auto barna 3 de marzo 2012

8/2/2019 Auto Barna 3 de Marzo 2012

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Roj: AAP B 971/2012Id Cendoj: 08019370152012200001

rgano: Audiencia ProvincialSede: Barcelona

Seccin: 15N de Recurso: 455/2010N de Resolucin:

Procedimiento: CIVILPonente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN

Tipo de Resolucin: Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DECIMOQUINTA

Rollo nm. 455/2010 - 3

Procedimiento de ejecucin de ttulos judiciales nm. 126/2006

Juzgado Mercantil nm. 3 Barcelona

AUTO

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil doce.

* Componen el tribunal los magistrados,

D. LUS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUS FORGAS FOLCH

D. JUAN F. GARNICA MARTNActa como ponente el Sr. JUAN F. GARNICA MARTN.

* Han intervenido como partes:

En calidad de recurrentes, los Sres. Carlos Jos , Elisa , ngel Jess y Josefa , todos ellos:

representados por el procurador de los tribunales Sr. Alvaro

defendidos por el letrado Sr. Veciana

En calidad de recurrida: Corporacin Uniland, S.A.

representada por el procurador Sr. Lpez Chocarro

defendida por el letrado Sr. Bada

ANTECEDENTES DE HECHO

A) Objeto del litigio

1. Corporacin Uniland, S.A. interpuso una demanda impugnando la transmisin de unas accionespor una cuanta global de 300.000.000 euros y frente a una pluralidad de codemandados, entre los que seencontraban Carlos Jos , Elisa , ngel Jess y Josefa , afectados personalmente por un paquete deacciones valorado en 23.136.614,20 euros. El proceso finaliz, sin que se sealara siquiera juicio, al considerarel Sr. juez mercantil que la controversia que enfrentaba a las partes era de carcter estrictamente jurdico, ydesestim la demanda imponiendo a la actora las costas del juicio.

2. Los codemandados referidos solicitaron con posterioridad la tasacin de las costas y presentaronuna minuta emitida por su procurador, Sr. Alvaro , por importe de 716.464,42 euros, IVA incluido, derechos

que correspondan en exclusiva al procurador y que los haba calculado segn el Arancel de Derechos de los


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Procuradores de los Tribunales (RD 1373/2003, de 7 de noviembre), tomando como cuanta del proceso lade 300.000.000 de euros.

3. Tasados por el Secretario judicial los derechos del procurador en la cantidad total de la minuta,Corporacin Uniland la impugn por excesiva, considerando que deba ser calculada con una base distinta,esto es, deba ser tomada en consideracin la cuanta de la pretensin ejercitada contra los clientes del

procurador exclusivamente, no la total cuanta del proceso.4. El juzgado, por medio de su sentencia de 15 de marzo de 2010, estim la impugnacin y redujo el

importe de la minuta a una cantidad no expresamente determinada en la propia resolucin, si bien la recurrenteafirma que es la de 38.792,12 euros IVA incluido, segn el posterior clculo realizado por la propia parteapelante.

5. Frente a la resolucin judicial recurren en apelacin los Sres. Josefa Carlos Jos alegando quese han producido los siguientes vicios:

a) Infraccin del art. 245 LEC , que no permite la impugnacin por excesivos de los derechos delprocurador, as como potencial vulneracin del art. 24 CE .

b) Infraccin, por indebida aplicacin, de los arts. 2 (b) y 2 (c) del Arancel.

c) Infraccin el art. 218 LEC por incongruencia ultra petita.6. La recurrida Uniland adujo al contestar al recurso que la resolucin recurrida haba interpretado

correctamente el Arancel y tomado en consideracin la cuanta correspondiente al inters de cada una de laspartes en liza, no la global correspondiente a la cuanta total del proceso, muy superior. Subsidiariamente,para el caso de que no se considerara as, estima que la aplicacin del Arancel conduce a resultados tandesproporcionados que debera plantearse cuestin prejudicial al Tribunal Europeo a fin de que el mismo sepronunciara sobre su compatibilidad con las normas comunitarias sobre la libre competencia.

B) Trmites previos ante este tribunal

7. Por providencia de fecha 20 de abril de 2011 se acord conceder a las partes y al Ministerio Fiscaltraslado por el trmino de diez das con objeto de que tuvieran ocasin de informar sobre la procedenciade plantear cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unin Europea respecto al hecho de que una

aplicacin automtica del arancel previsto en el Real Decreto 1373/2003, que regula los derechos econmicosde los Procuradores, podra contravenir el derecho comunitario en el sentido de que la aplicacin de esanormativa elimina la competencia en precios entre los procuradores espaoles, pudiendo contravenir los arts.4.3 y 101 TUE y restringir injustificadamente el principio de libre prestacin de servicios que establece el art.56 del citado Tratado.

