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PROCESSO PENAL Transcrições das aulas da Prof. Dra. Marisa D´Arbo, docente do Curso de Direito da UNESP-Franca. Realização: Ana Tereza A. Pitombeira, Ariane Duarte Seleghim, Bruna Marchesi e Felipe Olah Dourado . Transcrição original feita por Júlia Lenzi Silva.

Processo: relação jurídica que se instaura visando uma finalidade. O Processo pode ser estudado por três aspectos:

Formas Procedimentais

Formal: conjunto sistematizado de atos processuais que são praticados visando chagar na finalidade do processo, que é solucionar um conflito de interesses. Processo é procedimento.

Teleológico: instrumento institucionalizado de prestação jurisdicional, de solução de conflito de interesses.

Material: relação jurídica entre os sujeitos processuais

Processo seria então, um conjunto de atos que se desenvolve no âmbito de uma relação jurídica pelas partes processuais, visando uma prestação jurisdicional (composição da lide).

Doutrina: há uma corrente jurídica que defende que a relação jurídica é horizontal, envolvendo apenas autor e réu. Outra que prega ser uma relação angular: o juiz e uma das partes. Mas a mais sensata acredita que essa relação é triangular, englobando as partes e o juiz.

Procedimento: forma, conjunto de atos, conteúdo formal do processo. Conjunto de atos concatenados previamente estabelecidos em lei cuja validação das posteriores depende da validade das anteriores. É a seqüência, ordem com que os atos processuais devem ser realizados. Os atos devem respeitar as fases e as formalidades do processo.

A diferença entre processo e procedimento: procedimento é forma de organização, sem finalidade. Não existe processo sem procedimento, mas existe procedimento sem processo. “Processo é procedimento animado pela relação jurídica” (Dinamarco).

CPP – 1941 – Estado Novo e Constituição de 1973 – processo repressivo que não assegura garantias constitucionais do réu em sua plenitude.

Requisitos/Pressupostos Processuais:

Validade: quando os atos forem praticados em conformidade com o que a lei prescreve, caso contrário, os atos são nulos. Observância das formalidades legais.

Existência: juiz/órgão jurisdicional (capacidade objetiva e subjetiva), partes capazes (com pretensões distintas) e pedido (causa de pedir/infração penal).

Em verdade, a validade depende de que não haja num processo um decreto ou uma declaração reconhecendo o vício processual, pois caso contrário, os atos serão praticados e surtirão efeito – processo só se muda com processo – a cessação de um efeito de um ato processual (validade) depende de uma declaração judicial que reconheça seu vício, sua nulidade.

O Processo Penal brasileiro não reconhece a anulabilidade e a inexistência.

Vício: defeito que decorre do não cumprimento do disposto em lei para a prática de um ato processual.

Vício e defeitos

Irregularidade: mera irregularidade não será capaz de tirar do ato a sua capacidade de produzir efeito

Inexistência: quando o vício fere a essência do ato, o ato existe de fato, mas não de direito. Não ato.

Nulidades: pode ser RELATIVA ou ABSOLUTA – art. 564 do CPP (hol não taxativo).

ABSOLUTA: o vício atinge, fere, norma de ordem pública, em especial a Constituição.

RELATIVA: quando fere o interesse particular de uma das partes

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Art. 572 – dispõe quais são as nulidades relativas (caput do art. 564),várias críticas ao legislador quanto a hipótese do art. 564 IV, que seria hipótese de verdadeira inexistência.

As nulidades relativas devem ser sempre argüidas pela parte interessada, enquanto as nulidades absolutas podem ser reconhecidas de ofício ou pelo Tribunal. O reconhecimento da nulidade contrária aos interesses do réu não pode ser de ofício pelo Tribunal (decidido por Súmula)

O reconhecimento da nulidade pressupõe a existência de prejuízo, que deve ser demonstrado, provado na nulidade relativa, na absoluta é presumido.

Nulidade relativa tem momento certo no processo para ser argüido, já a absoluta por ser reconhecida, argüida a qualquer momento, mesmo depois do transito em julgado da decisão, quando isso for benéfico ao réu; por meio de HC e Ação de Revisão Criminal.

Nulidade relativa se convalida, sara o defeito, a absoluta não.

A parte não poderá argüir nulidade que somente interesse à parte contrária ou que elas mesmas deram causa.

Atenção: se o vício afastar ou prejudicar a defesa do acusado, ele está ferindo a Constituição que assegura o direito á ampla defesa, mas assim não pensa o Supremo : Súmula 523 do STF: falta de defesa é nulidade absoluta, a deficiência na defesa (falta de diligencia na defesa por exemplo) é nulidade relativa e somente será reconhecido se provado o prejuízo para o réu

Existe possibilidade de argüir nulidade relativa em recurso: somente se foi argüida no momento oportuno e o juiz não acolheu. Se ela não foi argüida se convalida. Resumo de conseqüências das nulidades:

Relativa Absoluta saneamento não admitem saneamento prejuízo deve ser demonstrado prejuízo presumido argüição da parte interessada reconhecimento de ofício

momento oportuno para a argüição podem ser argüidas a qualquer momento

Se a nulidade relativa não for argüida no momento correto ocorre a preclusão, e a convalidação do ato.

Existe discussão doutrinária acerca da possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a nulidade relativa.

O limite para a argüição de nulidade relativa é a defesa prévia, passado esse momento convalida-se o ato e preclui o direito de argüir essa nulidade pela parte.

Para argüir a nulidade em grau de recurso, é pré-requisito que se tenha feito antes, no momento oportuno (relativa).

Tribunal: Súmula 160 do STF: os tribunais não podem reconhecer de ofício nulidades que sejam contrárias aos interesses do réu (somente pode reconhecer aquelas que prejudicam, de alguma forma o interesse do réu) – absolutas.

Depois do transito em julgado, a parte pode valer-se da ação de REVISÃO CRIMINAL para desconstituir a coisa julgada e discutir novamente a nulidade – SOMENTE A FAVOR DO RÉU – somente é possível em decisões condenatórias, nunca absolvitórias.

Art. 648 CPP: Habeas Corpus também se vale para discutir a nulidade que já transitou em julgado (somente pode ser usado para defender o direito do réu – direito individual de locomoção).

A ação de revisão criminal e o HC são ações exclusivas para a defesa dos interesses do réu. (o MP tem legitimidade para impetrar HC desde que seja para a defender o réu.

Obs: quando a nulidade absoluta for favorável à acusação, ela se saneia no momento do transito em julgamento. (somente a defesa pode argüir nulidades após o transito em julgamento).

Quando se usa Habeas Corpus e quando se usa a Ação de Revisão Criminal? Os dois se constituem ações verdadeiras, só que o HC não possui fase instrutória, ele se presta a direitos mais evidentes, pois não é possível a produção de provas (somente se vale dos próprios instrumentos do processo – é mais ágil). Já a ação revisional permite a produção de

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provas, se presta aos casos em que a nulidade não se encontra tão evidente, sendo necessário sua demonstração.

Cabe HC mesmo que o réu não se encontre preso, pois há a possibilidade de ele vir a sê-lo ao final do processo.

a) Procedimentos comuns: art. 397 do CPP – Critério: quantum da pena

2. Classificação dos procedimentos:

-Ordinário

- Sumário

- Sumaríssimo (lei 9099/95 – em verdade é um rito especial)

b) Procedimentos especiais: definidos pelo crime em si

- procedimentos dos crimes dolosos contra a vida (art. 406 a 497 do CPP e Lei n. 11689/08)

- crimes de falência – Lei n. 11.101/05

- Crime de Tóxicos – Lei n. 11.343/06

- Crime de lavagem de dinheiro – Lei n. 9. 632/98

- crime de imprensa – Lei n. 5.250/67

- Crimes eleitorais – Lei n. 4737/65

c) Procedimentos dos processos da competência das instancias superiores – a referencia é a competência das ações de instancias superiores – prerrogativa de função.

TJ e TRF – Lei n. 8658/93

STJ e STJ – Lei n. 8038/90

d) Procedimentos dos crimes de responsabilidade perante o Senado federal a Assembléias Legislativas: processados perante órgãos legislativos.

Lei n. 1079/50 e art. 52, I e II da CF.

3. Situações especiais de definições de procedimento comum:

a) o rito a ser aplicado em cada caso está vinculado a quantidade da pena passível de ser aplicado para aquele crime em questão.(no sistema anterior, o referencial era a qualidade da pena: ordinário para os crimes punidos com reclusão e sumário para os crimes punidos com detenção)

-ordinário: igual ou maior que 4 anos

- sumário: até 4 anos

-sumaríssimo: infrações de menor potencial ofensivo: com penas até de 2 anos.

b) crimes de natureza funcional: praticados no âmbito da administração pública, que prevêem penas distintas daquelas previstas no Código Penal. A pena mais grave nesse casos é a perda da função, o impeachman. Esses crimes podem ser processados perante a justiça comum, é a lei quem define se o agente será processado perante o legislativo ou o judiciário.

Como definir o procedimento quando houver:

Qualificadoras: o legislador deve prever a pena específica do crime qualificado (ex: furto qualificado). Só que o legislador nem sempre fixa uma pena específica para a qualificadora, pode aumentar o dobro, um sexto...Quando isso ocorre, deve-se pegar a pena máxima, que o critério do legislador para garantir a ampla defesa do acusado. Ex: art. 255.

Aumento: quando o legislador prevê a causa de aumento de pena podemos ter 2 situações: ou ele define precisamente o quantum de majoração, ou ele estabelece uma margem, um mínimo e uma máximo de quantum de majoração. Nesse ultimo caso, para se estabelecer o rito, deve-se trabalhar com a maior fração, pois o rito é sempre definido pela pena máxima.

Causas de diminuição: podem vir com quantum fixo ou variável, quando for variável deve-se pegar a menor diminuição para se chegar a pena máxima. Assim como ocorre com a tentativa: art. 14, II, parágrafo único do CP – toma-se a pena máxima do tipo penal tentado e diminui-se de

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um terço a dois terços nela (nesse caso, tem que se fazer incidir a menor fração, pois, mais uma vez tem que se utilizar a pena máxima aplicável para definir o rito.

Obs: circunstâncias agravantes e atenuantes só podem incidir na pena já fixada (ou seja, apenas incidem no momento da sentença).

Concurso material: condutas independentes, momentos distintos, mesmos agentes, dois crimes – art. 69 do CP (somatória das penas) - somatória das penas máximas.

Concurso formal: art. 70, CP – uma ação, mais de um crime. De uma única ação decorrem mais de um tipo penal considerava-se a mais grave dos crimes acrescida de um sexto até a metade – utilizar o limite máximo (metade) para definir o rito.

Crime continuado: vários crimes mais pelas circunstâncias de local, tempo e modo de execução entende-se que são um só crime. Toma-se a pena máxima do crime mais grave e aumenta-se de um sexto a um terço.

Concurso: Crime comum + Infração de menor potencial ofensivo (IMPO)

Conexão entre os crimes: há o principio da unidade do procedimento penal – Antes, entendia-se que pela IMPO ser processada em rito sumaríssimo, o crime e a IMPO tinham de ser processadas separadamente, mas isso não mais ocorre. – Lei n. 11.313/06 que uniformizou a regra do limite de pena para as IMPO, fixando-os em 2 anos e determinou a respeito as regras de conexão e continência (uniformidade de processo) observados os institutos da transação penal e a reparação de danos cíveis em relação a IMPO (na fase pré-processual, tem que se dar a oportunidade para a ocorrência de transação ou reparação de danos cíveis). Junção com respeito aos procedimentos preliminares com relação à IMPO. Quando o crime tiver conexão com crime de menor potencial ofensivo, não pode ser suprimido o direito de alternativa ao processo, por isso não pode usar o procedimento mais amplo, visando a segurança da garantia fundamental, dessa forma deve ser feito o desmembramento.

Rito comum + Rito Especial: não há regra legal, a doutrina e a jurisprudência pátrias entendem majoritariamente que deve prevalecer o

rito especial (não é unanimidade, o Machado entende que deve haver a separação).

Rito comum + Rito especial dos crimes dolosos contra a vida – art. 78, I – prevalece a competência do júri, portanto adotando o rito especial do júri. A competência do tribunal do Juri é delimitada pela CF/88 e só poderá ser mudada por ela – não é restrita aos crimes dolosos contra á vida, portanto, não há óbice ao aumento da competência do júri.

Consequências para a utilização de procedimento errado: se o processo deveria ser processado em um rito menor, mas foi num rito maior, não He qualquer nulidade, apenas ofensa ao princípio da economia processual. Entretanto, se o contrário ocorrer tem-se a nulidade absoluta, por ofensa a garantia constitucional de ampla defesa.

• Aplicação das regras do rito comum: art. 394, parágrafos 2,3,4 do CPP.

O parágrafo 4 afirma que as disposições relativas aos artigos 395 a 398 aplicam-se a todos os ritos processuais de primeira instância (não se aplica somente aos processos de instancias superiores).

Obs: o art. 398 encontra-se revogado.

Art. 396: sequência dos atos iniciais do processo:

- oferta da denuncia ou queixa

-recebimento

- citação

- resposta do réu

Problema: por exemplo a lei de tóxicos não obedece essa sequencia, nem o sumaríssimo, pois a resposta do réu (defesa prévia) é ofertada antes do recebimento ou não da denuncia.

Art. 397: absolvição sumária; inovação: o juiz pode absolver o réu de forma sumária após a defesa prévia, observadas as condições estabelecidas no artigo. (não existe essa possibilidade nos ritos especiais nessa fase específica).

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A doutrina e a jurisprudencia tem declarado que não se aplica o quarto parágrafo do art. 394 aos outros ritos, somente ao rito comum.

• Procedimento Ordinário: art. 394, 31, I CP

Processo: fase judicial da persecução penal ( a primeira fase é a policial – busca dos elementos fundamentais para justificar a propositura da ação)

1) Inquérito Policial: é um procedimento administrativo que visa investigar o delito, fornecendo suporte probatório mínimo para justificar a ação penal, não tornando-a um constrangimento ilegal (caso essa hipótese ocorra, o inquérito pode ser trancado mediante Habeas Corpus) compete a polícia civil (polícia judicial) preparar o inquéiro.

O inquérito é um procedimento preparatório, que se desenvolve de maneira inquisitorial, que não assegura o contraditório, nem a ampla defesa (quanto a ampla defesa, há uma corrente incipiente que afirma que ela deve estar assegurada mesmo na fase do inquérito).

No âmbito administrativo, no qual o inquérito é processado, cabe sim o recurso, que seria a efetivação do direito de ampla defesa. Esse recurso deve sempre ser dirigido à autoridade superior, sendo que em última instancia, essa autoridade é o Governador do Estado.

Nessa fase inicial a polícia apura a justa causa, investigando a autoria e a materialidade. É procedimento sigiloso, escrito e obrigatório para as ações penais públicas incondicionadas (principio da legalidade e da obrigatoriedade). É obrigatório para o delegado que fica sabendo, mas não é requisito obrigatório para a ação penal.

Quando se tratar de infração de ação penal pública incondicionada, o princípio da obrigatoriedade e o da indisponibilidade regem a conduta do delegado (art. 17, CPP) Nunca o delegado pode arquivar um processo, somente isso pode ocorrer por decisão do juiz ou através de requerimento do MP.

