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Voces: ROBO ~ LESIONES ~ LESIONES GRAVES ~ LESIONES GRAVISIMAS ~ DELITOTítulo: Algunas consideraciones acerca del robo violento con lesiones graves o gravísimasAutor: Ercolini, Julián D.Publicado en: LA LEY2003-A, 487 - Sup. Penal2002 (diciembre), 17Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2002/04/08 ~ R., M. A .

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El tipo en análisis como figura compleja. - III. La posibilidadde tentativa del robo con lesiones. - IV. Las consecuencias de la tesis contraria. - V. La solución que seconsidera adecuada. - VI. Conclusión.

I. Introducción

El pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal que se anota, refleja algunos de los problemasque encierran las llamadas por la doctrina y la jurisprudencia "figuras complejas".

Por supuesto que al no presentar, el tipo del art. 166, inc. 1° del Cód. Penal, los serios defectos de otrasfiguras tales como el robo con homicidio, los inconvenientes de interpretación exigen un menor esfuerzo; noobstante, las particularidades de su construcción típica no dejan de requerir una mirada atenta.

En lo que sigue se intentará un aporte en este sentido, por supuesto limitado a las dificultades que quedan ala vista en las consideraciones del tribunal de casación que motivan la decisión del caso.

II. El tipo en análisis como figura compleja

El art. 166, inc. 1° del Cód. Penal tiene prevista sanción para aquel que por las violencias ejercidas pararealizar el robo, causare algunas de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91 del mismo Código.

Sin duda el legislador ha considerado adecuada la previsión de una pena más severa que la del robo simple,para los casos en que el despliegue de violencia sobre la víctima fuere de una intensidad tal, que tuviere comoresultado una importante afectación a la integridad corporal, como las situaciones descriptas en los tipos delesiones graves o gravísimas.

Asimismo, parece indudable que la elaboración del tipo en análisis se realizó sobre la base de otros dosprevistos en forma independiente, y con expresa remisión intertextual a cada uno de ellos. Aquí el legislador seha valido de un recurso estilístico propio de la técnica legislativa, utilizado frecuentemente en el Código, porrazones de economía de escritura y coherente con la idea de codificación, es decir, sobre la base enciclopedistade un texto único y sistemático, y no como mera compilación de normas.

Pero también es cierto que la construcción del tipo podría haberse realizado con otra técnica, de

reproducción casuística, por ejemplo, y no por ello el tipo penal hubiera relevado conductas con sustratoontológico diferente (1), por lo que las voces "robo" y "lesiones" (graves o gravísimas) deben ser consideradaselementos normativos de ese tipo complejo.

De otra parte, pensar en lo complejo es concebir algo que se compone de elementos diversos (2), y laconcepción del fallo -con la que se coincide en este trabajo- de que lo complejo es algo distinto de los elementosque lo componen, se ha visto reflejada en la ciencia o en otras disciplinas (3) e, incluso, en el mismo saberpopular (4), conque no merece objeciones.

Sin embargo, el hecho de que el tipo complejo del art. 166, inc. 1°, sea una categoría construida por ellegislador, a partir de otras dos ya existentes, conlleva la necesidad de interpretar cuál debe ser el sentido de laconstrucción combinada.

Parece indudable que, estando previstas en el Código las figuras autónomas de robo simple, lesiones gravesy lesiones gravísimas, así como algunas normas que regulan el concurso propio de tipos penales, ciertas razonesde política criminal -cuya evaluación, aunque discutible, no es parte de este trabajo- han llevado al legislador ha

considerar la conducta de robo violento con lesiones graves o gravísimas, con especial y mayor severidad que laque podría corresponder en el caso de la aplicación de las reglas del concurso ideal.

Ello se afirma porque es evidente que la escala penal que tocaría en la eventualidad, resultaría sensiblementemenor a la prevista en el tipo complejo, y también es claro que, de acuerdo a su redacción, la construcción típicaparece concentrar en forma autónoma un concurso ideal -y no real- de las figuras, ya que "las violenciasejercidas para realizar el robo", sugieren una unidad de conducta inseparable.

De este modo, lo complejo es algo distinto a la suma de los componentes. Así como el licuado de frutillasposee un sabor diferente al que tendría el consumo separado o conjunto de agua, azúcar y frutillas -valga laanalogía-, la articulación autónoma de las figuras, posee un significado diferente al del concurso de los tipossimples, que consiste en una mayor desvaloración -una reacción penal más intensa-, pero ello no implica unareasignación de sentido de los componentes (5).