8. Corporacin Uniland, S.A. adujo que la aplicacin automtica del Arancel de Procuradores conduce aun resultado absurdo que solo puede ser demostrativo de una prctica colusoria institucionalizada y estima quenicamente es compatible con el derecho comunitario en la medida en que se atienda al verdadero inters dela parte y al trabajo efectivamente realizado por el procurador, como ha considerado el juzgador de instancia.En su opinin, la aplicacin del Arancel referido plantea dudas sobre su compatibilidad con el derecho de lacompetencia (es decir, los arts. 81 y 82 del Tratado CE , actuales 101 y 102 TFUE, en conjuncin con el art.4.3) y con el principio de libre prestacin de servicios del art. 56 TFUE.

9. La representacin de los Sres. Josefa Carlos Jos , despus de recordar la distincin entre losconceptos de acte eclair y acte clairalega que el juez nacional nicamente debe abstenerse de formularcuestin prejudicial si existe una previa decisin del TJUE sobre la cuestin o bien si rebasa el test de obviedadsobre la aplicacin del derecho comunitario. El Tribunal Europeo ya se pronunci sobre esta cuestin en elasunto Cipolla (asuntos acumulados C-94-04 y C- 202/04) en el que descart que atentara contra el derechocomunitario que un Estado miembro adopte una medida normativa que aprueba un baremo que fija un lmitemnimo para los honorarios de los miembros de la abogaca, baremos que no admiten excepciones. Tambinconsidera que no es de aplicacin el art. 56 TFUE por tratarse de una cuestin domstica, en la que no resultaimplicado el ejercicio de una libertad comunitaria.

10. La representacin de los Sres. Josefa Elisa Carlos Jos tambin aport un informe emitido porel Consejo General de Procuradores de Espaa, a requerimiento del Ilustre Colegio de Procuradores de losTribunales de Barcelona, expresamente para el supuesto enjuiciado. Los argumentos que el mismo exponepara justificar la compatibilidad del sistema remuneratorio que establece el Real Decreto 1373/2003 con elderecho comunitario son los siguientes:


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a) Se trata de una normativa estatal, no una normativa o prctica corporativa. Concretamente, unreglamento que, a su vez, trae causa de una norma legal, el art. 242.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) El art. 101 TFUE (antes arts. 81-82 del tratado fundacional) no es de aplicacin en el caso porque noconcurren los presupuestos que tal norma exige, al no existir un acuerdo entre empresas o decisin de unaasociacin de empresas restrictiva de la competencia sino una medida estatal. As lo ha venido considerando

la jurisprudencia europea recada en casos con los que el presente guarda cierta analoga, particularmenteel Asunto Arduino (Sentencia de 19- 2-2002 en asunto C-35/99) y el Asunto Cipolla ( STJUE, Gran Sala, de5 de diciembre de 2006, asunto C 94/2004 ).

c) El art. 56 TFUE (antiguo art. 49) tampoco resulta violado porque la jurisprudencia comunitaria havenido sosteniendo la legitimidad de que los Estados miembros puedan establecer restricciones a la libreprestacin de los servicios, siempre que las mismas estn justificadas por razones imperiosas de intersgeneral y resulten proporcionadas, como ocurre en el caso objeto de consideracin.

11. El Ministerio Fiscal inform en el sentido de que no consideraba necesario el planteamiento de lacuestin prejudicial.

RAZONAMIENTOS JURDICOS

C) Justificacin del planteamiento de la cuestin prejudicial

12. Es cierto que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se ha pronunciado con anterioridad enotros supuestos con los que el presente presenta gran similitud, particularmente en el caso denominado casoCipolla (asuntos acumulados C-94/04 y C-2002/04). No obstante, creemos que el presente supuesto presentaalgunos aspectos novedosos o diferenciales que nos llevan a considerar dudosa la compatibilidad entre elderecho interno espaol y el derecho comunitario y que esa armonizacin pueda llevarse a cabo a travs dela doctrina que resulta de los precedentes anteriores.

