DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO I

1ª Aula – 27/08/10

Ramos do DIP: Direito da Guerra, Direito dos Conflitos Armados, Direitos Humanos, Responsabilidade Internacional, D.I Econômico, Direito dos Tratados, Direito Consuetudinário.

ONU, OTAN, MERCOSUL, Cruz Vermelha – são sujeitos de direito público internacional.

Vaticano, Cavaleiros da Ordem de Malta (antigos Cavaleiros Hospitalares) – também são exemplos de sujeitos de DIP.

De Getúlio Vargas ao governo militar-> o desenvolvimento econômico brasileiro era fechado ao exterior; isso mudou com a abertura da economia na época de Collor. Foram 70 anos de política externa fechada, o que mudou com a assinatura da Ata Final de Marrakesh (que inaugura a OMC).A Ata Final de Marrakesh tramitou no Congresso em 3 meses; não foi dada a atenção devida; passou em tempo recorde. A Ata Final de Marrakesh tem 35 mil páginas. O Código Civil de 2002 levou 27 anos para tramitar no Congresso e sua publicação no D.O. ocupou por volta de 100 folhas.

Direito do Petróleo, Direitos Autorais, Direito da Criança e do Adolescente, por ex, tem convenções, normas internacionais que devem ser observadas.

O DIP é quem civiliza as nações, as primeiras normas ambientais, por ex, surgiram no Direito Internacional.Há necessidade do DIP em buscar que os países em geral sejam “civilizados”.Ex: Genocídio na Alemanha da 2ª GM (judeus, ciganos, poloneses), a guerra da Iugoslávia (sérvios que promoveram a “limpeza étnica”).

O Brasil, na questão de Direitos Humanos, já foi condenado várias vezes.

Antônio Augusto Cançado Trindade – Juiz da Corte Internacional de Justiça.

Kelsen dizia que o Direito Internacional é semelhante ao Direito Indígena. Legislador, Juiz e Executor se concentram numa mesma “pessoa”; não há divisão de funções.Ex: moça indígena é estuprada, família decide raptar o rapaz e matá-lo.

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FONTES FORMAIS

1-Comparação com o Direito Interno:

1.1-No Direito Internacional não há hierarquia (não há a “Pirâmide de Kelsen”); um costume pode revogar um tratado por exemplo.Há exceções:A)A Carta da ONU – art. 103 – ela está acima de todo e qualquer costume ou tratado anterior -> Declaração de Compatibilidade.

Art 103 – No caso de conflito entre as obrigações do Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta, e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.

Ex: Tratado de Assunção de 1991 – art. 12 – Tratado que cria MERCOSUL. O Tratado de Montevidéu de 1980 cria a ALADI. O Tratado de Assunção está abaixo do Tratado de Montevidéu. Apenas a Carta da ONU se coloca acima de outros tratados.

Art 12 – As normas contidas no presente Anexo não se aplicarão aos Acordos de Alcance Parcial, de Complementação Econômica Números 1, 2, 13 e 14, nem aos comerciais e agropecuários, subscritos no âmbito do Tratado de Montevidéu 1980, os quais se regerão exclusivamente pelas disposições neles estabelecidas

B)JUS COGENS

1.2- O DIP é auto-limitador - as normas de DIP são autônomas, o país só é obrigado a cumprir um tratado ou costume se assiná-lo, ou no caso do costume, dar sua anuência. (ao contrário do direito interno de um país, ex. Brasil, que é heterônomo).Exceções:A)JUS COGENSB)Tratados que constituem REGIMES OBJETIVOSEx: Tratados de Fronteiras – são tipo – tratado bilateral – Brasil e Argentina, mas a fronteira entre Brasil e Argentina é também reconhecida pela França, por ex.Tratado de Tlatelolco – Tratado para a Proscrição de Armas Nucleares na América Latina e no Caribe (16-09-1994) – desnuclearização militar da América Latina – proibida explosões nucleares na America Latina. A França não assinou esse tratado, mas tem o território da Guiana Francesa; se a França quiser realizar testes atômicos neste território, apesar de não ter assinado o tratado, ela não pode.

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“Jus cogens são normas peremptórias gerais do direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes.A primeira referencia a estes princípios imperativos do direito internacional foi feita por Francisco de Vitória.Os art. 53º e 64ª da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Decreto 7.030 de 14-12-2009) referem de que forma o jus cogens vigora na comunidade internacional.Definido pelo art. 53 da Convenção de Viena de 1969 sobre os Direito dos Tratados como sendo formado de normas imperativas de Direito Internacional geral, consideradas como tais pela comunidade internacional dos Estados em seu conjunto, e

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às quais nenhuma derrogação é possível. Aceita de forma geral, a noção apresenta uma grande importância, ao menos no plano simbólico, pois ela testemunha a “comunitarização” do Direito Internacional.Um exemplo reconhecido de jus cogens é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade material.”

Art.53-Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral de mesma natureza.

Art.64-Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.

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2ª Aula – 03/09/10

Combate ao terrorismo (difícil dizer se é jus cogens) – o jus cogens – se impõe por força de norma de jus cogens.

SÃO NORMAS DO JUS COGENS:

- Proibição do uso de força art 2.4 Carta da ONU – proibição do uso e ameaça do uso da força – desde o Tratado de ParisExceção: legítima defesa, medidas do conselho de segurança.

Art.2.4 –Todos os Membros deverão evitar em sua relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.

-Legítima Defesa – não pode haver tratado que vede a legítima defesa, esse tratado seria nulo de pleno direito.

- Proibição ao genocídio.

- Proibição à tortura.

- Proibição à Escravidão.

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-Proibição ao Tráfico de Entorpecentes (o tráfico e não o consumo; Holanda, por ex, permite o consumo).

-Proibição à Pirataria e ao Corsarismo. (pirataria marítima). O 3º porto mais visado do mundo por piratas é o Porto de Santos, só perde para portos do Golfe de Aden (Oriente Médio).

*O jus cogens se impõe a todos (erga omnes) e só são revogados por outros jus cogens.

-Tratados de fronteira – são tradicionalmente bilaterais, mas devem ser reconhecidos por outros países.

FONTES FORMAIS DO DIP:(Fontes formais – problema da ciência do Direito.)

1.Art. 38 da CIJ ( Estatuto da Corte Internacional de Justiça-1945):

a)Tratados } fontes b)Costume Internacional (como prática aceita de direito) } principaisc)P.G.D. – Princípios Gerais do Direito das Nações Civilizadas }d) Doutrina/Jurisprudência (meio auxiliar, fonte secundária)e) Eqüidade (fonte suplementar)

Art.381.A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:a)as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;b)o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;c)os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;d)sob ressalva da disposição do art.59, as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.2.A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem.

*ex aequo et bono – segundo a eqüidade e o bem.

Art. 59 – A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão.

Outras fontes fora do art.38:

f)Atos unilaterais de Estadog) Decisões das Organizações Internacionais (OIs)

-Regra Geral da Auto-Limitação: se as minorias não concordam, elas devem aceitar a norma de “goela abaixo”?

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Substituído por votação por unanimidade -> apenas questões pontuais, pois não “funcionou”.

(g) Soft Law – tem força normativa de uma recomendação, não existe sanção para o descumprimento.Se o Estado não cumprir, terá o ônus de justificar sua decisão baseando-se num tratado ou costume, e não em uma norma de direito interno, que é MERO FATO perante o Direito Internacional.Soft Law – o não cumprimento gera o ônus de justificativa para o Estado.

Soft Law:-Ônus de Justificativa-Opinio Juris

-Opinio Juris -> opinião jurídica, uma tendência do Direito.Ex: Leis ambientais surgiram inicialmente no Direito Internacional, e depois foram para o Direito Interno.

-Relatório Brundtland – direito ambiental.

-Opinio Juris – é uma verdadeira tendência do Direito Internacional e que “induz” os Estados a adotarem essa tendência.

(f)Atos Unilaterais dos Estados no DIP-Declaração de Guerra-Pedido Formal de Desculpas-Reconhecimento de Estado ou de Governo-Reserva ao Tratado

(e) Eqüidade – justiça aplicada ao caso concreto ->régua da Ilha de Lesbos (fita métrica se ajusta às particularidades do caso concreto; como medir um círculo com uma régua?; é melhor a fita métrica)-Às vezes, aplicar a letra da lei atenta contra o próprio espírito da lei.-Equidade – vênia, autorização que o legislador confere ao julgador para afastar o direito positivo daquele caso e usar o seu próprio senso subjetivo de justiça.Em Direito Internacional a eqüidade é fonte suplementar, só utilizada se as 2 partes – autor e réu, expressamente permitirem o seu uso.

(d) Doutrina – não é propriamente fonte do direito, é fonte de convencimento do juiz; uma sentença não pode fundamentar-se exclusivamente em doutrina, se assim for, a sentença seria nula.-Glosa – tentativa de atualização do Direito Romano.-Mercador de Veneza- Pórcia cita doutrinas e não a lei para impedir o corte da carne de Bassânio pelo judeu Shylock (??!!)-No Brasil, qualquer coisa que se publique é considerado doutrina?? Absurdo.-Celso de Albuquerque Melo, Hildebrando Accioly e Antonio Augusto Cançado Trindade – são fontes vivas do Direito Internacional. Esses autores são doutrina no Direito Internacional, pois mudam o entendimento internacional sobre a matéria.

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Jurisprudência – é o coletivo de decisões judiciais ( é meio auxiliar). É uma padronização.

O DIP não é como a Common Law. A Jurisprudência não é vinculante no DIP como na Common Law, mas as Cortes Internacionais procuram ser coerentes consigo mesmas

(c) PGD -> reminiscência do século XIX, onde as potências européias apontavam que nações eram civilizadas.

Direito Internacional Geral – até o séc XX só existiam tratados bilaterais, que eram mais ou menos como um contrato (fazia lei entre as partes). Tratados multilaterais – na atualidade.

PGD – até a 2ª metade do séc. XX, quando não existiam os tratados multilaterais, tinham grande importância.PGD -> todo povo regido pelo direito tem coincidências em suas leis. Exemplos: legítima defesa, princípio da ampla defesa e do contraditório (são princípios gerais do direito, dos direitos dos Estados de forma geral), criminalização do furto e do roubo, presunção de inocência -> são PGD.PGD -> são princípios de ordem pública

(Juiz da Corte Internacional de Justiça não representa o seu país, representam civilizações e culturas diferentes).

Tratado multilateral -> explosão a partir da 2ª metade do séc. XX (início – no início do séc. XX).

Quando os PGD são invocados, são em conjunto com os Costumes e Tratados, pois atualmente são considerados fonte auxiliar.

(b) Costume ConsuetudinárioO costume é fonte principal do DIP e não tem hierarquia nenhuma em relação ao tratado. O tratado e o costume estão na mesma posição hierárquica; a revogação é em relação à temporalidade e a matéria.

