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COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO 1

AUTONOMÍA CONFLICTUALEN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

Estudio Preliminar 1

Jorge Oviedo Albán2


AUTONOMÍA CONFLICTUAL EN LOS CONTRATOS

DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE

MERCADERÍAS


Oviedo Albán, Jorge Autonomía conflictual en los contratos de compraventa internacional de mercaderías / Jorge Oviedo Albán ; presentación y estudio preliminar Pilar Perales Viscasillas. -- Chía : Universidad de La Sabana, Grupo Editorial Ibáñez, 2012. 79 p. ; cm. – (Colección Estudios de Derecho privado ; 1) ISBN 978 – 958 – 749 – 149 – 4 1. Contratos de compraventa 2. Compraventa (Derecho internacional) 3. Regulación del comercio exterior 4. Derecho comercial internacional I. Perales Viscasillas, Pilar II. Universidad de La Sabana (Colombia). Facultad de Derecho III. Tít. CDD 343.08 Co-ChULS

COLECCIÓN ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO 1

© JORGE OVIEDO ALBÁN - [email protected] (Autor - Editor académico)© UNIVERSIDAD DE LA SABANA© GRUPO EDITORIAL IBAÑEZ

Grupo Editorial IbañezBogotá – ColombiaCarrera 69 Bis N° 36 – 20 surTeléfonos: 2300731 – 2386035Librería:Calle 12 B N° 7 – 12. L.1; Teléfonos: 2847524 - 2835194Bogotá, D.C. - Colombiawww.grupoeditorialibanez.comUniversidad de La SabanaCampus del Puente del ComúnKm 7 Autopista Norte de Bogotá, Chía, Cundinamarca, [email protected] monografía es producto del proyecto de investigación “Regulación del contrato de compraventa internacional”, adscrito a la línea “Derecho Comercial Internacional”, del Grupo de investigación Derecho Privado Universidad de La Sabana (COL0038745), con el apoyo de la Fundación Ernst von Caemmerer, Global Sales Law Project de la Universidad de Basilea (Suiza) y la colaboración del Instituto Latinoamericano de Derecho de los Negocios (ILADEN). http://derechocomercialinternacional.blogspot.com.Las regalías derivadas de la colección “Estudios de Derecho Privado”, han sido donadas por el Editor académico y los autores participantes al Fondo de becas y ayudas económicas de la Universidad de La Sabana.Ley 23 de 1982ISBN 978 – 958 – 749 – 149 – 4Diagramación electrónica: Elizabeth Contreras S. ® 2012


JORGE OVIEDO ALBÁNProfesor de Derecho Civil y Comercial

Universidad de La Sabana

AUTONOMÍA CONFLICTUAL EN LOS CONTRATOS

DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE

MERCADERÍAS

Presentación y estudio preliminarPILAR PERALES VISCASILLAS

Catedrática de Derecho MercantilUniversidad Carlos III de Madrid


COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO

COLECCIÓNESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

JORGE OVIEDO ALBÁNDirector y editor académicoELSA CRISTINA ROBAYO CRUZ

Directora de Publicaciones Científicas Universidad de La Sabana

ALEJANDRO GARRO. Juris Doc-tor (Columbia University). Master of Laws (Louisiana University). (Estados Unidos).ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA. Doctor en Derecho (Universi-dad de Bolonia). Catedrático de Derecho Internacional Pri-vado Universidad Carlos III de Madrid (España).ÁLVARO MENDOZA RAMÍREZ. Doctor en Derecho (Univer-sidad de Paris). Profesor Uni-versidad de La Sabana (Co-lombia). CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS. Doctor en Derecho (Universi-dad Nacional de Córdoba). Profesor Titular de Dere-cho Civil, de la Universi-dad Nacional de Córdoba (Argentina). DIEGO FERNÁNDEZ ARROYO. Doctor en Derecho y Mas-ter en Derecho Comparado (Universidad Complutense de Madrid). Profesor Sciences Po (Francia).EDGARDO MUÑOZ. Dr. Iur. (Universität Basel) LLM (Li-verpool). Investigador aso-