O inquérito é importante, mas não essencial para a propositura da ação (não é requisito para a mesma – se por outro meio o MP obter os fundamentos legais para a ação ele pode ajuizá-la)

Art. 20 do CPP: Sigilo: não incide sobre o advogado do investigado

O inquérito deve ser escrito, mas não é formal. Há na legislação, no art. 6, indicações quanto aos atos que devem constar no inquérito.

Prazo para a conclusão do inquérito se o indiciado estiver preso: 10 dias, se tiver em liberdade: 30 dias.

Se esse prazo não for suficiente, se o indiciado estiver em liberdade, a autoridade policial pede para o juiz, e nesse momento é fixada a competência. Se o indiciado tiver preso não existe a possibilidade de prorrogação do prazo (regra do CPP, mas tem outras leis que autorizam). Após o prazo, se tiver preso, a prisão se torna ilegal e tem que ser relaxada, o juiz pede de ofício ou por provocação de qualquer interessado. Se o juiz não autorizar o relaxamento: HC ou entrar em juízo pedindo. A diferença é que o HC pode ser impetrado por qualquer pessoa, já para entrar em juízo teria que ter advogado.

Se impetrar o HC e o juiz não conceder a ordem, cabe recurso em sentido estrito – RESE, recurso excepcional para as decisões interlocutórias (art. 581, X CPP). O RESE tem efeito regressivo, volta para o juiz que não deu, se ele não modificar, efeito devolutivo e o recurso corre como apelação comum, o que demora muito, e a pessoa fica presa ilegalmente por anos. Entrar com outro HC corre o risco de o tribunal falar que não pode porque a lei prevê o RESE. Porém, pode ser pensado num novo HC perante o Tribunal por ser lei inconstitucional (art. 5 LXVIII da CF).

Para evitar tudo isso, um advogado pode entrar com um requerimento, se o juiz indeferir, ele vai ser autoridade coatora e pode entrar direto com HC no Tribunal.

Instauração: art. 5 CPP: notícia da eventual ocorrência de um fato típico, se for crime de ação penal pública incondicionada, o delegado, por meio de uma portaria, instaura o inquérito (obrigatoriedade).

Também quando ocorre a prisão em flagrante, o delegado instaura o inquérito e o auto de prisão em flagrante será a peça inicial.

Se for um crime de ação penal pública condicionada, o inquérito somente é instaurado mediante representação.

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Requerimento X Requisição: requisição tem caráter de ordem e não pode ser negado.

O arquivamento do inquérito não gera coisa julgada material, se houver fatos novos referentes a esse crime, o processo poderá ser reaberto, desde que não tenha sido atingido pela prescrição (a prescrição começa a correr a partir da comunicação do fato típico e é interrompida quando da oferta da denuncia ou queixa em juízo).

Quem pode requerer arquivamento é o MP, mas o arquivamento só ocorre por decisão judicial (o juiz decide se vai arquivar ou não).

Se o crime for de ação privada, a instauração do procedimento investigatório se dá por meio de requerimento (art. 20 CPP).

Obs: ofendido ou terceiro ou representante legal: requerimento de instauração de inquérito.

MP e juiz: requerimento da instauração do inquérito

O MP, quando do recebimento do inquérito, pode agir de 3 formas: arquiva-lo, devolve-lo a Depol de origem para finalizar a investigação quando julgar necessário (art. 19 CPP) ou ofertar a denuncia.

Finda a investigação – materialidade (existência de um crime e suas circunstancias) e a autoria do ilícito – o delegado fará um relatório, classificando a infração (essa classificação primária não vincula o MP, que pode mudá-la), mas essa capitulação já permite uma série de atos, como a prisão preventiva do acusado.

O relatório deve ser encaminhado ao juízo, onde vai ser levado ao MP (antes de ir pro MP o juiz analisa se tem que tomar alguma medida, depois distribui para o MP).

O juiz pode achar que faltam elementos a serem investigados, então ele pode determinar que volte para a polícia, o MP pode achar que falta justa causa e achar que por isso deve arquivar. Se o juiz não concordar com o arquivamento, o processo deve ser encaminhado para o Procurador do MP. Se o procurador discordar com o juiz, ele é obrigado a arquivar; se o Procurador concordar com o juiz, ou ele mesmo entra no processo ou designa outro promotor (e esse é obrigado a agir).

2) Oferta da Inicial: art. 396: marca o início da ação penal (teoria moderna), na teoria clássica o início seria com o recebimento.

A doutrina moderna entende que desde a oferta (e não do recebimento, como na tradicional) da inicial inicia-se a ação penal (instaura-se a ação a partir da oferta – problema: o STJ ainda está vinculado á doutrina tradicional entendendo que a ação penal se inicia com o recebimento da inicial. Já o STF parece tender para a corrente mais moderna, de que a oferta da inicial que marca o inicio da ação penal, como por exemplo, o entendimento consagrado na Súmula 707 do STF).

-Lei n. 9.099/95: quando da oferta da inicial, o réu já é citado para apresentar defesa prévia e, raramente depois da defesa prévia, é que o juiz analisa o recebimento (exemplo de que a nossa legislação tende para a corrente moderna).

*Tipos da Inicial

-Denuncia: MP: ação penal pública incondicionada + representação (art. 27 CPP)

-Queixa-crime: querelante: ação penal privada: ofendido ou seu representante legal (nos casos em que o ofendido é menor ou é acometido de doença mental, ou seja, quando o ofendido é incapaz – art. 30 CPP)

-Queixa-crime subsidiária: ação penal privada subsidiária: querelente (o ofendido ou seu representante legal chama para si a competência para propor a ação nos crimes de ação pública em que o MP deixa de agir) – art. 29 CPP e art. 5 LIX CF.

*Requisitos: art. 41: descrição dos fatos, qualificação do acusado (identificar e individualizar) e classificação da infração penal.

A descrição dos fatos: fatos imputados ao acusado que delimitarão os limites da atuação da defesa do acusado (lembrar que o julgamento do juiz está adstrito aos fatos narrados).

Requisito essencial da queixa crime: art. 44 do CPP: não se pode deixar de citar no corpo do texto da queixa crime que existe um instrumento de procuração específico

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*Classificação: feita pelo titular da ação, que tem ampla liberdade de classificar o crime de acordo com sua convicção sobre os fatos.

O MP além de parte na ação penal pública, tem também a função de custos legis, sendo assim, o pedido de condenação não é quesito essencial (como ocorre no caso do querelante, que figura somente como parte acusadora, embora o pedido de condenação não seja essencial) reconhecendo uma cláusula de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou que não há provas suficientes para a condenação, o MP pode pedir a absolvição do réu. Mas o juiz não está vinculado a esse pedido, podendo condenar o réu se assim entender ser certo. No caso de haver condenação, o MP pode inclusive recorrer em favor do réu. (Obs: se o réu e o MP apresentarem recurso, prevalece o do réu).

Caso falte alguns dos requisitos essenciais, o MP rejeita a Inicial por inépcia (sendo que o juiz ºpode conceder prazo para aditamento).

Prazo para a oferta da denuncia: 5 dias para o indiciado preso e 15 dias para o indiciado solto (art. 46 CPP) – prisão preventiva ou prisão em flagrante.

Lei n. 11343/06 (tóxicos) – art. 54, III – o prazo é de 10 dias tanto para o indiciado preso como para indiciado solto (procedimento especial – prazo distintos)

Queixa-crime – art. 38, CPP – 6 meses

Queixa-crime subsdiária – a lei não prevê esse prazo , mas a doutrina tende a acatar prazo da queixa, que é de 6 meses.

Regras para a contagem de prazos:

Art. 798, parágrafo 1: não se considera o primeiro dia e considera-se o último.

Termo inicial:

-denuncia: art. 800, parágrafo segundo: contam-se os prazos a partir da data do termo de abertura de vista

-queixa-crime: conta-se os 6 meses a partir do conhecimento da identidade do autor do fato típico. O prazo é decadencial, e não é

interrompido e nem suspenso mesmo que p inquérito não tenha sido concluído.

-queixa-crime subsidiária: a partir do fim do prazo concedido ao MP para o oferecimento da denúncia (16º dia).

Termo final: art. 798, parágrafo 3º, CPP

Se os prazos não forem respeitados:

-Denúncia: indiciado preso: a prisão passa a ser eivada de ilegalidade e nos moldes do art. 5, LXV, CF, tem de ser relaxada mediante decisão judicial ou por meio de provocação do juiz através de simples requerimento ou HC (o habeas corpus tem titularidade ampla, sem demais formalidades e que não exige capacidade postulatória, diferentemente do requerimento).

O requerimento mostra-se mais eficaz, uma vez que, se for indeferido, o juíz passa a ser autoridade coatora, cabendo HC ao tribunal. No caso de indeferimento do HC (não se pode interpor novo HC perante o Tribunal), apenas cabe recurso em sentido estrito (mais lento, tramite demorado, tem efeito devolutivo e regressivo, ou seja, primeira a decisão volta para o primeiro juiz que a prolatou, se o juiz por sua vez mantiver a decisão, o recurso em sentido estrito – RESE – devolve a matéria ao tribunal e será processado sob forma de apelação).

Única restrição a impetração do HC: parágrafo 2º do art. 142, CF, para proteger o direito de liberdade – casos de prisão disciplinar (policial militares).

-indiciado solto: não incide a preclusão por tratar-se de prazo impróprio, aquele prazo que incide sobre atos deveres/obrigação. Jamais incide preclusão portanto. Outras sanções passíveis de ocorrer: a queixa crime subsidiária, sanções administrativas e mesmo penais e civis (art. 801, CPP – sem apelação – a CF veda a redução de vencimentos).

Queixa-crime: decadência – perda do direito de agir

Queixa-crime subsidiária: questão controvérsia porque não há prazo determinado em lei .

3) Provas:

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As provas devem ser requeridas pelas partes e pelo MP.

- Conceito: elemento destinado a mostrar se um fato ocorreu e a forma como ocorreu. São elementos ou instrumentos que visam demonstrar um fato com a finalidade de influir no convencimento do juiz.

- Finalidade: produzir um estado de certeza suficiente na consciência e mente do juiz.

- Meios de prova: instrumentos que levam elementos de prova para os autos.

É no momento do oferecimento da inicial que também é o momento para a propositura das provas, para o requerimento da prisão preventiva (art. 311 e SS), para requerer a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) e o preparo da ação penal (art. 805/806 do CPP e Lei Estadual n. 11.608/08 – art. 4 parágrafo 9, “b”).

Com a oferta da inicial, que é o primeiro ato do processo penal, o autor da ação penal já deve designar quais provas deseja produzir.

Em matéria de prova, vige a regra do ônus da prova, ou seja, a prova é obrigação de quem alega ( de acordo com a garantia constitucional de presunção da inocência – ou seja, quem alega tem que comprovar). Se não houver prova suficiente, prova cabal, se não conseguir demonstrar a culpabilidade do réu – “indubio pro réu” ( o réu não precisaria provar sua inocência, apenas a acusação é que teria que comprovar suas alegações, entretanto esse “não precisar” é relativizado pelo princípio da ampla defesa).

Aquele que alega deve provar, se não provar falta justa causa para o processo. Essa regra é expressa e tem reflexões no âmbito do princípio constitucional de presunção de inocência; o acusado tem assegurado o estado de não culpabilidade, até que se prove sua culpa. Quem alega deve provar, se não a alegação é infundada.

- Objeto da prova: a ocorrência, existência, materialidade do fato, sua autoria e todas as circunstancias influenciadoras na dosimetria da pena.

A acusação tem que provar os fatos constitutivos de seus direitos (existência, autoria e circunstancias). Já a defesa tem que provar os fatos

modificativos, extintivos ou impeditivos do direito da parte acusadora. A defesa também pode questionar questões processuais, alegando as nulidades.

Extinção: cláusulas de extinção de punibilidade: prescrição, decadência

Modificação: cláusulas de excludente de ilicitudes: legitima defesa

Impeditivas: cláusulas excludentes de culpabilidade: erro de tipo, de proibição, inimputabilidade por doença mental.

Todos os fatos alegados devem ser provados, não são aceitas presunções, pois o processo penal está sempre em busca da verdade real, mesmo os fatos incontroversos (aqueles que não são contestados pela parte contrária) precisam ser comprovados.

Essa regra comporta exceção: não precisam ser provados os fatos axiomáticos ou intuitivos, que são aqueles evidentes por si mesmo (ex: a cocaína causa dependência física e psíquica, não há vida em corpo em putrefação). Também dispensam provas os fatos notórios: aqueles que são de conhecimento da cultura comum geral (ex: natal é em 25 de dezembro, as quatro estações do ano e suas conseqüências)

Cuidado: só as presunções legais (absolutas), a lei assume a presunção e o fato não requer provas. (ex: inimputabiliadde do réu menos de 18 anos, entende-se que ele não tem capacidade; é diferente da incapacidade por doença mental que deve ser provada)

A presunção relativa: antes tinha o art. 224, agora não vale mais como presunção.

O conjunto probatório deve ser consistente e coerente, para que o juiz tome sua posição.

Se durante o processo a conduta deixar de ser típica, ocorre a impossibilidade jurídica do pedido, que não era impossível no recebimento da inicial, por isso há quem defenda que o juiz pode despachar rejeitando o processo no meio, e há quem defenda que deve ter uma decisão de mérito pra absolver, fazendo coisa julgada.

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Nosso sistema tende a considerar que a deficiência da defesa acarreta em nulidade relativa, mas a ausência de defesa gera nulidade absoluta.

Existe a auto-defesa (que é disponível no processo) e a defesa técnica (que não é). Mesmo que quem alegue tenha que provar, a defesa tem que ser atuante e buscar trabalhar com as circunstancias do caso para se chegar a um resultado mais favorável ao réu.

Provas ilícitas:

As provas, em regra, para serem admitidas no processo tem de ser produzidas por meio lícito (art. 5, LVI, CF)

Construção doutrinária: prova ilícita é a produzida contrariando as normas de direito penal ou de direito constitucional (afronta as normas de direito material por outro lado, se a prova for produzida contrariando as normas processuais é classificada como ilegítima).

A prova ilícita, uma vez declarada deve ser desentranhada do processo, já a prova ilegítima somente é declarada nula, não sendo desentranhada dos autos

Grande discussão: a prova ilegítima não sendo desentranhada pode, mesmo tendo-se declarada a sua nulidade, permanecendo nos autos ela pode influir indiretamente no convencimento do juiz.

Com a edição da Lei n. 11.690/08 – reformulou a regra de livre convencimento do juiz – as provas ilícitas, entendidas como aquelas em confronto com as normas constitucionais ou normas legais, devem ser sempre desentranhadas dos autos (tanto as ilícitas como as ilegítimas devem ser desentranhadas).

Provas ilícitas por derivação: a prova em si é lícita, mas ela deriva de uma prova ilícita. Teoria norte americana do fruto da arvore envenenada: uma vez derivada de prova ilícita, a derivada também está contaminada por vício, sendo, portanto, inadmissível.

