artikler both sides now: en kommentar til...

Both sides now: En kommentar til Ajos-sagen Af Rass Holdgaard, Daniella Elkan og Gustav Krohn Schaldemose

Resume: Artiklen redegør for EU-Domsto-lens og Højesterets domme i Ajos-sagen og for højesteretsdommens konsekven-ser. Begge domme kan efter forfatternes opfattelse forklares og forsvares på deres egne juridiske præmisser. Dialogen mellem Højesteret og EU-Domstolen udspillede sig inden for rammerne af den præjudicielle forelæggelsesprocedure, der har til formål at fremme samarbejde og EU-retsordenens ensartede anvendelse. Paradoksalt og ær-gerligt er det derfor, at dialogen mellem de to domstole ikke førte til større gensi-dig forståelse, men derimod til en gradvis optrapning af modsætningsforholdene og muligvis en svækkelse af den retssikker-hed og forudsigelighed for individer, som begge domstole vægter højt.1

I Ajos-sagen kom Højesteret for første gang frem til, at den ikke inden for rammerne af

dens funktion som dømmende magt kunne imødekomme EU-Domstolens anvisninger i en præjudiciel sag. Otte ud af Højesterets ni dommere fandt, at det ikke var forudset i til-trædelsesloven, at uskrevne EU-retlige prin-cipper, såsom det generelle forbud mod al-dersdiskrimination, kan skabe pligter i en tvist mellem to private i Danmark og tillægges for-rang over en modstridende dansk regel. Hø-jesteret fastslog endvidere i et obiter dictum, at det samme gælder alle bestemmelser i EU’s charter om grundlæggende rettigheder. Med et års tid på bagen har Højesterets op-sigtsvækkende dom naturligvis givet anledning til debat.2 Mens nogle hilser dommen velkom-men som et kærkomment og tiltrængt forsvar for den skandinaviske retspositivisme og rets-sikkerhedsprincippet, beskyldes dommen fra andre sider for at være et unødigt opgør med EU-Domstolen, der bunder i misforståelser af EU-retsordenen. I denne artikel forsøger vi at vise, at Ajos-sagens udfald ved både EU-Dom-

EU-ret & Menneskeret | Nr. 4 | 2017 Side 3

Artikler

1. Artiklen bygger på forfatternes artikel ” From cooperation to collision: The ECJ’s Ajos ruling and the Danish Supreme Court’s refusal to comply”, Common Market Law Review (under udgivelse).

2. Se f.eks. Nielsen og Tvarnø, “Ajos-sagens betydning for rækkevidden af EU-konform fortolkning i forhold til det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination”, UfR 2016B.269; Kristiansen, “Ajos-dommen og Højesterets dilemma”, UfR.2016.B.301; Holdgaard, Elkan og Schal-demose, ”Højesteret har sagt fra over for EU-Domstolen” (2017) Advokaten 1, 32-37; Kristiansen, “Grænser for EU-rettens umiddelbare anvendelighed i dansk ret - Om Højesterets dom i Ajos-sagen”, UfR.2017B.75; Madsen, Palmer Olsen og Sadl, ”Competing Supremacies and Clashing Institutional Ra-tionalities: The Danish Supreme Court’s Decision in the Ajos Case and the National Limits of Judicial Cooperation”, 23 ELJ (2017), 140-150, Sadl og Mair, “Mutual Disempowerment: Case C-441/14, Dansk Industri, acting on behalf of Ajos A/S v Estate of Karsten Eigil Rasmussen and Case no. 15/2014 Dansk

stolen og Højesteret kan forklares og forsvares, når de anskues isoleret fra hver retsordens per-spektiv. Ud fra en EU-retlig forståelse af retssik-kerhedsprincippet samt princippet om ensartet anvendelse af EU-retten giver det god mening, at EU-Domstolen afslog Højesterets forslag om at lade det være op til nationale domstole at af-veje grundlæggende principper over for hin-anden fra sag til sag. Ud fra et dansk perspektiv og en dansk retstradition er det på den anden side forståeligt, at Højesteret – når den ikke fø-ler sig overbevist om lovgivers intentioner om så grundlæggende spørgsmål som den direkte horisontale virkning af uskrevne EU-retlige principper – spiller bolden over på den dan-ske lovgivers banehalvdel, før den kan imøde-komme EU-Domstolsdomme af denne karakter. Mindre forståeligt er det imidlertid, at ingen af de to domstole i højere grad benyttede den præjudicielle forelæggelsesprocedure konstruk-tivt til at begrunde deres bekymringer, nedtone konflikten og udvise forståelse for den anden. Den uforsonlige tone er iøjnefaldende og fører paradoksalt nok til mindre forudsigelighed for de private individer, som begge domstole søger at beskytte.

1. SAGENS BAGGRUNDKnud Eigil Rasmussen (Rasmussen) blev i maj 2009 i en alder af 60 år opsagt af virksomhe-den Ajos A/S. Han forlod virksomheden i juni og blev efterfølgende beskæftiget hos en anden arbejdsgiver. Rasmussen havde på dette tids-punkt i princippet ret til alderspension efter funktionærlovens § 2a, stk., 1, svarende til tre

måneders løn under en ordning, han havde til-sluttet sig, før han blev 50 år. Funktionærlovens § 2a, stk. 3, indeholdt imidlertid en undtagelse hertil, hvorefter fratrædelsesgodtgørelsen bort-faldt, hvis funktionæren ved fratrædelsen ville oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren var indtrådt i den pågæl-dende pensionsordning før det fyldte 50. år. Efter fast højesteretspraksis blev § 2a, stk. 3, fortolket således, at en arbejdsgiver kunne und-lade at betale fratrædelsesgodtgørelsen, hvis ar-bejdstageren var berettiget til arbejdsgiverbetalt alderspension, også selvom arbejdstageren – som i Rasmussens tilfælde – valgte at blive på arbejdsmarkedet og dermed faktisk ikke modtog alderspensionen. Da Rasmussen blev opsagt af Ajos A/S, krævede han fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn med henvisning til den dagældende funktionærlovs § 2a, stk. 3. Ajos A/S nægtede at udbetale godtgørelsen i overensstemmelse med den måde, bestemmel-sen blev fortolket efter fast praksis. Den 12. oktober 2010 – godt et år efter Ras-mussens afskedigelse – afsagde EU-Domstolen dom i Ole Andersen-sagen.3 Denne sag ud-sprang af en præjudiciel forelæggelse fra Vestre Landsret og angik samme bestemmelse, dvs. funktionærlovens § 2a, stk. 3, i en tvist mellem Ole Andersen og hans offentlige arbejdsgiver. EU-Domstolen fastslog i Ole Andersen-sagen, at funktionærlovens § 2a, stk. 3, er i strid med beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskels-behandling på grund af alder, der er indeholdt i direktivets artikel 2 og artikel 6, stk. 1.4 Funktio-nærlovens § 2a, stk. 3, blev herefter ændret med

Artikler Both sides now: En kommentar til Ajos-sagen

Side 4 EU-ret & Menneskeret | Nr. 4 | 2017

2. Industri (DI) acting for Ajos A/S v The estate left by A”, European Constitutional Law Review 13 (2017), 347-368; Nielsen og Tvarnø: “Præjudikat eller ikke præjudikat: Chartrets retsvirkning i dansk ret efter EU-Domstolens og Højesterets afgørelser i Ajos-sagen” Tidsskrift for Rettsvitenskap vol. 130, no. 2-3 (2017), 218-246; Spiermann, ”En højesteretsdom om EU-tiltrædelsesloven”, i U.2017B.297; Neer-gaard og Sørensen, ”Activist Infighting among Courts and Breakdown of Mutual Trust?” The Danish Supreme Court, the CJEU, and the Ajos Case”, Yearbook of European Law (2017), 1-39; Fröhlich, ”Rets-sammenlignende perspektiver på Højesterets kompetencekontrol i Ajos-sagen”, UfR B. 2017B.422.

3. Sag C-499/08, Ingeniørforeningen i Danmark for Ole Andersen mod Region Syddanmark, EU:C:2010:600

virkning fra 1. februar 2015, hvorefter den dan-ske retsstilling var bragt i overensstemmelse med Ole Andersen-dommen. Rasmussens sag angik imidlertid et tilfælde, der var opstået før den 1. februar 2015. Efter Ole Andersen-dommen lagde Rasmussen derfor sag an mod Ajos A/S med krav om udbetaling af fratrædelsesgodtgørelsen, uan-set at han var berettiget til alderspension.5

Efter den oprindelige hovedforhandling af sagen i juni 2014 besluttede Højesteret at sætte sagen i bero på en præjudiciel forelæggelse, jf. UfR.2014.3667H. I modsætning til domstole i visse andre medlemsstater6 udtrykker danske domstole normalt aldrig deres egne synspunk-ter, når de forelægger præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Højesteret afveg fra denne praksis i Ajos-sagen i en – for en dansk standard – usædvanlig lang og detaljeret præjudiciel fore-læggelse. 2. HØJESTERETS FORELÆGGELSESKENDELSE I sin forelæggelseskendelse bemærkede Høje-steret først, at § 2a, stk. 3, i funktionærloven efter fast retspraksis er blevet fortolket således, at ar-

bejdstagere ikke har ret til en fratrædelsesgodt-gørelse, når de er berettiget til en alderspension, uanset om de fortsætter på arbejdsmarkedet og dermed ikke faktisk modtager alderspensio-nen. På den baggrund (alene) lagde Højesteret til grund, at det ville være contra legem at for-tolke funktionærlovens § 2a, stk. 3, i overens-stemmelse med EU-Domstolens fortolkning i Ole Andersen-sagen.7

Under disse omstændigheder var det ifølge Højesteret nødvendigt at afgøre, om Rasmussen kunne støtte ret direkte på det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder som grundlag for at kræve sin fratrædel-sesgodtgørelse på trods af den modstridende bestemmelse i funktionærlovens § 2a, stk. 3.8 Før Højesteret formulerede sine spørgsmål, antydede Højesteret sine vanskeligheder ved at lade det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder få direkte virkning i sager mellem private. Højesteret anerkendte Domstolens praksis i Mangold 9 og Kücükdeveci.10 I Mangold fastslog Domstolen for første gang, at forbuddet mod



4. Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Bestemmelsen diskriminerede ifølge EU-Domstolen direkte på baggrund af alder ved at udelukke arbejdstagere, der har ret til alderspension, fra at modtage fratrædelsesgodtgørelse, også i situationer hvor disse fortsætter på arbejdsmarkedet og derfor faktisk ikke modtager alderspensionen.

5. Sagen blev først behandlet af Sø- og Handelsretten, der gav Rasmussen medhold. Sø- og Handelsretten fastslog, at den tidligere fortolkning af § 2, stk. 3 i funktionærloven var i strid med det generelle princip om forbud mod aldersdiskrimination – der er konkretiseret ved beskæftigelsesdirektivet – som også kan påberåbes i sager mellem private parter. Ajos A/S appellerede sagen til Højesteret. Rasmussen afgik ved døden under sagen, der efterfølgende blev overtaget af hans dødsbo.