Tenemos serias dudas de que la forma en la que se regulan los honorarios de los procuradores delos tribunales, un colectivo profesional distinto al de los abogados y que, como stos, tienen funciones depostulacin procesal, sean compatibles con el art. 101 TFUE (antes arts. 81 - 82 del Tratado fundacional dela CE ), as como con el art. 56 del propio TJUE (antiguo art. 49 TCE ) y con la Directiva 2006/123/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior

(cuyo plazo de transposicin finaliz el pasado 28 de diciembre de 2009).13. A ello creemos que debe aadirse la gran trascendencia prctica que la cuestin puede tener en

el mbito interno, pues la representacin a travs de procurador es un presupuesto, junto con la asistenciade abogado, para poder actuar en la mayor parte de procedimientos judiciales en Espaa. De forma que elpronunciamiento que dictemos en esta cuestin no va a limitar sus efectos exclusivamente a este proceso, sinoque va a dejar abierta una sombra de duda que se proyectar sobre nuestro ordenamiento jurdico sembrandouna gran inseguridad jurdica.

En suma, la prudencia nos impulsa a intentar evitar la creacin de una situacin de inseguridad jurdicaen la interpretacin del derecho interno, en su encaje con el comunitario, y es la que nos lleva a plantear estacuestin. Somos conscientes de que, compartamos o no el criterio que ha seguido la resolucin recurrida,la cuestin no puede considerarse cerrada, pues ha resultado cuestionado todo el sistema retributivo de losprocuradores de los tribunales, establecido mediante normas reglamentarias.

A ello debemos aadir la circunstancia de que frente a nuestra resolucin no proceder recurso alguno,razn que nos lleva a entender que, manteniendo la duda sobre la compatibilidad de nuestro derecho internocon el comunitario, el art. 234 del Tratado Constitutivo nos obliga a plantear la cuestin.

14. Y, por otra parte, no solo la recurrente ha cuestionado la compatibilidad de esa normativa internacon el derecho comunitario sino que tambin lo han venido haciendo las autoridades nacionales de defensa dela competencia, concretamente el Consejo Nacional de la Competencia en el informe emitido el mes de juniode 2009 sobre la actividad de este colectivo, que estima que debe ser regulada de una forma distinta paraadecuar nuestro derecho interno a la Directiva de Servicios antes mencionada. Concretamente, los aspectosque a la autoridad nacional sobre la defensa de la competencia le parecen censurables de nuestro derechointerno relativo a la profesin de procurador de los tribunales son los siguientes:

a) La obligatoriedad de acudir a los tribunales representado por un procurador, lo que estima que suponeuna barrera de entrada y ejercicio en el mercado.


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b) La reserva de actividad que con carcter general la normativa nacional establece a favor de losprocuradores y la incompatibilidad con la profesin de abogado y otros profesionales que tambin podrandesarrollarla (graduados sociales y gestores administrativos).

c) El ejercicio territorial, esto es, la limitacin del ejercicio de oficio a circunscripciones territorialespequeas (el partido judicial), que conduce a la compartimentacin del mercado.

d) Los precios cuasi fijos a los que se atiene la retribucin. En opinin del CNC ese sistema de precioses completamente injustificado y los argumentos con los que se pretenden justificar no respetan el estndarestablecido por la jurisprudencia comunitaria, que hace suyo la Directiva de Servicios, esto es, que estnjustificados por una razn imperiosa de inters general y que sean proporcionados.

Obviamente, si hacemos referencia a todos esos aspectos es exclusivamente para contextualizar elproblema, si bien en las actuaciones judiciales de las que conocemos el mismo est limitado al ltimo de lospuntos, esto es, el sistema retributivo, nico aspecto al que esta cuestin se referir.

15. Constituye tambin un dato relevante a tomar en consideracin para contextualizar el problema quenuestro legislador, tras un tmido intento de afrontar los problemas puestos de manifiesto por la autoridadinterna de la competencia, realizado durante el propio ao 2009 durante la tramitacin parlamentaria de lallamada L ey Omnibus, finalmente desestim introducir reformas legislativas, lo que origina la duda de si puede

considerarse transpuesta en nuestro ordenamiento la referida Directiva de Servicios.D)La relevancia de la cuestin para la decisin del caso

16. Resulta clara la relevancia de la cuestin para la resolucin del caso, atendido que lo que el recursodiscute es precisamente que el juzgado mercantil, al resolver sobre la impugnacin de la tasacin de costas, noha respetado las normas reglamentarias que regulan los Aranceles de los Procuradores. Aunque la resolucinrecurrida se ha limitado a interpretar el derecho interno, los trminos en los que el recurso se plantea, quecuestionan que esa interpretacin resulte correcta, han llevado a la parte recurrida a invocar en la sustanciacindel recurso de apelacin, como ya hizo durante la sustanciacin del procedimiento de impugnacin seguidoen la primera instancia, que la interpretacin del derecho interno que efecta la recurrente sea compatiblecon el derecho comunitario.