A única exceção feita pela jurisprudência é no caso de provas ilícitas por derivação que sejam favoráveis ao réu (confronto de garantias constitucionais, prevalecendo a liberdade) – agora é lei, parágrafo

primeiro do art. 157 do CPP (teoria da descoberta inevitável e teoria das fontes independentes).

E se a prova ilícita for a única que faz o réu poder ser absolvido: o Supremo não aceita ainda a admissibilidade da prova ilícita, já o STF é mais liberal.

Classificação das provas:

a) Prova real/material (pericial)

b) Prova documental (a partir do art. 231 do CPP)

c) Prova Pessoal ou testemunhal – depoimentos e declarações – ofendido, as testemunhas e o réu.

a) Prova real/material: art. 158: para o crime que deixa vestígios (os crimes materiais, de resultados) é essencial o exame de corpo de delito, não sendo suprido pela confissão do acusado. Entretanto, ele pode ser suprido pela prova testemunhal (art. 167) quando o exame de corpo de delito for impossível (destruição dos vestígios).

Perícias: art. 159: não mais se exige 2 peritos.

Problema; em sua grande maioria, as provas reais são produzidas na fase de inquérito policial, ou seja, sem contraditório, entretanto, como é produzida por peritos que gozam de fé pública, elas podem ingressar nos autos desde que admitam o contraditório (ou seja, podem os laudos serem questionados, impugnados – não tem valor absoluto) – Contraditório deferido.

b) Prova documental: pode ser produzida no processo a qualquer momento – não entra na regra de que o oferecimento da inicial é o momento para requerer as provas.

-o que se considera documentos: art. 132: papeis escritos sem a finalidade de provar nada, instrumentos (são documentos escritos com a finalidade de registrar algum fato).

c) Prova testemunhal: a prova testemunhal é a mais comum, mais simples e mais fácil, porque sempre tem alguém com algo a dizer.

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A acusação, se tiver interesse em produzir prova testemunhal deve indicá-la quando da oferta da inicial , ofertando o rol de testemunhas

Quem pode ser testemunha: qualquer pessoa, não há restrição.

Existem as pessoas que podem se isentar da obrigação de testemunhar, como os parentes próximos (consanguinidade ou afinidade) do acusado, se quiserem depor podem ,mas podem se eximir, salvo quando não houver outro modo de conseguir/completar a prova. Se o isento for ouvido em juízo como testemunha, ele não presta o compromisso de dizer a verdade, eles não prestarão depoimento, e sim declarações.

Existem os proibidos de depor em juízo como testemunha, que são aquelas que o dever de sigilo profissional (advogado, psicólogo, padre), salvo se se desobrigar pela parte interessada no sigilo (cliente, paciente). Sendo que padres e advogados não podem nunca serem testemunahs, pois é vedado pelo direito canônico e pelo CEOAB. Se eventualmente os proibidos vierem a depor, devem prestar compromisso e dizer a verdade.

A condenação de alguém por crime de falso testemunho não impede que a pessoa seja arrolada como testemunha em outro processo.

Os menores e portadores de doença mental: art. 208: não se definirá o compromisso de dizer a verdade (obs: maiores de 14 anos: tratamento normal, incluindo o compromisso, se faltar com a verdade, de acordo com o ECA, comete ato infracional e está sujeito à sanção socioeducativa)

A testemunha arrolada é notificada, se não comparacer pode ser conduzida coercitivamente, se sujeitar a um processo de desobediência, e pode ser condenada a arcar com os custos dessa diligencia. Se a testemunha residir em outra comarca: precatória, com prazo razoável para que o juiz de outra comarca possa ouvir a testemunha arrolada.

Art. 201: oitiva do ofendido

Parágrafo primeiro: condução coercitiva

Parágrafo segundo: inovação da Lei n. 11.690/08 – o ofendido deve ser comunicado de tudo que acontecer com relação a prisão e soltura do acusado, da data da audiência, e deve ser comunicado da sentença.

Parágrafo quinto: preocupação com o ofendido e as conseqüências do delito, em sua vida, personalidade, psicológico.

Art. 401: numero limite de testemunhas para a defesa e para a acusação: 8 testemunhas para cada fato (entendimento jurisprudencial) – ressalva: ele tem validade para a acusação, mas para a defesa, ele precisa ser revisto à luz do principio da ampla defesa (por exemplo: 10 réus e um único fato – serão somente 8 testemunhas?)

Se uma das partes arrolar mais do que o permitido, ocorre mera irregularidade, e o juiz, valendo-se de seu poder instrutório e do principio da busca pela verdade real, decidir ouvir as outras testemunhas que estão arroladas a mais como testemunhas do juízo (prestam compromisso) se assim entender necessário. E ainda, se ele entender que, mesmo dentro do limite de 8, alguma testemunha é irrelevante, ele pode indeferir sua oitiva.

A oferta da inicial também é o momento para a acusação fazer uma análise, em sendo o caso, requerer a prisão preventiva (art. 312/313) – a prisão preventiva pode ser requerida a qualquer fase processual, inclusive no recurso.

Suspensão condicional do processo: não está restrito às infrações de menor potencial ofensivo, o critério definidor é a pena mínima ser inferior ou igual a 1 (um) ano. O período para o cumprimento das condições é denominado período de prova (2 a 4 anos), e tem que ser homologado a proposta do MP pelo juiz (é uma exclusividade das ações penais públicas – por uma interpretação taxativa, mas a doutrina e a jurisprudência tem entendido que também é cabível nas ações privadas, sendo que nesse caso a proposta de suspensão é feita pelo próprio querelante). Cumpridas as obrigações impostas durante o período de provas, extingue-se a punibilidade.

Todo esse instituto está regulado no art. 89 da Lei 9.099/95

Obs: o MP e a parte podem INDICAR quais as condições/obrigações que devem ser cumpridas para que ocorra a suspensão, mas é o juiz quem decide isso mediante decisão homologatória.

Preparo da ação: art. 805 e 806

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Taxas e custas nas ações privadas – essa é a regra – não se pode fugir.

Obs: art. 32 (pobreza da vítima) é a execução que assegura o não pagamento das taxas e custas no caso do querelante ser pobre. (isenção de custas para os crimes de ação privada em que a vitima alegar pobreza).

As ações públicas não tem custas.

Estado de São Paulo – se o réu for condenado, a qualquer pena, a não ser nas ações dos juizados especiais, ele também será condenado ao pagamento das custas processuais (1500 ufesps)

Para propor a ação em juízo e para recorrer se for o caso, o querelante terá de arcar com a taxa de 50 ufesps (ações penais privadas).

Existe uma ADIN contra os dispositivos dessa lei – questiona-se a cosntitucionalidade dessa lei em especial com relação ao pagamento das custas pelo réu condenado (esse pagamento teria caráter de pena)

Quanto à suspensão, ela é um direito fundamental do acusado, portanto, presentes os requisitos da suspensão, o MP está obrigado (não é discriscionário) a ofertar a proposta. Se não o fizer, a Súmula 696 do STF prevê a aplicação do art. 28 do CPP (remeter os autos ao Procurador – importante: o juiz não pode decidir a suspensão de ofício).

Recebimento da Inicial pelo juiz – art. 396

Juízo de admissibilidade: é preciso avaliar os seguintes elementos

1) Requisitos formais da inicial – art. 41

2) Condições da ação (genéricas: possibilidade jurídica do pedido (ser o fato típico), legitimidade das partes e interesse de agir)

Questão: ser o fato típico, ou seja, a possibilidade jurídica do pedido, não seria um juízo de mérito? E não um mero juízo de admissibilidade – discussão doutrinária.

Obs. 1: o interesse de agir é aferido, segundo a doutrina, quando a prestação jurisdicional é necessária ou é útil e adequada (se existir a possibilidade de solucionar o conflito de interesses sem as vias

jurisdicionais não há interesse – impossível, pois não há como “solucionar o conflito com as próprias mãos”, portanto, sempre que houver conflito há necessidade de prestação jurisdicional.

Quanto à justa causa, não há consenso quanto ao fato de ela ser ou não a parte do interesse de agir – se for considerada parte do interesse então tem de haver um suporte fático mínimo para a propositura da ação (doutrina clássica).

1) Pressupostos processuais: de existência: partes (capacidade processual), juiz (investidura e competência objetiva e subjetiva), causa de pedir/demanda (analisar sua originalidade, avaliando se não há incidência de litispendência ou coisa julgada). E De validade: o ato deve ser praticado em conformidade com a lei e de que não exista nenhuma decisão judicial declarando o ato inválido/nulo/sem capacidade de produzir efeitos.

Se presentes esses elementos o juiz recebe a inicial.

Rejeição – art. 395, CPP

I – Inépcia (falta de requisito formal)

II – pressuposto processual e falta de condições para o exercício da ação penal (*teoria clássica: só existe a ação penal quando do recebimento da inicial)

III – Justa causa: não adere a teoria clássica de que a justa causa estaria relacionada ao interesse de agir, portanto não é condição de ação. A justa causa é uma questão complexa, e em seu sentido processual amplo, deve ser analisada a partir de cada instituto jurídico, atendendo os requisitos específicos de cada um deles – é a causa segundo o ordenamento jurídico.

Ela não é condição de ação, mas se não houver qualquer uma das condições da ação, então não há justa causa.

Jurisprudência: não há justa causa se houver:

- atipicidade

- cláusula de extinção de punibilidade

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- suporte probatório mínimo (é o que mais tem embasado a definição de justa causa)

Art. 648: se faltar justa causa à ação penal, ela se constitui coação ilegal, sanável por meio de habeas corpus.

Natureza e Classificação da decisão de rejeição:

*Atos jurisdicionais:

- despachos: são manifestações proferidas no âmbito do processo sem caráter decisório, que visam dar o devido encaminhamento aos autos.

Em São Paulo há um recurso contra os despachos: CORREIÇÃO PARCIAL: previsto no Código Judiciário do Estado de São Paulo na Lei Complementar n. 3/69 – arts. 93 a 96 recurso civil/criminal que se presta a impugnar decisões para as quais não há previsão de recurso específico (primeiro requisito) e que causem tumulto no procedimento (segundo requisito) (por exemplo, despacho intimando as testemunhas de defesa antes das testemunhas de acusação)

Obs: no âmbito civil esse recurso não encontra muita utilidade ante o agravo de instrumento (recurso próprio).

Atos decisórios:

Decisões interlocutórias: são aquelas que decidem incidentes procesuais, mantendo o processo regularmente em curso, encerrando o processo ou encerrando o incidente. Aquelas que resolvem o incidente mantendo o processo em curso em sua marcha regular é chamada de decisão interlocutória simples. Aquelas que põe fim ao processo são chamadas de mistas terminativas e aquelas que encerram uma fase processual são denominadas mistas não terminativas (não julgam o mérito)

Recurso cabível: a regra do processo penal é a da irrecorribilidade das decisões (ao contrário do civil).

- RESE: Recurso em Sentido Estrito: somente é possível nas hipóteses de admissibilidade do art. 581 do CPP, que não pode ter interpretação ampliataiva. Só tem efeito devolutivo (vai direto para o Tribunal, enquanto a apelação tem efeito regressivo antes – volta para o juiz de primeira

instância reexaminar e depois tem efeito devolutivo. Prazos: 5 dias para interpor e 2 dias para apresentar razões (isso vai mudar)

- Correição Parcial: se não há recurso especifico para a decisão, e se a decisão causa uma intervenção tumultuada no processo (por exemplo quando o juiz decide de oficio pelo arquivamento do inquérito). Não possui rito próprio, por isso a jurisprudência adotou o rito do agravo de instrumento do civil – 10 dias.

- Apelação: art. 593 quando elenca as hipóteses de cabimento da apelação, em seu inciso II, admite-a para as decisões com força de definitiva, ou seja, as decisões interlocutórias mistas terminativas (decisão que declare extinta a punibilidade, se não estivesse elencada no rol do art. 581). Sentenças definitivas: condenatórias e absolutórias. Sentença com força de definitiva: decisões interlocutórias mistas terminativas.

Sentença em sentido estrito – decisão definitiva de mérito

- Condenatória: quando o juiz acolhe no todo ou em parte o pedido do autor

- Absolutória: quando o juiz não acolhe o pedido do autor. Pode ser própria ou imprópria (quando o juiz reconhece a impossibilidade da culpabilidade em decorrência de enfermidade mental – o réu é punido com medida de segurança)

- Terminativa: o juiz julga o mérito, mas não condena nem absolve porque há um impedimento.

Terminativa de mérito/definitiva em sentido estrito

*Recurso: é amparado constitucionalmente o direito de recorrer de uma sentença de mérito (a regra agora é a recorribilidade)

Em regra é a Apelação (art. 593), mas pode haver embargos de declaração (art. 382), em caso de omissão, contradição ou erro.

Se cabíveis os 2 recursos: a regra é a unirrecorribilidade – um único recurso por sentença de cada vez – primeiro corrige-se a sentença, ou seja, primeiro interpõe-se os embargos, e somente depois de julgado é que se interpõe a apelação.

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- Problema: a lei não determinou como fica o prazo para interposição de apelação com interposição de embargos. A Lei n. 9.099/95, em seu art. 83, §2, que o prazo fica suspenso até o julgamento dos embargos. Entretanto, também há na doutrina e na jurisprudência posicionamentos favoráveis á interrupção do prazo para a apelação com a interposição dos embargos.

Obs: em todos há possibilidade de HC, mas esse é entendido como uma verdadeira ação e tem que haver atentado claro ao direito de liberdade de locomoção, caso não haja, pode-se impetrar mandado de segurança.

*Atenção: natureza da decisão de REJEIÇÃO: decisão interlocutória mista terminativa. Ela precisa ser fundamentada, em conformidade com o art. 93, IX, CF/88.

Dessa decisão cabe RESE, mas como ainda não há outra parte, o STF decidiu que o acusado deve ser intimado para apresentar contrarrazões (ou nomeção de advogado dativo).

- Prazo para os atos decisórios: art. 800 do CPP – interlocutória, seja ela simples ou mista é de 10 dias. Caso o juiz não se manifeste é um ato dever: prazo impróprio.

Recebimento da Inicial

O juízo de admissibilidade é o mesmo, ou ele rejeita ou recebe a inicial

Natureza jurídica: como há avaliação de todos os pressupostos processuais, requisitos e etc é um ato decisório simples (resolve o incidente sobre a continuidade ou não daquela ação – como ela recebe a inicial, não pondo fim em nada, mas apenas mantendo o processo em curso).

Fundamentação: questão interessante – exige-se a fundamentação nos ditames do art. 93, IX, CF/88, pois trata-se de decisão interlocutória.

Há jurisprudência assentada de que no caso do recebimento da inicial a fundametação é implícita, portanto, o juiz estaria dispensado de fundamentar essa decisão – grande problema, pois a fundamentação é garantia constitucional das partes, e não sendo fundamentada, falta a

decisão requisito essencial, estando portanto, eivada de vício de nulidade absoluta, devendo esta ser argüida pelas partes.

- Prazo: decisão interlocutória simples – art. 800, II do CPP : 5 dias (prazo impróprio, não incide a preclusão).