6. Se eksempelvis den tyske forfatningsdomstols forelæggelseskendelse af 14. januar 2014 i den såkaldte Gauweiler-sag (2 BvR 2728/13) vedrørende Den Europæiske Centralbanks Ouright Money Transacti-ons (OMT) program. Forelæggelseskendelsen kan læses her: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2014/01/rs20140114_2bvr272813en.html

7. Ajos-forelæggelseskendelsen, punkt 6.58. Efter Ole Andersen-sagen afsagde Højesteret den 17. januar 2014 dom i “bunkebryllupsagen”, der er

trykt i UfR.2014.1119H. Sagen angik en række arbejdstagere, der havde rejst krav mod deres offentlige arbejdsgivere. Uoverensstemmelsen mellem den dagældende funktionærlov og beskæftigelsesdirekti-vet blev i sagen løst ved, at arbejdstagerne kunne støtte ret på direktivets aldersdiskriminationsforbud direkte over for deres offentlige arbejdsgivere (såkaldt vertikal direkte virkning).

9. Sag C-144/04, Werner Mangold mod Rüdiger Helm, EU:C:2005:709.10. Sag C-555/07, Seda Kücükdeveci mod Swedex GmbH & Co. KG, EU:C:2010:21.

aldersdiskrimination er et generelt EU-retligt princip og instruerede en national domstol til at tilsidesætte en modstridende national regel i en konflikt mellem to private. EU-Domstolen bekræftede dette i Kücükdeveci. Højesteret var ikke synderlig direkte i sin kritik af denne prak-sis, men udtrykte sin bekymring ved at citere generaladvokat Trstenjak’s kritik af Mangold i Dominguez.11 Højesteret mindede om, at gene-raladvokat Trstenjak i sit forslag til afgørelse i denne sag havde argumenteret for, at EU-Dom-stolen i flere tilfælde havde understreget, at rets-sikkerhedsprincippet kræver, at regler, der inde-bærer forpligtelser for private, er klare, præcise og deres anvendelse velkendte for dem, som reg-lerne omfatter. Endvidere understregede Høje-steret de dele af generaladvokatens forslag til afgørelse, hvor generaladvokaten argumente-rede for, at det med Mangold/Kücükdeveci al-drig ville blive muligt for private at vide, hvor-når et uskrevent generelt princip kan fortrænge en national bestemmelse. Endelig fremhævede Højesteret, at dette skaber en uklar retsstilling, som kan sammenlignes med den, hvor direkti-ver tillægges direkte horisontal effekt.12 Efter gengivelse af denne kritik stillede Høje-steret to spørgsmål til Domstolen: For det første, om det uskrevne EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på baggrund af alder har samme indhold og omfang som diskrimina-tionsforbuddet i beskæftigelsesdirektivet, eller om beskyttelsen i direktivet er bredere. (Hvis det generelle princip om forbud mod alders-diskrimination ikke omfattede den type dis-krimination, som forelå i Ole Andersen-sagen,

ville det allerede af denne grund være unød-vendigt at anvende princippet i en horisontal situation).13 For det andet spurgte Højesteret, om det ville være i overensstemmelse med EU-retten at lade den nationale domstol afveje det generelle for-bud mod aldersdiskrimination mod retssikker-hedsprincippet og princippet om berettigede forventninger og på denne baggrund at kon-kludere, at retssikkerhedsprincippet har for-rang over for det generelle forbud mod alders-diskrimination.14 Dette spørgsmål angik med andre ord det dilemma, som ifølge Højesteret ville opstå, hvis funktionærlovens § 2a, stk. 3, faktisk var i strid med det generelle forbud mod aldersdiskrimination. Med spørgsmålet invite-rede Højesteret reelt EU-Domstolen til at ge-noverveje sin praksis i Mangold/Kücükdeveci. For danske jurister stod det klart, at Højeste-rets præjudicielle forelæggelse var usædvanlig, og at Højesteret i realiteten stillede spørgsmåls-tegn ved EU-Domstolens praksis, hvorefter pri-vate kan pålægges forpligtelser som følge af det generelle EU-retlige forbud mod aldersdiskri-mination, når en sådan forpligtelse tydeligvis ikke følger af en modstridende men klar, nati-onal regel.15 Også den danske regering forstod, hvad der var på spil i sagen. I sit skriftlige og mundtlige indlæg forklarede regeringen, at den delte Højesterets forbehold overfor at give det generelle diskriminationsforbud direkte virk-ning i sager mellem private. Den danske rege-ring argumenterede bl.a. for, at det måtte være foreneligt med EU-retten i konkrete situationer at lade princippet om forbud mod forskelsbe-

11. Forelæggelseskendelsen, punkt 4.7 and 6.9, der henviser til generaladvokat Trstenjaks forslag til afgø-relse i sag C-282/10, Maribel Dominguez mod Centre informatique du Centre Ouest Atlantique og Préfet de la région Centre, EU:C:2011:559, punkterne 96, 116, 125-126, 145-147, 152-157 og 164-168.

12. Forelæggelseskendelsen, punkt 6.9, der henviser til punkt 164 i generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse i sag C-282/10, Dominguez.

13. Forelæggelseskendelsen, punkt 6.5 og 6.11-6.12.14. Forelæggelseskendelsen, punkt 6.6-6.12.15. Se Kristiansen, ”Når dansk ret (måske) er uforenelig med EU-retten”, Juristen nr. 6, 2015, 225, side 232

og 234.



handling på grund af alder vige for retssikker-hedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger.16 Højesteret foreslog i denne henseende at tage højde for, at privat-personer under visse omstændigheder har ret til at modtage erstatning forårsaget af medlems-staternes overtrædelse af EU-retten. Der er dog intet i selve forelæggelseskendelsen, der indi-kerer, at Højesteret ville have problemer med at efterkomme et svar fra EU-Domstolen, der bekræftede praksis i Mangold/Kücükdeveci. Bekymringerne og kritikken fra Højesteret og den danske regering gik efter sigende ikke ubemærket hen under den mundtlige forhand-ling foran Store Afdeling den 7. juli 2015. Under den mundtlige forhandling i Luxembourg stil-lede EU-Domstolens dommere efter sigende en række kritiske spørgsmål til den danske rege-ring, der indikerede, at Domstolen ikke havde stor forståelse for de danske bekymringer. Der var – så vidt vides – dog heller ikke under den mundtlige forhandling nogen diskussion af mu-ligheden for, at Danmark ikke ville være i stand til at imødekomme en dom fra EU-Domstolen, der bekræftede Mangold/Kücükdeveci-praksis.

3. GENERALADVOKAT BOTS FORSLAG TIL AFGØRELSE I sit forslag til afgørelse besvarede generalad-vokat Bot ikke direkte Højesterets principielle spørgsmål om anvendelsen af det generelle princip om forbud mod aldersdiskrimination.17 Generaladvokaten var i stedet grundlæggende uenig med Højesterets forudsætning om, at det

ville være contra legem at fortolke § 2a, stk. 3, i overensstemmelse med beskæftigelsesdirek-tivet. Generaladvokaten nåede denne konklu-sion med henvisning til Ole Andersen-sagen og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i denne sag. Som generaladvokat Bot bemær-kede,18 udtalte generaladvokat Kokott i Ole An-dersen, at det var hendes ”opfattelse, at en di-rektivkonform fortolkning [direktiv 2000/78] i det foreliggende tilfælde fuldt ud [var] mulig”.19 Generaladvokaten tilføjede, at EU-Domsto-lens domme alene har konstaterende karakter, og at det kun er i exceptionelle tilfælde og under særlige omstændigheder, at Domstolen kan be-grænse en doms tidsmæssige virkning. Det ville derfor være i strid med EU-Domstolens praksis, såfremt Højesteret ved anvendelse af retssik-kerhedsprincippet ville begrænse sin pligt til at fortolke funktionærlovens § 2a, stk. 3, EU-kon-formt.20 Herefter konkluderede generaladvokaten, at Højesteret var forpligtet til at fortolke den dan-ske bestemmelse EU-konformt.

4. EU-DOMSTOLENS DOMEU-Domstolen bekræftede generaladvokatens pointe om forpligtelsen til EU-konform fortolk-ning, men valgte også at besvare de to forelagte spørgsmål fra Højesteret. I besvarelsen af det første spørgsmål erin-drede EU-Domstolen med henvisning til Man-gold og Kücükdeveci om, at det generelle EU-retlige princip om forbud mod aldersdis-krimination er et generelt EU-retligt princip.21

16. Se notat af 18. december 2014 til Folketingets Europaudvalg, 2014-2015, EUU Alm. Del, bilag 219: http://www.ft.dk/samling/20141/almdel/euu/bilag/219/1439465.pdf (senest besøgt den 15. oktober 2017).

17. Generaladvokat Bots forslag til afgørelse af 25. november 2015 i sag C-441/14, Dansk Industri (DI) for Ajos A/S mod Sucession Karsten Eigil Rasmussen (Ajos), ECLI:EU:C:2016:278.

18. Ibid. punkt 61. 19. Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sag C-499/08, Ole Andersen, punkt 84.20. Generaladvokatens forslag til afgørelse i Ajos, punkt 79-82.21. Sag C-441/14, Dansk Industri (DI) for Ajos A/S mod Succession Karsten Eigil Rasmussen (Ajos),

EU:C:2016:278, pr. 22.



Dernæst bemærkede Domstolen, at forbuddet mod aldersdiskrimination i beskæftigelsesdirek-tivet udmønter det generelle princip på området for beskæftigelse og erhverv. På den baggrund udtalte Domstolen, at omfanget af beskyttelsen i direktivet ikke går videre end den, som det gene-relle princip indeholder.22 Da det allerede følger af Ole Andersen, at artikel 6, stk. 1, i beskæfti-gelsesdirektivet er til hinder for en ordning som funktionærlovens § 2a, stk. 3, kom Domstolen frem til, at også det generelle forbud mod for-skelsbehandling er til hinder for bestemmelsen.23

Hvad angår det andet og mere principielle spørgsmål, kan Domstolens argumentation ind-deles i fire dele: For det første bemærkede Domstolen, at Høje-steret havde taget fejl af pligten til EU-konform fortolkning: Ligesom generaladvokaten havde forklaret, kunne Højesteret ikke alene med hen-visning til en fast retspraksis lægge til grund, at det ville være contra legem at fortolke den dan-ske bestemmelse EU-konformt.24 Domstolen an-førte – ligesom generaladvokaten – at ”kravet om en overensstemmende fortolkning omfatter forpligtelsen for de nationale domstole til i givet fald at ændre en fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv (jf. i denne retning dom Centrosteel, C-456/98, EU:C:2000:402, præmis 17).”25 På den baggrund kunne Højesteret ikke “med rette antage, at det er umuligt for den at fortolke den omhandlede nationale bestem-melse i overensstemmelse med EU-retten, alene

som følge af den omstændighed, at den stedse har fortolket denne bestemmelse i en retning, som ikke er forenelig med denne ret.”26 Med denne præcisering af omfanget af pligten til EU-konform fortolkning lod Domstolen det være op til Højesteret at vurdere, hvorvidt det fortsat var umuligt for Højesteret at fortolke EU-konformt. For det andet erindrede EU-Domstolen om, at Højesteret i henhold til fast praksis er for-pligtet til at undlade at anvende den modstri-dende nationale bestemmelse, såfremt Højeste-ret kommer frem til, at den faktisk befinder sig i en contra legem-situation – også i sager mellem private.27 For det tredje gjorde EU-Domstolen det klart, at ”en national domstol ikke kan støtte sig på det nævnte princip med henblik på fortsat at anvende en national retsregel, som er i strid med det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder”.28 For det første ville “ […] anvendelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning som påtænkt af den forelæggende ret […] nemlig i realiteten svare til at begrænse de tidsmæssige virkninger af den af Domstolen anlagte fortolk-ning, for så vidt som denne fortolkning herved ikke ville kunne finde anvendelse på hovedsa-gen.”29 For det andet bemærkede EU-Domstolen med henvisning til Defrenne 30 og Barber,31 at be-skyttelsen af berettigede forventninger ”under alle omstændigheder” ikke kan påberåbes med henblik på at nægte en privatperson – der har anlagt det søgsmål, som har ført Domstolen til

