aud.provincial seccion n. 4 murcia · 2018-09-17 · asegurar la correcta inscripción de la...
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00523/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011377
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000135 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido:
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN, ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: PABLO MUÑOZ BONMATI, PABLO MUÑOZ BONMATI
Rollo Apelación Civil núm. 614/18
SENTENCIA Nº 523/2018
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 614/2018, dimanante del procedimiento
ordinario nº 135/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en
el que han sido partes actoras, y ahora apeladas, D.
, representados por el procurador D. Esteban Piñero
Marín, y defendidos por el letrado D. Pablo Muñoz Bonmati, y como demandado, y
Ilmos. Señores D. CARLOS MORENO MILLÁN
Presidente D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER Magistrados
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ahora apelante, BBVA, S.A., representado por la procuradora Doña Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano, y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa
el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRMERO.- En el procedimiento ordinario nº 135/2017, tramitado en el Juzgado
de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 25 de enero de 2018, se dictó
sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: “Que estimando parcialmente la
demanda interpuesta por el Procurador Don Esteban Piñero Marín en nombre y
representación de
contra BBVA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos
Pérez Manglano, debo declarar y declaro nulas las cláusulas suelo contenidas en las
Escrituras suscritas por las partes en fechas 19 de noviembre de 2002 y posterior de
novación de 14 de octubre de 2008; y las cláusulas de gastos, de mora y de comisión
de apertura contenidas en la Escritura de 19 de noviembre de 2002; las cuales se tienen
por no puestas no produciendo ningún efecto; condenando a la demandada a abonar a
los actores las siguientes cantidades:
-en concepto de gastos, la cantidad total de quinientos ochenta y cinco euros con dos
céntimos (585,02 euros) más intereses legales desde el 16 de enero de 2017 hasta su
completo pago.
-en concepto de comisión de apertura, la cantidad de quinientos cuarenta euros (540
euros) más intereses legales desde el 19 de noviembre de 2002 hasta su completo
pago.
-en concepto de cláusula suelo, la cantidad de tres mil ochocientos sesenta euros con
cincuenta y dos céntimos (3.860,52 euros) más intereses legales desde que se efectuó
cada cobro en exceso que, hasta el 26 de septiembre de 2017 ascienden a mil
trescientos trece euros con cuarenta céntimos (1.313,40 euros) continuando el devengo
de los mismos desde dicha fecha hasta el pago del principal.
Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes”.
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SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de
apelación por la representación procesal de BBVA, S.A., y teniéndose por interpuesto
se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso,
impugnación. La representación procesal de
, dentro de plazo presentó escrito de oposición,
interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite,
se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el
correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 614/2018, teniéndose por
personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los
autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 26 de
junio de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 24 de julio de 2018.
CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A.
impugna la declaración de nulidad de la cláusula de formalización de gastos de la
escritura de 19 de noviembre de 2002.
En resumen, se alega que es improcedente la declaración de nulidad, pues la
cláusula referida no es abusiva, con cita de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU; que el
consumidor pudo hacerse una idea cabal de la totalidad de los costes a su cargo,
siendo clara y comprensible con su mera lectura; que la cláusula no es contraria a la
exigencia de la buena fe ni provoca un desequilibrio de las prestaciones al consumidor;
que la cláusula en cuestión no encuentra acomodo en ninguno de los supuestos del
artículo 89 del Texto Refundido citado. Que es improcedente la repercusión de los
gastos notariales y registrales, por vulneración del Real Decreto 1426/1989, de 17 de
noviembre y Real Decreto 1427/1989/, de 17 de noviembre. Se cita en apoyo de estas
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alegaciones diversas resoluciones judiciales. Subsidiariamente se solicita que los
gastos referidos se repartan equitativamente al 50% entre las partes.