ciado del Centro de Derecho Comparado, Europeo e Inter-nacional (CDCEI) – Universi-té de Lausanne (Suiza).INGEBORG SCHWENZER. Dr. Iur. (Friburgo) LLM (Berke-ley). Profesora ordinaria de Derecho Privado Universität Basel (Suiza).OBDULIO VELÁSQUEZ POSA-DA. Master of Laws (Mel-bourne University). Profesor Universidad de La Sabana (Colombia). PILAR PERALES VISCASILLAS. Doctora en Derecho (Univer-sidad Carlos III de Madrid). Catedrática de Derecho Mer-cantil Universidad Carlos III de Madrid (España).RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY. Doctor en Derecho (Uni-versidad de Buenos Aires). Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica Ar-gentina). Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad Cas-tilla La Mancha). Profesor Universidad de Buenos Aires (Argentina).


CONTENIDO

EL AUTOR ...................................................................................9

PRESENTACIÓN ................................................................... 11

ESTUDIO PRELIMINAR PILAR PERALES VISCASILLAS.......................................................15

INTRODUCCIÓN: LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS ...........................................................................23

EXCLUSIÓN EXPRESA DE LA CONVENCIÓN (1. OPTING OUT) .......... 31 a) Contrato sin ley ............................................................. 31 b) Escogencia de ley del contrato ....................................32

EXCLUSIÓN TÁCITA DE LA CONVENCIÓN2. ..................................39 a) Escogencia de una ley nacional específica ..................41 b) Escogencia de un derecho nacional ............................42 c) Un caso discustible: exclusión tácita por no invocación en la demanda ............................................49

APLICACIÓN EXTENSIVA DE LA CONVENCIÓN (3. OPTING IN) .........57

LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL4. ..................................60

CONCLUSIONES5. .....................................................................62

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................65

FALLOS CITADOS ................................................................71


EL AUTOR

JORGE OVIEDO ALBÁN es Magíster en Derecho Privado de la Universidad de los Andes de Chile. Candidato a Doctor en Derecho de la misma Universidad. Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Jave-riana de Bogotá. Profesor de Derecho Civil y Comercial y Director del Grupo de Investigación en Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana en donde también ha sido Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa. En la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana ha sido profesor de Derecho Comercial Internacional al igual que en la Especialización en Derecho Comercial y en la Especialización en Derecho de Sociedades. Es profesor de la Maestría en Derecho Co-mercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires;; de la Maestría en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda;; de la Maestría en Contratación pública y privada de la Universidad Santo Tomás;; de la Maestría en Derecho de la Universidad de Medellín y de programas de especialización en las universidades de los Andes, de La Sabana, Externado de Colombia, del Rosario y Javeriana. Investigador invitado y becario Ernst von Caemmerer del Grupo Global Sales Law Project, Universität Basel (Suiza). Ha realizado estancias de investigación en la Universidad de Basilea, el Instituto Suizo de Derecho Comparado y la Universidad de los Andes de Chile. Miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados Comercialistas de Bogotá, de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), del Instituto Latinoamericano de Derecho de los Negocios (ILADEN) y de comités editoriales de varias revistas científicas nacionales y extranjeras. Autor de varias publicaciones en Derecho Contractual, nacional, internacional y comparado.


PRESENTACIÓN

Gracias a la colaboración de un selecto grupo de autores americanos y europeos, quienes han acudido presurosos al llamado realizado para participar en este proyecto sin otro interés que el de contribuir al estudio y difusión de diversas temáticas de actualidad en el campo del Derecho Privado contemporáneo, en esta ocasión me permito presentar a la comunidad jurídica la Colección “Estudios de Derecho Privado”, que compila una serie de trabajos relativos a diversos temas y problemas que genera el fenómeno globalizante, que sin duda no tiene marcha atrás. Esta colección, editada en conjunto por la Universidad de La Sabana y la Editorial Gustavo Ibañez, con el apoyo del Instituto Latinoamericano de Derecho de los Negocios –ILADEN– presidido por el Profesor RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY, es fruto de las labores de investigación y docencia iniciadas hace varios años en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, especialmente en la línea de investigación “Derecho Comercial Internacional”, del Grupo de Derecho Privado liderado por el autor de estas líneas.