E) La competencia del Tribunal al que se dirige esta cuestin

17. Tambin resulta clara la competencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, al estarrelacionadas las cuestiones que se plantean con el Derecho Comunitario y su interpretacin y aplicacin.

F) Sobre el presunto conflicto entre el Arancel de los Procuradores (RD 1373/2003) con el art.101TFUE

18. La primera de las cuestiones que planteamos al Tribunal es si el Reglamento que regula el Arancelde los Procuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre resulta compatible conel art. 101 TFUE (antes arts. 81del Tratado CE , en su relacin con art. 10).

El art. 101.1 TFUE establece que sern incompatibles con el mercado interior y quedarn prohibidostodos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadasque puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringiro falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar

directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin.

19. Aunque somos conscientes de que no se cumple el presupuesto de hecho al que est referido esanorma (acuerdos entre empresas y asociaciones de empresas), el mismo debe ser puesto en relacin con elart. 4.3 TUE: >.

As lo ha entendido el propio Tribunal Europeo en resoluciones tales como la Sentencia del Tribunal deJusticia de 18 de junio de 1998 (Comisin contra Italia, Asunto c-35/96 ), el auto de 17 de febrero de 2005,Mauri, C-250/03 , y en la Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Asunto Cipolla, proc. C-94/2004 .


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20. Es cierto que, como afirman tanto la recurrente como el Consejo General de los Procuradoresde Espaa en su informe, el Tribunal ya se ha pronunciado sobre que no se puede reprochar a un Estadomiembro que imponga o favorezca, en su legislacin o reglamentacin, prcticas colusorias contrarias al art.81 CE (actual 101) o refuerce los efectos de tales abusos ( Sentencia de 5 de diciembre de 2006, AsuntoCipolla, proc. C-94/2004 , apartado 53), si bien lo condiciona a que se cumplan determinados presupuestos(los sealados en los apartados 50 y 51 de la propia resolucin), esto es, (i) que el Estado no haya renunciado

a ejercer su facultad de decidir o de controlar la aplicacin de dicho baremo, y (ii) particularmente, que losrganos jurisdiccionales puedan, en circunstancias excepcionales, mediante decisin motivada, apartarse delos lmites mnimos fijados.

Por consiguiente, el Tribunal no se limit a rechazar que no conculca el art. 81 CE (actual 101 TFUE)que un Estado miembro adopte una medida normativa que fije un baremo con un lmite mnimo para loshonorarios de los miembros de la abogaca, sino que condicion su rechazo a que el sistema normativo encuestin cumpliera determinadas condiciones.

21. Nuestra primera duda est relacionada precisamente con la aplicacin de esa doctrina comunitariaque expresa la Sentencia dictada en el asunto Cipolla, a la particular regulacin que de los honorariosde los Procuradores de los tribunales efecta nuestra legislacin interna. Nuestra legislacin interna,particularmente el art. 245.2 LEC (entendido contrario sensu), no permite que los honorarios del procurador,

fijados normativamente, como se ha adelantado, puedan ser impugnados por excesivos. Por consiguiente, deaplicarse la norma de derecho interno, el juez nacional espaol, est impedido para poder juzgar, en cualquiercircunstancia, si la cantidad que fija el baremo normativo es razonable, en su aplicacin en el caso concreto.Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, en el que la cuanta a la que pretende tener derecho elprocurador (716.464,42 euros) es tan exorbitada que no guarda relacin alguna con la efectiva dificultad delasunto o con la dedicacin que el profesional haya podido aplicar a l.

Nos preguntamos, y trasladamos nuestra pregunta al Tribunal Europeo, si, con la perspectiva de unsistema procesal como el espaol, en la que resulta muy dudoso que el Estado miembro , se puede considerar que elsistema de remuneracin fijado para los procuradores de los tribunales respeta la doctrina del propio Tribunalsobre el art. 101 TFCU (antiguo art. 81), puesto en relacin con el art. 4.3 TUE (antiguo artculo 10).

G) Sobre la presunta vulneracin del art. 56 TFUE (antiguo art. 49)

22. El art. 56 TFUE (antiguo art. 49) establece que en el marco de las disposiciones siguientes, quedarnprohibidas las restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de la Unin para los nacionales de losEstados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestacin.