Una primera conclusión lleva a considerar que el art. 166, inc. 1° del Cód. Penal, es una figura compleja que

encierra, de modo autónomo, un concurso ideal de los tipos de robo y lesiones (graves o gravísimas), cuyaconstrucción tiene su razón de ser en la consideración político criminal de asignarle a esta modalidad de

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conducta una pena un tanto mayor que la que debería corresponder con la aplicación de las reglas del art. 54 deCódigo.

III. La posibilidad de tentativa del robo con lesiones

Sobre la base del voto mayoritario del célebre plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de Buenos Aires del año 1967 (6), en el párrafo sustancial de pronunciamiento aquí comentado, el tribunal de casación afirma que en razón de que estamos ante un delito complejo e inescindible,"la acción queda tipificada con prescindencia de la consumación del desapoderamiento".

Se sostendrá aquí una tesis contraria a la del fallo.

Se ha adelantado que las voces robo y lesión (grave o gravísima) deben ser calificadas como elementosnormativos del tipo. Por otra parte, la evidente remisión intertextual de la figura, supone el descarte de todainterpretación que le dé un sentido diferente al propio de los tipos simples. Robo, es apoderamiento ilegítimo decosas muebles (total o parcialmente ) ajenas, realizado con fuerza o violencia, y lesión es la causación a otro deun daño en el cuerpo o en la salud.

La remisión que realiza el Código en la figura analizada obliga al intérprete a remitirse necesariamente a lainteligencia de los tipos simples, pues, como se dijo, la diferencia de sentido en la construcción compleja, se habasado en la consideración legislativa de una pena más severa para la fusión, que la que podría corresponder deacuerdo al art. 54, y no en una resignificación de lo que es robo y lo que es lesión.

Corresponde también decir aquí que lo punible no sólo se limita a los supuestos de consumación, sino queen determinadas circunstancias las acciones dolosas pueden ser típicas a pesar de la falta de concurrencia dealguno de los elementos del aspecto objetivo del tipo de que se trate, en la medida en que exista una conductaexteriorizada y que signifique un cierto grado afectación al bien jurídico.

Así, para los casos de falta o deficiencia de alguno de los elementos del tipo objetivo (falta deconsumación), existe en la ley penal un dispositivo general para los delitos con dolo (finalidad de cometer eldelito) que es, a la vez, amplificador y limitante de la punibilidad, ya que, al tiempo que amplía el marco de losancionable para las conductas que no llegan a la consumación, impone el límite con lo que no es pasible depena, de acuerdo al grado de exteriorización de la conducta (principio de ejecución).

Fin de cometer un delito, principio de ejecución y falta de consumación, son los elementos del llamado tipode la tentativa, cuyo concepto jurídico penal así lo precisa el art. 42: "El que con el fin de cometer un delitodeterminado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad". Por otraparte, para los casos de tentativa, el Código Penal, en su art. 44, también establece una disminución del

reproche, sobre la base de la menor afectación al bien jurídico en juego.De este modo, y aún con los problemas que encierra la determinación del límite entre los actos preparatorios

y los de ejecución e, incluso, entre éstos y los de consumación (especialmente en algunos tipos penales), locierto es que el legislador ha querido dar un tratamiento de pena diferenciado según si el delito se consuma oqueda tentado.

Entendemos que, en este sentido, el intérprete de la ley penal no puede producir en su aplicación la rupturade las reglas que trazan aquellos límites para ampliar el margen posible de punibilidad. La parte general de uncódigo penal tiene un sentido que, creemos, no puede ser reducido a cuestiones estéticas; tampoco es una meraorientación, sino que debe ser considerada como condicionante de la aplicación en concreto de los tipos penalesque prevé la especial.

Así, por ejemplo: la ley penal argentina puede ser aplicada de acuerdo a determinadas pautas máximas detiempo y espacio (Título I); sólo es posible la aplicación de ciertas penas (Título II) y, aun así, no pueden serempleadas en determinadas circunstancias (Título V); la aplicación de los tipos penales no pueden sobrepasar el

límite de sus dispositivos amplificadores (Títulos VI y VII), ni el límite de cantidad de pena ante los supuestosde concurrencia (Título IX), ni un máximo posible de persistencia de la acción o la ejecución penales (título X),etc.

