la prctica estadounidense se denomina fiducity duties; de ah que no sea necesario hablar de deberes fiduciarios de los administradores, ms all de la imprecisin del termino para el derecho argentino. Tambin tiene el administrador el deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, entrando a jugar en estos casos el artculo 902 del Cdigo Civil. Se trata de un supuesto de responsabilidad profesional, porque el administrador debe ser una persona calificada y si no lo es tienen que capacitarse pues va a responder en base a la pautas expuestas. Por supuestos que las reglas de buen gobierno, tambin recomiendan administradores profesionales, con independencia frente a los accionistas significativos. Dice Garreta Such en su conocida obra Responsabilidad civil, penal y civil de los administradores de sociedades que la primera obligacin que tiene un administrador es precisamente administrar. Esto que parece una cuestin menuda tiene su trascendencia. Ante el conflicto, en sociedades annimas personalistas, no es infrecuente encontrarnos con directores que al consultarnos nos dicen: qudese tranquilo doctor, que como administrador yo nunca hice nada. Evidentemente, tal expresin nos indica que tenemos un cliente en problemas.Nuestra ley alude a la responsabilidad solidaria de los administradores. Para eximirse de ella el director debe dejar constancia escrita de su disconformidad anoticiando de ello al sndico, conforme lo expuesto en el artculo 274, ltimo prrafo, de la ley de sociedades. Pero adems, el administrador responder por daos y perjuicios, si el dao tiene relacin causal con el accionar o la omisin de aqul. Esto fue aplicado por la CNCom., sala E: Pecan c/ Torres Astiguieta S.A., fallo del ao 1995, confirmando el fallo de primera instancia dictado por el Juez Favier Dubois. En ese caso, se haba demandado a todo el directorio y fue condenado solamente el presidente, en razn de las circunstancias del caso. Cuando hablamos de responsabilidad en materia societaria, claro est que no quedamos atrapados por la ley de sociedades, la que como constantemente nos recuerda el Dr. Otaegui, se nutre de los principios generales de la responsabilidad insertos en nuestro Cdigo Civil (vgr. artculos 512, 520 y 521 del Cdigo civil). Y todo ello nos sirve para determinar la eventual responsabilidad de los administradores acorde a las particulares circunstancias del caso.Otro tema que me parece puede ser interesante es el siguiente: Qu pasa con la responsabilidad de los administradores de la controlada respecto de las rdenes que reciben de la controlante? Porque por ah se ha insinuado alguna doctrina que pone en duda si deben responder los administradores de la controlada, que siguieron las instrucciones de la controlante, no habindole ello trado ningn provecho personal a dichos administradores. Por nuestra parte, tenemos la sensacin de que, en principio, los administradores de la controlada van a responder siempre por lo que hagan y no los va a eximir de responsabilidad el hecho de que hayan seguido las indicaciones impartidas por la controlante.Cundo finaliza la responsabilidad de los administradores? La responsabilidad del administrador termina cuando renunci y se le acept la renuncia, en tanto y en cuanto despus de ello, haya cesado en su actuar como tal. La renuncia debe considerarse un aspecto formal, cuyo incumplimiento no puede implicar la posibilidad de imputarle responsabilidad al director renunciante. Qu quiero decir con esto? Que la inscripcin del artculo 60 de la ley de sociedades tiene efecto declarativo. Lo real es que el director renunci, se le acepto la renuncia y ces en sus funciones; para endilgarle responsabilidad a este director habra que partir de la ficcin y no de la realidad. No vamos a repetir cosas que todos sabemos de la accin individual y de la accin social de responsabilidad. Si voy a poner sobre el tapete algunos problemas que me parecen que vale la pena repensar y definir.Uno de los problemas que tenemos con la accin individual, es que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que para promoverla el accionista debe probar haber sufrido un dao especfico distinto del dao genrico que haya sufrido la sociedad. En otras palabras, todo dao genrico que afecta al accionista y que repercute en el patrimonio social, slo se canaliza a travs de la accin social. Entonces, se dice que la accin individual slo persigue el resarcimiento de los daos directos y personales sufridos por los accionistas, pero no el de los perjuicios indirectos que seran los que derivan del menoscabo del patrimonio social. Realmente, no se si est bien esto de daos indirectos, pero no voy a entrar en esta cuestin terminolgica, porque el sentido es dar soluciones prcticas. Estimamos que como sostienen, por ejemplo, Gagliardo, Nissen, tal distincin no debe hacerse, teniendo el accionista la posibilidad de ejercer la accin social o la accin individual cualquiera fuere el dao sufrido. Asimismo, debera considerarse que existe una absoluta independencia entre una accin y la otra, por lo cual el accionista debera conservar la posibilidad de ejercer la accin individual a pesar que la mayora haya aprobado la gestin de los directores, transado o renunciado sobre el particular segn lo dispuesto en el artculo 275.(*)Otra cuestin, es el tema de la prescripcin, discutindose si el rgimen es contractual o extracontractual, si se aplica o no el 845 C.C. inc. 1, esto tampoco est claro. No vamos a hacer un repaso de las distintas tesis doctrinarias, lo nico que pregonamos es la necesidad de definir el tema. Tambin vale la pena reflexionar sobre cundo comienza a correr el trmino de prescripcin en la accin individual y la accin social. Tenemos en claro que el mecanismo de funcionamiento que requiere la ley para la accin social permite inferir que el mismo comienza a correr desde la aprobacin de la gestin de los administradores o desde la fecha en que la asamblea declara la existencia de la causal, con ms los tres meses en caso de inaccin de la sociedad (artculo 277 de la ley de sociedades). Al solo efecto ilustrativo, a fin de repensar sobre el particular, sealamos que en el derecho espaol, en el que la ley de sociedades annimas no define el punto, una importante corriente doctrinaria seala que el trmino de prescripcin comienza a correr desde el cese en el cargo o cuando se hicieran obvios los daos siguiendo un fallo del Supremo Tribunal del ao 1962. En cuanto a la accin individual podramos decir que la prescripcin comienza a correr desde la fecha en que efectiva o presuntamente se tom conocimiento del hecho daoso.Quiz, si revisamos el rgimen actual de tales acciones de responsabilidad y resolvemos adecuadamente la puesta en funcionamiento de las mismas, dejemos de pensar en las acciones derivadas del derecho ingls y americano.Un prrafo aparte merece el tema de las acciones de responsabilidad en la quiebra. Tngase en cuenta que cuando la sociedad transita por dicho proceso universal, los administradores responden tambin en el marco del rgimen societario. Es decir, ante la quiebra, respecto la responsabilidad de los administradores, coexisten el rgimen concursal y el rgimen societario y no se excluyen, por el contrario se complementan. Por nuestra parte, consideramos que se ha producido un retroceso en el mbito concursal, al exigir dolo en el administrador (173 de la ley de concursos) y la autorizacin previa de la mayora simple del capital quirografario verificado y declarado admisible para promover la accin de responsabilidad (artculo 174, in fine, de la ley de concursos). Esto evidencia las bondades del rgimen societario frente al concursal. Para terminar, cuando hablamos de responsabilidad, no nos olvidemos que el perjuicio de unos es provecho de otros.Los esperamos en Rosario para producir beneficios y distribuir dividendos.(*) El presente prrafo ha sido modificado con fecha 21/9/2001. aPRIVATE "TYPE=PICT;ALT=Subir"

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