En el marco de dichas actividades, y como producto de la dinámica propia de los temas tratados, se ha generado un diálogo entre varios profesores y grupos de investigación nacionales y extranjeros, todo con la finalidad de unir esfuerzos en pro de la divulgación del conocimiento y la imperiosa necesidad de conocer los desarrollos del Derecho Comparado, buscando nutrirse de elementos para generar nuevas interpretaciones de las reglas jurídicas, de forma que se pueda responder adecuadamente a las realidades y necesidades del mundo contemporáneo, además de promover


la difusión y aplicación particularmente en los países latinoamericanos de los instrumentos internacionales de la contratación, que han venido siendo adoptados en diversos países a instancias de entidades intergubernamentales, tales como la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL/CNUDMI) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), etc.

Los trabajos monográficos que se incluirán en esta colección, cuya lista el lector encontrará al final de este texto, versan sobre diversos tópicos del Derecho Privado: Civil y Comercial, además del Derecho Internacional Privado y el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Cabe señalar que el Derecho Internacional Privado en los países de América Latina no ha tenido mayores desarrollos en las últimas décadas, pese a los esfuerzos de entidades como la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), lo que se refleja en la escasa aceptación que tienen instrumentos como la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (México 1994), la cual, de ser adoptada, podría servir para solucionar muchos de los interrogantes derivados de la contratación internacional. Por ello, conocer los desarrollos y avances que han tenido las reglas sobre autonomía conflictual y determinación de la ley aplicable en defecto de elección contenidas en esta Convención entre muchos otros temas, a partir de su interpretación y aplicación por parte de jueces, árbitros y abogados en otras latitudes, puede servir para interpretar tales figuras en el Derecho latinoamericano.

Igualmente, en varios países de América del Sur todavía es frecuente ver que las aproximaciones al Derecho Comparado se confunden con las simples referencias nor-mativas a leyes que rigen en otros Estados. Por esto es que de tiempo atrás me he manifestado críticamente sobre el método comparativo a “doble columna” y a los capítulos de “Derecho Comparado” que se suelen incluir en libros


y monografías. Esta aproximación al Derecho extranjero no dice y no conduce a nada. Por esa razón, conocer la forma como operan realmente las reglas en otras latitudes para revisar la operatividad de las propias, es lo que en definitiva ayuda para solucionar los problemas jurídicos, que puede ser uno de los fines para los que sirve el Derecho Comparado.

Para finalizar, debo reiterar mi agradecimiento a GUSTAVO IBAÑEZ, a ELSA CRISTINA ROBAYO, Directora de Publicaciones Científicas de la Universidad de La Sabana, por su apoyo para que este proyecto sea una realidad. Igualmente, al doctor OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA, Rector de la Universidad de La Sabana y a la doctora LILIANA OSPINA, Vicerrectora de Servicos Académicos, por su permanente confianza y estímulo. A RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY, Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho de los Negocios, quien desde la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires ha venido gestando importantes encuentros para el diálogo académico y la construcción conjunta de actividades que nos han permitido profundizar en varios temas de recíproco interés. A INGEBORG SCHWENZER y EDGARDO MUÑOZ del Grupo Global Sales Law Project, de la Universidad de Basilea (Suiza), así como a la Fundación Ernst von Caemmerer, debo especiales agradecimientos por el apoyo recibido para realizar una estancia de investigación en la Universidad de Basilea y el Instituto Suizo de Derecho Comparado, en el año 2010, pude decantar algunas de las ideas presentes en este trabajo. Finalmente, a todos los participantes, quienes han contribuido con esta colección y la construcción de escenarios de diálogo e investigación académica transnacional.