- Recurso: não há hipótese prevista no art. 581, e ele não admite interpretação extensiva, não cabe apelação pois não é decisão com força de definitiva, e não cabe correição parcial pois não é uma decisão que causa inversão tumultuada no processo. Entretanto, se a ação recebida se constituir em um constrangimento ilegal por faltar-lhe justa causa, nos moldes do art. 648, II, CPP, cabe Habeas Corpus que tenha como objeto o trancamento da ação penal sob o fundamento de se tratar constrangimento ilegal. O HC cabe apenas se o acusado for de crime cuja pena é privativa de liberdade, não cabe se for crime punível com multa, daí será mandado de segurança. O HC é impetrado perante o TJ, pois a autoridade coatora é o próprio juiz

- Alteração de classificação: o juiz não pode alterar a classificação feita pelo MP ou o seu pedido, ou recebe em seus moldes, ou rejeita. Somente é permitido ao juiz essa alteração no momento da sentença (art. 383 e 384). O MP, como titular da ação penal, pode a qualquer momento, e de oficio, alterar a classificação por ele dada ao fato crime. O querelante, como se sabe, tem de ofertar a queixa no prazo de 06 meses a contar do conhecimento da autoria. Sendo assim, ele somente pode alterar a classificação se não decorridos os 6 meses de prazo decadencial.

- Efeito: interrupção da prescrição

A prescrição começa correr quando da ocorrência do fato crime e a primeira causa de interrupção do prazo prescricional é o RECEBIMENTO da inicial (diferentemente do processo civil, onde a primeira causa da interrupção é a citação do réu).

Quanto á prevenção, na maioria das vezes, a primeira manifestação do juiz ocorre na fase do inquérito, ou no momento em que este é distribuído para ele e ele abre vistas para o MP, portanto, desde então o juiz já se torna prevento (o recebimento da inicial não se relaciona com a prevenção).

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Recebida a inicial, antes, o acusado era chamado para interrogatório e só depois vinha a defesa. Hoje, recebida a inicial, o acusado é chamado para apresentar a defesa preliminar e o interrogatório é só no final (última prova a ser produzida).

Citação

Ato de cientificação. O réu tem o prazo de 10 dias para contestar.

- citação: específico para o réu

- notificação: intimação de ato futuro

- intimação: intimação de ato já praticado

a) dupla finalidade: informa ao réu da imputação/acusação e o chama a vir ao juízo para integrar a relação processual e proceder à sua defesa.

É ato essencial, que assegura o cumprimento das decisões e garantias constitucionais. Se não ocorrer ou tiver eivada de vício, ela é nula de pleno direito

Exceção: art. 570, CPP: coloca a ausência da citação como nulidade relativa (sanável), mas a doutrina e jurisprudência moderna entendem ser absoluta – saneamento da nulidade da citação: se o acusado comparecer em juízo antes da próxima fase processual.

Citação circunduta: é o mesmo que citação nula.

b) efeito da citação: completa a relação processual, instaurando a instancia.

Citação pessoal: mandado judicial (quando o réu se encontra nos limites da jurisdição do juiz que está vinculado ao processo. Atualmente, com a nova redação, não há exigência de que o réu compareça em juízo (isso acontecia para propiciar a realização do interrogatório), agora, o que se exige é que o réu apresente sua defesa, no prazo estabelecido em lei (resposta prévia ou preliminar).

Citação por carta precatória: quando o réu não se encontra dentro dos limites da jurisdição do juiz que deu a ordem, mas encontra-se ele dentro dos limites do território nacional.

Citação por carta rogatória: o réu localiza-se em lugar certo e sabido, entretanto em país estrangeiro (via embaixada ou pelo ministério da Justiça).

Citação por carta de ordem: quando o réu detém prerrogativa de função, sendo procurado pelas instancias superiores (tribunais) que expedem essa carta determinando que o juiz de primeira instancia realize a citação. Não tem requisitos no CPP, somente nos regulamentos internos dos tribunais.

Citação por requisição: somente justificável antes da reforma de 2003, do art. 360, era a modalidade de citação do réu preso. Após a CF/88, passou-se apontar os vícios dessa modalidade, pois o réu não era citado pessoalmente (somente o diretor do estabelecimento carcerário tomava conhecimento). Após a reforma de 2003, o réu tem que ser citado pessoalmente e encaminhado à requisição para o chefe do estabelecimento carcerário.

Funcionário Público: o chefe da sua repartição tem de ser informado, pois o crime a ele imputado pode ter conseqüências no âmbito administrativo, como a instauração do processo administrativo e até a perda de função.

Citação ficta ou presumida: quando o réu não está localizado, encontrando-se em local incerto e não sabido. Somente deve ocorrer excepcionalmente , pois criam uma ficção jurídica (a regra é a citação pessoal).

Citação por edital: hipóteses restritas desde a reforma – somente pode ocorrer se o réu não for encontrado (art. 361).

Mesmo não estando explicita na legislação, deduz-se que no caso do art. 368 (réu no estrangeiro em lugar não sabido) também pode-se valer da citação por edital (sabe-se que o réu está no estrangeiro, mas não se sabe o lugar exato).

- formalidades: fixação do edital pelo prazo fixado em lei (15 dias) – requisito essencial

Publicação na imprensa local se houver (não é obrigatória a publicação).

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- Efeitos da citação por edital: como é uma presunção, se efetivamente o réu tomar conhecimento da citação, então o processo pode seguir normalmente. Entretanto, se não houver garantia de que o réu realmente teve ciência (o réu não compareceu em juízo e nem mesmo mandou advogado para representá-lo), desde 1996, houve a alteração do art. 366 (revelia), que agora prevê a suspensão do processo (não confundir com a suspensão condicional do processo da Lei 9.099/95, pois aquela se vincula somente a citação por edital.

Com a suspensão do processo, suspende-se o curso do processo e o curso da prescrição, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e determinar a prisão preventiva nos moldes do art. 312.

Prisão preventiva: não são obrigatórias, somente ocorrendo quando se verifica necessidade (proteção da sociedade) – garantia da ordem pública, da ordem econômica, garantia da aplicação da lei penal e assegurar a produção de provas no processo.

Cuidado: a doutrina critica bastante a produção antecipada de provas, pois ela ocorre sem a presença do réu e ainda um réu que não foi devidamente citado, ela somente é admitida em casos realmente excepcionais.

Atenção: o legislador não determinou um limita para a suspensão do processo, podendo-se afirmar que se cria uma situação de imprescritibilidade, que aos olhos da nossa doutrina é inconstitucional, embora o STF não tenha assumido essa posição (a prórpria legislação foi taxativa quanto aos 2 crimes imprescritíveis, não abrindo espaço para que a legislação complementar criasse novas espécies). A doutrina sugere que se aplique, nesse caso, a regra do art. 109 do CPP em dobro.

Citação por hora certa: quando verifica-se que o réu se oculta para não ser citado

Obs.: a visitas devem ser feitas em intervalos razoáveis, buscando-se surpreender o réu e findar com a situação de ocultação. Exige-se que o oficial justifique, com elementos concretos, o porque de ele ter formado o convencimento de que há ocultação.

Efeito da citação por hora certa: se o réu não comparecer o não nomear advogado que o represente, mesmo sendo uma citação ficta, ela induz a REVELIA.

O efeito da revelia no processo penal é a desobrigação de notificar e intimar o réu dos atos processuais (perda da garantia constitucional do contraditório). Importante ressaltar que a revelia não induz a confissão ficta (busca pela verdade real no processo penal).

Grande questão: revelia decorrente de citação ficta é constitucional? – direito constitucional do contraditório

Será nomeado defensor dativo e ele terá o prazo de 10 dias para apresentar resposta preliminar.

Resposta do réu – arts. 396 e 396-A

Obs: conflito doutrinário quanto a correta nomenclatura, ressalvando-se que não se deve utilizar o termo “defesa prévia” pois ele diz respeito a uma manifestação da defesa no procedimento anterior (momento de pouca importância, apenas para que a defesa se manifestasse quanto as provas que queria produzir).

Resposta preliminar, resposta prévia ou defesa preliminar: hoje é um ato fundamental, essencial, oportunidade para se fazer uma defesa consistente para influir no convencimento do juiz, em especial, quanto a possibilidade de absolvição sumária.

Conceito: é a manifestação da defesa do réu no processo, por escrito, contestando á acusação formulada na inicial. É uma verdadeira contestação á acusação.

É um ato essencial sem o qual o processo não pode prosseguir. É um resposta do réu, mas só que pode apresentá-la é a defesa técnica.

Obs: é um ato dever, ato obrigação, por isso o prazo é impróprio (não incide preclusão). Esse ato pode ser entendido como uma verdadeira condição de processibilidade.

Se não for observado, nomeia-se advogado dativo para, nos molde do art. 396, A, §2.

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O termo inicial é a data em que a citação se realiza, em cada um de seus moldes (lembrar da regra da contagem de prazos). Súmulas: 310 e 710 do STF.

Resposta preliminar

Conteúdo: alegar preliminares (exceções, art. 95 do CPP)

- Apresentar justificações

- Oferecer documentos

Formalidades: suspensão condicional do processo.

Possibilidade de absolvição sumária – art. 397, CPP

Conteúdo: a resposta preliminar de certa forma, substitui a defesa prévia da sistemática anterior, entretanto, nessa última, não havia sentido para que a defesa apresentasse documentos e suas teses, pois de qualquer forma, o processo teria que seguir seu curso normal. Mas, agora, na resposta preliminar a defesa deve apresentar suas teses, pois certos casos podem ensejar a absolvição sumária.

Preliminares:

1)Exceções: formas de defesa indireta – questões incidentais

- suspeição e impedimento

- ilegitimidade de parte

- incompetência do juízo

- litispendência e coisa julgada (encerram o processo)

2)Nulidades

Defesa preliminar: é o momento para a defesa requerer a produção de provas (material ou pericial, testemunhar – apresentar o rol, documental.

Quanto aos documentos, como não há um momento preciso para sua juntada, podendo eles ocorre a qualquer tempo, a defesa é apenas um dos momentos (não há preclusão).

- Importante: as exceções de suspeição e incompetência do juízo tem, obrigatoriamente, de se argüida quando da resposta preliminar, se não o juiz do feito passa a ter competência (os atos se convalidam) inquestionável.

Competência absoluta: a material, que define as matérias competentes a cada órgão jurisdicional (CF/88) e as prerrogativas de função definidas na CF/88 (as definidas em lei ordinária , são relativas e podem ser afastadas).

- Art. 96: a exceção de suspeição deve prevalecer sobre as demais.

- Formalidades: embora a lei fale que o réu deve ser citado para apresentar sua defesa, ou seja, a citação deve se dar na pessoa do réu, quem em verdade, apresentará a defesa é o advogado por ele constituído.

Obs: §1, art. 396,A – nomeação de advogado dativo no caso de não apresentação da defesa preliminar no prazo, ou não constituição de advogado, nos casos em que o réu não tenha capacidade postulatória.

Manifestação do MP: questionamento, pois, a lei não disse que a resposta preliminar tem que ser encaminhada ao MP para que ele se manifeste – não observância do princípio do contraditório. A justificativa para a exclusão dessa possibilidade do art. 396 é de que, no nosso modelo processual, a acusação, tem de se manifestar sempre antes da defesa e, se houver essa manifestação do MP, essa regra será subvertida. Também se argumenta que somente há a possibilidade, nesse momento processual, de uma decisão de mérito absolutória e, portanto, o contraditório não estaria prejudicado o fato - a maioria da doutrina não concorda com essa justificativa, entendo que a manifestação do MP é necessária.

Em havendo requerimento de suspensão condicional do processo por parte do MP quando da exordial, o réu será citado não para apresentar a resposta preliminar, mas para comparecer a audiência para transacionar (Obs. A Súmula 696 do STF).

Absolvição Sumária (novidade do código atual)

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No curso do processo, logo no seu início, valendo-se dos argumentos da resposta preliminar e antes mesmo da instrução probatória, o juiz pode extinguir o processo, absolvendo o réu sumariamente (decisão de mérito)

Art. 397: hipóteses permissivas de absolvição sumária (é um dever do juiz caso as situações se concretizem).

- Causa excludente de ilicitude (art. 23 do CP: legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade...)

- Causa excludente de culpabilidade: Art. 20 do CP: erro sobre o elemento do tipo, Art. 21 do CP: erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato), Art. 22 do CP: coação irresistível ou observância de ordem hierárquica, Art. 28, §1: embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior (“incapaz”).

Art. 26 CP: doença mental – inimputável – causa ressalvada pois cabe medida de segurança (não é pena mas tem caráter punitivo, portanto precisa que o processo transcorra de forma normal, dando todas as chances de defesa ao acusado, pois pode ser que ainda que seja inimputável, seja inocente).

- Quando o fato narrado não constitui crime – atipicidade (não há possibilidade jurídica do pedido, portanto, falta uma das condições de ação).

- Extinção de punibilidade

Problema: decisão que declara a extinção de punibilidade não decide mérito! – erro do legislador – decisão interlocutória mista terminativa, sendo essa sua classificação, cabe recurso por parte do autor (o recurso cabível é o RESE – art. 581, VIII).

Obs: das outras 3 hipóteses o recurso cabível é a apelação.

O juiz pode a qualquer momento declarar extinta a punibilidade, conforme o art. 61, CPP.

- Condição para a absolvição sumária: a hipótese tem de estar cabalmente comprovada, se houver qualquer dúvida, indubio pró sociatates (ou seja, no curso do processo a dúvida favorece a sociedade

e o processo deve constinuar – somente ao final, quando da decisão (sentença) é que se estabelece o indubio pro réu.

Importante: existe a possibilidade de absolvição sumária parcial que pode ocorrer quando tiver mais de um acusado ou uma multiplicação de imputações.

A lei não especifica se, não ocorrendo a absolvição sumária, o juiz precisa ou não justificar essa decisão. Mas uma parte da doutrina tem entendido que o juiz tem que apresentar uma decisão fundamentada determinando e justificando o prosseguimento do feito.

Essa fase seria como uma fase saneadora, em que o juiz decide sobre as preliminares, sobre o deferimento ou não da produção das provas requeridas pela acusação e pela defesa, e por fim, designar data para a audiência de instrução e julgamento (art 399).

Notificação das seguintes pessoas interessadas: réu, defensor, MP ou querelante, assistente.

-Problema: Caput: “Recebida a denúncia” – nova falha na sistematização por parte do legislador – é um novo recebimento ou apenas um deslize do legislador? Qual deles, em verdade, interrompe a prescrição? A doutrina majoritária entende que é mesmo um erro e que o primeiro momento de recebimento que, efetivamente, interrompe a prescrição.

Art. 399, §1 – acusado preso tem que ser apresentado, ele será requisitado e tem que comparecer – esse entendimento prejudica o malfadado interrogatório pro vídeo conferencia, por isso, o ato seria um ato essencialmente presencial – grande quastão!

Art. 399, §2 – principio da identidade física do juiz – a doutrina tem entendido que é a prova oral que vincula o juiz. E se o juiz morre, aposenta, tira férias etc – o CPC, transferência dos autos ao seu sucessor.

