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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00339/2016 N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G. 47186 42 1 2015 0019114 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001124 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: ------------------------ Abogado: ---------------------------- Recurrido: ------------------------------

Procurador: MARIA YOLANDA RODRIGUEZ LOZANO Abogado: EMILIO MATANZA SENOVILLA

S E N T E N C I A Nº339

ILMO.SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (Ponente)

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de

VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001124 /2015,

procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, a los que ha

correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2016, en los

OU=FNMT

Sentencia descargada en www.asufin.com

que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,

representado por el Procurador de los tribunales-------------------------------------------------

-,, asistido por el Abogado--------------------------------------------, y como parte apelada,---

-------------------------------------------, representado por el Procurador de los tribunales,

Dª. MARIA YOLANDA RODRIGUEZ LOZANO, asistido por el Abogado D. EMILIO

MATANZA SENOVILLA, sobre nulidad por vicio del consentimiento, siendo el

Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se

dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016, en el procedimiento JUICIO

ORDINARIO 1124/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes

de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente

pronunciamiento: “Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la

procuradora YOLANDA RGUEZ. LOZANO en nombre y representación de--------------

------------------ contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo

declarar y declaro la nulidad del contrato fechado 3 de octubre de 2009 de

suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del

Banco Popular y su posterior canje por obligaciones subordinadas en fecha 21 -5-

2012 y, en consecuencia

debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la

cantidad de 22.000, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de

los referidos contratos, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora

en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del

pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su

poder, condenado a la demandada a abonar igualmente las

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costas procesales causadas.” Que ha sido recurrido por la representación procesal

de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la

resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo

de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30

de Noviembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO - La entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la

demanda interpuesta contra ella por D.--------------------------------------------- y declara la

nulidad del contrato de fecha 2009 de suscripción de bonos subordinados

necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular y su posterior canje por

obligaciones subordinadas de fecha 21 de mayo de 2012 y en consecuencia

condena a la demandada a que abone al actora la cantidad de 22.000 Euros más

intereses legal desde la fecha de la suscripción de los referidos contratos, cantidad

de la que deberá detraerse lo abonado al actor en concepto de intereses más el

interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo el

actor entregar los títulos si los tuviere en su poder, y condenando a la demandada al

pago de las costas procesales.

Alega como motivos resumidamente: caducidad de la acción de nulidad

ejercitada al haber transcurrido a la presentación de la demanda 5- octubre- 2015,

más de los cuatro establecidos por el artículo 1303 del Código Civil y doctrina

jurisprudencial interpretativa de dicho precepto; inexistencia de error en el

consentimiento prestado por el actor en la suscripción de los bonos subordinados; e

improcedencia de la nulidad contractual declarada por el Juzgador , ya que en contra

de lo que concluye el actor recibió por parte de la entidad bancaria información

adecuada para conocer y comprender los productos que suscribió y canjeó a lo

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que ha de añadirse la sencillez y claridad de los términos de la orden suscrita y el

propio producto ; subsidiariamente , indebida imposición de las costas de la instancia

al Banco demandado dada la complejidad y dudas de derecho que presenta la

cuestión litigiosa . Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de

instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte

demandante.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e

integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Un nuevo y detenido examen de los contratos de litis (

suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del

Banco demandado de fecha 3-10-2009 y canje por obligaciones subordinadas de

fecha 21 de mayo de 2012) objeto de los mismos y circunstancias concurrentes en

su comercialización según ha quedado acreditado por las pruebas aportadas por una

y otra parte (documentales fundamentalmente) pronto permita adelantar la total

desestimación del presente recurso. No incurre el Juzgador de instancia en ninguno

de los errores, de hecho y de derecho, que denuncia la recurrente. Muy al contrario,

las consideraciones e inferencias por las que descarta la caducidad de la acción

ejercitada por el actor ( F. Segundo ) y por las que aprecia y declara haber mediado

en el actor un consentimiento viciado por un error esencial y excusable determinante

de la nulidad de los contratos suscritos con la entidad bancaria (F. Tercero), son

consideraciones que no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido

(documental aportada por las partes fundamentalmente) sino que también aplican e

interpretan correctamente, las normas y principios que nuestro ordenamiento

disciplinan el consentimiento negocial prestado por error (1261, 1262,1265,1266 C

Civil) así como a la doctrina jurisprudencial que ha venido siendo elaborada en torno

a este tipo de contratos de inversión en productos complejos y de alto riesgo, como

son los de litis, especialmente cuando son suscritos por consumidores clientes

minoristas, como también es el caso.

Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos dichos fundamentos en

aras de la brevedad e integramos los mismos en esta resolución, como técnica

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jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional (SSTC

171/2.002, de 30 de septiembre, y 223/2.003, de 15 de diciembre) y nos limitamos a

añadir, saliendo al paso de las dos objeciones sobre las que insiste la mercantil

recurrente las siguientes consideraciones:

a)-Dispone el artículo 1301 C. Civil la acción de nulidad durara cuatro años

que en casos de error dolo o falsedad de la causa comenzará a correr “desde la

consumación del contrato”, es decir, desde que se ha producido el completo

cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes según

tradicionalmente ha venido manteniendo nuestra jurisprudencial (STS de 12 de

enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores 11-junio 2003; 11 julio

1984; 5 de mayo de 1983). En este caso y como bien refiere la sentencia apelada los

bonos suscritos por el actor estuvieron danto intereses hasta el 21 de mayo de 2012,

fecha en que se canjearon, por lo que es obvio que desde dicha fecha hasta que se

interpuso la demanda 5 de octubre 2015 no han transcurrido los 4 años requeridos

para apreciar la caducidad alegada.

Antes de esa fecha no consta acreditado ningún hecho o circunstancias

demostrativas de que el actor adquirente hubiera cesado en el error inicial padecido

o alcanzado la comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, y menos

aún, de que hubiera querido confirmar o convalidar dicho contrato. El acontecimiento

que como dies “a quo” pretende hacer valer el banco recurrente y consistente en una

información fiscal que dice fue remitida al actora a finales de 2009 e inicio de 2010,

resulta claramente insuficiente e valida a estos efectos, pues además de que no

consta que fue entregada o recibida por el actor, se trata de una información técnica

y prolija difícilmente entendible para quien -caso del actor- no es un profesional de

las financias o de la inversión, por lo que difícilmente pude afirmarse que este a

partir de entonces hubiera tenido un conocimiento cierto y cabal del error sufrido al

momento de contratar los bonos subordinados

La sentencia TS de fecha 12 de enero de 2015 ST que el recurrente cita en

pro de su tesis dice literalmente; “En relación a las acciones que persiguen la

anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del

consentimiento, aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo

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relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas

atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece

el Art. 3 CC , atendiendo a que es "considerable" la "diferencia de complejidad entre

las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con

más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y

de inversión actuales", no pudiendo "privarse de la acción a quien no ha podido

ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento delos

elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento", por lo que

"en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de

contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a

efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de

anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el

cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo",

siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de "suspensión

de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de

medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general,

otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos

del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el

error".

Pues bien, también a la luz de esta doctrina ha de reiterarse que la fecha

inicial para el cómputo de plazo para la caducidad de la acción ejercitada, no puede

quedar fijada con anterioridad a la señalada por la sentencia apelada es decir la

fecha de 21 de mayo de 2012 en que se canjearon los bonos inicialmente suscritos

por otros de similares características, tratándose, como bien colige, “de la misma

operación efectuada (segunda fase) para mitigar los efectos perjudiciales que se

estaban produciendo con la primera (pérdida del valor económico de la inversión )”.

Resultaría incluso más correcta partir de la fecha posterior 25-11-2015, fijada para el

canje obligatorio de los bonos por acciones según precio previamente establecido ya

que solo a partir de ese momento el actor fue conocedor de la enorme pérdida

sufrida por el capital inicialmente invertido (del orden del 70%).

b)- No cabe duda de que en la comercialización de este tipo de productos la

entidad bancaria viene obligada por un elemental principio de buena fe negocial y

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la normativa y doctrina jurisprudencial vigente en ese momento ((artículos 7.1 C.

Civil, artículos 12,18,80 y 60 Ley General para la Defensa de Consumidores y

Usuarios, artículos 78 y ss Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercados de Valores) a

suministrar al adquirente inversor no profesional, una información clara completa,

imparcial, no engañosa y comprensible sobre el producto contrato y los riesgos que

este entrañaba, pesando sobre dicha entidad el deber procesal de acreditar el

debido y puntual cumplimiento de dicha obligación (ex artículo 217 LEC y Pio de

facilidad probatoria) según repetidamente tiene dicho esta Audiencia Provincial al

analizar la comercialización de estos mismos o similares productos de inversión (p.

e. Sentencias de 26-6-2011, 23 septiembre 2014; 4-11-2014; 13 de abril de 2015 28-

9-2015 ..) , “ las entidades financieras tiene un especial deber de cumplir con los

deberes de información impuestos legalmente por lo que la prueba de que la

información se dio con las debidas condiciones que permitieran al cliente, no

profesional conocer las características y riesgos del producto que contrataba,

incumbe a la entidad financiera...” “tiene que acreditar que proporcional a los clientes

, tanto en la fase precontractual como el al momento de la firma de contrato

información adecuada de los productos objeto de inversión,” explicando con la debía

claridad y buena fe la naturaleza características y riesgos del producto a fin de que el

consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en sintonía con la

información que se les daba” . Como señala la STS de 12/1/2015: "La normativa del

mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva

MiFID, ...., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de

los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las

empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la

información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o

efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a

qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores

económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias,

sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las

presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o

materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos

con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se

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integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos

aparejados a la inversión que se realiza". Dice también nuestro Tribunal Supremo, a

propósito de este deber de información de la entidad bancaria, en su reciente

sentencia de 20 de Septiembre del presente en la que reitera jurisprudencia anterior,