Costume internacional – fonte do DIP; é aquele advindo da prática dos Estados, e não das pessoas.

Código Lex Mercatória -> costume privado e não de direito internacional público. Não pode ser usado por uma Corte Internacional.

Costume – definição – prática reiterada – são necessários 2 elementos para existir o costume:*elemento material: a prática reiterada (mas não por inércia)*elemento espiritual : opinio juris sive necessitatis - opinião jurídica necessária – convicção de obrigatoriedade.

Brasil não tem direito consuetudinário . No Reino Unido há.

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A prática reiterada só se torna costume consuetudinário se for reconhecida pelo juiz como precedente judicial, apenas quando o Estado reconhecer que aquilo é direito.

No DIP o costume deve ser reconhecido pelos Estados.

- Asilo territorial e asilo diplomático:Asilo territorial - atravessa as fronteirasAsilo diplomático - entrando na embaixada do país.

Até 1950 o asilo diplomático só era costume na América Latina, com exceção do Chile.Devido à instabilidade política da América Latina, o asilo diplomático tornou-se costume entre os países latino-americanos.Asilo diplomático é asilo provisório, o territorial é definitivo.No asilo diplomático é usado um salvo conduto para que a pessoa transite no país até o aeroporto para então embarcar para o país que lhe concedeu asilo diplomático.

CARACTERÍSTICAS GERAIS DO COSTUME

1- O costume precisa ser aceito para ter validade, ele não se impõe contra a vontade do Estado, ainda que tacitamente. O costume precisa da vontade do Estado para ser criado e para ser vinculado ao Estado.Vontade na formação e vontade para vinculação – distinção meramente didática, na prática é a mesma coisa, é o mesmo ato.

2- O costume deve ser uniforme ( e não atos desconexos).

3- Precisa ter uma certa duração. Os primeiros internacionalistas diziam que a duração devia ser de 100 anos; no séc. XVIII – 10 anos; no séc XIX não havia mais esse entendimento em relação a tempo, dependia de um tempo necessário para que o ato se repetisse algumas vezes.

*Costume instantâneo – ato que se realiza uma vez e se torna direito – exceção: quando se “pega” um costume de uma determinada área e ele é transplantado para outra área.

*Espaço cósmico – por extensão é aplicado o Tratado de Washington (sobre a exploração da Antártica)

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3ª Aula – 10/09/10

Direito Consuetudinário:1-Elementos2-Características3-Meios de Prova

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3 –MEIOS DE PROVA

Como provar a existência do costume. Razoável, fácil em Direito Internacional. Vem na maior parte das vezes por escrito. Normal – escrito, por isso fácil de comprovar. Onde encontrar os meios de prova:

3.1) Na prática diplomática dos Estados, pronunciamentos diplomáticos, notas diplomáticas, decisões de organizações internacionais. Tudo isso é meio de prova de costume, mesmo que tenha sido oral, depois é transcrito, posto a termo. Também atas de assembléias e decisões reiteradas criam costume.Doutrina Estrada – México.Pronunciamentos.Assembléia Geral da ONU – resoluções e decisões.

Direito interno é mero fato perante o Direito Internacional, mas é considerado um meio de prova de costume para o DIP.Direito Interno do Estado é meio de prova de costume.

Chile não aceitava o instituto do asilo diplomático. O Brasil aceitava, em suas embaixadas havia uma portaria regulamentando o procedimento do pedido de asilo. Logo, o Brasil aceita o asilo diplomático, ou seja, por meio de seu direito interno.

Através de leis, portarias, quaisquer atos legislativos que reconheçam aquele costume, são meios de prova para atestar aquele costume.

Sentenças judiciais também são meios de prova.

3.2)Direito Interno-Atos Normativos-Sentenças judiciais

4- CLASSIFICAÇÃO DOS COSTUMES(Essa classificação diz respeito à área de incidência do costume).-Universais – não quer dizer que o mundo inteiro aceita, mas a área de incidência é no mundo todo. Representa culturas, áreas geográficas diferentes.-Regionais – não quer dizer que todos os países de uma região aceitam, mas a maioria dos países daquela região aceitam.-Bilaterais/Locais

Universal, no sentido de área de incidência do costume, é quando a grande maioria dos Estados aceita o costume.Por ex: costume consuetudinário era aceito em toda a América Latina, exceto no Chile.

Art. 2º - Expressões Empregadas - Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Para fins da presente Convenção:a)”tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;

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b)”ratificação”, “aceitação”, “aprovação” e “adesão”significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado.c)”plenos poderes” significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado;d)”reserva” significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado;e)”Estado negociador” significa um Estado que participou na elaboração e na adoção do texto do tratado;f)”Estado contratante” significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor;g)”parte” significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor;h)”terceiro Estado” significa um Estado que não é parte no tratado;i)”organização internacional” significa uma organização intergovernamental.2. As disposições do parágrafo 1 relativas às expressões empregadas na presente Convenção não prejudicam o emprego dessas expressões, nem os significados que lhes possam ser dados na legislação interna de qualquer Estado.

DIREITO CONVENCIONAL

1 -Definição Tratado significa um acordo – encontro de vontades –> pressupõe no mínimo duas ou mais vontades

1.1-AcordoTratado é um encontro de vontades. Tratado produz efeitos inter-partes. (tratado não tem efeito erga omnes; só a lei é erga omnes).

1.2-InternacionalNada no Direito Interno produz Direito Internacional, (nada no direito interno é capaz de criar uma norma jurídica internacional).Uma norma jurídica internacional pode ter efeitos internos.

1.3-EscritoRegistro na ONU (sendo escrito e tendo registro na ONU é tornado público)Até o séc. XIX havia tratados não escritos.Acordo de Cavalheiros – Tratados Internacionais Orais.Ponto de Wilson – exigência de publicidade. Não que não possa haver tratado oral – esse só não será regido pela Convenção de Viena.A publicidade dos tratados era essencial.A exigência da publicidade -> necessidade do tratado por escrito.Para todo tratado ser válido ele deve ser público. Deve ser escrito e deve ter registro na ONU.

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Existem 3 Convenções sobre Tratados:-Convenção de Havana -1928-Convenção de Viena – 1969 – rege tratados celebrados entre Estados-Convenção de Viena – 1985/1986 – rege tratados entre Estados e Organizações Internacionais e entre O.I. entre si.

1.4 – Sujeitos de Direito InternacionalEstados e Organizações Internacionais.

1.5 – Regido pelo Direito InternacionalProduz efeitos, obrigações no Direito Internacional.A Convenção de Viena eram costumes que viraram tratados.Apesar do Brasil só haver ratificado a Convenção de Viena em 2009, o Brasil a invocava, pois era válida como costume.Antes de ser uma convenção, era um costume; costumes que viraram tratados.Até 2009 – A Convenção de Viena funcionava como costume. O Brasil sempre o invocou, embora não a tivesse ratificado. A ratificação aconteceu em 2009.A Convenção de Viena é uma metanorma do DIP.

1.6 – Um ou mais instrumentos.Tratado – conjunto das notas diplomáticas, todas com igual valor.Às vezes o tratado não está em um texto só, mas em vários, e todos são válidos.Às vezes há um tratado com vários textos. Negociadores ausentes: troca de notas diplomáticas – o tratado será o conjunto dessas notas diplomáticas.Pacto de Contrahendo – proposta que alguém faz para contratar algo – contrato preliminar.Pacto de Contrahendo – aparece em uma das notas diplomáticas, em vários instrumentos.

1.7-Qualquer denominação específicaTratado Bilateral – também chamado AcordoTratado criado no seio de uma O.I é chamado Ata, etc.Juridicamente são todos sinônimos e estão submetidos ao mesmo regime jurídico dos tratados.França são mais de 30 nomes diferentes.Bilateral – Acordo; Seio de O.I – Ata; Multilateral – Convenção; Tratado – Pacto.Geralmente Protocolo é o que regulamenta, mas não invalida se não tiver sido signatário do tratado original e somente do Protocolo.

2. Classificação dos Tratados

2.1- Quanto ao número de partes-Bilateral ou-Multilateral (Trilateral)

2.2 – Quanto à abertura de um tratado-Fechado ou-Aberto: Livre ou Condicionado (impõe algumas condições).

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Geralmente os tratados bilaterais são fechados (não admitem novos membros). A maioria dos tratados é multilateral aberto e condicionado.ONU – aberto para todos os países amantes da paz.

Fechado- não admite mais membros além dos signatários originais. Geralmente os bilaterais.Aberto Livre – quem quiser entra.Aberto Condicionado – a maioria – qualquer tipo de condição; geográfica (UNASUL), econômica (OPEP), cultural (países com tais e tais características), social, no caso da ONU – condição países que sejam amantes da paz.Protocolo de Kioto – também é aberto condicionado.

2.3-Quanto à natureza das obrigaçõesObs:Ex de obrigações gerais e abstratas:-Art. 121 do CPB – Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 20 anos.(geral e abstrato)Uma sentença judicial concretiza o homicídio: Fulano matou Tal com uso de arma de fogo será condenado a 15 anos...(específico e concreto)-Contrato: específico e concreto-Lei: geral e abstrata-Antigamente a classificação dos tratados era : gerais ou especiais-Fazendo uma analogia com o direito interno: Tratado-Lei, continha obrigações gerais e abstratas (multilaterais) e o Tratado-Contrato continha obrigações concretas e específicas (bilateral) - tal classificação não se usa mais.-Tratado Bilateral difere do Multilateral no regime jurídico.-Tratado bilateral não admite reserva-Atualmente a classificação é quanto à natureza das obrigações.-Atualmente a classificação mais aceita é:*Tratado Contrato*Tratado Normativo-Tratados Contrato são normalmente bilaterais e os Tratados Normativos são normalmente multilaterais.-Mas há Tratados Contrato multilaterais, por ex, o Tratado de Roma, da EU. -Exceção de Tratado Normativo (multilateral) – acordo nuclear do Brasil/Argentina – ele é Bilateral, mas é Normativo.

2.3.1- Tratado Multilateral Normativo (criação do séc.XX)-Até o séc. XX a predominância era do costume. Atualmente vigoram os tratados.-Tratados multilaterais normativos só produzem efeito inter-partes.Ex:Carta da ONU, ela é geral e tem obrigações abstratas, mas atinge 202 Estados, quase a totalidade dos Estados do mundo, são um “falso” erga omnes.-Os tratados multilaterais normativos não precisam ser sinalagmáticos(reciprocidade).-Sinalagmáticos – reciprocidade.(Sinalagmático – sinalagma - Causalidade das prestações – uma prestação é causa da outra prestação, todo contrato bilateral é sinalagmático)-Quanto mais específico for o tratado, menos países querem participar; maior vagueza – muitos aderem.-Tratados multilaterais normativos só produzem efeito inter-partes, mas simulam efeito erga omnes, por causa de sua natureza. Ex: Carta da ONU – é geral, para todo mundo, mas contém abstrações.-Tal como a lei do direito interno, não precisam ser sinalagmáticos. Princípio da igualdade entre as partes. Obrigações recíprocas (contratos sinalagmáticos) ->compra e venda.