23. El Tribunal europeo ha considerado (Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Asunto Cipolla, proc.C-94/2004 , apartado 56) que el art. 49 no solo exige eliminar toda discriminacin por razn de la nacionalidaden perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, sino suprimir tambin cualquierrestriccin, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de de otrosEstados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar en mayor medida las actividades del prestadorestablecido en otro Estado miembro.

24. Y tambin ha considerado que la prohibicin de apartarse de unos honorarios mnimos fijados porun baremo normativo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un Estado miembro y, porende, restringir la actividad de prestacin de servicios (apartado 58 asunto Cipolla).

25. No obstante, considera que esa restriccin de la libre prestacin de servicios podra estar justificadasi (consideracin 61), admite que la proteccin de la buena administracin de justiciaes un objetivo que puede justificar esa restriccin (considerando 64) y remite al juez interno la decisinsobre si la restriccin establecida por la normativa nacional cumple esos requisitos (art. 65), si bien sugiere(considerandos 66 y 69) que es muy probable que la regulacin italiana no cumpla esos presupuestos denecesidad y proporcionalidad.

26. La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior,en su artculo 15 , impone a los Estados miembros examinar si sus respectivos ordenamientos jurdicossupeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos,

entre los que se encuentran las .Y el art. 15.3 les impone la obligacin de comprobar que los requisitos de acceso exigidos cumplan las


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condiciones siguientes: .. b) necesidad (que los requisitos estn justificados por una razn imperiosa de intersgeneral; y c) proporcionalidad (que los requisitos sean adecuados para garantizar la realizacin del objetivoque se persigue y no vayan ms all de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituirpor otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.

27. Transcurrido el plazo de transposicin de la Directiva en fecha 28 de diciembre de 2009, la

obligatoriedad para los Estados de haberla transpuesto se ha hecho evidente. En nuestro caso albergamos laduda de que el estado espaol haya cumplido adecuadamente con las obligaciones asumidas y que nuestraregulacin sobre los aranceles de los procuradores cumpla con la normativa europea.

Es cierto que como tribunal nacional podramos juzgar sobre ello, tal y como expresamente afirma laSentencia recada en el caso Cipolla, e inaplicar la normativa interna aplicando la legislacin comunitaria. Noobstante, creemos que, al menos tras la publicacin de la Directiva de Servicios, los conceptos de necesidady proporcionalidad han pasado a ser conceptos de carcter comunitario, lo que hace aconsejable que tenganinterpretacin y aplicacin en el mbito de la justicia comunitaria, pues de otra forma no se podra evitar quelos diversos tribunales nacionales hagan interpretaciones diversas y enfrentadas. Esa es la razn que noslleva a solicitar al Tribunal de Justicia Europeo que se pronuncie sobre si considera que nuestra normativainterna respeta los referidos principios de necesidad y proporcionalidad al establecer un sistema de baremovinculante para la determinacin de los honorarios de unos profesionales liberales como son los procuradores

de los tribunales.Es obvio que el Estado espaol considera que s cuando ha dejado transcurrir el plazo de transposicin

de la Directiva sin introducir cambios legales que modifiquen el estado de las cosas.

28. Adelantamos al Tribunal Europeo que tenemos serias dudas de que nuestra legislacin en la materiarespete esos principios. Aunque el procurador de los tribunales ostenta algunas atribuciones de carcterprximo a lo pblico, y resulta innegable que constituye un excelente colaborador en la gestin de los procesosque se sustancian en los tribunales, de ello no se deriva que exista necesidad alguna de someter su rgimenretributivo a reglas imperativas cuando el sistema de eleccin de este profesional es enteramente libre, salvoen los supuestos en los que el ciudadano tiene reconocido el derecho a justicia gratuita.

29. Tampoco creemos que la necesidad de preservar la calidad del servicio que imparten exijasometer su retribucin a un sistema que no les permite competir en precios cuando esa finalidad se cumple

de manera mucho ms razonable a travs de normas de acceso a la profesin, como creemos que deforma efectiva ocurre en nuestro ordenamiento jurdico. Por consiguiente, tampoco estimamos que concurraproporcionalidad.

H) Sobre la compatibilidad entre el sistema espaol de determinacin de las costas procesalescon los postulados del juicio equitativo del Convenio Europeo de Derechos Humanos

30. El art. 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950,consagra, entre otros derechos procesales, el derecho a un juicio equitativo. El derecho a un juicio equitativoincluye no solo el derecho de acceso al proceso sino tambin el derecho a defender de forma efectiva laspropias razones.