22. Ibid., pr. 22-23.23. Ibid., pr. 25-27.24. Ibid., pr. 30-34.25. Ibid., pr. 33. 26. Ibid., pr. 34.27. Ibid., pr. 35-37.28. Ibid., pr. 38-39.29. Ibid., pr. 39. 30. Sag 43/75, Gabrielle Defrenne mod Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, EU:C:1976:5631. Sag C-262/88, Douglas Harvey Barber mod Guardian Royal Exchange Assurance Group, EU:C:1990:209..



at fortolke EU-retten således, at den er til hinder for den pågældende nationale retsregel – at gøre denne fortolkning gældende.32 For det fjerde bemærkede EU-Domstolen, at den mulighed, som private har for at nedlægge påstand om erstatning, når deres rettigheder er blevet krænket som følge af en tilsidesættelse af EU-retten, ikke kan påvirke den nationale domstols forpligtelse til at undlade at anvende den nationale bestemmelse, der er i strid med EU-retten.33 På den baggrund imødekom EU-Domstolen ikke Højesterets invitation til at revidere eller nuancere sin Mangold/Kücükdeveci-praksis el-ler at finde et kompromis i sagen. Tværtimod var EU-Domstolen urokkelig og gav Højeste-ret to muligheder for at nå til samme resultat, nemlig at forpligte Ajos A/S til at betale fratræ-delsesgodtgørelsen til Rasmussen: Højesteret kunne enten nå denne konklusion ved at for-tolke funktionærloven EU-konformt, eller den kunne – såfremt Højesteret fortsat måtte mene, at dette vil være contra legem – anvende det ge-nerelle EU-retlige princip om forbud mod al-dersdiskrimination direkte mod Ajos A/S og dermed tilsidesætte den modstridende natio-nale bestemmelse.

5. HØJESTERETS DOMI sin dom af 6. december 2016 (UfR2017.824H) konkluderede Højesteret, at den ikke kunne følge nogen af EU-Domstolens anvisninger. For det første fastholdt samtlige ni højeste-retsdommere, at EU-konform fortolkning af funktionærlovens § 2a, stk. 3, ikke var mulig.

I sin forelæggelseskendelse havde Højesteret som nævnt alene henvist til ”fast retspraksis” som begrundelse for, at EU-konform fortolk-ning af funktionærlovens § 2a, stk. 3, ville være contra legem. Denne begrundelse uddybede Hø-jesteret i sin dom i lyset af EU-Domstolens an-visninger. Udover (fortsat) at henvise til for-ståelsen af funktionærlovens § 2a, stk. 3, i sin egen faste retspraksis34, fremhævede Højesteret nu også bestemmelsens ordlyd og forarbejder. Højesteret anførte, at forarbejderne35 viste, at Folketinget ved en ændring af bestemmelsen i 1996 havde været bevidst om den forståelse af bestemmelsen, som var fastlagt i retspraksis, og at Folketinget ved den lejlighed havde undladt at ændre retstilstanden. På den baggrund fandt Højesteret, at der forelå en ”klar retstilstand”, og at det ikke var muligt ved anvendelse af de fortolkningsmeto-der, der er anerkendt i dansk ret, at anlægge en fortolkning af funktionærlovens dagældende § 2a, stk. 3, der kunne bringe den i overensstem-melse med beskæftigelsesdirektivet som fortol-ket af EU-Domstolen. 36

Dernæst vurderede Højesteret, om det var muligt at give Rasmussen fratrædelsesgodt-gørelsen direkte på grundlag af det EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination på trods af den modstridende danske bestem-melse. Her delte Højesteret sig. Flertallet på otte dommere fandt, at det uskrevne EU-retlige princip ikke kunne fortrænge den danske be-stemmelse.

32. Sag C-441/14, Ajos, pr. 41. 33. Ibid., pr. 41-42.34. Højesteret henviser i dommen til sine domme af 4. oktober 1973 (UfR.1973.898.H), 7. december

1988 (UfR.1989.123.H og UfR.1989.126.H), 14. februar 1991 (UfR.1991.314/1.H, UfR.1991.314/2.H og UfR.1991.317.H), 9. maj 2008 (UfR.2008.1892.H) og 17. januar 2014 (UfR.2014.1119.H).

35. Folketingstidende 1995-96, tillæg A, L 180, s. 3537.36. Højesteret fastslog i den forbindelse også, som nærmere begrundet i dommen, at der ikke er grundlag

for at anvende forskelsbehandlingslovens § 1 med forrang for funktionærlovens § 2a, stk. 3 og på den måde opnå EU-konform fortolkning.



Det gjorde flertallet med en tydelig bekræf-telse af en dualistisk retsopfattelse, hvorefter dansk ret og EU-ret anses for to adskilte rets-systemer. Højesteret fastslog således, at det er EU-Domstolen, som har kompetencen til at af-gøre, om en regel efter EU-retten har direkte virkning med forrang for en modstående natio-nal bestemmelse, herunder også i tvister mellem private. “Om en EU-retlig regel kan tillægges den virkning i dansk ret, som EU-retten kræver, beror derimod ”i første række på” tiltrædelses-loven, altså dansk ret. Højesteret gengav derefter grundstrukturen i tiltrædelsesloven: Lovens § 2 bestemmer, at de beføjelser, som efter grundloven tilkommer ri-gets myndigheder, kan udøves af EU’s institu-tioner i det omfang, det er fastsat i de traktater mv., som er nævnt i § 4. § 3 sætter bestemmel-serne i de traktater mv., som er nævnt i § 4, og de retsakter, der er vedtaget af EU’s instituti-oner inden Danmarks indtræden i EU, i kraft i Danmark i det omfang, de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige i Danmark. § 4 opli-ster alle traktaterne fra Rom-traktaten til Lissa-bon-traktaten samt de danske retsforbehold. Med henvisning til EU-Domstolens domme i Mangold-sagen, Kücükdeveci-sagen og den foreliggende Ajos-sag (navnlig præmis 22) lagde Højesteret til grund, at princippet om forbuddet mod aldersdiskrimination er:

”et almindeligt EU-retligt princip, der ifølge EU-Domstolen har sin oprindelse i forskel-lige internationale konventioner og i med-lemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. EU-Domstolen henviser ikke til bestemmelser i de traktater, der er omfattet af tiltrædelsesloven, som grundlag for prin-cippet.”

Højesteret udledte, at der således er tale om et uskrevent princip, som ikke har grund-lag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse, men som alligevel gælder på traktatniveau. Ifølge Højesteret er en situation, hvor et prin-cip på traktatniveau efter EU-retten skal have di-rekte virkning og tillægges forrang for modstå-ende dansk lov i en tvist mellem private, uden at princippet har grundlag i nogen bestemt traktat-bestemmelse, ikke ”forudset” i tiltrædelsesloven. Dette udviklede Højesteret gennem en nær-mere analyse af tiltrædelsesloven og dens for-arbejder sammenholdt med traktatgrundlaget. Navnlig bemærkede Højesteret, at selvom lovgiver allerede ved tiltrædelseslovens tilbli-velse i 1972 var bekendt med, at EU-Domstolen kan udvikle og fastslå generelle principper, der har deres grundlag i menneskerettighedstrakta-ter og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæs-sige traditioner, er sådanne generelle principper efter tiltrædelsesloven ikke gjort umiddelbart anvendelige i tvister mellem private. Højesteret henviste i den forbindelse til (den nuværende) artikel 6, stk. 3, i EU-traktaten, som kodificerer denne retspraksis. Bestemmelsen blev vedtaget i forbindelse med Maastricht-traktaten. Ifølge Hø-jesteret blev det ved ændringen af tiltrædelses-loven i den forbindelse lagt til grund, at artikel 6, stk. 3, blot var en kodifikation af retspraksis og ikke blandt de bestemmelser, som var om-fattet af tiltrædelseslovens §§ 2 og 3. Den forud-sætning er ifølge Højesteret ikke ændret siden. Højesteret udtalte herefter, at forbuddet mod aldersdiskrimination nu er fastsat i artikel 21 i EU’s charter om grundlæggende rettighe-der. Højesteret bemærkede, at artikel 6, stk. 1, i EU-traktaten henviser til chartret, at chartret ikke skaber nye kompetencer for EU, og at char-tret efter artikel 51 er rettet mod EU’s instituti-oner, men kun når de gennemfører EU-retten.

36. Højesteret fastslog i den forbindelse også, som nærmere begrundet i dommen, at der ikke er grundlag for at anvende forskelsbehandlingslovens § 1 med forrang for funktionærlovens § 2a, stk. 3 og på den måde opnå EU-konform fortolkning.



”I overensstemmelse hermed” havde Uden-rigsministeriet i en redegørelse til Folketinget om Lissabon-traktaten forklaret, at chartret ikke udvider EU’s beføjelser. Endvidere havde Udenrigsministeriet i et svar på et folketings-spørgsmål (290) om, hvorvidt chartret indebæ-rer retlige forpligtelser for borgerne (290) udtalt: ”Nej, charteret retter sig til henholdsvis EU’s institutioner, organer, kontorer og agenturer samt til medlemsstaterne, når de gennemfø-rer EU-retten, jf. charterets artikel 51, stk. 1”. På den baggrund konkluderede Højeste-rets flertal helt generelt, at principper ud-viklet eller fastlagt på baggrund af EU-trak-tatens artikel 6, stk. 3, eller bestemmelser i chartret, herunder chartrets artikel 21 om ik-ke-forskelsbehandling, efter tiltrædelses-loven ikke er gjort umiddelbart anvende-lige (i tvister mellem private)37 i Danmark. Det gælder ifølge Højesteret også spe-cifikt i forhold til det uskrevne prin-cip om forbud mod aldersdiskrimination. Højesterets flertal bemærkede i den anled-ning, at det ikke kunne føre til en anden be-dømmelse, at Mangold-dommen fra 2005, hvor EU-Domstolen første gang knæsatte dette uskrevne princip, blev afsagt forud for den sene-ste ændring af tiltrædelsesloven i 2008 i forbin-delse med Lissabon-traktaten. Højesterets flertal lagde her navnlig vægt på, at Mangold-dommen ikke er omtalt i forarbejderne til ændringsloven. Højesterets flertal fandt derfor, at tiltræ-delsesloven ikke giver hjemmel til at lade det uskrevne princip om forbud mod aldersdiskri-mination fortrænge den dagældende § 2a, stk. 3, i funktionærloven i en tvist mellem private parter. I en sætning, der formentlig henviser til

magtfordelingsprincippet i grundlovens § 338 og tydeliggør forskellen mellem EU-Domsto-lens og Højesterets fortolkningsmetoder, slut-tede flertallet af med at slå fast, at hvis Høje-steret undlod at anvende funktionærlovens § 2a, stk. 3, til fordel for et uskrevet EU-retligt princip, ville Højesteret handle “uden for ram-merne af sin beføjelse som dømmende magt.” Den dissentierende dommer, Jytte Scharling, gjorde det indledningsvist klart, at hun i første række anså sagens omdrejningspunktet for at være et spørgsmål om overladelse af beføjelser, jf. tiltrædelseslovens § 2, jf. grundlovens § 20:

”Spørgsmålet er, om princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som efter EU-retten har direkte virkning, og som beror på EU-Domstolens praksis, bygger på en anvendelse af traktaten, der ligger in-den for den overladelse af beføjelser til Den Europæiske Union, der er sket ved tiltrædel-sesloven.”