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-A lei pode ser discriminatória. Licença maternidade # paternidade. Ex: TNP – tratado de não-proliferação de armas nucleares. Ou seja, a lei e os tratados multilaterais não precisam ser sinalagmáticos.

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

3.Princípios

3.1 PACTA SUNT SERVANDA – art. 26 Convenção de Viena

Art 26. Pacta sunt servandaTodo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.

Aplicação do princípio da boa-fé (art.2.2 da Carta da ONU) à execução de tratados válidos. Mesmo em tratados não válidos, a boa-fé ainda pode incidir.

Art. 2.2. Carta da ONUTodos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão cumprir de boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta.

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4º Aula – 17/09/10

Art. 18 – Convenção de Viena – Obrigação de Não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em VigorUm Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado quando:a)tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; oub)tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada.

-Tratado Bilateral de Comércio com a Tunísia – Brasil – Governo Sarney. Antes da entrada em vigor do tratado, Sarney alterou a taxa de importação das tâmaras de 40% para 80% , com a desculpa de proteger o mercado de damasco brasileiro (produto similar); desrespeito ao artigo 18 da Convenção de Viena, agiu com má-fé.

3.1-Pacta sunt servanda(art.26)

3.1.1 Validade-Condições de validade:*Agente capaz*Forma adequada*Objeto lícito, possível e determinado*Vontade Livre

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-Agente capaz – sem vícios de consentimento: fraude, dolo...

3.1.1.1-Agente CapazQuem detém o JUS TRACTUM ?Estados e Organizações Internacionais (O.I.’s):-Estados – jus tractum originário e pleno-Organizações Internacionais – jus tractum derivado e restritoOs Estados podem fazer tratados de qualquer matéria, as OI’s só podem celebrar tratados se sua carta permitir.A ONU, por ex, não tem JUS TRACTUM. A OIT tem jus tractum, mas é restrito, pois só celebra tratados em matéria de trabalho, não pode, por ex, celebrar tratados sobre segurança internacional ou direito penal.A ONU não celebra qualquer tratado.

Art. 7º, §2º Plenos poderes ( representantes do Estado)Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:a)os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos a conclusão de um tratado;b)os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;c)os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

-Plenipotenciários:*Chefes de Estado/Governo*Chanceler (chefe da diplomacia de um país; = ministro de relações exteriores)*Embaixador (em Tratados Bilaterais)*Qualquer diplomata acreditado em O.I (para atos desta).+/- dotado de carta de plenos poderes

Art.7.1 Plenos Poderes – Convenção de Viena.Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se:a)apresentar plenos poderes apropriados; oub)a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes.

- Um Ministro de 1ª classe em missão, Embaixador, necessita de uma carta de plenos poderes para Tratados Multilaterais.- Qualquer pessoa fora da lista de plenipotenciários que sejam dotadas de carta de plenos poderes (que podem ser restritos) pode representar o Estado – ver art.7.1 da Convenção de Viena.-O Direito Constitucional pode limitar a relação dos plenipotenciários – ver art.84, inciso VIII CRFB.-Competência privativa do Presidente da República – pode ser delegada (ou o Presidente ou a pessoa por ele delegada).

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-Competência exclusiva – não pode ser delegada

Art.84, inciso VIII CRFBCompete privativamente ao Presidente da República:VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional

*O JUS TRACTUM é ato privativo do Presidente da República, que é controlado pelo Congresso Nacional pelo instituto do Referendo.

Em outros países não é assim. Nos EUA o jus tractum é dividido entre o Presidente e o Senado. No Brasil o jus tractum é do Presidente e controlado pelo Congresso Nacional. É desta forma no Brasil desde 1824, devido à Constituição de 1824 (a do Poder Moderador.Benjamin Constant, ao contrário de Montesquieu com seus 3 Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos, acreditava na necessidade de um 4º Poder – um Poder Moderador (quatrirepartição de Poderes) – que é um Poder Federativo também, além de controlar os demais poderes.Locke – Moderador, Executivo, Judicial, Federativo(para as relações internacionais). O Poder Moderador também é um poder federativo.No Brasil o Presidente da República é o chefe das Forças Armadas; nos EUA é o Senado o chefe das Forças Armadas.O Brasil concentra todas as Relações Internacionais na figura do Presidente da República; outros países não fazem o mesmo.

Teoria da Aparência:Dever de zelo, prepostos, terceiro de boa-fé é protegido.Ex: pessoa compra com vendedora (que na verdade se faz passar por vendedora) e paga a conta para esta vendedora e depois é cobrada pela loja, que não recebeu o dinheiro. Pessoa não deve pagar, pois é terceiro de boa-fé e a loja tem o dever de zelo, é responsável pela ação de seus prepostos. A falsa vendedora tinha a aparência de vendedora.

Art.47 Convenção de Viena - Restrições Específicas ao Poder de Manifestar o Consentimento de um EstadoSe o poder conferido a um representante de manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um determinado tratado tiver sido objeto de restrição específica, o fato de o representante não respeitar a restrição não pode ser invocado como invalidando o consentimento expresso, a não ser que a restrição tenha sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento.

Pelo art. 8º, inciso XI da Constituição de Santa Catarina (diplomacia federativa), o governador Espiridião Amin fez um tratado com um País sobre o comércio de carne suína, relativo ao Estado de Santa Catarina, mas obrigou todo o Brasil. O País que assinou o tratado com o Governo de Santa Catarina é terceiro de boa-fé.

Art. 8º Ao Estado cabe exercer, em seu território, todas as competências que não lhe sejam vedadas pela Constituição Federal, especialmente:XI - firmar acordos e compromissos com outros Estados e entidades de personalidade internacional, desde que não afetem a soberania de seu povo e sejam respeitados os seguintes princípios:

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a) a independência do Estado; b) a intocabilidade dos direitos humanos; c) a igualdade entre os Estados; d) a não ingerência nos assuntos internos de outros Estados; e) a cooperação com unidades federadas para a emancipação e o progresso da sociedade

Para o prof. esse é um caso “suspeito” de teoria da aparência, pois é de conhecimento geral que governadores não tem jus tractum, como pode então haver boa-fé? Isso é diplomacia federativa, e isso não é legítimo.

3.1.1.2 – Forma adequada

Art.11-Convenção de Viena – Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um TratadoO consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.

Uma das formas adequadas é que o tratado seja escrito, pela exigência de publicidade.O direito constitucional interno (do Estado) pode efetuar modificações.

Formas:-Solene/Longo-Não Solene/Breve

Fases de Formação de um Tratado

1ª fase. A) Fase da Negociação (termina com a assinatura de um tratado)-ver art.84, inciso VIII CRFBOs tratados de forma breve só tem essa 1ª fase.A partir do momento da assinatura, o tratado não solene/breve passa a valer (como se fosse um contrato).Achou-se que isso era dar muito poder ao Chefe de Estado; era necessário um controle maior por parte da sociedade.Brasil aceita Tratados de forma breve, apesar do controle do Congresso Nacional pelo referendo.

2ª fase. B)Internalização/RatificaçãoNo Brasil, essa 2ª fase termina por meio de um decreto presidencial -> Decreto de Promulgação.Terminada a fase da ratificação, o tratado entra em vigor no Direito Interno.

3ª fase. C)Depósito (Tratados Multilaterais) ou Troca de Instrumentos de Ratificação (Tratados Bilaterais).-Cópia do D.O. que publicou o Decreto Promulgado – instrumento de ratificação-ONU -> faz o registro, é a depositária de todos os tratados.O depositário atua quase como um cartório. Em tratados multinacionais, um Estado é eleito depositário do Tratado.-No final da 3ª fase, o tratado entra em vigor no Direito Internacional.

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Se o tratado estabelecer que entrará em vigor apenas após o 6º depósito, por ex, 6 países serão depositários do tratado.Sempre que um país recebe um tratado para ser depositário (deste tratado), ele deve notificar os outros Estados.Independentemente do Estado que for eleito depositário, a ONU também será depositária do tratado, até mesmo de tratados bilaterais.

Processo de Ratificação no Direito Brasileiro -> ratificação no Brasil CRFB

Presidente mensagemCongresso Nacional {Senado {Câmara Deputados

Art.84, inciso VIII CRFBCompete privativamente ao Presidente da República:VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional

Ato do Presidente sujeito a referendo do Congresso Nacional -> JUS TRACTUM

Art.49 CRFBÉ da competência exclusiva do Congresso Nacional:I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

O Presidente manda, através de mensagem, o tratado para ser referendado pelo Congresso Nacional.

Tratado de modo geral tem trâmite como de lei ordinária.

Por meio de um Decreto Legislativo o Congresso Nacional manda para o Presidente uma das informações:a)C.N não aprova o texto do tratado;b)C.N aprova o texto do tratado;c)C.N deu aprovação parcial ao texto do tratado

Se o Congresso Nacional não referenda o ato não há tratado

Se o Congresso Nacional aprova o tratado na íntegra o Presidente tem então 3 possibilidades:1ª)coloca em vigor no Brasil por meio de Decreto Presidencial;Obs: o referendo não vincula o Presidente, o não referendar significa não pode entrar em vigor; referendar significa eu deixo, pode entrar em vigor.A ratificação é um ato do Presidente da República, e não do Congresso Nacional. 2ª) o Presidente “senta em cima do tratado”, não ratifica.3ª)o Presidente não concorda com algo do texto – Presidente faz reserva a algum artigo, ele reabre as negociações (não ratificou).Aprovação parcial – o tratado é bom, mas deve-se abrir as negociações e fazer reservas quanto a alguns artigos.

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Consulta nº 04 de 2000 feita pela mesa da Câmara (fez consulta) à Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC), a resposta foi afirmativa o Congresso pode aprovar parcialmente o tratado.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------5ª Aula – 24/09/10

Ratificação de Tratados no Brasil

1)

Decreto Legislativo----- {SenadoPresidente Congresso Nacional -----------------Mensagem {Câmara Deputados Decreto Presidencial

Mesmo trâmite da Lei Ordinária – aprovado por maioria simples na Câmara e maioria simples no Senado (maioria simples – metade + 1 dos presentes, ou o primeiro número inteiro após a metade – diferente de maioria absoluta referente a metade dos membros, mesmo os ausentes contam)

Ratificação – ato do Presidente, e não do Congresso Nacional.

2)Qual o status que o tratado adquire depois de ratificado, qual a hierarquia do tratado no ordenamento jurídico do Brasil? Status, Hierarquia

1919- Triepel – DualismoO Direito Interno e o Direito Internacional formam 2 ordenamentos jurídicos distintos e não há possibilidade de conflito entre um e outro, pois não há sobreposição de normas.

