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5/12/2018 Artigo 04 - slidepdf.com

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Fiscalização de tráfego e princípios administrativos: análise acerca da

inconstitucionalidade do artigo 7º da Resolução nº 396/11 do

CONTRAN

Artigo nº 04

José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins – OAB/SP nº 306.494

Contato: [email protected] 1

No clima festivo de fim de ano, o Poder Executivo, através do Conselho

Nacional de Trânsito – CONTRAN, resolveu dar um “presente” a todos os

administrados – principalmente aqueles que aproveitam esta época do ano para viajar

– editando a Resolução nº 396/11, de 13 de dezembro de 2011. Trata-se de nova

regulamentação ao Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), dispondo sobre os

requisitos mínimos para a fiscalização da velocidade de veículos automotores,

reboques e semireboques1.

Antes de iniciar a análise da resolução propriamente dita, é preciso sedimentar

alguns conceitos. A fiscalização de tráfego pela Administração Pública nada mais é do

que um desdobramento de seu poder de polícia. E o que isso significa? Significa que a

Administração Pública possui a prerrogativa de delinear e restringir a liberdade e a

propriedade dos cidadãos em nome do interesse público e social2. Tal prerrogativa

advém da supremacia geral3 da Administração Pública que vincula a conduta de todos

a ela submetidos.

O Código Tributário Nacional, ao tratar das taxas, espécie de tributo

diretamente ligada à atividade de polícia administrativa, traz uma boa definição de

poder de polícia em seu artigo 78:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da

produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas

dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade

pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Este poder, entretanto, não é ilimitado. Encontra barreira no interesse da

Administração Pública de impor limitação ao exercício da liberdade e dos poderes

inerentes à propriedade em benefício do interesse público e social e da observância

1 A Resolução pode ser conferida no seguinte link:http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_CONTRAN_396_11.pdf 2

Semelhante definição é encontrada na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito

administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros. p. 809) e Diógenes Gasparini (Direito Administrativo. 15ºed. São Paulo: Saraiva. p. 179).3

Também chamada por alguns autores, como Diógenes Gasparini, de vínculo geral.

http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_CONTRAN_396_11.pdf







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dos direitos e garantias legais e constitucionais assegurados aos administrados. É, em

termos simples, o binômio composto pela necessidade (interesse) e possibilidade.

Caso contrário, isto é, inexistindo real e legal interesse da Administração Pública em

exercer seu poder de polícia ou havendo direito e garantia do administrado que

impeça esta atuação, fica configurado o abuso de autoridade4.

Na teoria, o equilíbrio destes fatores é o ideal para o correto exercício do poder

de polícia, embora em muitos casos concretos chegar a um denominador comum seja

difícil ou até impossível. Para tanto, o operador do direito deve se socorrer do

princípio da proporcionalidade5, previsto implicitamente no texto constitucional pela

combinação dos artigos 37, 5º, II e 84, IV e explicitamente na Lei nº 9.784/99 no artigo

2º. Nos ensinamentos de Fernanda Marinela, a Administração Pública jamais deve

aplicar

meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado

pretendido pela lei, sob pena de vício que acarretará a invalidação do ato

sob a responsabilidade da Administração.

Exige-se proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser

atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extensão da

medida aplicada, além da exigência de ser a medida eficiente6.

Sem a intenção de esgotar o assunto e traçando linhas gerais7, o crivo da

proporcionalidade deve se pautar pelos critérios da adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Para ser aprovada pelo critério da adequação, a

4 Este, que é gênero, pode se dar tanto como um desvio de poder (ou de finalidade) como um excessode poder.5 Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro entendem que referidoprincípio se encontra contido no princípio da razoabilidade, já que este veda os excessos daAdministração Pública, enquanto que o da proporcionalidade busca o equilíbrio. Trato neste artigoambos princípios como sinônimos, pois um remete ao outro e além disso, por zelo às nomenclaturas jáconsagradas, o princípio da proporcionalidade é estudado muito mais a fundo pelos constitucionalistas.6 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed. Niterói: Impetus. p. 207-208.7 Para um maior aprofundamento, indico as obras de Gilmar Ferreira Mendes (Direitos Fundamentais econtrole de constitucionalidade), Humberto D’Ávila (Teoria dos Princípios), Luiz Guilherme Arcaro Conci(Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares e a regra da

proporcionalidade: potencialidades e limites da sua utilização a partir da análise de dois casos), RobertAlexy (Teoria dos direitos fundamentais), Virgílio Afonso da Silva (Direitos Fundamentais conteúdoessencial, restrições e eficácia; O proporcional e o razoável), entre outros.