Scharling bemærkede herefter, at det med Man-gold-dommen lå fast, at dette princip har ho-risontal direkte virkning, og at dette var fast-slået som led i EU-Domstolens ”retsskabende virksomhed”. Hun tilføjede, at Højesteret både i Maastricht-dommen (UfR.1998.800H) og Lis-sabon-dommen (UfR.2013.1451 H) havde accep-teret, at EU-Domstolen ved sin fortolkning af traktaten lægger vægt på andre fortolknings-momenter end bestemmelsers ordlyd, herunder traktatens formål, og at Højesteret havde accep-teret EU-Domstolens retsskabende virksomhed. Videre bemærkede hun, at disse forhold allerede var kendt ved Danmarks tiltrædelse til EF i 1973.

37. I Højesterets præmisser anvendes varierende terminologi herom, f.eks. ”direkte pligtskabende virk-ning og forrang for modstående dansk lov i en tvist mellem private”, ”direkte virkning i en tvist mellem private” og ”umiddelbart anvendelig”. De betyder alle steder det samme: direkte horisontal virkning i en tvist mellem private. Dette bekræftede højesteretsdommer Lars Hjortnæs i oplægget ”Højesterets dom i Ajos-sagen - hvad er på spil?”, afholdt den 8. februar 2017 i Dansk Forening for Europaret.

38. Se Madsen m.fl., supra note 2, på side 142.



Scharling bemærkede også, at Mangold-dom-men var afsagt i 2005, før den seneste ændring af tiltrædelsesloven i 2008, og at lovgiver ikke havde taget noget (eksplicit) forbehold om, at det princip, der blev knæsat i dommen, ikke skulle have horisontal direkte virkning i Dan-mark. Scharlings udgangspunkt var, at lovgivers intention var at implementere EU-retten fuldt ud, medmindre der er et ”fornødent sikkert grundlag” for at fastslå det modsatte. Med det udgangspunkt fortolkede hun til forskel fra fler-tallet tavsheden om Mangold i forarbejderne til Lissabon-tiltrædelsesloven som en bekræftelse af, at der i tiltrædelsesloven er den fornødne hjemmel til at lade aldersdiskriminationsfor-buddet få horisontal direkte virkning.

6. ANALYSEDen judicielle dialog i Ajos-sagen indeholder ikke mange spor af den samarbejdsånd, som er rationalet bag den præjudicielle forelæggel-sesprocedure. Og sagen endte blindt: EU-Dom-stolen var ubøjelig og Højesteret kunne ikke ef-terkomme EU-Domstolens anvisninger. I den danske juridiske litteratur har der været meget kritik af EU-Domstolens Ajos-dom og ikke meget EU-retlig analyse af dommen. I afsnit 6.1 under-søger vi, om de bærende elementer i EU-Dom-stolens Ajos-dom er juridisk overbevisende. Der-efter gennemgår vi i afsnit 6.2 Højesterets flertals begrundelse og højesteretsdommens implikatio-ner for forholdet mellem dansk ret og EU-retten.

6.1 EU-Domstolens domEU-Domstolens Ajos-dom indeholder – som domsgennemgangen ovenfor viser – to grund-læggende pointer: For det første kan Højesteret ikke blot henvise til sin egen praksis som be-

grundelse for ikke at fortolke EU-konformt (af-snit 6.1.1), og for det andet kan Højesteret ikke med henvisning til retssikkerhedsprincippet og beskyttelsen af berettigede forventninger i kon-krete sager undlade at anvende forbuddet mod aldersdiskrimination (afsnit 6.1.2).

6.1.1 EU-konform fortolkningEU-Domstolens dom i Ajos-sagen er et nyt vigtigt bidrag til fastlæggelsen af omfanget af forpligtelsen til EU-konform fortolkning. Som noget nyt fastslår dommen meget klart, at for-pligtelsen (også) indebærer en pligt til at æn-dre fast national retspraksis. Dette resultat er ikke overraskende fra et EU-retligt perspektiv. Tilføjelsen synes at ligge i naturlig forlængelse af EU-Domstolens eksisterende praksis, hvor-efter medlemsstaterne bl.a. er forpligtede til at fortolke national ret EU-konformt, også når EU-retsakten er vedtaget efter indførelsen af de nationale regler.39 Højesteret lagde denne gene-relle anvisning fra EU-Domstolens anvisning om fortolkningsforpligtelsen til grund, men fastholdt som nævnt, at der dog stadig konkret var tale om en contra legem-situation.

6.1.2 Balancering af generelle retsprincipper og forskellige opfattelser af retssikkerhedMed sit andet spørgsmål forsøgte Højesteret som nævnt at få EU-Domstolen til at (gen)overveje sin Mangold/Kücükdeveci-praksis og lade det være op til de nationale domstole at afveje det generelle princip om forbud mod aldersdiskrimination over for retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger. Det er velkendt, at Domstolens Mangold/Kücükdeveci-praksis er en af de mest kritiserede i nyere tid.40 Adskillige generaladvokater har –

39. For en grundigere behandling af spørgsmålet henvises til forfatterens artikel i Common Market Law Review, afsnit 7.1.1.

40. Se f.eks. Mazák og Moser, “Adjudication by Reference to General Principles of EU Law: A Second Look at the Mangold case law”, i Adams, de Waele, Meeusen og Straetmans (eds.), Judging Europe’s Judges: Legitimacy of the Case Law of the European Court of Justice: The legitimacy of the Case Law of the European Court of Justice, (Hart, 2013), 61-86; Eleanor Spaventa, “The Horizontal Application of Fundamental Rights as General Principles of Union Law”, i Arnull, Barnard, Dougan og Paventa (eds.),



som også bemærket i Højesterets forelæggelses-kendelse – allerede forsøgt at få Domstolen til at revurdere denne praksis.41 Kritikken går navnlig på dels om Domstolen i Mangold/Kücükdeveci handlede uden for sine kompetencer som døm-mende magt og i stedet påtog sig en lovgiver-rolle, dels om Domstolen i dommene i tilstræk-kelig grad overholder retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede for-ventninger, når den på denne måde pålægger private pligter. I lyset af den efterhånden vel- etablerede kritik kunne man – set med Højeste-rets øjne – måske have forventet, at Domstolens Store Afdeling og generaladvokat Bot ville tage Højesterets spørgsmål op til seriøs (gen)overve-jelse. Set med Domstolens øjne kan spørgsmålet derimod vel være blevet opfattet som unødven-digt: Domstolens praksis i Mangold/Kücükde-veci har været debatteret intensivt i mere end ti år af såvel nationale domstole, EU-retsjuri-ster og generaladvokater. I september 2014, da Højesteret forelagde sine spørgsmål for Dom-stolen, havde Domstolen derfor allerede haft rig mulighed for at genoverveje, præcisere og nuancere sin praksis. Domstolen har dog kon-sekvent afvist at gøre dette. Så hvorfor skulle Domstolen nu, efter mere end ti år, pludselig

ændre kurs? Selv Tysklands forfatningsdom-stol har for længst – om end tøvende – accepte-ret Domstolens Mangold-praksis.42 Dertil kom-mer, at Domstolen endda i noget omfang kan siges at have været lydhør overfor kritikken, idet Domstolen har været forsigtig med ikke at udvide sin Mangold/Kücükdeveci-praksis til nogen andre retsområder.43 Også det kompromis, som Højesteret lagde op til, kunne måske – set med Domstolens øjne - have virket som en løsning, der ikke er EU-ret-ligt gangbar. Højesterets forslag gik ud på at lade det være op til nationale domstole at afba-lancere generelle EU-retlige principper overfor hinanden (på den ene side det generelle forbud mod aldersdiskrimination og på den anden side retssikkerhedsprincippet og princippet om be-skyttelse af berettigede forventninger) og på den baggrund nå frem til, hvilket princip der fra sag til sag skal vægte tungest. Fra Højeste-rets bord var dette formentlig et forsøg på at lade Domstolen bevare sin Mangold-praksis, samtidig med at dens skadelige virkninger i dansk ret blev konkret afbødet – altså en win-win-løsning, hvor både Højesteret og Domsto-len ville kunne værne om deres retsopfattelser.44 Domstolens helt korte afvisning af Højesterets

41. Se f.eks. generaladvokat Mazák i sag C-411/05, Félix Palacios de la Villa mod Cortefiel Servicios SA, EU:C:2007:106; generaladvokat Kokott i sag C-321/05, Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet, EU:C:2007:86; generaladvokat Colomer i de forenede sager C-55-56/07, Michaeler m.fl. mod Amt für sozialen Arbeitsschutz og Autonome Provinz Bozen, EU:C:2008:42; og generaladvokat Trstenjak i sag C-282/10, Dominguez.

42. Se BverfG’s dom af 6 juli 2010, 2 BvR 2661/06, (Honeywell). Dommen kan læses i en engelsk over-sættelse her: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2010/07/rs20100706_2bvr266106en.html. BverfG har udfordret EU-Domstolen i andre kendte sager, men er altid endt med at acceptere EU-Domstolens domme. Se f.eks. Gauweiler-sagen, hvor BverfG accep-terede Domstolens dom i sag C-62/14, Peter Gauweiler m.fl. mod Deutscher Bundestag, EU:C:2015:400, jf. BVerfG, dom af 21. juni 2016, BvR 2728/13, DE:BVerfG:2016:rs20160621.2bvr272813. Se generelt om denne sag, artiklerne i særnummeret “The OMT decision of the German Federal Constitutional Court”, 15 German Law Journal (2014).

43. Se f.eks. Pech, “Between Judicial Minimalism and Avoidance: The Court of Justice’s Sidestepping of Fundamental Constitutional Issues in Römer and Dominguez”, 49 Common Market Law Review (2012), 1841-1880; Lazzerini, “(Some of) the fundamental rights granted by the Charter may be a source of obligations for private parties: AMS”, 51 Common Market Law Review (2014) 907–933.