A fonte de Direito Interno consubstancia-se na vontade exclusiva do Estado soberano, que reside em seu Poder Legislativo, enquanto a fonte de Direito Internacional nasce da vontade coletiva e comum de vários Estados, tendo em vista o encontro convergente de seus interesses mútuos.

Dualismo X Monismo

Tratados de Direitos Humanos – o indivíduo é objeto e não sujeito de proteção.

Recepção – gênero do qual a ratificação é espécie; envio também é espécie do gênero ratificação.

Monismo – KelsenVontade deriva do ser e não do dever-ser. Para Kelsen a fonte é a norma fundamental.

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Qual o fundamento de validade de uma sentença -> produção por autoridade competente (juiz); quem determina a autoridade competente é a lei. O fundamento de validade da lei é a tramitação no Congresso Nacional -> o Congresso Nacional tem sua autoridade na Constituição. A Constituição foi fruto do Poder Constituinte Originário (Primeira Assembléia Nacional Constituinte). Nesse momento não há mais norma positiva, posta e sim uma norma pressuposta – a grundnorm (norma hipotética fundamental). Aqui termina o Direito, se perguntássemos à grundnorm qual seu fundamento de validade entraríamos no campo da Sociologia. Grundnorm (norma fundamental)

Poder Constituinte Originário (autoridade)

Constituição (norma)

Congresso Nacional (autoridade)

Lei (norma)

Juiz (autoridade)

Sentença (norma)

Temos alternância autoridade competente – norma – autoridade competente.

A relação entre normas jurídicas – subordinação e coordenação*Subordinação – há um ordenamento inferior submetido a um ordenamento superior.É um ordenamento parcial dentro de outro. No fundo é um único ordenamento.*Coordenação – 2 ordens jurídicas distintas; deve haver um terceiro ordenamento que subordine ambas as ordens distintas e de igual patamar.

São 2 tipos de Monismo:1)Com prevalência do Direito Interno2)Com prevalência do Direito InternacionalAmbos são logicamente aceitáveis.Ou pode haver o DIP subordinando o Direito Interno de cada país, ou pode haver um Direito Interno subordinando o DIP que subordinaria os demais Direitos Internos.Ex:

DIP EUA

DIPEUA BR FR BR FR MEX

Pacta sunt servanda – vinda do Direito ConsuetudinárioGrundnorm – acima da pacta sunt servanda; a grundnorm não é direito posto, é pressuposto.Os Estados devem se comportar como eles sempre fizeram.

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No Monismo – há conflito de normas

Kelsen e Triepel não estavam prescrevendo e sim descrevendo o que eles achavam de como era a relação entre Direito Interno e DIP.

2.1) TRATADOS EM GERALRE 80.004 - Lei Ordinária

1977 – Recurso extraordinário RE 80.004 – relativo a títulos de crédito (matéria que no país era regida por um tratado – direito internacional). A Convenção de Genebra sobre Títulos Cambiais contradizia a lei brasileira que determinava o registro dos títulos na CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Decisão do STF: tratado internacional devidamente ratificado no Brasil tem status de Lei Ordinária. Portanto a lei posterior vai prevalecer. Lex posterior derogat priori.(Mas, lei não pode revogar tratado; o Direito Interno não tem efeito de revogação de tratados, Direito Interno é mero fato perante o Direito Internacional, não é direito perante o DIP)Uma lei posterior não revoga o tratado, ela derrogou o tratado, ou suspendeu sua aplicabilidade.Derrogação – parcialSuspensão de aplicabilidade – total.Validade – existência Eficácia – produção de efeitos.

Derrogação é a perda parcial de vigencia de uma Lei. Derrogação é a revogação parcial de uma lei, ou seja, parte dela continua em vigor, enquanto outra parte é extinta em decorrência da publicação de uma nova lei que expressamente declare revogado determinados dispositivos ou quando tratar da mesma matéria porém de forma diversa. Não se confunde com ab-rogação, que é a revogação de uma lei por completo.

A repristinação é proibida no direito brasileiro, mas em DIP ocorre efeito semelhante a repristinação:1-Tratado A,2-Lei B (que suspende A),3-Lei C que revoga B,4-Tratado A volta a vigorarÉ simulacro de repristinação, pois o Tratado A nunca perdeu sua validade, apenas teve atingida a sua eficácia.

Brasil, em algumas situações é monista, com prevalência do Direito Interno.

O Tratado não pode ser revogado por norma interna, mas pode sim ter suspensa sua aplicabilidade.Tratados são fixados no país, pelo RE 80.004, com hierarquia de Lei Ordinária.

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2.2) TRATADOS DE EXTRADIÇÃOHC 58.727 – Lei Especial

Natureza contratual dos Tratados de Extradição; na hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro os Tratados de Extradição estão no nível da Lei Especial, prevalecendo sobre todas leis, estando abaixo da CRFB.

2.3)TRATADO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIAArt. 98 (CTN) – Lei Complementar

Código Tributário Nacional - art. 98 “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

Tratados internacionais prevalecerão em face de normas gerais de direito tributário.AgRg no REsp 109210 STJ (Agravo Regimental no Recurso Especial) – válido apenas para Tratados Bilaterais de matéria Tributária.

2.4)TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

Art. 5º, §2º CRFBOs direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

2.4.1)ANTES DA EC 45/2004§ 3º e § 4º introduzidos no art. 5º da CRFB pela EC 45/2004.

Art. 5º, §3º CRFBOs tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Art. 5º, §4º CRFBO Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Os incisos do art. 5º da CRFB não são taxativos, são exemplificativos, este rol de Direitos Humanos (na verdade Fundamentais – postos na Constituição) podem ser aumentados.Na prática – Pacto de San José da Costa Rica – previu que a prisão de depositário infiel não era legal.Apenas é válida a prisão por dívida de pensão alimentícia.Conflito concreto com a Constituição que diz algo que o Tratado contradiz.- O Tratado de San José da Costa Rica tem status de Lei Ordinária segundo o STF.A Constituição tem uma vedação expressa em relação a prisão civil, então não há como expandir os Direitos Humanos.

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Não é o Tratado de Direitos Humanos que terão status de Direito Constitucional, aquele Direito Humano é que terá status constitucional.

Constituições rígidas – processo legislativo mais difícil para alterar a Constituição; difere das flexíveis – processo legislativo mais simples.

Estrutura do Estado, Processo Legislativo, Separação dos Poderes e Direitos Fundamentais - Matérias materialmente constitucionais (normas próprias das quais uma Constituição deve tratar) – também são, além de materialmente, formalmente constitucionais.Matéria formalmente constitucional – as demais normas.

Ver art.5º§2º - podem existir normas materialmente constitucionais que não sejam formalmente constitucionais.

Para quem aplicava o art.5º, § 2º- como a 2ª Turma do STF – havia a crença de que o art 5º, §2º criava o instituto da Remissão Constitucional – a Constituição se remete ao Tratado para dizer que aquele direito humano entrava no rol dos direitos humanos do art.5º.

Art.5º, §2º - criava 2 possibilidades:-Status de Lei Ordinária ou-O Direito Humano teria status de direito constitucional (O D.H e não o Tratado).

Em relação a Direitos Humanos o Brasil seria monista com prevalência do Direito Internacional.

Essa situação muda com a EC 45/2004

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6ª Aula – 01/10/10

RATIFICAÇÃO DE TRATADOS NO BRASIL

1.TRATADOS EM GERAL2.TRATADOS DE EXTRADIÇÃO3.TRATADOS (BILATERAIS) EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA4.TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS4.1. ANTES DA EC 45/20044.2. APÓS A EC 45/2004

4.2)TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS APÓS A EC 45/2004Art. 5º, §3º CRFB – com quórum qualificado status de Emenda Constitucional

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Art. 5º, §3º CRFBOs tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O Tratado de Direitos Humanos ( e não o D.H.), se o tratado for aprovado com quórum qualificado de 3/5 em 2 turnos – Senado e Câmara dos Deputados – e depois ratificado pelo Presidente da República – o tratado terá o mesmo status das Emendas Constitucionais.

E os Tratados que forem aprovados por maioria simples (ou seja, sem o quórum qualificado)?Há 3 correntes:1ª)Corrente do ponto de vista prático – é irrealizável – todos os tratados devem ser reavaliados pelo Congresso Nacional2ª)Corrente muito literal – os quóruns devem ser verificados3ª)As Emendas Constitucionais produzem efeitos (tal como as normas constitucionais) ex tunc (retroagem) – a obrigação é retroagir, levando em conta as especificidades do passado dar aos Tratados de Direitos Humanos status de Emenda Constitucional.

Em 12/2008 o STF não se manifesta a favor de nenhuma das correntes.Ex: Pacto San José da Costa Rica (anterior a EC 45/2004) foi considerado SUPRALEGAL pelo STF - abaixo da Constituição, mas acima das leis. – Influência da doutrina/jurisprudência alemã.

Constituição------------------------------------ Supralegal

Leis-------------------------------------

Sentenças

Europeus lidam com o ordenamento europeu, com o ordenamento da União Européia.U.E. tem personalidade jurídica internacional, mas diferentemente do Mercosul, suas diretrizes (decisões) são de aplicabilidade imediata, elas se impõem acima da vontade dos Estados, são vinculantes, não precisam de ratificação, estão acima do Direito Interno dos países membros.A Constituição alemã é avançada em relação a Direitos Humanos.Como as diretrizes da U.E. estão abaixo dos direitos deferidos pela Constituição alemã, na Alemanha os Tratados de Direitos Humanos são supralegais, pois se assim não fosse, os direitos humanos estariam prejudicados, pois a Constituição alemã é mais avançada em direitos humanos.

Tratado pode revogar Lei, mas Lei não pode revogar Tratado.

Assim, em relação ao Pacto de San José da Costa Rica houve revogação de leis; então embora prevista na Constituição brasileira a prisão do depositário infiel não existe mais

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no Brasil porque houve revogação das leis ( no caso processual penal e de execução penal).O art. 5º, inciso LXVII fica sem aplicabilidade, no que se refere a depositário infiel, pois não há como processar e executar o depositário infiel.

Art.5º, LXVIINão haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel.

Brasil – monista com prevalência do Direito Interno, e Brasil – monista com prevalência do Direito Internacional no caso do art. 5º, § 2º e art. 5º, § 3º.Por isso, considerado “monista moderado”Brasil tem uma hierarquia pluralista, para cada tratado é de uma forma.

Assim, pelo STF;Art. 5º, §3º :-Com quórum qualificado – Tratado de Direitos Humanos - status Emenda Constitucional-Sem quórum qualificado – Tratado de Direitos Humanos – status supralegalIsto é o que vale no Direito Interno.

-Art 27, 1ª parte Convenção de Viena – no âmbito internacional o que prevalece é o tratado.

Art.27 Convenção de Viena . Direito Interno e Observância de TratadosUma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o art.46

Art.46 Convenção de Viena – Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados1.Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.