La regulacin que efecta la LEC de la tasacin de costas no le permite impugnar, y por tanto defendersede forma efectiva, frente a una determinacin de los derechos del procurador que resulte excesiva, por

desproporcionada o no acorde con el trabajo efectivamente realizado, ya que el Arancel calcula los honorariosde acuerdo con la cuanta o inters discutido en el proceso, pero no con la efectiva dedicacin profesionalque el procurador haya tenido en el litigio o causa de que se trate. Hasta tal punto es as que el legislador haintroducido recientemente una norma que ponga coto a los abusos que ese sistema propicia, el Real DecretoLey 5/2010, de 31 de marzo, por el que se ampla la vigencia de determinadas medidas econmicas de carctertemporal, en cuya disposicin adicional nica se limita la cuanta global que puede percibir un procurador enun mismo asunto a la cuanta de 300.000 euros.

En suma, nuestra legislacin permite a la parte que se ve forzada a pagar los honorarios del procuradorelegido por la adversa cuestionar si se han aplicado correctamente los baremos establecidos en el RealDecreto 1373/2003, pero no cuestionar que esos baremos sean proporcionados o justificados, lo que le impidedefenderse de forma correcta sobre una cuestin esencial: si el coste del proceso que debe afrontar esjustificado. Es cierto que ello no impide propiamente el acceso al proceso, porque se produce ex post, pero s

que constituye un obstculo en el acceso a la tutela pues puede repercutir de forma negativa sobre la decisinde plantear cuestiones dudosas porque su cuanta sea importante y el eventual costo del proceso inasumible.


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PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda elevar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestin prejudicial:

1) Resultan compatibles el art. 101 TFUE (antes arts. 81del Tratado CE , en su relacin con art. 10)y el art. 4.3 TUE con una regulacin como la que establece el Reglamento que regula el Arancel de losProcuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre , que somete su retribucin a

un arancel o baremo de mnimos, que nicamente pueden alterar en un porcentaje de un 12 % al alza o a labaja y cuando las autoridades del Estado miembro, incluidos sus jueces, no tienen la posibilidad efectiva deapartarse de los lmites mnimos fijados en el baremo legal, caso de concurrir circunstancias extraordinarias?

2) A efectos de la aplicacin del Arancel referido y no aplicar los lmites mnimos que el mismo establece:pueden considerarse como circunstancias extraordinarias que exista una gran desproporcin entre lostrabajos efectivamente desarrollados y el importe de honorarios a percibir que resulte de la aplicacin delbaremo o arancel?

3) Es compatible el art. 56 TFUE (antiguo art. 49) con el Reglamento que regula el Arancel de losProcuradores de los Tribunales, esto es, el RD 1373/2003, de 7 de noviembre ?

4) Cumple esa regulacin los requisitos de necesidad y proporcionalidad a los que se refiere el art.15.3 de la Directiva 2006/123/CE?

5) Incluye el art. 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , cuando consagra el derecho a unjuicio equitativo, el derecho a poderse defender de forma efectiva frente a una determinacin de los derechosdel procurador que resulte desproporcionadamente elevada y no se corresponda con el trabajo efectivamentedesarrollado?

6) Caso de respuesta afirmativa: Son respetuosas con el art. 6 del Convenio Europeo las disposicionesde la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa que impiden a la parte condenada en costas cuestionar el importede los derechos del procurador porque los considere excesivamente elevados y que no se corresponden conel trabajo efectivamente desarrollado?

Remtase testimonio de la presente resolucin al Tribunal de Justicia de la Unin Europea,acompaando testimonio de los siguientes particulares:

Tasacin de costas.Sentencia dictada por el juzgado mercantil nm. 3 resolviendo el incidente de impugnacin.

Del recurso de apelacin y del escrito de oposicin.

De las alegaciones realizadas por las partes y el Ministerio Fiscal de forma previa al planteamiento dela presente cuestin.

Del informe elaborado por el Consejo General de Procuradores de Espaa y aportado al rollo por losrecurrentes.

As lo pronuncian mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados componentes del tribunal, delo que doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. MAGISTRADO SR. D. JORDI LLUS FORGASFOLCH AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 260 LOPJ Y 205 LEC; VOTO

PARTICULAR DISIDENTE EN CUANTO A LA CONSIDERACIN MAYORITARIA DE PLATEAR LACUESTIN PREJUDICIAL ANTE EL TJCE.