44. Højesteret foreslog også, at doktrinen om medlemsstaternes erstatningsansvar for overtrædelse af EU-retten kunne anvendes. Højesteret forsøgte herved (formentlig) at afbøde de skadelige virkninger



kompromisforslag vidner dog om, at Domsto-len opfattede forslaget som værende i strid med grundlæggende EU-retlige principper og ikke en reel og gangbar løsning. Domstolen nøjes muligvis af denne grund med blot kort at gentage sin faste praksis på området: At Højesteret er forpligtet til at se bort fra den modstridende bestemmelse i dansk ret, også i konflikter mellem private. Dette var Dom-stolens korte svar på Højesterets lange invita-tion til at genbesøge sin Mangold-praksis. På spørgsmålet om at tillade nationale domstole at afbalancere uskrevne EU-retlige principper, der har direkte horisontal virkning, over for retssik-kerhedsprincippet og princippet om berettigede forventninger, afviste Domstolen også uden vi-dere Højesteret: “en national domstol [kan ikke] støtte sig på det nævnte princip med henblik på fortsat at anvende en national retsregel, som er i strid med det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder”.45 Domstolens forklaring er indeholdt i følgende korte præmis:

“Anvendelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning som påtænkt af den forelæggende ret ville nemlig i reali-teten svare til at begrænse de tidsmæssige virkninger af den af Domstolen anlagte for-tolkning, for så vidt som denne fortolkning herved ikke ville kunne finde anvendelse på hovedsagen.”46

Højesterets kompromisforslag om at lade na-tionale domstole foretage afvejningen mellem grundlæggende principper i forskellige sager var – fra Domstolens synspunkt – grundlæg-gende i strid med princippet om en ensartet og

effektiv anvendelse af EU-retten. Uanset om man er tilhænger af Domstolens fortolknings-stil, ville det næppe være en gangbar løsning at tillade nationale domstole foretage vurderin-gen af, om overholdelse af EU-retten i konkrete sager – og afhængig af national ret – vil stride mod retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger. Havde Domstolen accepteret Højesterets kompromisforslag, ville den have risikeret at sætte den EU-retlige forståelse af retssikkerheds-princippet over styr: Det ville potentielt have vendt op og ned på Domstolens faste praksis om dommes bindende virkning og kravet om en ensartet og effektiv anvendelse af EU-retten. Fra Domstolens bord kan man måske med en vis ret spørge, om Højesteret virkelig var af den opfattelse, at national ret (funktionærloven), som fortolket af nationale domstole, skulle kunne være afgørende for, om og fra hvilket tidspunkt EU-retten ville have direkte virkning. Efter hvilke kriterier skulle en sådan vurdering i gi-vet fald foretages? Og ville det have betydning, om den nationale lovgiver og de nationale dom-stole havde ageret i god tro? Hvordan kunne de to private parter i Ajos-sagen være mere sikre på deres retstilling i en situation, hvorefter to juridiske systemer – dansk ret og EU-retten – dikterer forskellige resultater, og hvor det så skulle være op til den nationale domstol at vur-dere, hvilke af de to systemer, der skulle gives ”forrang” i den konkrete sag? Fra et EU-retligt synspunkt ville Højesterets kompromisforslag nok snarere fjerne – og ikke forbedre – retssikkerheden og beskyttelsen af berettigede forventninger for de EU-borgere, som forsøger at håndhæve deres EU-rettighe-der. Ifølge Domstolen var det, som Højesteret

44. af Rasmussens ret til ikke at blive diskrimineret ved at anvende en strengere ansvarsnorm for den danske stat.

45. Sag C-441/14, Ajos, pr. 38.46. Ibid., pr. 39. Domstolens pr. 39 er ikke en egentlig forklaring af sin konklusion, men mere en beskri-

velse af sin position: Ajos A/S’ berettigede forventninger kan ikke fratage Rasmussen sin ret til at påberåbe sig en ret, der har direkte horisontal virkning.



efterspurgte, således i virkeligheden et mandat til helt at se bort fra Domstolens Ole Ander-sen-dk i sager mellem private, indtil den danske lovgiver havde besluttet sig for at bringe dansk ret i overensstemmelse med EU-retten.47 For at gøre dette ville Domstolen skulle afvige fra sin helt faste praksis om, hvornår den tidsmæs-sige virkning af Domstolens domme kan be-grænses. Fra Domstolens perspektiv tilkommer kompetencen til at fortolke EU-ret – herunder fastlægge dommes tidsmæssige virkning – ude-lukkende Domstolen, ligesom kompetencen til at fortolke national ret udelukkende tilkommer nationale domstole. På dette punkt indeholder svaret fra Lu-xembourg en interessant detalje: Generaladvo-kat Bot og Domstolen antyder således, at Høje-steret (eller andre parter) kunne have anmodet om at få begrænset den tidsmæssige virkning af Domstolens afgørelse i Ajos. Formentlig ville dette allerede have været for sent i relation til fortolkningen af beskæftigelsesdirektivet og det deri indeholdte diskriminationsforbud, der var til bedømmelse i Ole Andersen-sagen.48 Men Ole Andersen-sagen angik ikke forståelsen af det generelle EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination, og den angik heller ikke virkningerne af dette princip i en horisontal si-tuation som Ajos-sagen. På den baggrund var der formentlig intet til hinder for, at Højeste-ret eller andre kunne have anmodet Domstolen om at begrænse den tidsmæssige virkning af

Ajos-dommen og på den baggrund forhindre, at Ajos A/S konkret blev pålagt at betale fra-trædelsesgodtgørelsen til Rasmussen. Sådanne anmodninger er tidligere blevet imødekommet af Domstolen, der således har været villig til at begrænse den tidsmæssige virkning af sine egne domme, når den fortolker EU-ret, som kan give anledning til (rets)usikkerhed mellem private.49 Var dette måske en antydning fra Domstolen og generaladvokat Bot af en forspildt chance for at nå et reelt kompromis i sagen? Fra EU-Domstolens vinkel var de forelagte spørgsmål derfor nok i realiteten et enten/eller: Enten kunne Domstolen rulle sin Mangold-prak-sis tilbage, eller den kunne bekræfte sin praksis og som konsekvens heraf forlange, at alle nationale domstole, inklusiv Højesteret, skulle følge denne praksis og tilsidesætte modstridende na-tionale bestemmelser. Det kompromis, som Hø-jesteret havde lagt op til, var efter Domstolens opfattelse ikke gangbart, og det kompromis, som faktisk var en mulighed efter EU-retten – nemlig at begrænse Ajos-dommens tidsmæssige virkning – blev ikke bragt på banen af Højeste-ret, sagens parter eller den danske regering. Og eftersom Domstolen ikke var villig til – og ikke havde været villig til siden Mangold – at (gen)overveje sin Mangold-praksis, var der ikke an-dre veje for Domstolen end at afslå Højesterets forslag. Det har været anført, at Domstolen med Ajos-dommen ”[ikke tillagde] retssikkerheds-

47. Funktionærloven blev som nævnt ændret i februar 2015 i kølvandet på afsigelsen af Ole Andersen-sa-gen (C-499/08).

48. Efter fast praksis kan en begrænsning af en doms tidsmæssige virkning kun ske i den EU-dom, som af-gør fortolkningsspørgsmålet, hvilket i praksis sker efter begæring fra parterne eller den forelæggende ret. Det er således ifølge EU-Domstolen nødvendigt at have et bestemt tidspunkt for fastsættelse af den tidsmæssige virkning af den fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-retlig regel. Princippet om, at en begrænsning kun antages at bestå på grundlag af selve den dom, der afgør fortolknings-spørgsmålet, sikrer ifølge Domstolen ligebehandling af medlemsstaterne og de øvrige retssubjekter og opfylder derved de krav, der følger af retssikkerhedsprincippet. Se f.eks. EU-Domstolens dom i C-292/04, Wienand Meilicke and Others mod Finanzamt Bonn-Innenstadt, EU:C:2007:132, pr. 36-37.

49. Se C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association m.fl. mod Bosman m.fl., EU:C:1995:463, pr. 139-146. Vi har behandlet spørgsmålet nærmere i vores kommende artikel i Common Market Law Review.



princippet […] samme vægt, som den har gjort i en række andre domme.”50 Efter vores opfattelse, og som det fremgår ovenfor, er det mere præcist at anføre, at både Højesteret og Domstolen er optaget af spørgs-målet om retssikkerhed og beskyttelse af beret-tigede forventninger, men at de to aktører har forskellige perspektiver og udgangspunkter, når det kommer til spørgsmålet om, hvordan retssikkerhedsprincippet og princippet om be-skyttelse af berettigede forventninger konkret skal beskyttes: Domstolen tager udgangspunkt i EU-retsordenen og anskuer den nationale rets-orden som et vigtigt, men dog komplementært supplement til denne orden. Domstolens righol-dige praksis om beskyttelsen af retssikkerhed og berettigede forventninger synes generelt at vægte den form for berettigede forventninger højest, der er skabt af EU-institutionerne (navn-lig Kommissionen og Domstolen selv).51 Private virksomheders (såsom Ajos A/S’) forventninger om, at de kan handle i strid med EU-retten, alene fordi deres egne nationale institutioner har for-anlediget dem til at tro dette, tillægges generelt mindre vægt i EU-retten. I modsætning hertil ses nationale domstole generelt at beskytte berettigede forventninger skabt af myndigheder, uanset om disse er nati-onale, internationale eller lokale.52 I Ajos tøvede Højesteret således med at pålægge Ajos A/S en betalingsforpligtelse, som virksomheden ikke havde haft rimelig grund til at indrette sig på, idet dansk ret – funktionærlovens § 2, stk. 3, og

Højesterets praksis om bestemmelsen – var klar. At lovgiver og Højesteret således havde givet Ajos A/S en berettiget forventning om, at virk-somheden ikke var forpligtet til at betale fra-trædelsesgodtgørelsen til Rasmussen, rammer ned i kernen af den danske forståelse af retssik-kerhed.53 Ud fra et EU-retligt perspektiv giver Domsto-lens sondring mellem, hvilken type myndighed (national eller EU-retlig) der har skabt de beret-tigede forventninger, dog god mening, eftersom medlemsstater ikke altid har samme objektive interesse i at overholde EU-retten i forskellige situationer. På den baggrund er det måske ikke så overraskende, at Domstolen i Ajos ikke lagde samme vægt på Højesterets opfattelse af retssik-kerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af berettigede forventninger, som på dets egen (EU-retlige) opfattelse af disse principper. Man kan meget vel være uenig i udfaldet af EU-Domstolens Ajos-dom, men det er svært at kritisere Domstolen for at have en metode og en tilgang til retssikkerhedsprincippet og princip-pet om beskyttelse af berettigede forventninger, som er tilpasset EU-retsordenen, og som ikke nødvendigvis er identisk med den, der kendes fra dansk ret. Det er på den anden side ærger-ligt, at Domstolen ikke i højere grad benyttede anledningen til at uddybe forskellene mellem den nationale og den EU-retlige beskyttelse af retssikkerhed og på den måde i højere grad an-erkendte Højesterets bekymring – som deles af mange andre – om, hvorvidt Domstolens prak-

50. Kristiansen, UfR.2016B.301, side 304.51. Se for en generel diskussion af spørgsmålet om berettigede forventninger i statsstøtteretten Giraud, “A

study of the notion of legitimate expectations in State aid recovery proceedings: ‘Abandon all hope, ye who enter here’?”, 45 Common Market Law Review (2008), 1399–1431.