JORGE OVIEDO ALBÁN

Campus del Puente del ComúnUniversidad de La Sabana

Presentación


ESTUDIO PRELIMINAR

EL TRABAJO DEL PROFESOR JORGE OVIEDO ALBÁN SOBRE “AUTONOMÍA CONFLICTUAL EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS”: A PROPÓSITO DEL FUTURO REGLAMENTO

OPCIONAL EN MATERIA DE COMPRAVENTA EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA

Con un trabajo de carácter eminentemente práctico, mi querido colega, el profesor JORGE OVIEDO ALBÁN, me pide que realice una pequeña introducción al mismo y particularmente al tema sobre el cual versa: “Autonomía conflictual en los contratos de compraventa internacional de mercaderías”.

El trabajo se inserta en una nueva colección sobre estudios de Derecho Privado que lleva por título “Estudios de Derecho Privado”, que nace con el ánimo de ofrecer al lector una serie de interesantes estudios en dicho campo del Derecho con un enfoque internacional y global. Ello ya es motivo de felicitación, que quiero también hacer extensiva a sus promotores tanto intelectuales como materiales: la Universidad de La Sabana, el Grupo Editorial Ibáñez y especialmente al profesor OVIEDO quien ha trabajado desde hace varios años al frente de la línea de investigación “Derecho Comercial Internacional” en el Grupo de Derecho Privado de la Universidad de La Sabana, a partir de lo cual hemos establecido una larga, permanente y fructífera relación de intercambio académico, proyectada además en varias publicaciones.


El trabajo, como se ha indicado, trata un tema de enorme trascendencia práctica, y para ello el autor maneja hábilmente las diversas sentencias y laudos arbitrales sobre este tema, aunque no por ello menos importante desde el punto de vista del debate jurídico y doctrinal que subyace al mismo, y que lógicamente el profesor JORGE OVIEDO ALBÁN trata con la soltura que es propia de quien ya es un gran conocedor de los instrumentos que gobiernan el Derecho Uniforme del Comercio Internacional y, particularmente, de la Convención de Viena.

La autonomía de la voluntad de las partes que va desgranando el profesor OVIEDO en diversas situaciones tienen como eje común la llamada exclusión expresa de la Convención por las partes de un contrato que se gobierna por ella (opting out) o la también llamada inclusión o aplicación extensiva de la Convención a supuestos no gobernados por ella (opting in), y junto a ellas los límites a la libertad contractual.

Estoy completamente de acuerdo con la gran mayoría –por no decir prácticamente todas– de las conclusiones a las que llega el profesor JORGE OVIEDO en esta materia; soluciones que encuentro están suficientemente fundadas en su análisis y sobre todo considero que resultan conformes a las líneas maestras de una interpretación internacional y uniforme de la Convención.

No reiteraré las conclusiones a las que llega el investigador, y dejo, en consecuencia, que sea el lector quien llevado por el inteligente discurso del trabajo llegue a sus propias conclusiones en esta materia. Empero lo anterior, el trabajo del profesor JORGE OVIEDO y la temática tratada me invitan a realizar unas breves reflexiones sobre el futuro Reglamento Opcional en materia de compraventa en el ámbito europeo, pues en él juegan y se dan cita la mecánica descrita por el profesor JORGE OVIEDO: para la aplicación del instrumento opcional es necesario una solución de opting in, que en el marco de la Convención de Viena como derecho aplicable


supone su inaplicación vía opting out, y al hilo de dichas reflexiones realizar una serie de breves e iniciales críticas a dicho instrumento.