Não absolvição Sumária – art. 399

- Decisão fundamentada

- Fase saneadora: juiz resolve sobre preliminares, exceções e provas requeridas (o juiz poderá indeferir – art 400, §1

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- Designação de audiência de instrução e julgamento

- Intimação: réu, seu defensor, MP, e se for o caso, querelante e assistente de acusação

- Presença do réu – art 399,§1

- Identidade física do juiz – art. 399, §2/art. 132 dp CPC

A não absolvição sumária tem que ocorrer na forma e art. 222, §3 de uma decisão fundamentada, em que haja justificativa. Essa decisão também é uma espécie de fase saneadora, pois o juiz tem que decidir sobre as preliminares, as exceções e as provas.

O juiz pode indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou meramente protelatórias (essa é sempre uma decisão arriscada, pois pode ocasionar cerceamento de defesa e consequentemente, a argüição de nulidade ao final do processo). Como essa decisão é uma interlocutória simples, e não está abarcada no rol do art. 581 do CPP (RESE), não cabe também correição parcial e nem apelação, conclui-se que dessa decisão não cabe recurso. Na hipótese de negação de produção de provas requerida pela defesa cabe HC, e, se o indeferimento for quanto a uma prova da acusação, cabe MS (isso apenas em situações extremas – normalmente o que se faz é argüir a nulidade absoluta ao final, em sede de apelação, se assim a parte entender, ou no momento das alegações finais em audiência, argüir a nulidade relativa).

Audiência de instrução e julgamento – art. 400

- Audiência una

- Oralidade, concentração, celeridade, imediatidade (judicialidade), publicidade e efetividade.

Obs: art. 405, §1

- Instrução probatória e alegatória – concantração

- O juiz tem que designar a audiência em até 60 dias quando do saneamento

Assistente de acusação: art. 268 a 273

Terceiro interessado na causa – o ofendido ou seu representante legal – nas ações públicas ele pode se habilitar no processo e intentar-se da causa como assistente de acusação. Essa habilitação pode ocorrer a partir do recebimento da inicial pelo juiz e ele recebe o processo do modo como está (ou seja, ele jamais vai poder aditar a causa e requerer a produção de provas). Desde que atenda o requisito legal de ser ofendido ou seu representante legal, o juiz não poderá indeferir o pedido de habilitação (assim tem entendido a doutrina de forma unanime).

O assistente somente pode fazer aquilo que a lei permite – atenção ao art. 271, CPP – o assistente somente pode propor provas na nova oportunidade dada à acusação quando da fase de diligencias complementares, se necessário.

Não há, como reforma, a figura do libelo acusatório, portanto, não há como o assistente de acusação aditar o libelo.

Pode participar dos debates orais (alegações finais), tendo inclusive tempo exclusivo para isso.

Pode inquirir as testemunhas

Atenção: Pode arrazoar os recursos interpostos pelo MP (acrescentar razões às já apresentadas), Somente pode interpor recursos próprios em 02 hipóteses – RESE – art. 584, §1 – impronuncia –quando da reforma do art. 416 estabeleceu que quando da decisão de impronuncia não caberá RESE, caberá apenas apelação Da decisão de extinção de punibilidade (inciso VIII) e mesmo assim, o recurso do assistente é subsidiário (se o MP também oferecer, o dele não é conhecido), portanto só neste ultimo caso é que cabe RESE.

Apelação – art. 598 – é também um recurso subsidiário, mas em qualquer caso que se queira recorrer.

Presença do réu: art. 399, §1 – o acusado preso será requisitado para que esteja presente na audiência e o poder público deverá promover sua

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locomoção. Depreende-se portanto, que é essencial a presença PESSOAL do réu e que, portanto, este dispositivo vedaria a possibilidade de interrogatório por vídeo conferência (Mas, 6 meses depois, com o advento da Lei n. 11.900/09, permitiu-se a vídeo conferencia...)

Questionamentos: ao réu é assegurado constitucionalmente a ampla defesa, que se desdobra em defesa técnica (que é indisponível – nenhum processo tem seguimento sem um defensor para o réu) e a auto-defesa, que por sua vez se constitui em direito de ter uma audiência e direito de presença (essa auto defesa é disponível, tanto que a própria constituição assegura-lhe o direito de silencio, e também a sistemática da lei prevê a revelia caso o réu seja intimado e não compareça em juízo). Nessa diapasão, a Lei 11.900 teria revogado o art. 399, §1; mas ainda há muitos questionamentos quanto à sua aplicação e sua constitucionalidade (a primeira opção dessa lei é a feitura do interrogatório no próprio presídio onde o réu se encontra, com deslocamento do juiz!).

A audiência uma com a concentração de todos os atos, busca, em especial a celeridade e efetividade do processo através, principalmente da oralidade (abandono do formulário exacerbado)

A audiência, inicialmente uma, pode sofrer cisão caso ao final da instrução probatória se confirme a necessidade de diligencias complementares. Nesse caso o juiz pode indeferir a manifestação das partes por memoriais (o que também pode ocorrer quando a causa de mostrar complexa)e posteriormente, os outros vão conclusos para a prolação da sentença. Também pode ocorrer cisão no caso de uma testemunhas, da acusação, devidamente intimada, não comparecer na audiência e a acusação insistir na sua oitiva.

Art. 400 – diz que a audiência tem de se realizar num prazo de 60 dias (prazo processual, conta-se excluindo o primeiro e incluindo o ultimo), mas a lei não determina qual o termo inicial, a doutrina tem se orientado que ele deve ser marcado no ato do recebimento da inicial (o primeiro recebimento e não aquele controvertido do art. 399). Esse prazo é impróprio e, no caso do réu solto, não há qualquer mudança no procedimento se o prazo for excedido, mas no caso de réu preso a doutrina discute que a extrapolação do prazo de 60 dias configuraria constrangimento ilegal e a prisão teria que ser relaxada (uma parte da doutrina entende que a inclusão da garantia da duração razoável dos

prazos no art. 5, último inciso, permitiria o não relaxamento da prisão – absurdo! Pois essa garantia veio para proteger e não para prejudicar o réu. Somente não cabe relaxamento se a demora na realização da audiência for por culpa injustificada da própria defesa.

-Adiamento: art. 265, §1: ausência justificada do defensor do réu.; ausência, justificada ou não do MP e impedimento do juiz. No caso do querelante (seu advogado) se sua ausência for justificada, adia-se a audiência, mas se não for, extingue-se o processo por desistência (a ação privada é disponível) dada a preclusão do momento da produção de provas.

Se o assistente da acusação estiver ausente, realiza-se a audiência normalmente.

E no caso do réu, se devidamente intimado não comparecer a audiência, decreta-se a sua revelia, e ele não será mais intimado dos atos processuais.

Atos de Instrução

I.Declaração do ofendido – art. 201

II.Oitiva das testemunhas – art. 202 ou 228

. Momento para anulamento: número (art. 401)

. Ordem: artigo 400

. Ressalva: artigo 222

. Inversão: Hipótese (art. 536 e art. 411, § 8º)

Correção Parcial

Nulidade Relativa

. Testemunhas ouvidas no estrangeiro: tratados de assistência jurídica

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. Desistência: artigo 401, § 2º

. Substituição

. Processo para oitiva: art. 203

art. 212 – Cross Examination

art. 212, par un – juiz

. Oitiva por videoconferência: artigo 217 – Lei nº 11.690/08

Artigo 222, § 3º - Lei nº 11.900/09

- Esclarecimentos dos peritos – art. 400

. Requerimento da parte: art. 400, § 2º

. De ofício pelo juiz: art. 156, II

. Formalidades: art. 159, §5º, I

. Assistente técnico: art. 159, §5º, II

1. Acareação – arts. 229 e 230

. Requerida pela parte ou de ofício pelo juiz

. Presença física

. Acareador

. Por precatória: art. 230

. Por videoconferência: art. 222, § 3º, art. 185, §8º e §9º

2. Reconhecimento de pessoas e coisas: arts. 226 e 228 . “juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada.” . Pessoa presa: arts. 185, §8º e §9º

3. Interrogatório do réu – arts. 185 a 196 CPP

. Natureza Jurídica

. Momento para realização (+ art. 196)

. Procedimento: Sistema presidencialista

Perguntas das partes, art. 188

Local: réu em liberdade, art. 792 + art. 260 Réu preso: art. 185, §1º, §2º e §7º Por precatória . Divisão: a) Int. de Identificação: art. 187, §1º, art. 5º, LXIII, art. 186, art. 68 – LCP e art. 307, CP. b) Int. de mérito: art. 187, §2º + art. 189 + art. 190, art. 5º, LXIII, CF + art. 186, caput e parágrafo único. . Mais de um acusado: art. 191 . Situações especiais . Formalidades (art. 195)

Oitiva das testemunhas

No modelo acusatório, primeiro a oitiva das testemunhas de acusação e só então as de defesa (art. 400). Essa não é uma ordem absoluta, e se eventualmente não for obedecida, gera nulidade relativa, o próprio artigo 400 prevê hipóteses de exceção a essa ordem, ressalvando o artigo 222 (oitiva por precatória).

Também ocorre inversão quando a testemunha faltante da acusação não é encontrada para que possa ser conduzida coercitivamente (essa é a posição majoritária, o professor Machado é contra sendo favorável a interrupção da audiência até que se proceda a oitiva da testemunha faltante). Esse posicionamento favorável à inversão viria garantir a celeridade processual.

Cabe recurso de Correção Parcial quando o juiz decidir pela inversão da ordem das testemunhas, entretanto, se já houver sentença, deve-se argüir a nulidade relativa em sede de preliminares em recurso de apelação.

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Testemunha que se encontra no estrangeiro, normalmente será por carta rogatória, mas poderá ser feito de uma maneira mais simples se houver um tratado de assistência jurídica mútua (esse tratado existe entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai). A parte que arrolou a testemunha pode desistir de sua oitiva sem anuência da outra parte ou do juiz (se o juiz quiser ouvi-la, ouve como testemunha do juízo).

Quanto à substituição, o legislador não a regulamentou, mas a doutrina admite a possibilidade, entretanto ela só se concretiza com a notificação da parte de que a testemunha arrolada não foi encontrada e que ela pode ser substituída.

Procedimento:

O juiz tem um papel suplementar e de fiscal na audiência somente fazendo perguntas ao final, para complementar.

É a própria parte quem faz as perguntas (Cross Examination e sempre quem inquiri primeiro é a parte que arrolou a testemunha que entra depondo).

OBS: O Cross Examination ainda não tem sido efetivado, pois, historicamente, o advogado foi reprimido nesse papel nas audiências, irá demorar um tempo até que estejam aptos a inquirir as testemunhas (pode-se requerer ao juiz que ele aplique o sistema Cross Examination e se assim ele não fizer, cabe recurso por cerceamento de defesa/acusação).

A testemunha também pode ser ouvida por videoconferência. A lei 11.690/08 já trazia essa possibilidade para os casos em que a presença do acusado puder causar constrangimento à testemunha. A lei 11.900/09 também prevê no caso de testemunha residir em outra comarca (isso se daria no exato momento em que ela deveria ser ouvida em juízo).

Esclarecimento dos Peritos

Atualmente o laudo pericial pode ser feito por um único perito (anteriormente eram dois).

Deve ser requerido pela parte interessada. Mas visando a busca da verdade real e fazendo uso do seu poder introdutório, o juiz pode determinar sua produção de ofício. Se a parte requerer, ela tem um prazo de 10 dias para encaminhar seus quesitos que serão encaminhados ao perito. Este, por sua vez, pode solucionar a questão através de um laudo complementar. O artigo 159, § 5º, II, dá a possibilidade de se ouvir assistentes técnicos, pessoas com conhecimentos sobre o tema específico.

Acareação

Consiste na contraposição dos departamentos dos depoimentos de pessoas ouvidas em juízo em relação aos pontos divergentes ou controvertidos. Exige-se a presença física e podem ser acareadas todas as pessoas que foram ouvidas em juízo (testemunhas, ofendido, acusado – com relação às suas declarações no inquérito policial). Pode se dar por meio de nova oitiva de testemunha, que reside em outra comarca, por meio da carta precatória (artigo 230). Também por videoconferência, nos mesmos moldes (somente se ela foi ouvida antes por videoconferência). O artigo 185, §8º e §9º afirma que se o réu foi interrogado por videoconferência, ele pode acompanhar todos os demais atos também por videoconferência. Com relação aos peritos e aos assistentes técnicos, por se tratar de prova técnica, não é usual a ocorrência de acareação, mas nada impede (a prova pericial não é absoluta, o juiz não está adstrito à ela). Reconhecimento no âmbito do Juízo não pode se valer daqueles artefatos utilizados no Inquérito Policial que preservam a identidade da pessoa que está fazendo o reconhecimento – tem que ser cara a cara – publicidade.

*Artigo 185 e parágrafos: muito importante!

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Interrogatório do Réu

Ato que encerra a instituição processual. Questionamentos: se após o interrogatório, houver requerimento de diligências complementares, o réu tem que ser ouvido novamente? Parte da doutrina entende que sim. Esse é o momento em que o réu usufrui do princípio da ampla defesa, que engloba a auto-defesa, e para tanto, ele precisa estar ciente de todas as provas produzidas contra ele – processo acusatório. Natureza jurídica – a discussão não cabe mais, pois com o advento da Lei nº 10.792/03, o interrogatório passou a ser um ato que deve acontecer sobre o crivo do contraditório e estabelecer-se, assim, sua natureza híbrida, é um ato tanto de defesa como de acusação, mesmo com sua transferência para o final do processo. O artigo 196 assegura que o juiz pode determinar sempre que entender necessário novo interrogatório. No sistema presidencialista é o juiz que realiza o interrogatório e ao final as partes podem fazer perguntas.

*Vale ressaltar que não é só o interrogatório que ocorrerá no presídio, mas toda a audiência. Local

Se o réu solto foi notificado e não compareceu à audiência, ele pode ser conduzido coercitivamente, caso o juiz insista em seu interrogatório (auto defesa – disponível – o réu pode não querer se defender) – art. 260. Réu preso: art. 185, §1º, § 2º e § 7º. Pela reforma da Lei nº 10.792/03, a regra para a realização do interrogatório era no presídio, desde que garantida a segurança do juiz e de seus auxiliares (nunca ocorreu).

A Lei 11.719/ 08, art. 399, §1º, prevê a presença física do réu no juízo (requisição, ordem e providenciar o transporte). Entendeu-se, portanto, que o interrogatório por videoconferência estava abolido, mas com a promulgação da Lei nº 11.900/09, reintroduziu-se o interrogatório por videoconferência no novo sistema penal, renovado a regra da Lei nº 10.792/03, que agora passa a ser regra geral. Sendo assim, atualmente, a regra geral é a realização do interrogatório no estabelecimento carcerário onde o réu está recolhido. Em caráter excepcional, o §2º do artigo 185 prevê a realização do interrogatório por videoconferência. Essa hipótese somente pode ocorrer nas quatro possibilidades previstas nos incisos do mesmo parágrafo e a decisão tem que ser fundamentada. Interrogatório por precatória não está previsto na lei, mas os doutrinadores têm entendido que isso é possível – questionamentos quanto ao cabimento dessa possibilidade dentro de todos os preceitos e normas do novo procedimento.