52. Se generelt om berettigede forventninger i dansk forvaltningsret Møldrup, ”Berettigede forventninger i forvaltningsretten” (DJØF, 2011).

53. I betænkning 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet skriver Justitsmini-steriets udvalg følgende om retssikkerhed i den situation, hvor traktater er inkorporeret, og hvor inkorporeringsloven kan overvægte (tilsidesætte) anden dansk lov: ”Det bør efter udvalgets opfattelse indgå med betydelig vægt i domstolenes overvejelser, om en tilsidesættelse af en gældende retstilstand vil indebære, at en privat pålægges en pligt i forhold til en anden privat, som den forpligtede ikke har haft rimelig grund til at indrette sig på”, se betænkningen s. 44.



sis i Mangold selv lever op til det EU-retlige retssikkerhedsprincip. Når alt kommer til alt, kræver også EU-retten, som påpeget af gene-raladvokat Trestenjak i hendes forslag til afgø-relse i Dominguez, at bestemmelser, der pålæg-ger private forpligtelser, er tilstrækkeligt klare, præcise og forudsigelige. Med Ajos har Domsto-len fortsat ikke adresseret denne kritik.

6.2 Højesterets domHøjesterets begrundelse er – som EU-Dom-stolens – grundlæggende juridisk forståelig, selvom dens resultat – som dissensen vidner om, og som Spiermann har vist54 – måske ikke var uundgåeligt. Efter vores opfattelse er der navnlig syv spørgsmål, som påkalder sig særlig opmærksomhed, når man skal vurdere, hvor Højesterets dom mere generelt efterlader for-holdet mellem dansk ret og EU-retten. Det første angår Højesterets fortolkning af til-trædelsesloven. Flertallet lagde i begrundelsen stor vægt på tiltrædelseslovens forarbejder, som der hele seks gange henvises til. Ifølge flertal-let er det ikke i tiltrædelsesloven ”forudset”, at uskrevne EU-retlige principper samt chartrets bestemmelser kan have horisontal direkte virk-ning i Danmark. Det er efter vores opfattelse ikke overra-skende, at Højesteret ikke anså den EU-retlige

forpligtelse til EU-konform fortolkning for også at gælde for tiltrædelsesloven. Højesteret har formentlig forudsat, at tiltrædelsesloven, dvs. den lov, som gennemfører EU-retten, herunder princippet om EU-konform fortolkning, i Dan-mark, ikke selv kan være underlagt pligten til EU-konform fortolkning.55 Derimod er det måske mere overraskende, at flertallet ikke synes at overveje, om der efter dansk ret gælder en almindelig formodningsre-gel, hvorefter tiltrædelsesloven skal læses på en måde, der søger at bringe dansk ret i over-ensstemmelse med Danmarks EU-retlige for-pligtelser.56 Højesterets flertal foretog, som Spiermann har påpeget, en ganske lukket og restriktiv fortolkning af tiltrædelsesloven, her-under en forholdsvis statistisk læsning af, hvad der var ”forudset” i forarbejderne.57 Flertallet anvender tilsyneladende ikke ved fastlæggel-sen af rækkevidden af tiltrædelsesloven den for-modningsregel, der ellers almindeligvis gælder i forholdet til Danmarks (andre) internationale forpligtelser, og som går ud på, at ”danske dom-stole og andre retsanvendende myndigheder […][skal] tage udgangspunkt i, at lovgiver må formodes ikke at ville handle i strid med Dan-marks folkeretlige forpligtelser.”58

54. UfR.2017B.297 55. Se for en anden opfattelse, Nielsen and Tvarnøe 2017, supra note 2, side 228.56. Efter vores opfattelse må der sondres mellem EU-konform- og almindelig folkeretskonform fortolk-

ning. Princippet om EU-konform fortolkning ligner princippet om folkeretskonform (traktatkon-form) fortolkning, som kendes i den danske og andre nationale retsordner. Pligten til EU-konform fortolkning adskiller sig dog fra den traditionelle folkeretskonform fortolkning ved at være pålagt af EU-retsordnen på medlemsstaternes retsorden – og ikke af de modtagende medlemsstater selv. Det indebærer, at omfanget og grænserne af den EU-konforme fortolkning afgøres af EU-retten, nærmere bestemt EU-Domstolens praksis, jf. f.eks. EU-Domstolens dom i Ajos. Derimod afgøres omfanget af den traditionelle folkeretskonforme fortolkning af de enkelte landes egne interne retsordner. For en gennemgang af den folkeretskonforme fortolknings omfang i den danske retsorden henvises der til betænkning 1526/2014. For en gennemgang af EU-Domstolens praksis vedrørende EU-konform for-tolkning henvises der til vores kommende artikel i Common Market Law Review.

57. Jf. herved Spiermanns analyse i UfR.2017B.297.58. Betænkning 1526/2014, side 5. Se også Spiermann, UfR.2017B.297, side 306. Højesteret synes heller ikke

at anvende fortolkningsreglen, der ”indebærer […], at danske retsregler ved fortolkningstvivl



Det næste spørgsmål er, hvilken karakter til-trædelseslovgivers manglende gennemførelse har. Flertallet giver ikke et udtrykkeligt svar på, om problemet er, at tiltrædelseslovens § 2 ikke overlader beføjelser til EU (in casu EU-Domsto-len) til at give uskrevne, generelle retsprincip-per og charterbestemmelser direkte horisontal virkning i Danmark, eller om det er tiltrædel-seslovens § 3 som blot ikke har inkorporeret denne virkning for uskrevne principper base-ret på artikel 6, stk. 3, i EU-traktaten og char-terbestemmelser i Danmark. Med andre ord er det ikke helt klart, om hullet i tiltrædelsesloven, som Højesteret identificerer i Ajos-dommen, er en ”beføjelsesoverladelsesmangel” eller en ”in-korporeringsmangel”. Flertallets begrundelse tyder på, at det er det sidste, dvs. at flertallet ikke anså et princip om, at uskrevne principper har horisontal direkte virkning for at være omfattet af ”bestemmelser i de i § 4 nævnte traktater mv.”, som tiltrædelseslovens § 3 sætter i kraft i Danmark. Altså en inkorpo-reringsmangel.59 Desuden er det svært at forestille sig, at Hø-jesterets problem med at efterleve EU-Domsto-lens Ajos-dom skulle være begrundet i, at til-trædelseslovens § 2 ikke overlader de fornødne beføjelser til EU. Det kan måske hævdes, at EU-Domstolen med sin retsskabende praksis, der giver uskrevne generelle principper direkte

horisontal virkning, udøver en lovgivende magt, som den ikke efter tiltrædelsesloven har fået be-føjelse til. Men en sådan antagelse er med Spier-manns ord ”meget lidt nærliggende”, da det vil være atypisk at beskrive en international dom-stols magt som lovgivende og ikke dømmende, og da Højesteret jo også konkret anerkender, at EU-Domstolen har udledt aldersdiskrimina-tionsprincippet af ”retskilder” (omend retskil-der uden for EU-traktaterne).60 EU-Domstolens præjudicielle dom i Ajos (og Mangold og Kücük-deveci) kan formentlig heller ikke anses for ud-øvelse af en dømmende magt, der ikke er over-ladt efter tiltrædelseslovens § 2. Det er således fast lagt til grund, at adgangen til præjudicielle forelæggelser falder uden for grundlovens § 20 og dermed tiltrædelseslovens § 2.61 Det hæn-ger sammen med, at EU-Domstolen ikke afsi-ger en præjudiciel dom med direkte virkning for borgerne.62 EU-Domstolens præjudicielle domme afgør (i princippet) generelle fortolk-ningsspørgsmål, som så skal anvendes af den nationale ret, der i sidste ende afgør den kon-krete tvist mellem borgerne. Sammenfattende er det derfor mest nær-liggende at læse flertallet således, at det om-handlede generelle EU-retsprincip om forbud mod aldersdiskrimination ikke er inkorporeret i dansk ret på en sådan måde, at det kan skabe horisontal direkte virkning.

58. skal søges fortolket på en måde, der bringer dem i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser.”, jf. betænkning 1526/2014, side 5.

59. Højesterets formulering må forstås som udtryk for, at den retlige situation, der er opstået, ligger uden for, hvad nogen nogensinde har forestillet sig kunne ske, jf. herved Lars Hjortnæs foredrag i Dansk Selskab for Europaret. Se kritisk Spiermann, som i UfR.2017B.297, side 303 bemærker, at det ikke er nærmere begrundet, hvorfor forudsigelser på tiltrædelsestidspunktet skal være afgørende.

60. Jf. Spiermann i UfR.2017B.297, side 30861. Ibid. med referencer til Max Sørensen, ”Det europæiske Fællesskab og Danmarks grundlov”, Juristen

1963, side 68, Justitsministeriets redegørelse af juli 1972 for visse statsretlige spørgsmål i forbindelse med en dansk tiltrædelse af de europæiske fællesskaber, NTfIR 1971, side 90, FT 1991-92, tillæg B, spalte 1985-1987 samt justitsministerens svar af 30. september 2016 på spørgsmål nr. 1 (KOM (2016) 0470)).

62. Jf. UfR.1998.800H om beføjelsesbegrebet: ”grundlovens § 20 er nødvendig i det omfang, det overlades til en international organisation at udøve lovgivende, administrativ eller dømmende myndighed med direkte virkning her i landet eller at udøve andre beføjelser” (fremhævet her).