SEGUNDO.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula de gastos
contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2002 y
condena a la entidad demandada a que abone a los actores por los gastos notariales y
registrales a la cantidad de 585,02 €. Se indica <<No discuten las partes el carácter de
condiciones generales de la contratación de las cláusulas (de gastos, mora y de
comisión de apertura) objeto de autos conforme al art. 1 de la Ley 7/98. Tampoco se
discute que estas cláusulas cumplan con los requisitos de incorporación de los arts. 5 y
7 de dicha Ley así como de los arts. 63.1 y 80.1 del TR 1/2007 de la Ley de
Consumidores y Usuarios (TRDCU (…) nada se alega –ni justifica- sobre los términos
de una genuina negociación individual de estas cláusulas según lo expuesto pues, en la
contestación, no se alude ni a las circunstancias excepcionales ni a las contrapartidas
obtenidas a cambio de aceptar estas cláusulas por lo que, sin más consideraciones al
respecto, ha de procederse a efectuar el control de contenido de las mismas. (…). Por
tanto, el control de contenido o, como de un tiempo a esta parte se viene denominando,
el “control de abusividad”, viene a implicar un análisis en doble vertiente pues, por un
lado, ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la
lista de cláusulas abusivas de los arts. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso,
debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración
de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual
desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las
circunstancias del supuesto (…). Y si la cláusula en cuestión no resiste este control de
contenido, ha de predicarse su nulidad (…). Por tanto, la nulidad por carácter abusivo
deriva de la ley (art. 83 del TRDCU)>>.
En particular en cuanto a la cláusula de gastos se indica <<En todo caso, no
resulta ocioso destacar, a la vista de la redacción de la cláusula que nos ocupa, que
mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos
que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. Tanto los previos como los
generados como consecuencia el otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y
de la constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría,
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Registro, Gestoría) así como todo eventual gasto futuro en tanto en cuanto esta
cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de
ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su
cancelación, incluidos los generados por esta misma. (…). Por todo lo expuesto, la
cláusula que nos ocupa es nula de pleno derecho sin que, como ya se ha expresado
anteriormente, conste una negociación individual de la misma. (…). Por todo lo
expuesto, el Banco ha de indemnizar al cliente en la cantidad por éste abonada en
concepto de gastos notariales y registrales en su totalidad y sin reparto alguno
constando, según facturas, las siguientes cantidades: aranceles notariales (440,41
euros) y Registro (144,61 euros)>>.
TERCERO.- En la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de fecha
19 de noviembre de 2002, se establece “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria
todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización,
subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o
cualquier cambio que suponga alteración de la garantía y ejecución de este contrato- y
por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución,
conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente de su cargo las primas y
demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a
tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para
asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto de constituye y de los
títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de
cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser
cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al
final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte
prestataria, el Banco decida libremente realizar serán facturados por éste con arreglo a
las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha
solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación
los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el
otorgamiento de la Escritura de cancelación de la hipoteca.
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La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos
daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza se generen u
originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito,
incluyendo los gastos y costes causados por las actuaciones del Banco cuyo objeto sea
la reclamación de la deuda (tales como en especial los requerimientos de pago por
correo, teléfono, telegrama o notariales) así como los derivados por los procedimientos
judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado
y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos
judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en
cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le
adeuden por los conceptos indicados”.
Para determinar si la anterior cláusula es nula o no se debe tener en
consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la STS de
de 23 de diciembre de 2015 declara <<EL art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas
abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean
imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de
documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El
propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa
de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la
utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el
consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que
por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario
(art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen
por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o
accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio
por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser
aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación
(art. 89.3.5º).
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2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya
vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la
abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de
escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la
garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la
propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a
cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés
principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía
hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517
LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de
ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no
permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad
sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria
permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el
cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de
la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del
prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente
consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el
marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente
recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2
TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la
repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era
una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general
discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino
de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable
al caso>>.
La STS de fecha 15/3/2018 refiere <<CUARTO.-Pronunciamientos
jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los
préstamos hipotecarios:
1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la
imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca
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para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo.
11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición
Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación,
sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la
titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad
horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y,
cancelación).
2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con
referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en
exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una
cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria
estaban previstos en la legislación fiscal.
3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el
recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en
sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el
control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de
consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al
consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran
sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales
aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de
actuación (documentación, inscripción, tributos).
Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el
otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los
registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de
certificaciones o copias simples.
Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera
en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la
legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles
también diferentes.
4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices
del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario),
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deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las
reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se
distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación>>.
La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de
apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declarando “Dicha cláusula es
nula por abusiva porque: Está impuesta por el profesional o empresario. No ha sido
negociada (la carga de la prueba de que lo fue corresponde al profesional). No es
equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor
imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del
contrato”.
La Sala acepta la nulidad de la cláusula antes referida pues considera que la
misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con
los prestatarios, que concurre en éstos la condición de consumidores, circunstancia esta
no cuestionada, y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del
TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y
15/3/2018, al imponer a los prestatarios el pago de todos los gastos derivados de la
escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el
consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones. Se acepta,
pues, lo razonado en instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula referida.