Interrogatório (divisão art. 187): 1. Interrogatório de identificação – arts. 187, §1º, Art. 68, LCP e art. 307 CP, Direito ao Silêncio – art. 5º, LXIII CF, art. 186 CPP, Interrogatório do Mérito: Direito ao Silêncio – art. 186, caput e parágrafo único, art. 187, § 189 e 190, art. 5º, LXIII, CF/88, Mais de um acusado: art. 191, Causas Especiais: art. 192 e 193, surdo, mudo e do surdo-mudo e art. 193 é o int. daquele que não fala o idioma português.

Diligências Complementares É um ato que se constitui em duas partes distintas: no interrogatório de identificação tem como escopo informar todas as suas qualificações a fim de que possa ser identificado (os interrogados tem o direito constitucional de permanecer em silêncio, mas essa garantia também incide no int. de identificação? No artigo 186 do CPP, o legislador dispõe

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sobre o direito ao silêncio: somente o réu será advertido dessa garantia após sua devida qualificação e sua cientificação da acusação que pesa sobre si, ou seja, o réu não esta acobertado pelo direito ao silêncio no int. de identificação, em verdade, se ele se negar a prestar as informações o réu comete infração penal - LCP art. 68 - e se faltar com a verdade quando prestar essas informações comete creme previsto no art. 307 do CP). No interrogatório de mérito, o réu será perguntado sobre os fatos a ele imputados. É feito na forma presidencialista (o juiz é quem inquere tanto o réu quanto a vitima – o sistema direto, o Cross Examination é só para testemunha). Quando há mais de um acusado, os interrogatórios são individualizados e um réu não pode assistir ao outro.

OBS: Artigo 7º do CP – hipóteses de incidência da lei penal brasileira quando o crime é cometido fora do território brasileiro. Estrangeiro pode ser processado e condenado criminalmente no Brasil – princípio da territorialidade. - Diligências Complementares – art. 402 É um traço distinto do procedimento ordinário, não extinto no sumário e no sumaríssimo. Ao fim da instrução, concede-se as partes a oportunidade de requererem diligências complementares, ou seja, provas complementares, desde que sejam necessárias (não podem ser inovadoras, novas) a sua necessidade tem de correr dos atos de instrução. O artigo 402 delimita quem tem competências para requerer essas provas (MP, querelante e assistente de acusação, se houver além da defesa). O artigo 271 prevê o que é permitido ao assistente de acusação fazer, dentro o quê produzir provas, e o momento de efetivação dessa possibilidade é quando das diligências complementares.

Dado a existências do poder instrutório do juiz considerar que é necessário a produção de alguma, ele pode determinar de ofício. Depois dessa fase, há três caminhos possíveis para o processo: Quando não houver pedido de diligências complementares ou houver indeferimento desse pedido: Fase das Alegações Formais. As alegações são as manifestações finais das partes, nas quais elas devem proceder a uma análise das provas produzidas no processo e apresentarem suas pretensões. É um ato essencial, e mesmo que haja falta é causa de nulidade absoluta (cerceamento de defesa/ acusação) Artigo 564, III, d: o MP, nas ações públicas, está obrigado a participar e intervir em todos os seus atos. Se não o fizer, o artigo 572 classifica isso como nulidade absoluta. Se o querelante deixar de apresentar alegações finais, ocorre prempção (artigo 60, III, CPP) – extinção de punibilidade. Ordem de manifestação: primeiro manifesta-se a acusação e posteriormente a defesa (processo acusatório – essa é absoluta e, se invertida, causa nulidade absoluta) Teses: em relação ao mérito. Nas ações públicas, o MP pode requerer como pleito final a condenação e, em decorrência de sua função de fiscal da lei, pode também pedir a absolvição do réu (o juiz não está vinculado a esse pedido de absolvição). Já o assistente técnico somente pode requerer a condenação (a sua função, ao entrar no processo, é auxiliar o MP a condenar). Nas ações privadas, o querelante pode requerer a condenação. Se requerer a absolvição, ocorre perempção (desistência da ação) e a sentença do juiz será extintiva de punibilidade, e como não é de mérito, ela não condena, nem absolve o réu.

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Quanto a questões processuais, as partes podem argüir nulidades. Aliás, se houver nulidade relativa esse é o momento limite para se argui-las (artigo 571, II), se não forem argüidas quando das alegações finais, elas se convalidam (importante ressaltar que isso é uma espécie de “pré-questionamento”, visto que, se o juiz as indeferir, elas poderão ser argüidas preliminarmente quando da apelação). Se forem nulidades absolutas, não se convalidam nunca, podendo ser argüidas mesmo após o transito em julgado. - Debate Oral – art. 403 (alega finais feitas oralmente na audiência). Prazo: 20 minutos mais 10 minutos (primeiro falava acusação por 20 minutos e, se necessário por mais 10 minutos, depois se manifesta a defesa da mesma forma). Ainda que o advogado seja o mesmo, em havendo mais de um réu, concede-se o prazo individualizado para cada réu (a doutrina vem cobrando que, nesse caso, o tempo da acusação também deve ser considerado para cada réu). O assistente de acusação, se houver, poderá manifestar-se por 10 minutos e esse mesmo tempo será acrescido ao tempo da defesa para que também possa se manifestar. Concluído os debates orais, o juiz deve, em seguida e na própria audiência, proferida sentença (as partes já saem intimadas dessa audiência e começa a partir de então correr o prazo recusal). - Artigo 403, § 3º: concessão de prazo para que as partes apresentem seus respectivos memoriais (forma escrita) – as circunstâncias especiais para que isso ocorra são a complexidade da causa ou numero elevado de acusados. O prazo para a apresentação é sucessivo de cinco dias (cinco dias para a acusação e, posteriormente, cinco dias para a defesa – não há necessidade de intimação). Problema: como as alegações finais são

atos essenciais, normalmente as partes não respeitam e prazo e, por uso, tem-se defendido que as mesmas sejam devidamente intimadas. - Havendo diligência complementar – art. 404, CPP. A audiência será encerrada (conclusão da audiência) procedendo a realização da diligencia determinada. Posteriormente, as partes devem manifestar-se na forma de memoriais, após devidamente intimados, no prazo de cinco dias sucessivos. Após a apresentação dos memoriais, o juiz sentenciará em dez dias. Grande problema: houve a produção de provas sem que as partes dela tomassem ciência e pudessem se manifestar – fere o princípio do contraditório a falta dessa fase no procedimento. Também, como o interrogatório deve ser ultimo ato do processo, caso a prova nova tenha trazido novos desdobramentos, o juiz deve ouvir o réu novamente (art. 196, CPP) – Não é obrigatório, ocorrendo só se a prova nova produzida trouxer novos indícios.

Formalidades – artigo 406, CPP Redução a termo dos atos da audiência, sempre que possível esse registro deve ser feito por meio eletrônico (audiovisual). No caso de registro de audiovisual, deve-se remeter cópia às partes, sem necessidade de transcrição (os juízes se posicionam contrariamente a essa dispensa de transcrição, acreditando que ela é fundamental para a integridade dos registros, e só então as partes serão intimadas e começará a correr o prazo para recurso.

Sentença

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Existe a possibilidade que o juiz entenda de forma diferenciada da classificação e do pedido feito na exordial, muito embora ele esteja adstrito ao julgamento nos moldes da peça acusatória.

- Emendatio libelli (art. 383, CPP) – uma verdadeira correção – o titular da ação erra quando classifica a ação e o juiz pode mudar a classificação estando vinculado aos fatos narrado na inicial, ele está condicionado a esses fatos. A legislação permite que o juiz emende a acusação sem qualquer formalidade, ainda que a nova classificação implique em pena maior, isso é possível porque o acusado se defende dos FATOS que lhe foram atribuídos, e não da classificação a eles dada.

- Mutatio Libelli (art. 384, CPP) – os fatos mudam, há alteração – possibilita ao juiz decidir diferentemente do que foi pedido na inicial, mas, com a reforma, ela foi completamente descaracterizada. Envolve uma situação de surgimento de elementos ou circunstancias novas (provas novas). O código anterior previa que, sem ouvir o MP e se a nova classificação fosse mais benéfica ao réu, o juiz poderia mudá-la de oficio. Atualmente, não é o juiz quem muda a classificação e sim o MP, mediante provocação do juiz (o MP é o titular da ação). Se o MP não quiser mudar a classificação, remetem-se os autos ao procurador. Se também o procurador entender que não se deve mudar a classificação, os autos voltam ao juiz de origem para sentença (o juiz não pode condenar o réu pois já manifestou seu entendimento de que não se trata daquele crime em questão, se condenar, essa condenação é extremamente frágil e devera ser atacada por recurso.

Questão: o juiz que desejou proceder a emendatio libelli não se torna suspeito para julgar a causa?

- Não cabe emendatio em sede de tribunais e nas ações privadas.

Pena privativa de liberdade superior à 2 anos e inferior à 4 anos.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO (Lei 11.719/08; arts. 531 a 538, CPP)

Antes da reforma, a diferença entre o rito ordinário e o sumário era o tipo de pena aplicado ao crime em questão. Se o crime fosse punido com reclusão, o procedimento era o ordinário, se por outro lado, o crime fosse punido com detenção o rito a ser seguido era o sumario.

- Não existia também a questão de apresentação de memoriais, não havia previsão legal para isso, mas a doutrina e a jurisprudência aceitavam isso.

A reforma veio para trazer uma simplificação maior ao procedimento já existente. Os art. 537, 539 e 540 foram revogados quando da reforma.

O rito sumario, por expressa determinação da lei no §4º do art. 394, que o rito sumário devera observar o disposto nos arts. 395 a 397 (o art. 398 não foi recepcionado pela reforma) – são previsões expressas do ordinário que também se aplicam ao sumario.

Também teremos que aplicar a regra do art. 399 do ordinário, em concordância com o disposto no art. 394, §5º.

1.Oferta da inicial + Provas – requisitos art. 41.

Prazo para oferta da inicial: se for MP (ação penal publica), o promotor terá o prazo de 05 dias para ofertar a inicial se o réu estiver preso e 15 se solto. Se for crime de ação penal privada, o querelante tem o prazo de 06 meses a partir do conhecimento da autoria.

ATENÇÃO: indiciado pode ser preso?

Se for prisão em flagrante (art. 302) não há qualquer restrição para que o autor seja preso, cabendo nas contravenções, nos crimes de menor potencial ofensivo, nos crimes, etc. O que se deve questionar é a necessidade de manutenção dessa prisão até a oferta da inicial – o flagrado deve ter direito ao beneficio de liberdade provisória, mediante pagamento ou não de fiança, desde que ele atenda aos requisitos (pessoal – art. 324)

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A liberdade provisória mediante fiança é a regra, pois o CPP deve determinar quais são os crimes inafiançáveis (a própria CF prevê os crimes inafiançáveis – no CPP, os crimes inafiançáveis estão previstos nos arts. 323 (em especial o inciso I) e 324. Nos crimes que adotam o rito sumario é quase certo que cabe liberdade provisória mediante pagamento de fiança.

A liberdade provisória sem fiança esta prevista no art. 310, caput e parágrafo único (hipótese mais importante pois ela não esta condicionada à pagamento – a condição econômica do réu não influi).

Importa ressaltar que a liberdade provisória sem fiança pode ser concedida ate mesmo para os crimes que a CF classificou como inafiançáveis (terrorismo, tortura, trafico, racismo.

Art. 301, caput – quando ficar evidenciado que o réu praticou o delito sobre o manto de uma das excludentes.

Parágrafo único – embasamento da cautelar para suspender prisão preventiva ilegal.

Somente o juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, mas se houver fiança, o delegado tem competência.

Prisão Preventiva – art. 312 e 313 – requisitos muito específicos, somente pode ser decretada em crime doloso (não cabe em contravenção, nem em crime culposo) e punido com reclusão (a maioria dos crimes que são processados pelo rito sumario são punidos com detenção).

O inciso II prevê requisitos para que se aplique prisão preventiva nos crimes punidos com detenção: o réu ser “vadio” (afastado pelos tribunais) e dificultar sua identificação. Também se o réu for reincidente em crime doloso (a sentença de condenação tem de ter transitado em julgado).

Provas (art. 532)

Primeiro traço distintivo do rito sumario, ele prevê um número de testemunhas menor: 5 (no ordinário são 8).

Recebimento da inicial (art. 396), Rejeição (art. 395).

Decisão interlocutória simples, não admite recurso, somente caberá habeas corpus para pleitear o trancamento do processo. A de rejeição é interlocutória mista terminativa, cabe recurso em sentido extrito.

Citação (art. 396)

Resposta Preliminar (art. 396 e 396-A): prazo de 10 dias, a defesa se manifesta com relação ao mérito (hipóteses de absolvição sumária) e com relação a questões processuais (nulidades, exceções – art. 95, litispendência, coisa julgada). Também é a oportunidade para a defesa requerer as provas que deseja produzir (rol de testemunhas – 5 no máximo)

Possibilidade de absolvição sumaria (art. 397). Decisão de mérito, atacada por meio de apelação.

Se não houver possibilidade de absolvição sumária (aplicação do art. 399 com fundamento no §5º do art. 394) conforme a doutrina, o juiz deve dar uma decisão fundamentada explicitando os motivos pelos quais não absolveu sumariamente. Em seguida, fase saneadora, para que o juiz decidisse sobre as questões processuais eventualmente argüidas e sobre o pedido de provar.

Em seguida, o juiz designa audiência de instrução e julgamento, procedendo-se a intimação de todas as pessoas (réu, ofendido, assistente de acusação, MP, querelante e, se for o caso, perito).

Audiência de instrução e julgamento

Audiência una e concentrada – a concentração é muito mais forte no sumario, não existindo previsão legal complementares, os debates orais

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não poderão ser substituídos por apresentação de memoriais e o juiz deve sentenciar na própria audiência.

Prazo: 30 dias – mas a lei não previu o termo inicial de contagem do prazo. A doutrina tem 2 correntes: 30 dias partindo do recebimento da inicial ou 30 dias contados a partir da data do despacho que designa a audiência. É um prazo impróprio, que não gera preclusão, gerando apenas conseqüências administrativas para o juiz e, por vezes, relaxamento da prisão.

Se o MP estiver ausente, independentemente da justificativa, a audiência terá de ser redesignada.

Tem de estar presente o querelante e seu advogado (a doutrina e a jurisprudência entendem que só a presença do advogado basta). Se o querelante e seu advogado se ausentarem sem previa justificativa, configura-se a perempção, caracterizando desistência da ação e acarretando extinção do processo sem julgamento do mérito.

Se o réu devidamente intimado, não comparecer, declara-se sua revelia e realiza-se sua audiência. Hoje, discute-se se ainda existe a possibilidade de condução coercitiva do réu, diante do principio da ampla defesa, que se desdobra na auto-defesa (no júri, no novo procedimento, com fundamento no direito de silencio, já é permitido ao réu escolher não comparecer ao plenário). Mas como não há previsão expressa, a doutrina ainda discute o cabimento (art. 260).