No Brasil se aplica a CRFB, a lei ordinária e a lei complementar posterior.Mas, o Direito Interno é MERO FATO perante o Direito Internacional; até mesmo o Direito Constitucional é MERO FATO diante do DIP.

Art. 41 Carta da ONU O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar efetivas suas decisões e poderá convidar os Membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de

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comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radiofônicos, ou de qualquer outra espécie e o rompimento das relações diplomáticas.

Art.42 Carta da ONUNo caso de o Conselho de Segurança considerar que as medidas previstas no art. 41 seriam ou demonstraram que são inadequadas, poderá levar a efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar necessária para manter o restabelecer a paz e a segurança internacionais. Tal ação poderá compreender demonstrações, bloqueios e outras operações, por parte das forças aérea, navais ou terrestres dos Membros das Nações Unidas.

Art. 41 e 42 da Carta da ONU – sanções

Existem 2 formas de tratados;-Solenes-Não Solenes ou breves

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA

ACORDOS EXECUTIVOSNos EUA o jus tractum é dividido entre o Presidente e o Senado. Fez-se distinção, nos EUA entre tratado e acordo. Acordos seriam tratados internacionais que o Presidente poderia, sem o Senado, assinar e ratificar – tratados de forma breve.No Brasil o jus tractum é do Presidente, e controlado pelo Congresso Nacional.No Brasil seria constitucional celebrar tratados de forma breve?Segundo Accioly não, segundo Valadão sim.Em 1945 esses 2 juristas tinham essa opinião.Não há como adotar o que é aplicado nos EUA, pois as funções dos Presidentes do Brasil e dos EUA são diferentes.

Tratados de modus vivendi – mera impulsão diplomática.

Doutrinariamente, não existe acordo, jurisprudencialmente não foi analisado. Na prática, o governo brasileiro celebra acordos executivos – tratados de forma breve.

Ver art. 49, inciso I, CRFBArt.49 CRFBÉ da competência exclusiva do Congresso Nacional:I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Entende-se que os tratados que não acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional podem ser celebrados como acordos executivos.-interpretação contrario senso do art. 49,I - CRFB.Ex: base aérea americana funcionando em Alcântara –MA, foi permitida por acordo executivo – pelo Presidente, sem passar pelo Congresso Nacional.

Art.27 – Convenção de Viena.2ª parte – esta regra não prejudica o art.46 – que trata da “ratificação imperfeita”

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RATIFICAÇÃO IMPERFEITA

Art 46 – Convenção de Viena

Art.27 Convenção de Viena . Direito Interno e Observância de TratadosUma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o art.46

Art.46 Convenção de Viena – Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados1.Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.

Matéria relativa à competência de jus tractum. É quando essa violação for manifesta e quando essa violação for a preceito fundamental.

Esse preceito também é chamado de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.Inconstitucionalidade formal competência

Se um tratado ferir alguma norma material constitucional, não se pode usar o Direito Interno para se recusar a cumprir o tratado. Mas se atingir a forma (violação manifesta) o país pode argüir , pode usar seu Direito Interno para não cumprir o tratado.

Países democráticos – tratados solenes; são avaliados pelo Senado/Congresso, e como seus Acordos Executivos são consolidados podem invocar o art. 46 da Convenção de Viena.Mas no Brasil como o Acordo Executivo não é consolidado, não podemos invocar o art. 46 da Convenção de Viena. Pois, se não há consenso dentro do Brasil, não há como se exigir que outros países saibam, não há como alegar violação manifesta do Direito Interno.O art. 46 é invocado a fim de invalidar Acordos Executivos feitos equivocadamente, por países democráticos. No Brasil devido a disposição de nossas leis, não há essa possibilidade. - O art.46 não é propriamente uma exceção ao art. 27, porque o objetivo é proteger o DIP frente aos Estados.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------7ª Aula – 29/10/10

Personalidade Jurídica Internacional

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- 11/03/1949 – CIJ se pronunciou a consulta da ONU. Assassinato do secretário-geral da ONU no Marrocos. A ONU teria direito à indenização? Conforme a CIJ, além da família da vítima, a ONU também teria direito à indenização, pois a ONU é pessoa internacional.

1 – Definição de Pessoa Internacional“A entidade que tem capacidade de ser titular de direitos e deveres internacionais e a capacidade de exercer esses direitos por meio de reclamação internacional”.

-Capacidade de fato e capacidade de direito – Capacidade Jurídica da Pessoa Internacional.

2 - Classificação das Pessoas InternacionaisA – Coletividades EstataisB – Coletividades Inter-EstataisC – Coletividade não-EstataisD- Indivíduo

3 – Coletividades Estatais

-Autoridade Palestina – não chega a ser Estado, está a “meio caminho” do que é Estado.

3.1- Estado Povo Elementos que definem o Estado: Território (Jellinek) Governo -Soberania – seria um grau de poder do Governo, não propriamente um elemento.

pessoalÂmbitos de validade formal : espacialda norma jurídica temporal material

-Elementos jurídicos que definem o Estado:-Povo : âmbito de vigência/validade pessoal do ordenamento jurídico nacional;-Território: âmbito de validade espacial do ordenamento jurídico nacional;-Governo: âmbito de eficácia do ordenamento jurídico nacional; (conjunto de pessoas encarregadas de conferir eficácia ao ordenamento jurídico nacional).

-Âmbito de validade formal temporal – tempo de vigência da norma-Âmbito de validade formal material – é o próprio conteúdo da norma jurídica; sobre o que o ordenamento estatal pode legislar.-Âmbito temporal – Estados nascem e Estados morrem (existência) – Sucessão de Estado - âmbito da DIP.-Âmbito material – âmbito do DIP – Domínio Reservado - o que o ordenamento estatal pode legislar.-Domínio Reservado – expressão que se inicia com Tratados de Defesa Coletiva (primeiros tratados multilaterais) . Ex: OTAN, Pacto de Varsóvia.

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- Tratados de Defesa Coletiva – Estados se unem contra um inimigo comum. Em caso de agressão a um dos Estados do Tratado, eles concentram suas forças militares que, às vezes, ficam sob o comando de um oficial de um outro Estado. Este fato gerou apreensão entre os Estados – receio de entregar a garantia de independência do Estado nas mãos de um outro Estado.- Solução encontrada – inserir uma cláusula nos tratados – nada no presente Tratado justificará uma interferência no Domínio Reservado do Estado.

-Domínio Reservado – matérias que por sua própria natureza não podem ser legisladas pelo DIP e sim pelo Direito Interno. Isso se encontra no art. 2.7 da Carta da ONU.-Atualmente: princípio de não-intervenção nos assuntos internos dos Estados.

Art. 2º da Carta da ONU7.Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes no Capítulo VII.

-Este dispositivo não prejudica a aplicação das medidas coercitivas do capítulo VII da Carta da ONU (Ação Relativa a Ameaças à Paz, Ruptura da Paz e Atos de Agressão) – este dispositivo não prejudica a competência do Conselho de Segurança da ONU de decretar guerra. É a única limitação ao princípio da não-intervenção.

-Na verdade, não existem matérias que em sua própria natureza estejam livres de legiferança internacional.-Domínio reservado – não existe na verdade.-Não há vedação que impeça que o DIP crie legislação internacional-A matéria que o Estado pode legislar está toda limitada pela DIP.-Território – Tratados de fronteira;-Povo – pelo DIP dois critérios de determinam a nacionalidade: ius solis e ius sanguinis.- Ius solis – o que nasce num Estado. Indiretamente, o tratado de fronteira determina quem é nacional.-Ius sanguinis – pessoa que descende de um nacional do Estado.-Povo – Tratado de fronteira delimita quem é o povo daquele Estado;-Governo – conjunto de pessoas que conferem eficácia no Estado – há tratados nesse sentido. Ex: Art. 7º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas

Art. 7º da Convenção de Viena sobre Relações DiplomáticasRespeitadas as disposições dos artigos 5º, 8º, 9º e 11 o Estado acreditante poderá nomear os membros do pessoal da Missão. No caso dos adidos militar, naval ou aéreo, o Estado acreditado poderá exigir que seus nomes lhes sejam previamente submetidos para efeitos de aprovação.

Art 5º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas1.O Estado acreditante poderá, depois de haver feito a devida notificação aos Estados acreditados interessados, nomear um Chefe de Missão ou designar qualquer membro do pessoal diplomático perante dois ou mais Estados, a não ser que um dos Estados acreditados a isso se oponha expressamente.

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2.Se um Estado acredita um Chefe de Missão perante dois ou mais Estados, poderá estabelecer uma Missão diplomática dirigida por um Encarregado de Negócios ad interim em cada um dos Estados onde o Chefe da Missão não tenha a sua sede permanente.3.O Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão poderá representar o Estado acreditante perante uma organização internacional.

Art.8º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas1.Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a nacionalidade do Estado acreditante.2.Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.3.O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.

Art. 9º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas1.O Estado acreditado poderá a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoa diplomático da Missão é persona non grata ou que outro membro do pessoal da Missão não é aceitável. O Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão. Uma pessoa poderá ser declarada non grata ou não aceitável mesmo antes de chegar ao território do Estado acreditado.2.Se o Estado acreditante se recusar a cumprir, ou não cumprir, dentro de um prazo razoável, as obrigações que lhe incumbem, nos termos do parágrafo 1º deste artigo, o Estado acreditado poderá recusar-se a reconhecer tal pessoa como membro da Missão.

Art. 11 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas1.Não havendo acordo explícito sobre número de membros da Missão, o Estado acreditado poderá exigir que o efetivo da Missão seja mantido dentro dos limites que considere razoáveis e normais, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão.2.O Estado acreditado poderá igualmente, dentro dos mesmos limites e sem discriminação, recusar-se a admitir funcionários de uma determinada categoria.

- O Estado é todo limitado pelo DIP.

- Soberania – definição de Jean Bodin – summa potestas superior non recognoscens, poder supremo não reconhece outro superior.-Para Kelsen essa definição de Bodin é como o poder deveria ser e não como era.-Hobbes – Leviatã.-Os teóricos usavam a teologia para definir o Estado. Para definir como o poder deveria ser, usaram atributos que remetiam a Deus( que é onipresente, onisciente, onipotente) – uno, indivisível, perpétuo, etc.-Conceito Interno de Soberania – último grau de apelação de um país; o último grau de decisão é o Poder Soberano.-Conceito Externo de Soberania: Estado soberano ao lado de outros Estados soberanos. O Estado não é subordinado a outros Estados. Não-subordinado.- Não-subordinação: independência.

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- Soberania para o DIP significa independência, mas não independência econômica ou cultural, é independência jurídica, mas não em face ao DIP, que limita o Domínio Reservado dos Estados, mas em face de outros Estados.-Soberania – independência normativa e independência jurídica, não em face ao DIP, mas em face de outra ordem jurídica nacional (outro Estado).-Soberania – grau supremo de poder confinado dentro do território do Estado, mas isso atenta contra o conceito da própria soberania que faz menção a “poder supremo absoluto”.-Assim, não existe soberania – segundo Kelsen

-Poder Constituinte originário? ficção, abstração.-Poder Constituinte derivado?