CUARTO.- Para resolver en cuanto a la cuanto a los gastos notariales, y
registrales se deben tener en cuenta las resoluciones que se citan a continuación.
La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere <<la afirmación
de su nulidad deriva de ser idéntica a la empleada por el BBVA en el caso enjuiciado en
la STS de 23 de diciembre de 2015 (…). Atendida la finalidad tuitiva del derecho de
consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin
aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin
estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. (…). Hay, pues, que
restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor
de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa,
habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor
estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta
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debemos considerarla inexistente, al ser expulsado como norma privada que
reglamenta las posiciones jurídicas de las partes. El reintegro de gastos pretendido solo
procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor sino que eran de
cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de
gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello
lleva aparejado (…). En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago
viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que
establece:
“1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se
inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que
haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la
Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.” Dado que la garantía
hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una
garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles (…)
en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no
concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para
asignar este gasto al consumidor (letra b, “por el que lo transmita” o letra c, “por el que
tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir”).
Admitiendo que la existencia de la hipoteca también beneficia al prestatario en
tanto permite un tipo de interés menor, y con ello abaratar el coste de financiación, lo
cierto es que Arancel no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de
establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o
aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el sentido se
pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de A Coruña,
Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de
marzo de 2017; SAP de Asturias, Sección 4ª, de 13 de octubre de 2017; SAP de
Logroño, de 31 de octubre de 2017; SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 6 de julio de
2017 o SAP de Palencia, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2017 (…). 3. En cuanto a
los gastos de Notaría, debemos precisar que son los relativos a la constitución de
préstamos hipotecarios, no los derivados de la compraventa del inmueble, y que no
estamos ante un único negocio, sino que se trata de dos negocios jurídicos distintos: el
contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta
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diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos
minutables, sino que se aplica el arancel por un solo concepto: el préstamo hipotecario,
cuya base minutable se determina de conformidad con la legislación fiscal, atendiendo
al importe global de la cifra de la responsabilidad. En defecto de pacto válido, debe
estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ““(l)a
obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la
prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados
según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos
solidariamente.”. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que "la
retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se
regulará por Arancel notarial...". Otros consideran que deben ser soportados por mitad,
de la que es ejemplo la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre y 8 de
noviembre de 2017 (…). Y aun reconociendo que la conclusión de la juzgadora a quo
de considerar como “interesado” al prestamista es una opción que cuenta con respaldo
judicial, se considera más ajustada la tesis intermedia antes anunciada por las
siguientes razones:
i) Sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la
documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el
prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice
a continuación que el beneficiado por el préstamo “es el cliente y dicho negocio puede
conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca”, y si bien declara
la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir
una distribución equitativa.
ii) Es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa
la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión
del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de
financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En
consecuencia, éste también está interesado, porque así obtendrá su financiación en
mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.
iii) Siendo ambos “interesados” (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos
serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público
acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un
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supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos
responde por partes iguales (arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC).
En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes
iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del
aquel en cuyo favor se libren>>.
La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de
apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, sostiene el anterior criterio en
cuanto a los gastos registrales y notariales, declarando “Los notariales se han de
satisfacer por mitad al tener en la normativa arancelaria ambos la consideración de
interesados.- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la
inscripción, según la normativa arancelaria”.
De acuerdo con el criterio antes referido, se acepta lo concedido en instancia por
gastos de Registro de la Propiedad, excepto en los gastos de Notaría, que solo se
concede el 50% de los mismos. Se condena, pues, a la entidad demandada a la
cantidad de 364,82 €, resultante esta de 144,61 € por gastos de registrales, y 220,205
€, por gastos notariales (50 % de 440,41 €). El importe de los gastos antes referidos se
considera acreditado por la documentación aportada.
QUINTO.- Se alega en el recurso de apelación improcedente declaración de
nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura e improcedente restitución
de cantidad por su aplicación.
Se alega, en resumen, que las comisiones son válidas y ajustadas a derecho, y
no pueden considerarse abusivas, ya que cumplen con toda la normativa sectorial
aplicable; que las comisiones se configuran como un elemento esencial del contrato y
están establecidas de forma clara y transparente; el establecimiento de la comisión es
conforme a lo previsto en la orden de 12 de diciembre de 1989; se refiere lo establecido
en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia y protección de la
clientela; el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009,
de 31 de marzo. Que en el caso que no ocupa todas las comisiones previstas
corresponden a servicios efectivamente prestados por la entidad. En cuanto a la
comisión de apertura se indica que la misma responde a los servicios prestados para
poder llevar a buen fin la operación, estudio de documentación sobre solvencia y
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diferentes trámites hasta llegar a la firma de la escritura. Se hace mención a las
Circulares del Banco de España 5/2012 y 8/1990. En apoyo de la validez de la cláusula
de comisión de apertura se citan diversas resoluciones judiciales.