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“medida deve ter como objetivo um fim constitucionalmente legítimo, que, em geral, é

a realização de outro direito fundamental8”. É a verificação inicial e singela se a medida

adotada fomenta o fim almejado. Se for adequada, passa-se ao segundo critério: o da

necessidade. Quanto a este, é preciso verificar se o fim almejado não pode ser

alcançado por medida menos gravosa, isto é, que limite menos o direito fundamental

atingido por ela. Sendo a medida necessária, passa-se ao último critério: o da

proporcionalidade em sentido estrito. Este último verifica se pelo sopesamento entre

os direitos envolvidos não houve uma exagerada limitação a um dos direitos,

injustificável tendo em vista o objetivo perseguido pela medida.

Dessa forma, o ato administrativo fundado no exercício do poder de polícia

deve se pautar pelo equilíbrio entre os interesses da Administração Pública e a

possibilidade de restrição aos direitos dos administrados. Havendo desrespeito a esta

proporção, o ato se torna arbitrário, de possível responsabilização objetiva da

Administração Pública no caso de haver dano ao administrado, nos termos do artigo

37, parágrafo 6º da Constituição Federal.

E se tratando de um princípio, é possível reconhecer que a sua inobservância

traz conseqüências jurídicas? Atualmente é amplamente reconhecida a força

normativa dos princípios, pois sua violação gera uma ofensa a todo o sistema jurídico,

sendo “a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade”, gerando uma

“corrosão de sua estrutura mestra9”.

Frisadas essas premissas, é possível iniciar a análise da Resolução nº 396/11. O

que torna esta resolução tão especial é a redação dada ao artigo 7º, verbis:

Art. 7º Em trechos de estradas e rodovias onde não houver placa R-19

poderá ser realizada a fiscalização com medidores de velocidade dos tipos

móvel, estático ou portátil, desde que observados os limites de velocidade

estabelecidos no § 1º do art. 61 do CTB.

§ 1º Ocorrendo a fiscalização na forma prevista no caput, quando utilizado o

medidor do tipo portátil ou móvel, a ausência da sinalização deverá ser

informada no campo “observações” do auto de infração.

8

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2º ed. SãoPaulo: Malheiros, 2010. 9

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros. p. 53.





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§ 2º Para cumprimento do disposto no caput, a operação do equipamento

deverá estar visível aos condutores.

Note o absurdo: os órgãos de fiscalização poderão realizá-la através de

medidos de velocidade (radares eletrônicos) sem a devida sinalização indicando a

velocidade máxima (placa R-1910) na via! E a regulamentação ainda tem uma ponta de

sadismo, pois no auto de infração (a famosa “cartinha” com a multa) será informado

que o exercício do poder de polícia se deu sem prévia sinalização! Em outras palavras,a Administração Pública quer que o administrado tenha certeza que foi pego

desprevenido.

Estar o equipamento de fiscalização visível não é desculpa de aviso prévio de

fiscalização. É surpreender o condutor do veículo com uma iminente, quase

instantânea, fiscalização. E o que isso ocasiona? As famosas e infelizes brecadas

bruscas que notoriamente causam graves acidentes para impedir uma multa

indesejada. Acidentes que contraditoriamente referida resolução busca prevenir.

Não há falar, ainda, em prévia ciência do condutor da velocidade máximapermitida em cada via, em observância ao artigo 61 do Código de Trânsito Brasileiro.

Além daqueles que trabalham ou estudam o assunto, duvido existir alguém que saiba

de cabeça cada uma das velocidades máximas. E mais: saber identificar com precisão,

em todos os casos, o que são vias arteriais, coletoras, etc., principalmente por conta

do estado de conservação das vias rodoviárias brasileiras!

Se até o Direito Penal, aplicável em ultima ratio, permite uma excludente de

culpabilidade pela ignorância de norma penal, por que as regras de trânsito seriam

tratadas com maior rigor? Igualmente, qual o motivo de maior rigor neste caso se nemmesmo o magistrado é obrigado a saber leis municipais, estaduais, estrangeiras ou

consuetudinárias, tendo a parte que a alegar o ônus probatório de juntá-la ao processo

se assim aquele determinar, conforme o artigo 337 do Código de Processo Civil? É a

incoerência própria daqueles que enxergam o ordenamento jurídico em tiras.

Utilizando os critérios da proporcionalidade supracitados, nota-se que a medida

é desnecessária, pois existe meio muito menos gravoso para atingir o fim almejado,

que é a proteção da vida e da incolumidade física dos condutores. E muito mais

10 Todas as placas podem ser visualizadas no Manual Brasileiro de Sinalização de Trânsito, disponível noseguinte link : http://www.denatran.gov.br/publicacoes/download/MANUAL_VOL_I.pdf

http://www.denatran.gov.br/publicacoes/download/MANUAL_VOL_I.pdf








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simples: a instalação de sinalização prévia indicando a existência de equipamento de

fiscalização eletrônica metros à frente. Em se tratando de medidores do tipo móvel,

estático ou portátil, a sinalização sequer precisa ser das melhores, pois a princípio se

entende que o radar eletrônico não ficará por muito tempo naquela posição11.