3.2 – Personalidade do Estado

JUS TRACTUM PLENA JUS LEGATIONEM JUS AD BELLUM

-Plena – não há restrição nos jus. Limitados apenas pelo DIP.- Jus Tractum – Estado podem fazer tratados sobre qualquer coisa. Limitação pelo DIP – ex: não pode ser sobre jus cogens.-Jus Legationem – direito de legação, direito de representar e ser representado.- Jus Legationem – ativo – direito de enviar delegação diplomática; passivo – direito de receber delegação diplomática.-Jus ad Bellum – direito de declarar guerra. Limitado pelo DIP.

ORIGINÁRIA não precisa de nenhum ato para constituir a personalidade do Estado.Estado é pessoa natural de direito internacional. Bastam os elementos jurídicos constitutivos - povo, território, governo - para o Estado ter personalidade jurídica.

4 – Coletividades Inter Estatais

-Organizações Internacionais (OI’s)- OI’S : ONU, OMC, OTAN, União Européia, MERCOSUL.-São organizações constituídas por Estados.

Personalidade Jurídica Restrita e Derivada

-São criadas, constituídas por instrumentos de direito internacional – Tratados, Convenções – por isso derivada. A personalidade jurídica originária é dos Estados.- Restrita – Jus restringido. ONU, por ex, não tem jus tractum, não pode celebrar tratados; OIT só tem jus tractum em matéria de trabalho; só o Conselho de Segurança da ONU tem jus ad bellum.

5 – Coletividades não-Estatais

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-ONG’s (Ex: Greenpeace, CICV) -Empresas transnacionais

- Regra Geral: ONG’s e Empresas Transnacionais não tem personalidade jurídica internacional, elas tem personalidade jurídica de direito interno. São sujeitos de direito interno.

-Exceções:

1-Itaipu Binacional Brasil e Paraguai-Uma das únicas empresas transnacionais que tem personalidade jurídica internacional.-Fruto da mente de Miguel Reale. -Engenharia jurídica de Itaipu – por meio de um Tratado entre Brasil e Paraguai foi criada Itaipu.-Itaipu tem jus tractum limitado, pode fazer Tratado de cessão de energia elétrica com o Brasil e com o Paraguai. - Itaipu tem personalidade jurídica internacional pois foi criada através de um Tratado Internacional entre Brasil e Paraguai. 2- Comitê Internacional da Cruz Vermelha – CICV-ONG mais importante do mundo- 1864 - integrantes do CICV promoveram um congresso e convidaram Chefes de Estado – foi assinado um Tratado onde é criada o CICV.

- Manifestação da Personalidade Jurídica do CICIV:*CICV tem direito de voz na Assembléia Geral da ONU;*CICV é sempre Potência Protetora

CICV Voz na A.G. ONU Manifestação da Personalidade Jurídica Potência Protetora

- Direitos Humanitários – direitos humanos em tempo de guerra.-Potência Protetora – atua como fiscal, faz relatórios para saber se as regras de Direito Humanitário estão sendo respeitadas. -Curiosidade: no mundo mulçumano o similar a Cruz Vermelha é o Crescente Vermelho.

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8ª Aula – 05/11/10

Continuação de Coletividades não-Estatais.

Exceções:

3- Santa Sé

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Santa Sé reunião do Papado e seu staff administrativo mais a Cúria Romana, que é o Colégio dos Arcebispos.-Igreja Católica – única Igreja que tem Personalidade Jurídica Internacional.

-Reunificação Italiana-Itália antes da reunificação: composta por vários Estados, e também por Estados pontifícios que tinham domínio sobre seu território.-Os liberais de Piemonte que promoveram a unificação da Itália eram ateus.-Todos os Estados pontifícios são confiscados.-Papa conclama todos os católicos italianos a não reconheceram o Estado Italiano e a fazerem atos de desobediência civil passiva e ativa.-Isso durou aproximadamente 100 anos.- 1931 - com Mussolini a situação se resolve. São firmados com o Papa 2 Tratados e uma Concordata na cidade de Latrão.-Acordos de Latrão – houve a pacificação da situação. Itália é reconhecida pelo Papa. Itália em troca deu um bairro de Roma para o Papa – o Vaticano e reconheceu a Personalidade Jurídica da Santa Sé.

JUS TRACTUMSanta Sé JUS LEGATIONEM

- A Santa Sé tem jus tractum e jus legationem , só não tem jus ad bellum pois a guarda suíça não pode ser considerada um exército.- Jus legationem - os Embaixadores da Santa Sé – os núncios apostólicos ou internúncios – têm imunidade diplomática.- Papa é considerado Chefe de Estado – tem jus tractum

4 – Ordem dos Cavaleiros de Malta

-Antigos Cavaleiros Hospitalares-Tem Personalidade Jurídica Internacional-Tem uma delegação diplomática em Brasília

-Ano 999 – mendigos de Paris consideravam o fato de a Terra Santa estar nas mãos de mulçumanos era uma iniqüidade. Cinco mil mendigos se reúnem e saem de Paris, conclamando por onde passavam a caminho da Terra Santa que outros se unissem a eles para libertação da Terra Santa do domínio mulçumano. É a Cruzada dos Pobres. Essas pessoas ou morrem pelo caminho ou são mortas ao chegar a Terra Santa. A Cruzada dos Pobres fracassa. O que gera um problema para o Papa: fiéis católicos foram mortos em nome da fé católica, mortos por uma causa justa – a libertação da Terra Santa das mãos de infiéis – doutrina agostiniana da guerra justa. Pelas Leis da Guerra da Época, esse fato criava não apenas o direito, mas o dever da Legítima Defesa. Papa conclama os fiéis a fazerem uma Cruzada. Ano 1000 – 1ª Cruzada da Era Cristã. Libertam a Terra Santa. Foram criados Estados Cristãos na região; Rhodes, Jerusalém. Mas há a retomada pelos muçulmanos depois da 3ª Cruzada.-Papa ao preparar a cruzada cria 2 ordens de monges guerreiros:1) Ordem de São João de Jerusalém dos Cavaleiros Hospitalares (Cavaleiros de Malta)2) Ordem dos Pobres Cavaleiros de Cristo (Cavaleiros Templários)

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-Na Idade Média havia o jus peregrini – dever de dar hospedagem aos peregrinos.Não havia hotéis. Normalmente as ordens religiosas que ofereciam abrigo aos que estavam em peregrinação religiosa.- Ordem dos Cavaleiros Hospitalares – construíam hospedarias; Ordem dos Cavaleiros Templários construíam templos.-Ordem dos Cavaleiros Templários – criação dos Títulos de Crédito – nota promissória.-Felipe Belo da França capturado em uma Cruzada. Resgate pago com ouro emprestado dos Templários. Para evitar o pagamento da dívida o Rei trama, com o Papa Bonifácio, a queda dos Templários, aproveitando os rumores de bruxaria. Ordem é extinta pelo Papa e o grão-mestre da Ordem é queimado na fogueira.- Ordem dos Cavaleiros Hospitalares – responsáveis pela administração do Estado de Rhodes. A Ordem tinha um Estado.-Com a expulsão dos cristãos da Terra Santa pelos sarracenos em 1552, a Ordem perde seu Estado, ficando sem território.-França então, cede a Ilha de Malta aos Cavaleiros Hospitalares – Cavaleiros de Malta. Estado com soberania. A Ordem permanece em Malta até 1798.-Com a Revolução Francesa, a ilha é confiscada por Napoleão. Extinção da Ordem.- Ordem dos Cavaleiros de Malta restaurada pelo Papa em 1871, com a sede no Vaticano.- Manifestação da Personalidade Jurídica Internacional da Ordem: O grão-mestre da Ordem dos Cavaleiros de Malta tem imunidade diplomática.- Possuem delegações diplomáticas no mundo inteiro.

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9ª aula – 12/11/10

O Estado como Pessoa Internacional

Reconhecimento de Estado Governo

1.Considerações

Reconhecimento de Estado

-Quando começa a personalidade jurídica do Estado.-Todo ordenamento precisa definir quem são as suas pessoas.-Brasil – Pessoa Natural e Pessoa Jurídica. No direito brasileiro a personalidade da pessoa natural começa com o nascimento com vida. A pessoa jurídica deve ser registrada no CNPJ. -O Estado em DIP também deve ser definido. Estado para o DIP -> entidade constituída de Povo, Território, Governo e Soberania.

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-Lei de Introdução ao Código Civil -> define no Brasil quem é PN e PJ – efeito erga omnes – todos devem reconhecer.-No entanto, a estrutura internacional é descentralizada.-A descentralização provoca 2 problemas:*Como não existe um órgão central, quem reconhece o Estado são os próprios Estados.*Se são os Estados que reconhecem o Estado, os efeitos são inter partes.-O reconhecimento é um instituto importante, pois significa a existência do Estado.- Apenas a partir do reconhecimento da existência do Estado é que ele poderá estabelecer relações diplomáticas, econômicas, culturais, políticas, militares, poderá estabelecer tratados...-Como não existe órgão central nem todos os Estados reconhecem outro Estado.-Vários países não são reconhecidos: Timor Leste só é reconhecido por alguns países, o Kosovo também não é reconhecido por muitos Estados. O governo Talibã do Afeganistão só era reconhecido pela Somália e pela Arábia Saudita.-Os Estados não são obrigados a reconhecer outro Estado. Reconhecimento tem efeito inter partes. A inexistência de um órgão central significa que uns Estados reconhecem e outros não – 1º problema.-No direito interno brasileiro, por força de lei, quem nasce com vida tem personalidade jurídica e todos devem reconhecer isso, a PJ sendo registrada no CNPJ deve ser reconhecida por todos ( efeito erga omnes).-Em DIP qualquer Estado que tenha Povo, Território, Governo e Soberania não necessariamente tem sua existência reconhecida, pois os outros Estados não são obrigados a reconhecer a existência do Estado.Ex: Autoridade Palestina não é reconhecida.- O instituto jurídico do reconhecimento de Estado (ou Governo) é manipulado politicamente.Ex: Palestina não é reconhecida como Estado pela influência política de Israel.- Somalilândia – Libertarianismo ou Anarcocapitalismo – A virtude do egoísmo – David Friedman

Resumindo:1. ConsideraçõesDescentralização – Problemas:1.1 –Estados que reconhecem a existência : inter partes1.2 – Estados não são obrigados ao reconhecimento.-Por isso há possibilidade de manipulação política.

1.3 –Princípio da efetividade

-Princípio que regula o surgimento dos Estados é o princípio da efetividade, se o Estado tem povo, território e governo soberano é Estado. Se é Estado de fato, também é Estado de direito. Mutatis mutandis o Estado é a Pessoa Natural para o DIP.O problema é que pela manipulação política do instituto o princípio da efetividade não é só isso.-O Estado segundo o Direito Internacional – artigo do Prof. Paulo Emílio.