Se alega incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los
intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación
con la comisión de apertura. Se indica que las consecuencias jurídicas deben ser desde
el momento de la interpelación judicial, conforme a los artículos 1.108 y 1.109 del
Código Civil y que el artículo 1303 del Código Civil se refiere exclusivamente a los
supuestos de nulidad por vicios invalidantes.
SEXTO.- En relación con lo alegado en el recurso, y referido en el anterior
fundamento de derecho, la sentencia recurrida declara la nulidad de la comisión de
apertura establecida en la escritura de fecha 19 de noviembre de 2002 y condena a la
entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 540 €. En la cláusula 4ª de la
escritura de préstamo hipotecario, de fecha 19 de noviembre de 2002, se establece: “En
concepto de apertura del préstamo y sobre el importe total concedido se devengará una
comisión del 0,50% de una sola vez, en la fecha de firma de este contrato”.
Indica la sentencia de instancia <<En primer lugar, debe tenerse en cuenta que
la cláusula que regula esta comisión no versa sobre elementos esenciales del contrato
de préstamo hipotecario sino que es de naturaleza accesoria. (…). Es así, pues, que al
tratarse de un elemento accesorio y no esencial del contrato, está sujeto al control de
contenido referido en fundamentos anteriores que requiere, por un lado, comprobar si
forma parte de la lista de cláusulas abusivas legalmente establecidas y, en todo caso,
ponderar si causa un desequilibrio importante de derechos y obligaciones. Como toda
comisión, su validez y eficacia depende de que responda a la retribución a la entidad
financiera por un servicio prestado por lo que, en caso contrario, si comporta, en
detrimento de los intereses del consumidor, un incremento de precio por servicios
accesorios que no se correspondan a prestaciones adicionales o no respondan a
servicios efectivamente prestados o gastos habidos, susceptibles de ser aceptados o
rechazados en cada caso de forma clara y separada, cabe predicar su nulidad (arts.
89.4 y 5 del TRDCU anteriormente transcritos). (…). En nuestro ordenamiento, la
Circular 8/1.990 de 7 de junio (que desarrolla la Orden Ministerial de 12-12-89) en su
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Norma 3-bis B establece que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera
gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares
inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del
préstamo; repitiendo su mención la Norma 8.4 C así como el Anexo de la Orden 5-5-
1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios.
Posteriormente, la Ley 2/2009 de 31 de marzo, al referirse a los préstamos o créditos
hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de
apertura en términos sustancialmente idénticos a la reseñada Circular.
Ahora bien, un estudio con cierta profundidad de su naturaleza y funcionamiento
conduce a la consideración de que, al no responder a ningún servicio complementario o
prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido
rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y
en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una
carga económica desequilibrada. (…). En definitiva, con esta comisión el Banco traslada
a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales
a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación,
comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro
prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato... etc.);
gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco. (…). Y es
que la circunstancia de que esta comisión de apertura esté contemplada expresamente
en la normativa bancaria quedando sometida a las exigencias relativas a su
transparencia e información, de ningún modo significa que se esté dando carta de
naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación.
En definitiva, lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni
mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a “cláusulas abusivas” que
generen “desequilibrios importantes en derechos y obligaciones” sino, por el contrario,
dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias
informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor
conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por
el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los
costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación
individualizada atendiendo a las circunstancias del caso. Por todo lo expuesto,
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respondiendo esta comisión, en este caso, a la aplicación de una condición general de
la contratación (no negociada individualmente) sin responder a un servicio efectivo
complementario o paralelo a la propia concesión del préstamo, debe ser declarada nula
por abusiva con el consiguiente efecto restitutorio ex lege del art. 1303 del C.c. (por
cuanto, en este caso, sí se trata de una cantidad percibida por la demandada) más
intereses desde su cobro: 540 euros más intereses desde el 19 de noviembre de 2002
hasta su completo pago>>.