La posibilidad de ruptura agravatoria de la punibilidad de las reglas de la parte general se encuentra sólo enmanos del legislador (7) y en la medida de que ello responda a razones de política criminal adecuadas a losmandatos constitucionales.

Sobre esta línea, aun considerándose que la figura analizada en este trabajo conforma "un delito complejo einescindible", entendemos que no existen razones para sostener la imposibilidad de su tentativa, ya que si la vozrobo, para tal figura, es un elemento normativo que requiere el apoderamiento la cosa mueble, en los casos enque no se da en el plano de la realidad este apoderamiento, no puede afirmarse que el delito quedaperfeccionado porque, precisamente, falta la consumación del complejo construido por el legislador.

Estimamos que la consideración de lo tentado como si estuviera consumado, configura una forma de

aplicación analógica agravatoria de la ley penal, prohibida por el principio de legalidad.IV. Algunas consecuencias de la tesis contraria

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El dogma de la inescindibilidad para los delitos complejos, aparte de la ruptura de la clara diferencia entretentativa y consumación del art. 42 del Cód. Penal, conduce a otras consecuencias que también implican unacancelación de las reglas relacionadas de la parte general.

En primer lugar, queda sobrando lo reglado en el art. 43, que beneficia con la no punibilidad a quienesdesisten de la tentativa. Recordemos para ello que el desistimiento presupone la existencia de actos deejecución, es decir, de tentativa. No es descabellado imaginar una hipótesis en la que el sujeto activo, luego

ejercer violencias para realizar el robo y provocar lesiones de carácter graves o gravísimas, desistevoluntariamente del apoderamiento. La tesis objetada llevaría igualmente a la aplicación del delito del art. 166,inc. 1°, y no (solamente) el de los arts. 90 ó 91.

Por las mismas razones, el llamado delito imposible (tentativa inidónea), para el que se prevé una sensibledisminución de la sanción e, incluso, la desincriminación (art. 44 "in fine"), quedaría también cancelado, inclusoen los supuestos de tentativa absolutamente inidónea.

También con el axioma de la inescindibilidad se puede llegar al quiebre de las reglas de la participacióncomo, de hecho, sucede en el consid. 7° del fallo analizado, y posiblemente arrastre muchas otrasconsecuencias, cuya mención excede la finalidad de este trabajo.

V. La solución que se considera adecuada

Aunque es cierto que la discusión que refleja el fallo sobre la construcción típica analizada no es nueva (8),no hallamos razones valederas que permitan descartar la aplicación de las reglas mandadas por el art. 42 del

Cód. Penal.Podría pensarse, sí, en cierta incongruencia sistemática, ya que a una tentativa del delito del art. 166, inc. 1°

del Cód. Penal, en la que existe lesión gravísima y no se realiza el apoderamiento de la cosa mueble (porcircunstancias ajenas a la voluntad del autor), le correspondería una escala penal más leve que la prevista por elart. 91, sea cual fuere la interpretación del art. 44 para la disminución de la pena (9). Aun así, en el casoconcreto, el problema podría ser salvado en el momento de la determinación de la pena, de acuerdo a lasherramientas que proporciona el mismo Código en el art. 40 y siguientes.

Sin embargo, creemos que la cuestión de esta ya vieja discusión es otra, y también otra es la solución.

En este sentido, estimamos que la respuesta debe buscarse en la tarea previa de subsunción, propia de los jueces. Se ha dicho que "la subsunción es una operación mental consistente en vincular un hecho con unpensamiento y comprobar si los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho"(10), y que subsumir unhecho bajo las categorías del delito consiste en comprobar que dicho hecho posee todas las características

esenciales de ese delito (11). Para ello, el mandato de estrictez que deriva del principio de legalidad, obliga adescartar la consideración de un tipo penal cuando se comprueba que la conducta no es sustancialmente igual ala descripción prevista en la ley.

Así, si se interpreta que el art. 166, inc. 1° del Cód. Penal admite tentativa, debe considerarse habilitada ladisminución prevista en el art. 42.

Si, por lo contrario y por las razones que fueren, se considera que la construcción del tipo complejo obliga aprescindir de la tentativa, debe concluirse en que no existe subsunción, y la solución consistirá en descartarla yaplicar las reglas del concurso ideal entre el robo simple y la lesión grave o gravísima, sin necesidad de siquierareflexionar si se produce o no una ruptura de la figura compleja.