“.... la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información

permite presumir en el cliente inversor no profesional, la falta del conocimiento

suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el

consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del

error vicio, sino que permite presumirlo” (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con

cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

c)- Pues bien, este efecto jurídico probatorio que correspondía conseguir al

Banco demandado, aquí no ha sido conseguido. Como bien señala la sentencia

apelada, la información sobre el producto contratado fue entregada al demandante la

misma mañana en que firmó la orden de suscripción, por lo que, teniendo en cuenta

la extensión y complejidad de la misma hace imposible presuponer que este pudo

conocer su contenido antes de firmar dicha orden, y máxime cuando tampoco ha

quedado probado que fuera una persona experta en temas bursátiles o de mercado

a la vista de los productos financieros en que normalmente se venía moviendo

(depósitos, renta fija acciones..). Quiere con ello decirse que la prueba aportada a tal

efecto por el Banco, resulta claramente insuficiente e inhábil para poder considerar

correctamente cumplido este deber de información pues como dice la reciente

Sentencia del tribunal Supremo (STS 10 septiembre de 2014) no se trata de que

simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados,

sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de

inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su

naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto,

exigencias informativas que aquí claramente no fueron cumplida por el banco

demandado, pues, como antes se dijo el resumen informativo sobre los bonos

subordinados, le fue entregada, haciendo prácticamente imposible su mera lectura,

la misma mañana y hora en que se produjo la suscripción de tales bonos, y al mismo

tiempo se le hizo firmar un documento renunciado a realizar el test de conveniencia

por declarar conocer los riesgos del producto (doc. 6 demanda)

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documento carente de validez pues, además de esa improcedente simultaneidad

temporal, vemos que no aparece manuscrito o redactado de puño y letra por el

actor,(Instrucción de la CNMV) y se limita a expresar una declaración que no es

tanto de voluntad como de conocimiento, revelándose, según tiene repetidamente

dicho la jurisprudencia (p. e STS 12-1-2015,) “... como formulas predispuestas

vacías de contenido real si resulta contradicha por los hechos”, contradicción que

claramente se advierte en este caso a poco que se conjugue, por una parte, la

condición del demandante como minorista no profesional, según calificación del

propio Banco (doc. 3 demanda) , su falta de experiencia en este tipo de productos de

inversión y por otra, la naturaleza compleja y el alto riesgo que entraña la

contratación de bonos u obligaciones subordinados necesariamente canjeables por

acciones ,según nuestra Jurisprudencia (STS 17 junio de 2016) y la clasificación de

productos financieros establecida en el artículo 79 bis 8 a) LMV (actual articulo 217

TRLMV aprobado por RDL 4/2015 de 23 de octubre).

Y con esta misma forma de proceder, actuó el banco demandado cuando

pocos años después, llevó a cabo la operación de canje en el año 2012, como se

desprende de la documental aportada con la demanda y la fecha y hora en todos

ellos aparecen datados (21-5-2012-, 14;15H).

d)- Advierte además con razón, el juzgador de instancia y la parte recurrida

que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino

como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante

como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia

sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y

adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como

antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber

de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el

producto recomendado (bonos subordinados necesariamente convertibles en

acciones) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y

haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de

que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto

era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20

de enero de 2014 del T. Supremo.

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f)- Acierta por tanto, la sentencia apelada al declarar la nulidad de las

operaciones de adquisición y canje de tales productos, por haber mediado un error

invalidante del consentimiento prestado por el demandante, en aplicación de lo

establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil pues se trata de un error

que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que como

hemos dicho era un minorista conservador y no un experto financiero ni tenía

experiencia previa en este tipo de productos), como porque recayó sobre elementos

del contrato que, lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios, eran

esenciales pues, afectaba al precio o coste real del producto y al resultado

económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye

uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su celebración. Y ni

que decir tiene que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de

información que pesaba sobre la entidad financiera incide directamente en la

concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista

no profesional, estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba

obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento

equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado

en que consiste el error, le es excusable al cliente. Como dice la STS de 12-1-2015,

la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos

asociados al mismo, produce en el cliente una representación mental equivocada

sobre sus características esenciales.

TERCERO. Desestimamos por todo lo expuesto el presente recurso de

apelación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

incluido por tanto el referido a las costas procesales que impone a la parte

demandada, ya que a tenor de lo argumentado en ambas sentencias, de instancia y

apelación, se desprende claramente que ninguna de las cuestiones suscitadas en el

presente litigio (caducidad de la acción, incumplimiento o no por el Banco

demandado de su deber de información) presentan serias dudas jurídicas o de

derecho que justifique excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento

objetivo del artículo 394.1 LEC. Las costas causadas en esta alzada, se imponen a

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la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada con fecha 27 de Mayo de 2.016 en el procedimiento de Juicio Ordinario

seguido con el número 1124/2.015-F ante el Juzgado de Primera Instancia número

15 de Valladolid, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la

parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido

al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009,

dándosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a

los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los

recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y

extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá

hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día

siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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aud.provincial seccion n. 3 valladolid...debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la...

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