Primero. Tal y como indica la resolucin adoptada por el voto mayoritario de la Sala , el Tribunal deJusticia de la Unin (TJCE) se pronunci en un asunto sobre fijacin de honorarios mnimos que resulta muyprximo al presente recurso. En efecto, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.006 (asuntos acumuladosC-94/04 -caso Cipolla- y C -202/04) el Tribunal examina diversas cuestiones planteadas en torno a lacompatibilidad con diversos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea (artculos 10, 81, 82 y 49 delTratado) de la fijacin de un lmite mnimo para los honorarios profesionales de los Abogados italianos por unanormativa estatal que asuma un baremo elaborado por un Consejo de Colegios de Abogados, el cual fijabaun lmite mnimo de honorarios obligatorio que no admita excepciones.

El Tribunal afirma por un lado que dado el procedimiento de aprobacin de dicha normativa -queen ltima instancia dependa de la voluntad del Estado- no caba entender que el Estado italiano hubiese


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renunciado a ejercer sus facultades en materias de trascendencia econmica -lo que tendra la consecuenciade privar de carcter estatal a dicha normativa-; y, por otro lado, que dada la intervencin judicial en laliquidacin de honorarios que, en ltimo extremo, poda separarse motivadamente de los lmites mnimos delbaremo, no se poda reprochar a dicho Estado desde la perspectiva del artculo 10 del Tratado que impusierao favoreciera prcticas colusorias contrarias al artculo 81 o abusos de posicin dominante prohibidos por elartculo 82 . En consecuencia, una normativa semejante no resultaba contraria a los artculos 10, 81 y 82 del

Tratado (pargrafos 44 a 54 y declaracin 1).Por otro lado, el Tribunal examina si el artculo 49 del Tratado, sobre libre prestacin de servicios admite

una normativa como la que se ha descrito. Aunque aqu la perspectiva no es la del derecho de la competenciasino la citada de la libre prestacin de servicios, las precisiones que efecta el Tribunal son de indudableinters para el caso de autos. Por un lado, el Tribunal considera sin gnero de dudas que una normativa defijacin de honorarios mnimos obligatorios es contraria al citado artculo 49 del Tratado, el cual se oponea toda discriminacin por razn de la nacionalidad ya que la prohibicin de apartarse contractualmente delos honorarios mnimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en unEstado distinto de la Repblica Italiana al mercado italiano de servicios jurdicos (pargrafos 58 a 60), situacinque, como veremos, no ocurre con el Real Decreto 1373/2003 que permite que, contractualmente, se puedaapartarse del arancel. Ahora bien, seguidamente el Tribunal admite que dicha restriccin resultara admisiblesi responde a razones imperiosas de inters general (pargrafo 61) y, con severas reservas, admite que seran

aceptables las razones esgrimidas por el Estado italiano para justificar el baremo de honorarios mnimos,en particular el peligro de una competencia excesiva que deteriorara la calidad de los servicios jurdicos endetrimento de los consumidores y de la buena administracin de justicia (pargrafos 62 a 64), siempre "que lamedida nacional controvertida en el litigio principal [el baremo controvertido] sea adecuada para garantizar larealizacin del objetivo que persigue y no vaya ms all de lo necesario para alcanzarlo" (pargrafos 64 a 66).

Finalmente, el Tribunal, en lnea con su prctica habitual, defiere a los Tribunales nacionales laapreciacin de si concurren las circunstancias que haran admisible una regulacin sobre honorarios que,por s propia, resultara contraria a la libertad de servicios, esto es, si el establecimiento de unos honorariosmnimos obligatorios constituyen una medida idnea y proporcionada para alcanzar los objetivos de proteccinde los consumidores y de buena administracin de justicia o si otras medidas como las normas profesionalespudieran ser suficientes para alcanzar dichos objetivos (pargrafos 68 a 70 y declaracin 2 del fallo).

Segundo. El Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechode los procuradores de los tribunales, seala en su exposicin de motivos que, los procuradores cooperan conla Administracin de justicia, y tienen atribuida con exclusividad la representacin de la partes los procesos,salvo cuando la Ley autorice otra cosa. Aade que, con relacin a las cuantas de los aranceles, stasse reducen a las nuevas funciones que vienen encomendndose, al tiempo que introducen criterios delibre competencia entre estos profesionales, facultndoles para pactar con el cliente un incremento o unadisminucin de hasta 12 puntos porcentuales sobre las cuantas del arancel. As, en el art. 2 del citado RealDecreto , se positiviza el incremento o disminucin del arancel pactado inter partes.