Advogado do réu, se não comparecer, duas situações: se justificada (art. 265, §1º, CPP) a audiência será adiada; se o advogado não comparecer e não justificar, embora a lei traga a previsão legal de que pode-se nomear advogado ad-hoc, para evitar cerceamento de defesa, é prudente que o juiz adie a audiência.

Testemunhas (art. 218 e 219): condução coercitiva e multa, arca inclusive com as custas da diligência (única que paga, se for ausente e o juiz determinar sua condução coercitiva).

Ofendido: deve comparecer (art. 201), pode ser conduzido também (§1º do art. 201).

Perito: deve comparecer, mas não há sansão legal caso da sua ausência.

Atos de instrução

- Declaração do ofendido

- Inquirição das testemunhas: primeiro as de acusação depois as de defesa, ressalvada as disposições do art. 222 (oitiva por precatória).

- Esclarecimento dos peritos

- Acareação e reconhecimento de pessoas e coisas

- Interrogatório: ultimo ato da instrução probatória, passando-se para fase de instrução alegatória

- Alegações finais: feitas por meio dos debates orais (art. 534, CPP), ainda que haja complexidade da causa e grande numero de réus, não é provável a substituição do debate oral por apresentação de memoriais. No mais, a forma dos debates segue o rito ordinário.

Sentença (art. 534): na próxima audiência, as partes já saem intimadas e começa a correr o prazo recursal.

Questão relevante: Possibilidade da suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95) por proposta do MP e aceitação do acusado (de 2 a 4 anos). Requisito objetivo para a concessão: pena mínima inferior ou igual a 1 ano. Abrange as infrações de menor e de médio potencial ofensivo. Se ao final do prazo, o beneficiário cumprir os requisitos, extingue-se o precesso sem julgamento (o réu continua sendo primário).

Decisão de extinção da punibilidade é juntamente com a denuncia, momento em que ele também deverá apresentar os requisitos e o prazo (período de provas), o réu é citado, não para responder em 10 dias, mas para comparecer a uma audiência e se manifestar sobre a proposta.

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Presentes os requisitos objetivo e subjetivo, o MP está obrigado a oferecer a proposta.

- art. 98, I, CF

PROCEDIMENTO ESPECIAL DAS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (IMPO)

- Lei nº 9.099/95

- Lei nº 10.259/01 (EC nº 22/99 – art. 98, §1º, CF)

- Lei nº 11.313/06 – unificou o conceito de IMPO

- Lei nº 11.340/06 (art. 41)

1 – Considerações gerais

- objetivas

- JECRIM

a) natureza – art. 1º, Lei nº 9.099/95 – os Juizados Especiais são órgãos da justiça ordinária

1º grau -> J. Estadual

J. Federal (Lei 10.259)

- Justiças Especiais: ações originárias dos Tribunais

b) Objetivos – art. 62 (princípios)

c) Competência – Rito Sumaríssimo

- material: art. 61, Lei 9.099/95 e art. 62, Lei 9.099/95

Conexão e continência

- territorial: art. 63, Lei 9.099/95

- recursal: art. 98, I, CF e art. 82, Lei 9.099/95

d) Princípios: art. 98, I, CF e arts. 2º e 62, Lei 9.099/95

2 – Procedimento

2.1. Fase Preliminar

a) Fase policial – art. 69, caput, parágrafo único

- atribuição

- procedimento

- T.C.: requisitos

- prisão

- medida cautelar

- IMPO: são infrações de menor gravidade que passaram a ter uma maior atenção dos doutrinadores e juristas frente a falência do sistema penitenciário brasileiro – formas alternativas de solução do conflito penal.

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- Art. 98, caput e inc. I, CF: previsão legal constitucional dos juizados especiais cíveis e criminais, abarca tanto a instituição, composição (juízes togados + juízes leigos – atenção: não pode ser só leigos) quanto a competência – todas as diretrizes de atuação – busca pela simplificação (valorização dos sujeitos do conflito, em especial da vítima, buscando uma reparação mais imediata, satisfativa e que realmente promova a reparação tanto para o infrator quanto para a vítima).

- Lei nº 9.099/95 – cria formalmente, nos moldes da CF/88, os juizados especiais.

Surge a descrição quanto a possibilidade de criação dos juizados no âmbito federal frente ao disposto no art. 1º da Lei 9.099, que atesta que os juizados são órgãos da justiça ordinária – Problema: a CF/88 não se utiliza da expressão “justiça ordinária”, sendo assim, surgiram duas correntes: a que entendia que essa expressão equivalia à justiça comum (estadual ou federal), e a majoritária que pregava que somente caberia juizados na justiça estadual. Pacificando a questão, a EC 22/99 determinou a inclusão de um parágrafo no art. 98, CF/88 determinando que fosse expedida lei para criação dos juizados especiais no âmbito federal, o que foi feito com a promulgação da Lei nº 10.259/01.

A Lei 11.340/06, lei Maria da Penha, significou um movimento contrário, pois ela restringiu a aplicação dos dispositivos afetos aos juizados especiais

CONDIÇÕES GERAIS

* Objetivos:

- Simplificação, desburocratização, informalidade

- justiça consensual – participação dos sujeitos do conflito

- participação e valorização da vítima – a reparação de danos como solução do conflito penal

Natureza do JECRIM:

Órgão da justiça ordinária (pela Lei 9.099/95, órgãos da justiça estadual, e, com a promulgação da Lei 10.259/01, passaram também ao âmbito federal).

Órgãos de primeira instância

IMPO nas Justiças Especiais – como ficou? No âmbito da Justiça Militar e da Eleitoral, caso se configure uma IMPO, em princípio não se poderia aplicar os institutos do juizado especial frente ao disposto no art. 1º da Lei 9.099/95, mas, por outro lado, a própria Constituição previu que as IMPOs pudessem ser solucionadas pela conciliação e transação, normas que passaram a serem entendidas como direito fundamental. Assim, tem-se um conflito: ausência de norma específica que criou os juizados no âmbito militar e eleitoral e frente ao direito fundamental.

Justiça Militar – acréscimo do art. 90-A a Lei 9.099 proibindo a incidência dos juizados na justiça militar, unificando a jurisprudência, mas a doutrina ainda não foi pacificada, requerendo a aplicação dos institutos da Lei 9.099 aos crimes militares impróprios (crime militar próprio é aquele que abarca uma conduta somente tipificada no âmbito militar, p. ex: dormir em serviço. Os impróprios são aqueles que também são tipificados pelo direito penal civil, por isso parte da doutrina defende que a esses, para equiparar as situações, deveria se aplicar os institutos da Lei 9.099 -> mesmo crime, tratamentos iguais).

Justiça Eleitoral – a doutrina defende a aplicação, em especial, dos institutos previstos no art. 88 e art. 89.

Não há julgados no âmbito dos Tribunais, pois eles são órgãos de 1º grau de jurisdição. Mas como ficam as ações de competência originária

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(agentes com prerrogativa de função – juiz que pratica IMPO, p. ex)? Mesmo entendimento do âmbito eleitoral, aplica-se em especial os arts. 88 e 89 da Lei 9.099/95

Objetivos:

Conciliação, julgamento e execução das causas referentes a IMPO (atuam em todas as fases)

Institutos previstos para viabilizar a conciliação: 1- acordo civil de reparação de danos; 2- acordo de aplicação imediata da pena; 3- suspensão condicional do processo; 4- exigência de representação nos casos de lesão corporal culposa e dolosa leve. Tais institutos são medidas despenalizantes, em especial quanto aos casos de lesão corporal leve culposa e dolosa que antes era crime de ação pública incondicionada (agarrar pessoas – agora passou-se a exigir a representação, muitos casos -> problema quanto à impunidade nos casos de violência doméstica – frente aos protestos da população, foi promulgada a Lei “Maria da Penha” que, no âmbito dos casos de lesão corporal culposa ou dolosa decorrente de violência doméstica contra a mulher, restringiu a aplicação destes institutos, voltando a ser ação penal pública incondicionada, nestes casos)

Competência:

- Material

Art. 61, Lei 9.099/95 – IMPO eram todas as contravenções e os crimes cujas penas máximas fossem iguais ou menores a um ano, desde que não fossem sujeitos a procedimento especial.

:

Art. 3º, §2º, Lei 10.259/01 – como não existe contravenção no âmbito da justiça federal (não é de sua competência), esse dispositivo definiu como único critério definidor de IMPO os crimes cuja pena máxima seja igual ou menor a 2 (dois) anos.

Art. 61, Lei 11.313/06 - pacificou o conceito de IMPO como sendo as contravenções e os crimes cuja pena máxima não sejam superiores a 02 (dois) anos.

Conexão e continência: nas hipóteses de concurso de uma infração comum com uma IMPO, a regra continua sendo a da unidade (comum), conforme caput do art. 60 com a redação dada pela Lei 11.313/06. Já o §1º determina que o juiz, quando receber os autos, deve observar os institutos da conciliação, ofertando a possibilidade de aplicação do acordo civil de reparação de danos ou de aplicação imediata da pena no que tange a IMPO (atenção, essa mudança ampliou a aplicação desses institutos, permitindo que os mesmos sejam aplicados no âmbito da justiça comum nos casos de conexão e continência).

-

Art. 70, CPP – teoria do resultado: o local do crime se define pelo local onde o fato crime se consumou.

Territorial

Juizados – art. 63, Lei 9.099 – o local do crime é definido pelo local onde o crime for praticado (teoria da atividade?). A competência é definida pelo local onde se deu a prática dos atos de execução.

Recurso: É cabível, ainda que seja excepcional. O órgão competente são os Tribunais Recursais, compostos por 03 juízes de 1º grau em exercício (Habeas Corpus e Ações Rescisórias, a título de extrema exceção, podem chegar ao 2º grau)

Princípios:

- oralidade: predomínio da palavra falada em detrimento da escrita. Adoção de sistemática própria: simplicidade, informalidade, concentração e imediatidade (celeridade e economia processual) – ex. disso é a adoção de audiência uma.

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2 – Procedimento:

1º fase da persecução penal das IMPOs: art. 69, caput e p. único – fase policial (materialidade e autoria). Não há inquérito! Ele é substituído por um Termo Circunstanciado (T.C), narrado pela autoridade policial, em que se dispõe todos os fatos ocorridos. Não há indiciamento, ou seja, não consta na estatística, nem aparece na “capivara” (ficha criminal) do autor.

O T.C. é encaminhado ao juizado especial juntamente com o autor e a vítima (o TC é lavrado e de imediato é encaminhado ao juizado) e então se passa à tentativa de homologação do acordo. Acordo de reparação de danos homologado, passa-se à fase de execução dos termos do acordo firmado.

1. Fase preliminar – arts. 69 a 76

1.1 Fase policial – art. 69

- procedimento – TC

- atribuição

- requisitos do TC

- art. 76, §2º, III

- representação – art. 75

- encaminhamento

Obs: art. 64 – audiência período noturno

- prisão em flagrante e fiança – art. 69, p. único

- medida cautelar – art. 69, p. único

1.2 Audiência preliminar

- momento

- intimação – art. 71, 67 e 68

- esclarecimentos – art. 72

- presenças – art. 72

1.2.1 Acordo Civil de Composição de Danos – arts. 72 a 74 (conciliação)

- condução – art. 73

- acordo – homologação

- natureza da decisão

- efeitos

1.2.2 Transação

- conceito

-objeto

- natureza jurídica

- cabimento

- titularidade

- condição – art. 76, §2º

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- proposta

- aceitação da proposta

- art. 76 §§ 3º e 4º

- homologação

- não homologação – art. 76, §2º

- natureza da decisão

- recurso – art. 76, §5º

Obs.: não homologação

- multa – art. 76, §1º

- não cumprimento do acordo.

2. Processo do Rito Sumário (art. 77 a 81)

2.1 Oferta da inicial

a) na própria audiência preliminar

- denúncia – art. 77, caput

- queixa-crime – art. 77, § 3º

Obs.: art. 89

- complexidade dos fatos – art. 77, §§2º e 3º

b) Designação da audiência de instrução e julgamento

- citação – art. 78, §1º (art. 66 e 68)

- testemunhas – art. 78, §§ 1º e 3º

- “intimação” do ofendido e responsável civil

- art. 78, caput e §2º (art. 67)

c) Presenças

Obs.: art. 80

d) Audiência de Instrução e Julgamento – art. 81

- art. 79

- acordo: desistência da ação; retratação de representação (x renúncia)Fase Preliminar

O procedimento das IMPO é divido em duas fases: a fase preliminar (que engloba a fase policial e a fase judicial que visa solucionar o conflito por meios alternativos – conciliação) e a fase julgamento (quanto resta frustrada a conciliação)

- Termo Circunstanciado: nas IMPO não há inquérito policial, a autoridade policial deve lavrar Termo Circunstanciado (TC), devendo relatar nele todas as informações atinentes a IMPO (fatos, possíveis testemunhas, histórico – a lei não previu o que necessariamente precisa estar contido no TC, mas há consenso doutrinário de que deve constar um histórico dos fatos, mais detalhado que no BO, a indicação da possível autoria e, se possível, a oitiva do autor – não é interrogatório -, a identificação da vítima e, se possível, sua oitiva e a identificação das possíveis testemunhas). A autoridade também deve requerer a produção dos exames periciais que julgar necessários e procurar informações sobre os

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antecedentes criminais do possível autor, lembrando que tudo isso ocorre de forma célere, não devendo o TC se prorrogar no tempo.

- Atribuição

- Inquérito Policial: nos casos de ação penal pública incondicionada o Delegado instaura o IP assim que toma conhecimento dos fatos, de ofício. Nas ações penais públicas condicionadas, o IP para ser instaurado necessita de representação. Já nas ações penais privadas, a abertura do IP depende de manifestação de vontade da vítima ou de representação legal (requerimento). Nas IMPOs, a lei não exige representação ou requerimento no caso das ações penais públicas incondicionadas ou nas ações privadas. A autoridade policial, assim que toma conhecimento dos fatos, deve lavrar o TC. Somente irá exigir a representação quando o acordo civil de reparação de danos restar frustrado e o MP precisar dar continuidade ao processo (art. 75).

: deve lavrar o TC a autoridade policial que tomou conhecimento dos fatos. Já se discutiu se “qualquer” autoridade policial poderia lavrar o termo, mas já há um consenso que essa atribuição cabe somente ao Delegado, pois ele, em nosso sistema, é quem tem competência para primeiro classificar o tipo penal. O problema é que, com a restrição dessa atribuição ao delegado de polícia, comprometeu-se a busca pela celeridade nesse procedimento. O STF, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, que teve com relator a min. Ellen Gracie, reconheceu a competência também da Polícia Militar para lavrar TCs, desde que esse TC seja assinado pelo comandante policial local. Assim, hoje, tanto a Polícia Civil quanto a PM pode lavrar TCs, o que assegurou a celeridade do procedimento, uma vez que a PM, em suas ações diárias de prevenção que primeiro toma contato com as IMPOs.

- Prisão em flagrante

- Art. 69, parágrafo único: medida cautelar para proteção das vítimas de violência doméstica, afastando o agressor do local de convivência com a vítima. Com a promulgação da Lei Maria da penha, que previu o afastamento da aplicação do disposto na Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica contra a mulher. Somente se aplica essa medida cautelar nos casos em que a vítima da violência for um homem (no caso de mulher, resta revogada a medida) (??????)