Outro importante princípio administrativo está sendo violado com essa

resolução: a moralidade administrativa. Previsto expressamente no artigo 37 caput da

Constituição Federal, o princípio da moralidade administrativa, apesar de não possuir

conteúdo fechado, é imprescindível para nortear a conduta dos órgãos da

Administração Pública.

A moralidade administrativa obriga que os agentes da Administração Pública

atuem em consonância com os princípios éticos, relacionando-se com as idéias de

lealdade, boa-fé, honestidade e de bom administrador. Evidenciam a importância da

moralidade administrativa mecanismos como a lei de improbidade administrativa (Lei

nº 8.429/92), a lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº 101/00), dentre

outros.

Ora, surpreender o administrado com uma multa é agir com lealdade? Sofrer oexercício de um poder de polícia sem informar previamente como o administrado

deveria agir naquela determinada situação é demonstração de honestidade? A

resposta parece ser negativa para ambos os questionamentos.

A disposição atual é tão controvertida que na anterior Resolução nº 214/0612

era expressa a obrigatoriedade de sinalização vertical (placas com informações

ostensivas da fiscalização eletrônica e limite de velocidade). Tal obrigatoriedade só foi

revogada na atual Resolução nº 396/11 por sugestão da Polícia Rodoviária Federal,

porque “a obrigatoriedade das placas de aviso atrapalha o uso de radares nasrodovias13”.

11A própria resolução define o que são em seu artigo 1º. O do tipo móvel é aquele instalado em veículo

em movimento, procedendo a medição ao longo da via. O do tipo estático é aquele com registro deimagens instalado em veículo parado ou em suporte apropriado. O do tipo portátil é aquele direcionadomanualmente para o veículo alvo. Todos muito diferentes do tipo fixo, único que possui registro deimagens instalado em local definido e em caráter permanente.12

A Resolução nº 214/06 pode ser conferida no seguinte link :

http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_%20214.doc 13 Conforme notícia veiculada n’O Globo, no seguinte link : http://oglobo.globo.com/pais/contran-desobriga-instalacao-de-placas-proximas-de-radares-3509945#ixzz1hUFBnBZe

http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_%20214.doc


http://oglobo.globo.com/pais/contran-desobriga-instalacao-de-placas-proximas-de-radares-3509945#ixzz1hUFBnBZe











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O ônus do Estado de fiscalizar e fomentar um tráfego seguro não pode ser

transferido para os administrados. A ineficiência é de sua inteira responsabilidade. Se

a fiscalização não está trazendo os resultados esperados, que encontre outro

mecanismo adequado às necessidades públicas. As placas de aviso, ao contrário do

alegado pela Polícia Rodoviária Federal, ajudam o uso de radares nas rodovias, pois o

condutor é compelido a reduzir sua velocidade sob pena de cometer uma infração de

trânsito e ser multado. Se isso não está acontecendo, é porque algum(ns) problema(s)

sério(s) está(ão) acontecendo no procedimento de fiscalização. Neste ponto, cabe a

análise e julgamento das próprias autoridades incumbidas de realizar a fiscalização detráfego.

Por fim, vale lembrar que esta resolução por enquanto só é válida para vias

rodoviárias federais. No entanto, já existe um acordo entre o governo federal e os

governos estaduais de fiscalização ostensiva, podendo ser os termos desta resolução

reproduzidos nos atos normativos estaduais. Vide, a título exemplificativo, o Pacto

Nacional pela Redução de Acidentes14 e o Plano Nacional de Redução de Acidentes e

Segurança Viária Para a Década 2011 – 202015, derivados da proclamação pela

Assembléia Geral da ONU da “Década de Ação para a Segurança no Trânsito”,obrigando os países participantes a reduzirem em até 50% os acidentes de trânsito.

Conclui-se, portanto, que a Resolução nº 396/11, embora louvável pela

iniciativa de intensificar as fiscalizações como forma de impedir o aumento do número

de acidentes de trânsito, peca em se utilizar de procedimentos nitidamente contrários

aos princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa, implícito e

explícito no texto constitucional respectivamente. Por conceder excessivo poder de

polícia à Administração Pública em detrimento dos direitos e garantias dos

administrados e considerando a força normativa atribuída aos princípios, trata-se de

grave violação que macula a referida resolução de inconstitucionalidade. A solução

que parece ser menos gravosa é a adequação da redação do artigo 7º, para que

preveja a obrigatoriedade de sinalização da existência de equipamentos de fiscalização

na via rodoviária. Só assim a resolução estará em consonância com os ditames

constitucionais.

14O site oficial da campanha se encontra no seguinte link : http://www.paradapelavida.com.br

15

A íntegra do plano pode ser encontrado neste endereço eletrônico:http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/plano_nac_reducao_acidentes_comite_proposta_6611.pdf

http://www.paradapelavida.com.br/



http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/plano_nac_reducao_acidentes_comite_proposta_6611.pdf






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