-Timor Leste – foi necessário a intervenção do Conselho de Segurança (órgão máximo da ONU) para garantir a independência do Timor da Indonésia.

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-O princípio da efetividade diz que sendo Estado de fato é Estado de direito, de jure.- O problema é que a própria Corte Internacional de Justiça faz distinção.Com a ocupação da Namíbia pela África do Sul - considerada ilegal pelo Conselho de Segurança da ONU – foi gerado no entanto, pelo fato da ocupação, direitos e deveres para a África do Sul. CIJ decidiu que a ocupação gera deveres para o Estado ocupante. CIJ decidiu que a ocupação, mesmo sendo ilegal, gerava deveres para o Estado ocupante – África do Sul. África do Sul seria Estado de fato. Criada a distinção.

Instituto Jurídico do Reconhecimento de Estado tem ConstitutivaNatureza

Declaratória

-Pessoa Natural – certidão de nascimento é meramente declarativa -Pessoa Jurídica – precisa registrar seu ato constitutivo; o registro no CNPJ cria a personalidade jurídica da PJ. Esse registro é ato constitutivo; se não for registrada a PJ é apenas pessoa de fato.

-Pelo princípio da efetividade a natureza jurídica do Estado é declaratória, basta ser Estado de fato para ser Estado de direito; mas se observarmos que o reconhecimento da existência de um Estado tem efeito inter partes, pela ausência de órgão central, e pelo reconhecimento ser feito por outros Estados e pelo fato de os Estados não serem obrigados a esse reconhecimento (pontos 1.1 e 1.2), será constitutiva a natureza jurídica do Estado.-A ocupação européia no século XIX da Ásia e da África teve como justificativa que aqueles Estados não eram reconhecidos – suas terras eram esbulho, terra de ninguém.

- Art. 38 da CIJ - por causa do uso imperialista deste instituto – natureza constitutiva.

Art.381.A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:a)as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;b)o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;c)os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;d)sob ressalva da disposição do art.59, as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.2.A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem.-Carta da OEA , artigo 12 – instituto tem natureza meramente declaratória.

Art. 10 Carta da OEAOs Estados são juridicamente iguais, desfrutam de iguais direitos e de igual capacidade para exercê-los, e em deveres iguais. Os direitos de cada um não dependem do poder

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de que dispõem para assegurar seu exercício, mas sim do simples fato da sua existência como personalidade jurídica internacional.

Ar. 12 Carta da OEAOs direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma.

Art. 13 Carta da OEAA existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus serviços e determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites senão o do exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.

-Governo Talibã do Afeganistão, reconhecido por apenas 2 outros Estados. Invasão dos EUA considerada legal. EUA não feriu o princípio da não-intervenção. Governo afegão não tinha autoridade para reclamar/aceitar a ocupação, pois não era reconhecido. Então a natureza jurídica não é meramente declaratória, se analisarmos por este caso.

-Internacionalista: 60% natureza declaratória, 40% natureza constitutiva.

Assim:2. Natureza Jurídica:2.1 Constitutiva2.2. Declaratória (art. 12 da Carta da OEA)

- O reconhecimento é irretratável.

3. Formas

Tácita Expressa

Unilateral Bilateral

- Forma expressa - reconhecimento do Brasil pelos EUA. Através de nota diplomática.-Reconhecimento tácito – jus tractum, jus legationem; se uma entidade faz tratados e tem delegação diplomática é Estado.Ex: caso da Rússia, quando após a extinção da URSS, foi mantida a embaixada no Brasil. O Brasil reconheceu a Rússia de forma tácita. A manutenção da regularidade das relações diplomáticas (unilateralmente, por parte do Brasil); Estado tem jus legationem.Reino Unido reconheceu a independência do Brasil através de Tratado de Comércio e Navegação; não houve no tratado inserção de fórmula expressa de reconhecimento. Foi um reconhecimento de forma tácita. Estado tem jus tractum.-Forma unilateral – por um ato unilateral de Estado.EUA – de maneira expressa e por nota diplomática – forma unilateral – reconheceu a independência do Brasil.

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Reino Unido – foi de forma tácita e bilateral, através de um tratado, reconheceu a independência do Brasil.-Portugal de forma expressa e bilateral – reconhecimento da independência do Brasil. 3.1 – Tratado Multilateral

O Tratado Multilateral é ato hábil para o reconhecimento de Estado e de Governo?Juridicamente sim.O problema são dois:- Maior tratado do mundo: Carta da ONU. Ingressando na ONU o Estado é automaticamente reconhecido. Para ingressar na ONU o Estado deve apenas ser amante da paz e ser aprovado na Assembléia Geral da ONU por recomendação do Conselho de Segurança da ONU. Essa delegação a ONU de órgão central de reconhecimento da existência de Estado (conforme alertava Kelsen) foi rejeitada por vários Estados – questão da manipulação política. Segundo problema – guerra fria, um Estado de um bloco poderia ser reconhecido pela ONU sem a aprovação dos Estados do outro bloco. Por pressão política, os tratados multilaterais não foram aceitos como meio de reconhecimento da existência de Estado.Assim, tratado multilateral não é forma de reconhecimento de Estado (ou de Governo).

Essas regras são de direito consuetudinário. Não há tratado sobre essa matéria.

Reconhecimento de Governo

Se o reconhecimento de Estado já é usado na manipulação política, imagine no reconhecimento de Governo.

1.Pressuposto:O pressuposto do reconhecimento de Governo é uma Revolução – ruptura violenta da ordem constitucional de um país.Ex: o Brasil após o 1º de março de 1964 (golpe/revolução 64) precisou ter seu governo reconhecido. Os EUA foram os primeiros a reconhecerem o governo militar.-Na democracia, ex: governo Dilma, Lula, FHC, etc não precisaram de reconhecimento de governo pois seguiram o disposto na Constituição.-Brasil houve um reconhecimento de Estado – na independência em 1822 – e três reconhecimentos de governo: Monarquia para República 1889, Golpe de Getúlio 1930 e Golpe Militar em 1964.

2.Doutrinas

Para dar maior segurança e previsibilidade foram criadas doutrinas para o reconhecimento de Governo na América Latina.2.1 Doutrina Tobar – Equador - 1907

Contexto: independência do países latino-americanos já haviam sido feitas, mas estavam sujeitos à revolução.Séc. XX – pensamento do idealismo nas relações internacionais – busca pela paz - os 14 pontos de Woodrow Wilson. É o princípio da paz no direito internacional.

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O Equador não reconhece governos oriundos de uma revolução violenta; pela Doutrina Tobar, o Equador não reconhece legitimidade de revolução alguma. Apenas mudanças dentro da ordem constitucional são aceitas. Equador cortaria relações diplomáticas com países cuja mudança não estivesse dentro da ordem constitucional. Não vingou essa doutrina.

2.2 Doutrina Estrada – México – 1930México. 1930. Com base no pronunciamento do Ministro das Relações Exteriores Genaro Estrada. Baseada no princípio da não-intervenção e vendo como o instituto do reconhecimento era alvo de manipulação política, o México afirma que o instituto de reconhecimento de Estado/Governo é imperialista. O México não reconhece este instituto jurídico. Seu reconhecimento se dá de forma tácita e nunca de forma expressa. Nenhuma dessas doutrinas vige atualmente.

Estados também morrem e deixam heranças. Instituto da sucessão de Estado – em matéria de bens e tratados. Obrigações deixadas para os sucessores. Regulado pelo Costume Internacional, e por Tratados Multilaterais, que não tiveram adesão.

Em matéria de bensSucessão de Estado Em matéria de tratados

Estado – povo, território e governo independente. Quando falamos em sucessão estamos falando que para alguém vão ser passados os tratados, as obrigações e os bens.Quando falamos em sucessão, estamos falando primeiro da extinção como pessoa jurídica internacional. Extingue-se o governo, mas e as pessoas e o território permanecem.

Pressuposto : Princípio da Continuidade.Por razões óbvias se liga a território e povo a continuidade do Estado. Mas no fundo, se liga apenas a território.

-Ver o filme O Terminal.

1.Princípio da Continuidade

Estado não surge num vácuo normativoBrasil já tinha, quando surgiu, obrigações internacionais – dívida com o Reino Unido. Se o DIP é auto-vinculativo, porque o Estado sucessor deve assumir as obrigações do antecessor? Assume dívidas, direitos, obrigações e bens do Estado antecessor. Não existe tabula rasa (do latim folha em branco).

O filósofo inglês John Locke (1632-1704), considerado o protagonista do empirismo, detalhou a teoria da Tabula rasa em seu livro, Ensaio acerca do Entendimento Humano (1690). Para Locke, todas as pessoas ao nascer o fazem sem saber de absolutamente nada, sem impressões nenhuma, sem conhecimento algum. Então todo o processo do conhecer, do saber e do agir é aprendido pela experiência, pela tentativa e erro (i.e. o homem nasce como se fosse uma "folha em branco").

Quais são as formas de sucessão?

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3.Formas

3.1- Fusão3.2- Agregação3.3 – Secessão3.4 – Desmembramento

3.1 – FusãoQuando 2 ou mais Estados se unem e formam um 3º Estado, que nada tem a ver com os anteriores.A + B = C

3.2- AgregaçãoQuando um Estado agrega o outro ou 2 ou mais Estados são agregados a outro que já existia e continua existindo.A + B = AA unificação da Alemanha – agregação.

3.3 – Secessão É o oposto da fusão. Um Estado deixa de existir e em seu lugar surgem dois ou mais Estados.Ex: União Soviética – Rússia, Ucrânia, Bielorússia...C = A + B

3.4 –DesmembramentoÉ o justo oposto da agregação. Estado se desmembra de outro.Ex: Brasil em relação ao Reino de Portugal e Algarves.A = A + B

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10ª aula – 19/11/10

Responsabilidade Internacional

1- Elementos

1.1 - Ato Ilícito

- STF apreciou a Lei da Anistia, que foi considerada no direito interno lícita. A Corte Interamericana está julgando caso semelhante, indiretamente, a decisão do STF será revisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos..

As sanções em DIP são várias, desde intervenção militar (forma mais grave) até retaliação econômica (retorsão). A aplicação de sanção é mediatizada pelo instituto da responsabilidade internacional.