Tercero. En este estado de cosas, se reputa relevante el auto de la Sala 3 del Tribunal Supremo, de19 de julio de 2011 , resolviendo sobre una impugnacin, por indebidos, de los derechos de un procuradoren una tasacin de costas. Esta resolucin seal que la adecuacin de los derechos arancelarios de losprocuradores al criterio de proporcionalidad ha sido establecida por Real Decreto-Ley 5/2010. Esta norma,

en su disposicin adicional nica, apartado primero, fija un mximo absoluto de 300.000 euros a percibir porlos procuradores de los tribunales en cualquier procedimiento y modifica la base reguladora en los procesosconcursales. En virtud del apartado tercero de aquella disposicin adicional nica, el citado Real Decreto Leyes aplicable a las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hayan liquidado con carcterfirme, como es el caso de autos.

En el citado Real Decreto Ley se indica que se " pretende evitar, en la actual situacin econmica,disfunciones derivadas de la aplicacin de la normativa reguladora de los aranceles de los Procuradores de losTribunales"ya que esa normativa arancelaria, segn seala, " no se acomoda, en sus tramos ms elevados,a la realidad de la situacin econmica de nuestro pas, por lo que es urgente modificarla para evitar efectosno deseados, estableciendo un tope mximo que impida liquidaciones manifiestamente desproporcionadas".

Cuarto. La referida resolucin del TS de 19 de julio de 2011, atendida la finalidad y contenido del RealDecreto-Ley 5/2010, seala que la normativa arancelaria de los Procuradores ha de someterse al inexorableprincipio de proporcionalidad del que parte el propio Real Decreto-Ley 5/2010, principio que, por otro lado, yafue la referencia tomada en consideracin por la citada sentencia del TJCE, caso Cipolla. De ah que, continua


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sealado la resolucin del TS, la aplicacin de los aranceles de los procuradores solo debe ser automticacuando no interfiera en el principio de proporcionalidad.

La no proporcionalidad vendr dada, tal y como se apuntaba por el TJCE en su referida sentencia,por la disfuncin existente entre el trabajo profesional realmente llevado a cabo y los emolumentos fijadosarancelariamente. El control de la proporcionalidad, indica el TJCE, debe necesariamente efectuarse por el

rgano judicial dentro del procedimiento.Asimismo, la implantacin del tope absoluto (cifra mxima de retribucin profesional por asunto,

actuacin y proceso) en el Real Decreto-Ley no debe agotar las posibilidades de ajustar los derechosdevengados por un procurador de los tribunales, en concepto de costas sufragadas por la parte vencida,cuando estos revistan un carcter manifiestamente desproporcionado. Y no debe agotarlo por cuanto elprincipio de proporcionalidad es el relevante parmetro que toma en consideracin el TJCE para no entenderinfraccin alguna con la normativa comunitaria y sobre el que se proyectan las facultades de moderacinotorgados a los rganos jurisdiccionales nacionales. En la sentencia del TJCE, caso Cipolla, seala que "...(S)er necesario examinar, en particular, si existe una correlacin entre el nivel de los honorarios y la calidadde los servicios prestado por los abogados y si establecimiento de tales honorarios mnimos constituye unamedida adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos, en concreto, la proteccin de los consumidores yla buena administracin de justifica"(pargrafo 66).

Y debe recordarse que la proporcionalidad tambin se predica respecto de los honorarios devengadospor el letrado defensor por lo que, comparativamente, la nueva norma pretende tambin evitar la desigualdadde trato con respecto a los derechos de los procuradores.

Dados los parmetros que fij la sentencia del TJCE -caso Cipolla-, la promulgacin del citado RealDecreto Ley y, sobre todo, la interpretacin dada al mismo por la referida resolucin del Tribunal Supremo, de19 de julio de 2011, que acojo plenamente, resulta, a mi entender, innecesario el planteamiento de la cuestinprejudicial inicialmente suscitada, dadas la facultades de moderacin que indefectiblemente se conceden alrgano jurisdiccional respecto a la presentacin de devengo de derechos del procurador desproporcionados.De ah que se formule ese voto particular en los referidos trminos dejando constancia del plausible sentir delvoto mayoritario de agotar todas las dudas suscitadas que en l se exponen pero que, en mi opinin, excedendel supuesto planteado en el caso que nos ocupa.

auto barna 3 de marzo 2012

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