: não é porque é impo que não haverá prisão quando ocorrer o flagrante (flagrar o autor praticando ou logo após praticar o crime, ou quando perseguido após a prática, ou ainda portando objetos que denunciem ser ele o autor do crime). O certo é que, se flagrado, o autor deverá ser conduzido à autoridade policial, mas a grande questão é se ele é conduzido como preso em flagrante ou não.

Em verdade, concordando com os objetivos dessa lei, o autor é tão somente conduzido à autoridade que, após lavrar o TC, poderá liberar o autor (se fosse prisão em flagrante, o Delegado não poderia soltar o autor, pois, isso seria relaxar uma prisão, e somente o juiz pode fazer isso). Somente há uma possibilidade de prisão em flagrante do flagrado: se não for possível encaminhá-lo de imediato à autoridade policial e se o flagrado se recusar a prestar compromisso de comparecimento. Nesse caso, no ato de lavrar o auto de prisão, o delegado deverá, em cabendo, arbitrar fiança. Se o flagrado pagar a fiança, ele não é recolhido à prisão, só sendo, portanto, preso em flagrante se for pego em flagrante, se recusar a prestar o compromisso de comparecimento e não pagar a fiança arbitrada.

- Audiência preliminar

O art. 67 prevê a forma como sedará as notificações. Ao ser iniciada a audiência, o juiz deverá fazer esclarecimentos as partes sobre os mecanismos desse procedimento, explicando-lhes o significado, para não banalizar o procedimento (art. 720. Passado isso, tentar-se-á a

– art. 70 – JECRIM: nela visa-se a solução da lide por meio dos mecanismos alternativos, ela pode acontecer de imediato ou, por motivo que impossibilite sua realização, ser designada data para tanto. As partes serão notificadas (não se fala em citação, pois não há ainda acusação formal), devendo estar presentes a vítima, e seu representante legal se for o caso, e o réu e, em sendo ele maior de 18 anos, mas mentalmente incapaz, seu representante legal. Nessa audiência preliminar não há necessidade de advogados, nem para a vítima, nem para o réu, mas em desejando, as partes podem constituí-lo.

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conciliação, que diz respeito ao acordo civil de composição de danos, cujo beneficiado é a vítima que irá ser ressarcida patrimonialmente pelos danos que a prática da IMPO lhe causou. Esse acordo pode ser conduzido pelo juiz ou pelos conciliadores (juízes leigos previstos na CF/88.

Art. 73 da Lei 9.099/95, preferencialmente bacharel em direito). Se houver acordo, ele será reduzido a termo e homologado por decisão do juiz. A natureza dessa decisão homologatória não é uma decisão de mérito, mas vale como título executivo no juízo cível (ou seja, em caso de não cumprimento do acordo, a vítima poderá executar o título). Essa decisão homologatória não admite recurso, somente eventual embargos de declaração e seu efeito é de título executivo judicial. É uma decisão homologatória e, portanto, declaratória.

- Efeitos penais

-

: se a IMPO for de ação penal pública condicionada ou de ação privada, em sendo o acordo de reparação de danos homologado, há renúncia no direito de queixa e de representação, ou seja, ocorre a extinção de punibilidade (assim, o próprio acordo, independentemente de seu cumprimento, extingue o direito de queixa ou de representação). No caso de IMPO de ação penal pública incondicionada é preciso ressaltar que há a prevalência do interesse público (e não da vítima), por isso o efeito da homologação do acordo de reparação de danos é melhorar a condição do autor na proposta de transação a ser feita pelo MP (o réu está preocupado em reparar os danos causados à vítima), não se extinguindo a punibilidade. Não havendo acordo, aplica-se o art. 75 e a vítima manifesta seu direito de representar contra o réu e instaurar a ação penal pública condicionada. Nas ações privadas, a doutrina e a jurisprudência tem apontado para a possibilidade de transação.

Transação

-

; não havendo acordo, é possível a transação, a qual é uma forma consensual de solução adotado pelo Estado para a solução do conflito penal onde haverá concessões recíprocas das partes visando a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade (restritiva de direitos ou multa ou ambas cumuladas). Só é possível uma aplicação imediata com a anuência do autor, se ele entender que isso lhe será mais

benéfico ao invés do processo comum (devido processo leal), em que lhe será assegurado o direito a ampla defesa e contraditório. A transação, portanto, tem natureza de direito público subjetivo e, em sendo público, não cabe discricionariedade quanto a oferta da proposta de transação pelo MP. A Súmula 696 do STF dispõe que, presentes os requisitos, o MP deve ofertar a proposta de transação (se o MP se negar, aplica-se analogicamente o art. 28, remetendo-se os autos ao Procurador, que dará a resposta final).

Cabimento:

-

Pela lei, somente nas ações penais públicas incondicionadas ou nas condicionadas quando, em não havendo acordo, a vítima fizer representação. A lei exclui a possibilidade de transação nas ações privadas, pois, uma vez que o querelante oferte proposta de transação, isso implica em renúncia ao direito de queixa, o que acarreta extinção de punibilidade, mas, os nossos Tribunais, inclusive o STJ, tem entendido que cabe sim transação penal nas ações privadas.

Requisitos

- Atenção: o acordo civil de reparação de danos pode acontecer sempre, independente de lapso temporal, mas a proposta de transação não pode ser oferta se o autor já foi beneficiado com transação nos últimos 05 anos (inciso II).

(impedimentos): que o autor não tenha sido condenado por sentença definitiva (de mérito, não a transitada em julgado – a doutrina, em nome do princípio da presunção de inocência, tem entendido a sentença definitiva como transitada em julgado, mas essa decisão se mostra inócua frente ao disposto no art. 76, §2º, II) por crime à pena privativa de liberdade.

- A proposta da transação tem que ser certa, devendo o MP definir a pena quantitativa e qualitativamente. O MP abre mão de iniciar a ação penal e o réu abre mão de provar sua inocência. O autor se beneficia, pois ele não será denunciado formalmente, não perderá sua primariedade, não correrá o risco de ser condenado caso haja processo comum, apenas se sujeita a transação para poder haver controle da

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questão afeta ao art. 76, §2º, III. Também é importante ressaltar que a transação não acarreta efeitos civis, e se a vítima quiser reparação de danos, terá de ajuizar ação própria no juízo cível.

Atenção: da decisão homologatória da transação cabe recurso de apelação (art. 76, §5º) – muito estranho, pois a proposta é ofertada pelo MP e é aceita pelo autor. A justificativa é a existência de condições supervenientes, como nulidades e vício de vontade. A doutrina e a jurisprudência tem entendido que, embora a lei não preveja, cabe o mesmo recurso da decisão não-homologatória.

- Não cumprimento do acordo

- Atenção: o STJ entende que é uma decisão de natureza condenatória, portanto, uma vez transitada em julgado, somente cabe sua execução, e se o autor não cumpre a pena imposta, não há nada que se fazer. Não se pode intentar a ação penal, oferecendo a denúncia. Já o STF, em sentido oposto, entende que não é condenatória, é mera decisão homologatória de acordo, portanto, descumprida a pena acordada, cabe sim oferta da denúncia para iniciar a ação penal. O oferecimento da denúncia parece ser o melhor caminho para a situação de descumprimento do acordo de transação, isso nas ações públicas, porque nas privadas tem-se o problema da decadência, se o transcurso do tempo for superior ao prazo de 6 meses (e com certeza o será), decai o direito do ofendido de ofertar queixa-crime.

: grande problema da transação – se não houver o cumprimento do acordo de transação por parte do autor da IMPO, há duas situações: 1 -se a pena acordada for a de multa, pode-se oferecer a denúncia propondo a ação penal, ou podia-se cumprir o disposto no art. 85, que prevê a conversão da pena de multa não paga em pena restritiva de restritiva de direitos (não ocorre, pois não há previsão legal) ou em pena privativa de liberdade, nos termos da lei (o art. 51 do CP previa isso quando da promulgação da Lei 9.099/95, entretanto, em 1996, pela Lei 9.268, houve alteração dos dispositivos e não há mais a permissão para a conversão, pois agora a pena de multa é convertida em dívida ativa a ser executada pela Fazenda; sendo assim, agora a pena de multa não paga será convertida em dívida ativa a ser executada pela Fazenda, mas como os valores fixados são, em geral, inferiores ao mínimo executável pela Fazenda, não ocorre nada e o não pagamento da multa não é punido); 2 - Se for a pena restritiva de direitos não cumprida, ou se oferece a denúncia para o início da ação penal, ou se converte a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (art. 44, §4º, CP) – Essa solução é viável? A lei penal permite a conversão se a pena restritiva de direitos for advinda de sentença condenatória transitada em julgado e que resultou da substituição da pena privativa de liberdade. Já na transação, não há denúncia formal, não há processo acusatório nem sentença condenatória transitada em julgado, portanto, ainda que haja a previsão, não é possível a conversão no caso do

descumprimento do acordo frente as garantias constitucionais que orientam o processo penal, assim, nada pode ser feito (pois a natureza homologatória do acordo, entende parte da doutrina, é de decisão interlocutória homologatória de acordo).

- Nos crimes contra o meio-ambiente, somente há extinção da punibilidade se o autor da IMPO comprovar que recuperou a área degradada (deveria ser assim nos demais casos, somente extingui a punibilidade se cumprir o acordo).

- Se a transação restar frustrada, não havendo acordo, o processo deve se dar pelo rito sumaríssimo, conforme ditames constitucionais.

Rito Sumaríssimo

Rito mais célere, simplificado e informal (art. 65, §3º e art. 81, §2º - somente os atos essenciais serão registrados de forma escrita). Nesse procedimento sumaríssimo, no JECRIM, a citação é pessoal, não há citação por edital. Se o réu não for encontrado os autos devem ser remetidos ao juízo comum (art. 66) – deslocamento de competência

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- Audiência de instrução e julgamento:

Cabe resposta preliminar? Pois o art. 394 prevê a aplicação das regras do art. 395 a 397 a todos os procedimento de 1º grau, e o sumaríssimo é um procedimento de 1º grau. Mas, como são procedimentos distintos, sistemáticas distintas, não cabe resposta preliminar no sumaríssimo, pois, na audiência de instrução e julgamento, a primeira manifestação é da defesa, e se o defensor for convincente, o juiz nem recebe a inicial, porque nesse rito o juiz cita o réu assim que a inicial é ofertada, e só depois decide sobre o recebimento da mesma – celeridade.

não havendo acordo, se as pessoas estiverem presentes na audiência preliminar, nessa ocasião será ofertada a peça inicial (denúncia ou queixa-crime), necessariamente o titular da ação penal (MP, ofendido ou seu representante legal) tem de estar presente a audiência preliminar (o autor não precisa), a denúncia terá de ser ofertada de forma oral e reduzida a termo e, se o infrator estiver presente, ele já sai intimado para comparecer na audiência de instrução e julgamento. No caso da queixa-crime, oferta-se ao ofendido a oportunidade de ofertar a queixa por escrito em momento posterior, atentando-se sempre para o prazo decadencial de 6 meses para a propositura. Se o MP não quiser ofertar a denúncia de forma oral, não haverá qualquer nulidade em oferecê-la por escrito em momento posterior, pois ainda que a forma tenha sido desrespeitada, atingiu-se sua finalidade (art. 65). Ressalta-se que, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, deve-se fazer a proposta de suspensão condicional do processo quando da oferta da queixa ou denúncia (não é uma faculdade, é um dever). Se os fatos forem complexos ou necessitarem de investigações, o MP poderá requerer que os autos sejam encaminhados ao juízo comum, onde o processo seguirá pelo rito sumário, conforme disposto no art. 66. Se for ação privada, é o juiz que deve ficar atento à necessidade de deslocamento de competência. Se o autor da IMPO não estiver presente na audiência preliminar e não puder ser citado desde já, ele será citado por mandado a ser cumprido em face, ou seja, somente cabe citação pessoal, não cabendo nem citação por edital, nem citação ficta (art. 66, caput, §1º). Nas citações deverá constar que o infrator deverá comparecer acompanhado de advogado (art. 68).

- Testemunhas

-

: ou ele se compromete a levar as testemunhas à audiência independente de intimação, ou se ele desejar que os procedimentos de intimação formal sejam tomados, deve apresentar o rol com o prazo mínimo de 05 dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 78). O número de testemunhas é o mesmo do sumário – art. 532 – ou seja, 05 testemunhas. Se for arrolado número superior, há mera irregularidade e, se o juiz entender cabível, poderá ouvir todas as excedentes.

Presenças:

- Atenção: art. 79 – erro do legislador, pois deveria fazer referência ao art. 74 e 76.

1- Réu: se o réu não comparecer e não justificar, isso não é óbice para a realização da audiência (art. 81- interroga-se o réu se ele estiver presente), mas o advogado de defesa, constituído ou nomeado pelo juiz, tem que estar presente; 2 – ofendido e seu representante civil: art. 80 – se não comparecerem e forem indispensáveis ao processo, o juiz pode determinar a condução coercitiva; 3 – testemunhas: se a testemunha devidamente intimada não comparecer, está sujeita às penas do art. 218 e 219.; 4 – MP: se não comparecer, independente de justificação, a audiência tem que ser adiada.

- Audiência de Instrução e Julgamento: se na audiência preliminar, por qualquer motivo, não houver oportunidade para conciliação (e mesmo se tiver ocorrido essa tentativa, a doutrina tem entendido que ainda assim) deve, na audiência de instrução e julgamento, ser dada nova oportunidade para as partes transigirem – todos os esforços devem ser no sentido de solucionar a lide pelos meios alternativos, sem processo. Nesse caso, havendo acordo, ele terá efeito de retratação com relação a ação penal pública condicionada e, no caso de ação privada, terá efeito de desistência da ação. No caso das ações públicas incondicionadas, o princípio da indisponibilidade da ação resta mitigado, pois o MP, ao transacionar, nos ditames do art. 79, está, em verdade, desistindo da ação. Não havendo acordo, os atos da audiência seguem a ordem do art. 81:

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- resposta/defesa preliminar – necessariamente oral

- recebimento/rejeição da inicial – a rejeição se daria com base no art. 395, CPP (o recebimento e a rejeição também se dão na forma oral)

- oitiva da vítima

- oitiva das testemunhas

- interrogatório do réu: já a lei 9.099/95 previu o deslocamento do interrogatório para o fim da instrução, ressaltando seu aspecto de ato de defesa (inovação). Pode-se inclusive realizar esse interrogatório por vídeo-conferência.

- debates orais: alegações finais na forma oral, sem possibilidade de conversão em memoriais – para os debates orais, adota-se as regras do procedimento sumário (20 min prorrogados por mais 10 – se houver mais de um acusado, o tempo é considerado de forma individual para cada réu para a defesa – acusação não)

- ao fim dos debates, prolação da sentença, sendo que as partes já saem intimadas e o prazo para recurso começa a correr desde então (não há previsão de que o juiz, em decorrência da complexidade, venha a prolatar sentença em momento posterior). Na sentença, o legislador dispensou o relatório, mas exige fundamentação e dispositivo.

- Recursos admissíveis

: apelação (art. 82) e embargos de declaração (art. 83).