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Quem comete ato ilícito deve reparar o dano; se não houver reparação, é que haverá sanção.Essa questão de responsabilidade internacional é normatizada no DIP por tratados específicos -> matéria específica.Ex: Convenção de Montego Bay - Direito do MarOMC -> questões de comércio.Não existe tratado geral que trate de responsabilidade internacional. Matéria regulamentada por costume internacional.-Projeto da Comissão de Direito Internacional, CDI – sobre responsabilidade internacional dos Estados - imprimir-A Responsabilidade Internacional é um Instituto completamente autônomo em relação ao Direito Interno.-Não existe relação de dependência entre Responsabilidade Internacional e Direito Interno.-Ato ilícito internacional – contrário a norma costumeira ou norma convencional internacional.-Ato ilícito cometido contra norma internacional por sujeito internacional público contra outro sujeito internacional público. A responsabilidade é do Estado.-O processo de responsabilidade internacional é distinto do de direito interno.-No caso de uma pessoa internacionalmente protegida como um diplomata; se um diplomata for seqüestrado, além da ação penal no direito interno, independentemente disso o Brasil também será alvo de ação no plano internacional por responsabilidade. Se houver reparação à vítima será devida a ela e ao Estado da qual é nacional – DIP.

Ato ilícitoNo direito civil interno Nexo de causalidade Dano

Ato ilícitoNo DIP Imputabilidade (= nexo causal)

Não se exige o dano

As normas internacionais de responsabilidade precedem em 50 anos as normas internas dos Estados nessa matéria – Conferência de Viena.Em DIP – poluição do mar – há vários tratados que proíbem a poluição do mar. Como resolver isso, se o mar é tão extenso e os danos podem aparecer só daqui a uns 100 anos. São danos de difícil configuração. Por isso em DIP não se exige o dano, apenas o ato ilícito e o nexo de causalidade, a imputabilidade.

O ato ilícito é um ato contrário a uma norma convencional ou costumeira, contra uma norma internacional, de um sujeito internacional público e como vítima outro Estado ou Organização Internacional. A Responsabilidade Internacional diz respeito aos Estados.

1.2 - Imputabilidade ou nexo causal

É o nexo de causalidade que liga a conduta ilícita ao agente.Tipos de imputabilidade internacional: direta e indireta.

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1.2.1-IndiretaÉ a chamada responsabilidade por fato de terceiro. Foi outro Estado que cometeu o ato ilícito, mas outro Estado é que será responsabilizado pelo ato ilícito. Ligação jurídica entre o Estado e o terceiro: protetorado, tutela (não existem mais) e associação. Associação –EUA e Porto Rico. Se Porto Rico cometer ato ilícito, os EUA serão responsabilizados.

1.2.2 – DireitaOcorre quando um órgão do Estado comete o ato ilícito internacional.

*A responsabilidade direta pode ocorrer por:-Ato do Executivo – Presidente da República, Diplomata-Ato do Legislativo – lei contrária ao direito internacional-Ato do Judiciário – por sentença contrária ao DIP e por denegação de justiça – delito internacional que só o Judiciário é capaz de fazer – quando o Judiciário impede ou dificulta o pedido, a produção de provas, ou é moroso.

*Também pode ter ato ilícito cometido por ente federativo, Governador do Estado – imputabilidade direta do Estado – o Brasil é penalizado.

*Diplomata que agiu com excesso de poderes.Ex: Carta de poderes restrita. Diplomata não comunica. O tratado é válido. Para o DIP o direito interno é mero fato. Se o Diplomata comete ato ilícito exorbitando seus poderes, o Brasil é que será responsabilizado, pois o diplomata representa o país.

*Funcionário de fato – alguma pessoa que não é funcionário público, em circunstâncias excepcionais, ela age como funcionário público, se cometer ilícito, o Brasil é responsabilizado. Ex: soldado de fato, numa guerra o país e invadido, é montada uma milícia, um soldado de fato (miliciano) captura um soldado do exército invasor; se esse miliciano torturar o soldado do exército inimigo estará cometendo tortura – crime de guerra, convenção de Genebra de 1949 – e o Brasil será responsabilizado.

*Ação de particularesRegra geral – não gera imputabilidade direita.Mas há exceção:Ex: no caso do Gabeira, que participou do seqüestro do embaixador americano – seqüestro de diplomata – pessoa internacionalmente protegida.Para a população em geral a segurança é garantida por aparato policial e sistema penal, para julgar os casos de ilícito. Se formos seqüestrados não podemos processar o Brasil. Mas se o ato de seqüestro ou assalto é feito contra um cônsul, um diplomata, um chefe de Estado, o Brasil tem em relação a essas pessoas um dever específico de repressão e prevenção – negligência do Brasil com a segurança da pessoa internacionalmente protegida. Brasil é alvo de processo internacional. Essa exceção só é válida em tempos de paz. Havendo movimento de guerra os Estados retiram seus diplomatas, o Brasil não teria esse dever específico de repressão e prevenção.

*Conduta do movimento insurrecional

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Quando ocorre guerra interna, movimento insurrecional, há duas situações a serem analisadas:Os revolucionários são chamados pelo governo de subversivos, e estes se declaram revolucionários. Se porventura esses insurgentes seqüestrassem e torturassem um diplomata:-Se o governo ganhar a guerra, os atos dos insurgentes não serão alvo de responsabilidade internacional do Estado.-Se os insurgentes ganharem a guerra, eles serão considerados, desde o início como governo, assim esse governo será, o País será responsabilizado.No 1º caso, o governo não pode ser responsabilizado por ato de particulares.

2 –Dano

Dano contra uma pessoa internacional. No DIP não se reparam os danos indiretos.

2.1-Danos IndiretosSão aqueles que dentro de uma cadeia de casualidade terão uma co-causalidade.

Dano direto – batida de carro em um táxi, há dano material (carro), dano físico (corpo do taxista) e lucros cessantes (o taxista deixou de ganhar as diárias). Isso é dano direto.Se no hospital o taxista contrai uma infecção hospitalar pela falta de limpeza do hospital, e por isso tem sua perna amputada, o motorista do carro que provocou a batida não pode ser responsabilizado. Há uma co-causalidade. É um dano indireto. Pois se o taxista não tivesse sido internado pelo acidente não teria ido ao hospital e contraído uma infecção que causou a amputação da perna.

Dano ReparaçãoMaterial MaterialMoral Moral

3-Reparação

A reparação corresponde ao dano.Se o dano é material a reparação é material, se o dano é moral a reparação é moral.Em direito interno não é assim; o dano moral é reparado com uma indenização – que é material – é de natureza punitiva. Em Direito Penal deveria ser ressocializadora.Em DIP a natureza da reparação é compensatória, jamais punitiva.

Formas de Reparação:

4 –Formas

4.1 – Restituição

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Forma material de reparação; 1ª a ser usada, só se for materialmente impossível, insuficiente ou onerosa, é que se passa as outras formas.Congresso de Viena – 1815O objetivo é voltar ao status quo ante bellum - anterior a guerra.Se um Estado tomou território de outro Estado na guerra, esse território deve ser restituído.Se a restituição for insuficiente, se for por exemplo, uma região produtora de carvão, haverá também um prejuízo na economia do Estado pelo tempo em que o território ficou sob domínio de outro Estado, deverá haverá a restituição do território e a indenização.Se for materialmente difícil a restituição – uma obra de arte, uma tumba de um faraó egípcio que se desfaz por falta de preservação no local da exposição, o Estado não terá como restituir – deve então, indenizar. Se a restituição for onerosa – por exemplo a Alsácia-Lorena. Se a Alemanha provasse que a Alsácia-Lorena é dela e não da França. E se a França fosse obrigada a devolver esse território, como ficaria a população local, que é francesa em sua cultura, política, hábitos, etc. Essa restituição seria fardosa, onerosa demais – deveria haver indenização, sem restituição.

-Primeiro se tenta restituir, se for insuficiente, impossível ou oneroso -> indenização (ambas, restituição e indenização, são formas materiais de reparação).

4.2- IndenizaçãoForma pecuniária – se indeniza o quantum (valor), juros de mora (atraso) e lucros cessantes. Mas não se indeniza danos emergentes – que é espécie de dano indireto.

4.3 – SatisfaçãoForma moral de reparação.Consiste em pedido diplomático de desculpas, expressão oficial de arrependimento ou qualquer outra maneira formal de expressar o reconhecimento do ato ilícito. Atinge o prestígio do Estado.Tudo isso consta no Projeto do CDI.

5 – Excludentes de Ilicitude

A pessoa pode cometer em direito penal um ato definido como crime, provocou um dano, matou alguém, mas agiu sob uma excludente de ilicitude, por ex., legítima defesa.

- 1ª excludente de ilicitude em DIP – Consentimento (livre) – um Estado comete um ato ilícito internacional, mas o Estado afetado diz “tudo bem”

- 2ª excludente de ilicitude em DIP – Legítima defesa de si ou de terceiros

-3ª excludente de ilicitude em DIP – Contra-medidasEm DIP quem aplica as sanções são os próprios Estados. Se aplicam de forma unilateral uma sanção – há represália, mas represália é proibida. Se o Estado não age de forma unilateral, se ele age com o consentimento de uma organização internaconal, ou por uma corte internacional, a represália é a chamada retorsão, que é admitida. Retorsão é uma espécie de contra-medida.Se o Estado age através de uma contra-medida é excludente de ilicitude.

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Ex: Barreiras tarifárias admitidas pela OMC – Brasil impôs recentemente a produtos dos EUA.

- 4ª excludente de ilicitude em DIP – Força maior

- 5ª excludente de ilicitude em DIP – Estado de PerigoEstado de perigo e estado de necessidade são assemelhados .Estado de necessidade – defesa de direito seu que para ser defendido prejudica o direito de outro. Em DIP é um direito que ameaça o direito de outro Estado.Ex: uma aeronave que invade o espaço aéreo de um Estado – houve violação do espaço aéreo – para fugir de uma horrível tempestade – isso é Estado de perigo.Foi violado o direito do Estado para salvaguardar o direito de indivíduos.

- 6ª excludente de ilicitude em DIP – Estado de Necessidade.Um Estado que sabe que outro irá invadi-lo. Mas há um terceiro Estado entre esses dois beligerantes. O 1º Estado para neutralizar o ataque que iria sofrer, viola o direito do Estado que está no meio, atravessando seu território com tropas, sem permissão – isto é Estado de necessidade.

- 7ª excludente de ilicitude em DIP – Estrito Cumprimento de Jus Cogens Direito interno – excludente – estrito cumprimento do dever legal. Ex: soldado que mata sob ordens.Isso não há no DIP.Mas há o estrito cumprimento de jus cogens como excludente de ilicitude.

6 – Proteção Diplomática

-Caso da construtora Odebrecht e Angola. País se apropria da empresa.Odebrecht pede a proteção diplomática de seu país. O problema deixa de ser de direito interno e passa a ser de DIP.Endosso – instrumento de proteção diplomática. É prerrogativa do Estado, o Estado só dá o endosso se quiser. Não é direito do particular, é prerrogativa do Estado. Pressupõe que o particular tenha a mesma nacionalidade do Estado endossante, e que tenham sido esgotadas as instâncias administrativas e judiciais para resolver a questão.Esgotamento dos recursos internos para resolver a questão. Mas esses recursos devem existir e eles não devem ser viciados (no caso essas instâncias deveriam existir em Angola). No Iraque, por exemplo, os todos os juízes eram parentes de Saddam Hussein, era um judiciário viciado.

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