La que no puede ser tenida por válida, es la afirmación de la existencia de adecuación al tipo que requiereapoderamiento, cuando no lo hubo, ya que, en el plano de la realidad, el intento infructuoso de apropiación deuna cosa es un hecho sustancialmente distinto al de un exitoso apoderamiento.

Por ello, la afirmación de que la figura en análisis "queda tipificada con la mera producción de las lesiones(...) con prescindencia de la consumación del desapoderamiento", no lo consideramos acertada ya que, auncoincidiendo en que el legislador, para la considerable agravación, ha hecho hincapié en la importanteafectación a la integridad corporal, no puede escaparse el intérprete el hecho de que también es imprescindiblela consumación del robo, la que no se produce sin la concurrencia de todos sus elementos.

VI. Conclusión

Entre los problemas que presenta al intérprete la figura penal compleja del art. 166, inc. 1° del Cód. Penal,uno de ellos es si, de acuerdo a la conformación del núcleo del tipo con dos verbos que remiten a dos delitos,admite o no la tentativa.

En este sentido, aunque no se coincide con la idea de afirmar en abstracto y de modo categórico que tal ocual delito no la admite, creemos que en los tipos en los que el legislador describe, aparte de la acción, elcambio exterior que la misma produce (tipos de resultado), debe afirmarse como regla que es posible la tentativa

Esto sucede en la norma que se ha analizado, con el agregado de que si se la considera "compleja", tambiéndebe ser compleja la tarea de subsunción, de modo que la conducta en juego coincida en su confronte con ladescripción legal.

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Los problemas que la figura encierra no se agotan con estas pobres líneas, especialmente si se los articulacon el tipo de lesiones criminis causa previsto en el art. 92 del Cód. Penal que, sin duda, acarrea mayoresdificultades de aplicación en hechos como el de la sentencia de casación; no obstante, lo poco dicho se apoya enuna mirada crítica de ciertos fundamentos cristalizados como indiscutibles, y que han ido reproduciéndose demodo inercial en la doctrina y la jurisprudencia, a partir de la opinión de prestigiosos autores e importantesfallos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Por ejemplo, el tipo podría haber sido redactado de este modo: "Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15años al que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con una violencia físicaen las personas tal que se lesionare a otro, produciéndole una debilitación permanente en la salud, de un sentidode un órgano, etc. (casuística del art. 90), o una enfermedad mental, o corporal, etc. (enumeración del art. 91)".

(2) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992.

(3) Por ejemplo, el principio fundamental del gestaltismo es aquel que dice que "el todo es diferente a lasuma de las partes".

(4) Recuérdese el famoso refrán español que dice que "La mejor sopa es la que se hace en la boca".

(5) Volviendo a la analogía, el hecho de que el licuado tenga un sabor diferente, no le quita a loscomponentes su condición de frutillas, agua o azúcar.

(6) "Salvini o Gómez, J.C.", del 29/8/67, La Ley, 127-1023, J.A., 1967-V, 219; E.D., 19:749.

(7) Por ejemplo, cuando en tipos autónomos se seleccionan conductas que en el plano ontológico son actospreparatorios, como la figura del art. 299 y muchas otras del Código Penal; o cuando la escala penal en unsupuesto de concurso de tipos -tal es el caso que analizamos- es más grave que las reglas del art. 54 y sigtes.,etcétera.

(8) Para una síntesis del problema en la doctrina y la jurisprudencia, ver Tozzini, Carlos A., "Los delitos dehurto y robo", ps. 293 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.

(9) En caso de disminuirse en un tercio el mínimo y en la mitad el máximo, la escala penal quedaría 3 añosy 4 meses a 7 años y 6 meses. En el supuesto de reducción inversa, la escala quedaría de entre 2 años y 6 meses

y 10 años. En el primer cálculo, el de las lesiones gravísimas (de 10 años) quedaría sensiblemente disminuido y,en el segundo, sucedería con el mínimo de 3 años previsto en el art. 91.

(10) BACIGALUPO, Enrique, "Técnica de resolución de casos penales", ps. 41 y sigtes., Ed. Hammurabi,Bs. As., 1990.

(11) Ibídem.

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