Om det er det ene eller andet, har afgørende betydning for svaret på det tredje spørgsmål, som Ajos-dommen rejser: Hvordan kan det ny-ligt opdagede hul i tiltrædelsesloven repareres? Hvis det er en korrekt antagelse, at Ajos-dom-men angår en ”mangel” i tiltrædelseslovens § 3, dvs. en manglende implementering af den horisontale virkning af EU-forpligtelser, der er baseret på artikel 6, stk. 3, i EU-traktaten og/el-ler chartret, kan hullet lukkes ved en ændring af lovens § 3 (eller § 4). Det kan ske ved almindelig lov. Er der derimod tale om en beføjelsesman-gel, idet EU-Domstolen med Ajos-dommen har tiltaget sig en beføjelse, som Danmark ikke har overladt, kan hullet alene lappes ved at overføre den ”manglende” beføjelse til EU (EU-Domsto-len) efter proceduren i grundlovens § 20, stk. 2. Den procedure kræver enten 5/6 flertal i Folke-tinget eller, hvis dette flertal ikke opnås, folke-afstemning.63 Uanset hvad har Højesteret nu overladt det afgørende spørgsmål – om de uskrevne gene-relle retsprincipper og charterbestemmelser skal have horisontal direkte virkning i Danmark – til lovgiver. Ajos-problematikken er – med Kri-stiansens ord – gået ”[f]ra et juridisk til et po-litisk dilemma”.64 Indtil videre har regeringen ikke udtalt sig om, hvad man agter at gøre i den anledning, eller om man overhovedet agter at gøre noget. I princippet vil Kommissionen eller en anden medlemsstat kunne indlede en trak-tatbrudssag mod Danmark for den manglende gennemførsel af EU-retten, jf. EUF-traktatens artikel 258 og 259. Byretter eller landsretterne

vil også i medfør af artikel 267 i EUF-traktaten i princippet kunne stille præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, der udfordrer det EU-ret-lige grundlag for Højesterets dom. Endvidere vil private kunne anlægge erstatningssøgsmål mod staten for brud på EU-retten, når de i kon-krete sager ikke kan håndhæve deres EU-rettig-heder direkte over for andre private.65 Det sidst-nævnte er et retsmiddel, som Højesteret selv fremhævede i sit andet præjudicielle spørgsmål i Ajos-sagen. Spørgsmålet er imidlertid, om pri-vate over for den danske lovgiver kan benytte dette retsmiddel (erstatning), når Højesteret nu har fastslået, at den danske tiltrædelseslovgi-ver ikke har forudset (ønsket) at inkorporere disse retsvirkninger i dansk ret. I hvert fald er det vanskeligt at forestille sig, at det i dansk ret skulle være ansvarspådragende for danske domstole at følge Højesteret og således undlade at efterkomme EU-Domstolens anvisninger.66 Det fjerde spørgsmål, som Ajos-dommen rej-ser, er, hvorvidt Højesteret generelt har skær-pet prøvelsesintensiteten vedrørende EU-rettens anvendelighed i Danmark. I Maastricht-dommen (UfR.1998.800H) og Lissabon-dommen (UfR.2013.1451H) tog Høje-steret abstrakt stilling til muligheden for at finde EU-retsakter samt EU-regler og retsprincipper, som er fortolket eller udviklet i EU-Domstolens praksis, for uanvendelige i Danmark. Dette kræver efter dommene ”en ekstraor-dinær situation,” hvor retsakten/retsprincippet er blevet opretholdt af EU-Domstolen, og hvor der ”med den fornødne sikkerhed” kan fastslås,

63. § 20, stk. 2 fastsætter: ”Til vedtagelse af lovforslag herom kræves et flertal på fem sjettedele af folke-tingets medlemmer. Opnås et sådant flertal ikke, men dog det til vedtagelse af almindelige lovforslag nødvendige flertal, og opretholder regeringen forslaget, forelægges det folketingsvælgerne til godken-delse eller forkastelse efter de for folkeafstemninger i § 42 fastsatte regler.”

64. Kristiansen UfR.2017B.75, side 8365. Der verserer for Østre Landsret faktisk en erstatningssag, som boet efter Rasmussen har anlagt mod

Beskæftigelsesministeriet i anledning af fejlimplementeringen af beskæftigelsesdirektivets aldersdis-kriminationsprincip i relation til den dagældende § 2a, stk. 3 i funktionærloven.

66. Om den EU-retlige ansvarsnorm for nationale retters brud på EU-retten, se Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, præmis 53, Traghetti del Mediterraneo, C-173/03, EU:C:2006:391, præmis 32 og 42 og



at der er tale om ”anvendelse af traktaten, der ligger uden for suverænitetsafgivelsen ifølge til-trædelsesloven.” Denne type tilbageholdenhed genfindes ikke i flertallets begrundelse i Ajos-dommen. Den dissenterende dommer i Ajos foreslog dog, at man med den samme type tilbageholdenhed i prøvelsen kunne være kommet til et andet re-sultat i Ajos-sagen.

Henset til dissensen fremstår flertallets tavshed om, hvorvidt der skal anlægges en prøvelsestil-bageholdenhed, som et bevidst fravalg. Hvad der ligger bag fravalget er mere uklart. Måske er det et generelt fravalg af prøvelsestilbagehol-denhed, når det handler om, hvorvidt EU-ret-lige regler og principper er gennemført fuldt ud i dansk ret og dermed en generelt mindre EU-venlig tilgang hos Højesteret end tidligere.67 En mindre dramatisk og mere sandsynlig læs-ning af Ajos-dommen er, at dommen er meget konkret begrundet. Det eneste, der kan udledes af den, er, at Højesteret ikke vil være tilbagehol-dende, når den undersøger, om tiltrædelseslo-ven tillader, at EU-retlige regler og principper, der ikke har grundlag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse, kan pålægge private plig-ter i den danske retsorden. Under alle omstændigheder er det vanskeligt at sammenligne Maastricht- og Lissabon-dom-mene med Ajos-dommen på netop dette punkt. De førstnævnte drejede sig begge om grund-lovens § 20 og overladelse af beføjelser (suve-rænitetsafgivelse) til EU. Maastricht-dommen angik den ”øvre grænse” for anvendelsen af grundlovens § 20, dvs. om bestemthedskravet i grundlovens § 20 var overholdt. Lissabon-dom-men angik den ”nedre grænse”, dvs. om Lis-sabon-traktaten indebar sådanne ændringer i

Danmarks forhold til EU, at der blev overladt beføjelser, således at proceduren i § 20 skulle være fulgt. Det var i Maastricht-dommen (i afsnit 9.6), at Højesteret først formulerede den oven-nævnte prøvelsestilbageholdenhed i relation til spørgsmålet om, hvorvidt en EU-retsakt, som opretholdt af EU-Domstolen, er baseret på ”anvendelse af traktaten, der ligger uden for suverænitetsafgivelsen ifølge tiltrædelsesloven” (fremhævet her). I Lissabon-sagen gentog Højesteret Maastricht- dommens centrale præmisser om prøvelsestil-bageholdenhed. Højesteret åbnede imidlertid samtidig op for, at Højesteret i konkrete tilfælde vil prøve, om EU-Domstolen anvender EU-ret-ten på en sådan måde, at det (alligevel) falder uden for suverænitetsafgivelsen:

”Skulle der i forbindelse med en retsakt el-ler retsafgørelse, der konkret og aktuelt be-rører danske borgere mv., opstå tvivl om, hvorvidt den er baseret på en anvendelse af traktatgrundlaget, som ligger uden for den suverænitetsafgivelse, der følger af til-trædelsesloven med senere ændringer, vil spørgsmålet kunne undergives den dom-stolsprøvelse, som er fastslået i afsnit 9.6. i Maastrichtdommen” (fremhævet her)

En forskel i prøvelsesintensiteten i Ajos-sa-gen henholdsvis Maastricht-sagen og Lissa-bon-sagen betyder derfor formentlig ikke, at Højesteret generelt er blevet mindre tilbage-holdende, men skyldes blot, at sagerne angik forskellige spørgsmål. Et femte spørgsmål er, om Ajos-dommen reelt har fastslået, at der gælder et ”femte EU-forbe-hold” i Danmark.68 Vi mener, at svaret på det

66. Tomášová, C-168/15, EU:C:2016:602. Se nærmere herom Fenger og Kristiansen, ”Acte uclair” i Dahl, Jensen and Mørup (red.), Festskrift til Jens Peter Christensen (DJØF, 2016), 825-845, særligt side 842-845.

67. Se afsnit 7 nedenfor.



spørgsmål er nej. Et forbehold er noget, der af-tales af medlemsstaterne ved traktatindgåelse69 – og ikke noget, som besluttes ensidigt i med-lemsstaternes tiltrædelseslovgivninger. I den forbindelse skal det understreges, at Højesteret i Ajos som nævnt var omhyggelig med ikke at udfordre EU-Domstolens autoritet på et EU-ret-ligt grundlag (selv om Højesteret bl.a. med hen-visningen til ”rammerne for dømmende magt” sender et signal om, at tingene gøres anderledes i Danmark). Højesteret anerkender således, at aldersdiskriminationsforbuddet efter EU-retten har horisontal direkte virkning. Med sit dual- istiske afsæt gør Højesteret i stedet spørgsmålet om, hvorvidt sådanne uskrevne principper skal have horisontal direkte virkning i Danmark, til et nationalt anliggende, der afgøres efter tiltræ-delsesloven. I den forbindelse kan man som et sjette spørgs-mål overveje, om Højesteret overhovedet ville have været i stand til at bruge den løsning om afvejning af de generelle principper, som Hø-jesteret selv foreslog EU-Domstolen i sit andet præjudicielle spørgsmål. For en sådan afvejning af generelle principper, herunder ”det alminde-lige EU-retlige princip om forbud mod forskels-behandling på grund af alder” i en tvist mellem private, er vel næppe mulig, hvis tiltrædelseslo-ven slet ikke har gennemført sådanne princip-per i dansk ret.70 Dette – blandt andre forhold – tyder på, at Højesteret på forelæggelsestids-punktet næppe helt havde gjort sin endelige stil-

ling op og gennemtænkt handlemulighederne efter modtagelsen af EU-Domstolens dom, og at Højesteret derfor nok var indstillet på at lytte til EU-Domstolens begrundelse og løsninger. Når nu Højesterets flertal endte, hvor de gjorde, havde det måske været hensigtsmæssigt, hvis Højesteret havde gjort mere ud af at forklare nærmere i forelæggelseskendelsen om den dan-ske tiltrædelseslovs begrænsninger i forhold til EU-rettens fulde virkning. Som det fremgår af afsnit 6.1.2 ovenfor, var det sandsynligt og ikke overraskende, at EU-Domstolen blot ville bekræfte sin tidligere retspraksis, ligesom det ikke var overraskende, at EU-Domstolen afviste Højesterets kompromis, som foreslået i spørgs-mål 2. Under tilsvarende omstændigheder har andre nationale domstole i forelæggelsesken-delser forklaret EU-Domstolen om deres egne forfatningsretlige grænser i forhold til EU.71 For EU-Domstolen, Kommissionen og den danske regering72 havde det givetvis været nyttigt, hvis Højesteret havde præsenteret sin analyse af til-trædelsesloven allerede i forelæggelsen, således at de havde haft mulighed for at tilpasse deres synspunkter og begrundelser efter dette. Det kunne f.eks. have givet EU-Domstolen anled-ning til at afklare, om Højesteret med sit andet præjudicielle spørgsmål reelt var en anmod-ning om at begrænse EU-dommens tidmæssige virkninger, og om andre af sagens deltagere anmodede om sådanne virkninger.

68. Kristiansen i UfR.2017B.75, side 8269. Som Danmark i forbindelse med fire forbehold, jf. afgørelse af 12. december 1992 om visse problemer,

Danmark har rejst vedrørende traktaten om Den Europæiske Union med tilhørende erklæringer (Edin-burgh-afgørelsen). Den blev aftalt af EU’s regeringschefer. Afgørelsen er oplistet i tiltrædelseslovens § 4, stk. 10, litra b.

70. Se også Spiermann, UfR.2017.B297, side 302.71. Se f.eks. Bundesverfassungsgericht’s forelæggelseskendelse Gauweiler-sagen nævnt supra note 6 og

42. Forelæggelseskendelsen er tilgængelig på engelsk her: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2014/01/rs20140114_2bvr272813en.html

72. Ajos-sagen angik som nævnt to private parter, og der var ingen statslige myndigheder involveret i sa-gen hverken ved Sø- og Handelsretten eller Højesteret. Det betyder, at Højesterets detaljerede analyse af tiltrædelsesloven, dens forarbejder og Danmarks forhold til EU siden 1973 skete helt uden bidrag fra regeringen.