Para dar respuesta a la cuestión planteada con anterioridad se deben de tener
en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la
sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3ª, de fecha 29 de noviembre
de 2013, declara “Debe accederse a la petición de nulidad de la referida cláusula, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 83 antes citado, por cuanto, tal y como resulta de lo
actuado, la referida cláusula debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto
que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada
por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se
realizaron y cuál sería su coste”.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, de fecha 25 de
mayo de 2017, refiere <<Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en la
sentencia de 30 de julio de 2.015, citada por la parte apelante en su escrito de
apelación, en la que declaramos: "La siguiente cláusula sometida a revisión es la
comisión de apertura estipulada en la condición 4ª.
Desde luego, en absoluto se ha acreditado que hubiese sido negociada, y
respecto de su legitimidad ya nos pronunciamos en nuestro auto de 14-11-2.014 (nº
112/14, Rollo de Apelación 331/14 ) en el que analizamos la O.M. 12-12-1.989, la
Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (vigentes a la fecha de la suscripción del
préstamo de autos y hoy sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre (RCL 2011,
1943 y 2238) y la circular 5/2.012 de 27 de junio), y decíamos "Por el contrario, la
comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco
de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la
apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria. Efectivamente, encontramos
referencia expresa a ella en la Circular 8/1.990 de 7 de junio, que desarrolla la Orden
Ministerial 12-12-89, en su Norma 3-bis B que establece que se devengará una sola vez
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y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo
hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista
ocasionados por la concesión del préstamo, repite su mención la Norma 8.4 C y, lo
hace también el Anexo de la orden 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones
financieras en los préstamos hipotecarios. A su vez, la Ley 3/2.009, de 31 de marzo,
después de reiterar los principios de liberalización y realidad del Servicio o gasto
repercutidos en su art. 5.1., en el ordinal 2, al referirse a los préstamos o créditos
hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de
apertura en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la precitada circular. Al
decir de la doctrina científica la comisión de apertura responde a la disponibilidad inicial
del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédito, siquiera la limitación
cuantitativa establecida tanto en la Circular como en la Ley citada, al disponer que
integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del préstamo o crédito,
sugiere que, desde el plano normativo, la tan dicha comisión tanto comprende el
servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado el nominal como los gastos
asociados y previos a la decisión de otorgar al cliente bancario este servicio (pues al
respecto conviene recordar como la normativa sectorial distingue las comisiones de los
gastos que, en alguna ocasiones, en los contratos impropiamente se nombran como
comisiones). Esta referencia explícita de la normativa a "la comisión de apertura" no
puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio
efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al consumidor
dispensa la L.G.D.C.U. respecto de la que el art. 1 de la ley 2/2.009 declara su
preferencia si otorga mayor protección. Entendida la comisión como retribución del
servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo,
desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en
el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a
percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de
préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y
cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del
préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al
prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones
financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa
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sectorial al referirse a los "gastos inherentes a la actividad de la empresa" para la
concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.
Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la
facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el
precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su
interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados
sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al
gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da
incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de
L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que
además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la
sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales
relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa
bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en
cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de
préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como
correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco
(considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo)
se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de
nulidad". Por tanto, en cuanto a esto se estima el recurso y se declara nula por abusiva
la estipulación relativa a la comisión de apertura>>.
A tenor de lo antes referido, la Sala acepta lo razonado en la sentencia recurrida,
en cuanto a la nulidad de la comisión por apertura, ya que dicho criterio es compartido
por diversas Audiencias Provinciales, como resulta de las resoluciones judiciales antes
citadas y de las que se refieren en la propia sentencia recurrida. Se mantiene, pues, la
nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura. El interés de la cantidad
cobrada por comisión de apertura, 540 €, se devengará desde la fecha 19 de noviembre
de 2002, como se afirma en instancia, pues dicha cantidad fue percibida por la entidad
demandada y es un efecto inherente a la nulidad.
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente
se estima parcialmente el recurso de apelación.
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SÉPTIMO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas
procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la
procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano en nombre y
representación de la entidad BBVA, S.A., debemos de revocar y revocamos en parte
la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera
Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 25 de enero de 2018, dictada en los autos
de procedimiento ordinario nº 135/2017, en cuanto en la presente se acuerda lo
siguiente: Se condena a la entidad demandada a que abone a los actores la cantidad de
364,82 €, en concepto de gastos registrales y notariales, más los intereses legales en
los términos establecidos en la sentencia recurrida. En todo lo demás se mantiene el
pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso cuanto a las
costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido
para recurrir al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.
Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y
a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por
interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer
ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar
la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a
lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012,
definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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