På samme måde er det bemærkelsesværdigt, at Højesteret ikke i begrundelsen i Ajos-dom-men nævner retssikkerhedsprincippet med et eneste ord, selv om dette princip havde en cen-tral placering i forelæggelseskendelsen. For-løbet og hele Højesterets begrundelse gør det dog nærliggende at antage, at princippet om, at private parter skal kunne handle i tillid til de love, som Folketinget har vedtaget, har spillet en afgørende rolle for flertallet i vurderingen af, om uskrevne EU-retlige principper, der ikke har grundlag i en nærmere bestemt traktatbestem-melse, kan pålægge private pligter i den danske retsorden.73 Man kan for det syvende stille spørgsmål ved, om Højesterets sondring mellem hjemlede og ikke hjemlede EU-forpligtelser efter tiltrædel-sesloven og kravet om, at horisontal direkte virkning forudsætter et grundlag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse, rent faktisk har øget retssikkerheden for borgerne. Er det ble-vet mere forudsigeligt for private retssubjekter i Danmark, om et EU-retligt princip har hori-sontal direkte virkning? Fremover vil private som Rasmussen og Ajos A/S skulle foretage en vurdering af, om et generelt EU-retligt princip har en – for dansk ret – tilstrækkelig hjemmel i en af de traktatbestemmelser, som Danmark har tiltrådt. Det vil formentlig ikke altid være nemt at forudse, hvad tiltrædelseslovgiver har ”forudset” i denne henseende. Navnlig fra en EU-retlig vinkel virker Høje-sterets krav om grundlag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse – der ikke er EU-trakta-tens artikel 6, stk. 3, eller bestemmelser i char-tret – lidet oplagt, og implikationerne af kravet

er svære at forudse. Højesterets flertal afviser ikke, at (nærmere bestemte) traktatbestemmel-ser fortsat kan have horisontal direkte virkning. Det betyder, at eksempelvis artikel 4574, 10175 og 15776 i EUF-traktaten fortsat vil kunne have di-rekte horisontal virkning i en tvist mellem pri-vate i Danmark.

Mange af de mest vidtgående og omdiskuterede retsprincipper, som EU-Domstolen har udvik-let, er faktisk baseret på andre traktatbestem-melser end EU-traktatens artikel 6, stk. 3, her-under navnlig på loyalitetsprincippet i artikel 4, stk. 3, i EU-traktaten. Disse principper gribes formentlig heller ikke af flertallets begrundelse i Ajos-dommen. Ligeledes må det antages, at ny-udviklede retsprincipper fra Domstolen heller ikke rammes, når blot Domstolen udleder prin-cipperne af en anden traktatbestemmelse end artikel 6, stk. 3, i EU-traktaten (eller chartrets bestemmelser). Eksempelvis er medlemsstater-nes pligt til at sikre, at nationale domstole har kompetence til at træffe afgørelse om foreløbige forholdsregler i sager, som angår muligt brud på EU-retten, et generelt EU-retligt princip, som har direkte horisontal virkning i tvister mellem private.77 Da dette princip er baseret på artikel 4, stk. 3, og ikke artikel 6, stk. 3, i EU-traktaten, vil det fortsat formentlig kunne have direkte horisontal virkning i tvister mellem private i Danmark. Også generelle principper, som er kodificeret i chartret, men som samtidig også har grundlag i en (anden) traktatbestemmelse, må man vel også efter flertallets begrundelse som udgangspunkt kunne anse for fuldt vir-kende i Danmark. Det vil kunne være tilfældet

73. Se også Kristiansens i UfR.2017B.75. 74. Jf. f.eks. sag C-415/93, Bosman, pr. 87 og sag C-281/98, Roman Angonese mod Cassa di Risparmio di Bolzano

SpA, EU:C:2000:296, pr. 34-36.75. Jf. C-282/95 P, Guérin Automobiles mod Kommissionen, EU:C:1997:159, pr. 39.76. Sag 43/75, Defrenne, pr. 39-40.77. Princippet blev introduceret i sag C-213/89, The Queen mod Secretary of State for Transport, ex parte

(Factortame), EU:C:1990:257.



78. UfR.2017.1243H. 79. C-277/08, Francisco Vicente Pereda v Madrid Movilidad SA., EU:C:2009:542.80. UfR.1996.1300H.81. Krunke, ”Lissabon-sagen - Med magt følger ansvar”, Juristen nr. 5 2013, side 216-225, navnlig side

223-224. Se også om udviklingen Madsen m.fl., supra note 2, side 147-148. 82. Se Melchior, ”Hvem bestemmer: Folketinget eller domstolene?”, UfR.2011B.43; Melchior, ”EU’s

charter om grundlæggende rettigheder – en ændret magtfordeling?” i Krunke et al (red.), Festskrift til Henning Koch: Rettens magt - Magtens ret (DJØF, 2014), 289-300. Se også Dahl som citeret nedenfor.

83. Dahl, “Keynote Speech i Neergaard og Jacqueson (red.), Proceedings: Speeches from the XXVI FIDE Congress, Congress Publication, vol. 4, (DJØF, 2014), 26-30.

for forbuddet mod diskrimination på baggrund af køn i relation til løn, som udover at være ko-dificeret i chartrets artikel 21 også har grundlag i EUF-traktatens artikel 157. Det er umiddelbart ikke et retligt landskab, der er nemt og forudsigeligt at navigere i for private parter. Samlet set har Ajos-sagen med EU-Domsto-lens og Højesterets mellemkomst paradoksalt nok ført til mindre forudsigelighed for de pri-vate individer, som begge domstole vil beskytte.

7. HØJESTERETS PARLAMENTARISTISKE LØSNINGAjos-dommen ændrer naturligvis ikke ved, at Højesteret siden Danmarks indtræden i EU ge-nerelt og omhyggeligt har efterkommet Dom-stolens domme og håndhævet EU-retten fuldt ud – også efter Ajos-dommen. Et nyligt eksem-pel er Skjold-sagen78, hvor Højesteret fandt, at en ikke-rettidig implementering af EU-Domsto-lens dom i Pereda-sagen79 medførte et erstat-ningsansvar for brud på EU-retten. Der kan måske alligevel spores en tendens til, at Højesteret i løbet af de sidste 20 år i videre om-fang har engageret sig i grundlæggende spørgs-mål om forholdet mellem den danske retsorden og EU-retsordnen. I 1996 ændrede Højesteret sin hidtidige praksis og fastslog, at en gruppe bor-gere havde retlig interesse i at prøve forenelig-heden af Danmarks tiltræden til Maastricht-trak-taten med grundlovens § 20.80 Det førte til den føromtalte Maastricht-dom. Som nævnt cemen-terede Højesteret her på den ene side sin egen

prøvelsesret i forhold til EU-rettens anvendelig-hed i Danmark, men udviste samtidig en betyde-lig tilbageholdenhed i sådanne spørgsmål, jf. kri-terierne om ”ekstra ordinær situation” og ”den fornødne sikkerhed”. I Lissabon-sagen gentog Højesteret disse præmisser om tilbageholden-hed, men indskærpede, at der konkret var prø-velsesadgang.81 En tilsvarende prøvelsestilbage-holdenhed fandt som nævnt ovenfor ikke vej ind i flertallets begrundelse i Ajos-sagen. I de senere år har der også været andre in-dikationer på, at ”sammenstødet” i Ajos-sagen mellem Højesteret og Domstolen ikke kun var teoretisk mulig. Navnlig har flere højesterets-præsidenter udtalt kritik af EU-Domstolen og særligt udtrykt skepsis for chartrets inkorpore-ring i EU-retsordnen.82 Tidligere højesteretspræsident Børge Dahl har således ved flere lejligheder, herunder over-for EU-Domstolens præsident,83 udtalt sig kri-tisk. Han formulerede for nyligt kritikken såle-des i et festskrift til Jens Peter Christensen:

”Hvert land har sit svar på, hvor balance-punktet mellem jura og politik ligger. Det danske balancepunkt er demokratisk funde-ret, og det er vigtigt, at udviklingen interna-tionalt ikke bliver så dynamisk og kreativ, at man ikke kan følge med nationalt. Som for-holdene er i Danmark og de andre nordiske lande, kan vi trygt have vores egen tilgang til de spørgsmål, internationaliseringen rejser. Nordisk retspragmatisme er en fælles værdi,



der er værd at stå vagt om, og vi skal ikke uden videre give efter for andres.”84

Det er ikke kun EU-Domstolen, men også Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, der kritiseres for at være dynamisk og kreativ i sin retsudvikling. Det viser den igangværende de-bat i anledning af, at Danmark overtager for-mandskabet for Europarådet.85

Det er naturligt, at en sådan kritik rejses i en dansk demokrati- og retskultur, hvor der – med Hørups ord – er ingen over og ingen ved siden af Folketinget. Det må til tider være vanskeligt for de dan-ske domstole at navigere i spændet mellem en sådan dansk retskultur og de til tider dynami-ske og kreative domme, der kommer fra kolle-gaerne i Luxembourg og Strasbourg. Det var i et sådan spænd, Højesteret be-fandt sig i Ajos-sagen. På den ene side kræ-vede EU-Domstolen, at Højesteret skulle lade et uskrevent EU-retligt princip pålægge pri-vate pligter, mens det på den anden side var uklart, om tiltrædelseslovgiver havde forudset (ønsket) en sådan retsstilling. Højesteret løste dilemmaet ved at spille bolden over på (tiltræ-delses)lovgivers banehalvdel og lade det være op til lovgiver at tage stilling, før Højesteret kan følge EU-Domstolens anvisning. En sådan løs-ning giver god mening i den danske rets- og de-mokratikultur. Den parlamentaristiske løsning, som Højesteret valgte, er dog mindre egnet som grundlag for en judiciel dialog med EU-Dom-stolen om dens fortolkningsstil. Højesteret gi-ver således ikke i Ajos-dommen nogen direkte anvisninger til EU-Domstolen om, hvad der fra et retssikkerhedsmæssigt perspektiv er proble-matisk med Mangold-praksis. Mens Ajos-fore-

læggelseskendelsen gik i reel (juridisk) dialog med EU-retsordenen i sin udførlige redegørelse for de materielle retssikkerhedsmæssige betæn-keligheder, der kan være ved Mangold-praksis, så er Ajos-dommen anderledes indadskuende og lukket: Højesteret valgte i sidste ende at om-definere udfordringen til at være et rent dansk og hovedsageligt politisk problem: Hvordan har den danske lovgiver inkorporeret EU’s trakta-ter?

84. Dahl, “Hvad skal vi med Højesteret” i Dahl, Jensen and Mørup (red.), Festskrift til Jens Peter Christensen (DJØF, 2016), 619-634, på side 634.

85. Se bl.a. artiklerne i Juristens temanummer ” Menneskerettighedsdomstolens retsanvendelse”, Juristen nr. 3, årgang 99, juni 2017.



artikler both sides now: en kommentar til...

Documents