La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea de 11 octubre 20111 coincide en cuanto a su ámbito de aplicación con la Convención de Viena de 1980, de tal suerte que se erige en un instrumento alternativo para los empresarios a nivel internacional (B2B)2. No se aplica, pese a lo que sugiere su título, a las compraventas entre empresas europeas, sino que basta con que uno de los contratantes tenga su sede en un país miembro de la UE, por lo que consecuentemente el instrumento tiene un ámbito de aplicación internacional. Se aplica, además, a las compraventas de bienes, entendidos éstos como “todo artículo mueble material, con exclusión de: i) la electricidad y el gas natural;; y ii) el agua y otros tipos de gases a menos que estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas”. Se aplica también al suministro de contenido digital y a los servicios relacionados a cualquiera de los bienes o contenido digital. En definitiva sustancialmente el instrumento coincide en su ámbito de aplicación con la Convención de Viena (arts.1-3), de ahí que la elección de este instrumento como derecho aplicable al contrato (opting in) implica la exclusión de la Convención (opting out) como se encarga de indicar el Considerando 25 del Proyecto de Reglamento. Nótese que parece exigirse una exclusión expresa de la Convención de Viena si se desea optar por el instrumento opcional lo que reforzaría la idea

1 Bruselas, 11.10.2011. COM(2011) 635 final. 2011/0284 (COD). Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:ES:PDF.

2 El Reglamento se aplica también en gran parte a los contratos entre un empresario y un consumidor (B2C), pero dejamos fuera este sector de la presente introducción.

Estudio Preliminar


de que la decisión de inclusión del instrumento y consiguiente desplazamiento del derecho aplicable debe ser consciente, algo que el instrumento sí se encarga de especificar en su articulado cuando se trata de su aplicación en el ámbito del B2C (art.8.2). En definitiva, parece requerirse que junto a la elección expresa del instrumento se excluya al mismo tiempo de forma expresa también la Convención de Viena, lo que no dejaría de ser un contrasentido desde mi punto de vista.

La legitimidad para regular esta materia vienen mo-tivadas por unas supuestas estadísticas a nivel europeo por las que los empresarios considerarían que uno de los principales problemas en la contratación transfronteriza es la elección del derecho aplicable, la escasa aplicación de la Convención de Viena, a lo que dichas estadísticas suman un porcentaje del 70% de las empresas que hipotéticamente escogerían el instrumento opcional. A ello se suma la falta de una institución que en el ámbito de la Convención de Viena asegure una interpretación uniforme. Desde mi punto de vista no sólo se exageran los problemas y los resultados, por lo que habría que examinar en detalle el espectro de las empresas encuestadas, y las preguntas, que por cierto pierden un importante dato: que la Convención es el derecho interno de la mayor parte de los ordenamientos europeos por lo que no puede tratarse como si fuera un derecho opcional, sino que además se olvidan los mecanismos ac-tualmente existentes dirigidos a lograr una interpretación uniforme en la Convención, y se pierde de vista que un órgano imperativo con pretensión uniformizadora (TJUE) pudiera no resultar un mecanismo adecuado a nivel global, su falta de especialización en materia mercantil y los serios atascos que sufre dicho tribunal. Se pierde además de vista el importante dato de que muchos contratos internacionales están sometidos a arbitraje y por lo tanto fuera del ámbito de actuación del TJUE.

Por supuesto, la Comisión no tiene en cuenta que los argumentos que se utilizan en favor del instrumento opcional


como los relativos a los beneficios que dicho instrumento representaría para las pequeñas y medianas empresas (PYMES) son los mismos que se utilizan para promocionar la Convención, aunque en el caso de esta última, bajo mi perspectiva, al ser de aplicación directa resulta más efectiva a la hora de proporcionar un cuerpo normativo seguro para las PYMES en caso de falta de elección del derecho aplicable. En este sentido, se indica que la finalidad del Reglamento es la de mejorar las condiciones para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior estableciendo para ello un conjunto normativo para el derecho contractual (la normativa común de compraventa europea). Sin embargo, ello ya se ha conseguido con la Convención de Viena, que no sólo es el derecho de 23 de los 27 Estados miembros sino que además lo es de un total de 77 Estados, incluyendo a los socios comerciales más importantes de Europa, por lo que más valdría que nuestros políticos pensar en términos realmente internacionales y no regionales. En este sentido, las recientes incorporaciones y las perspectivas futuras hacen que, en mi opinión, el verdadero barómetro de la situación en Europa sea a favor de una opción clara y consciente de los países europeos en pro de la Convención de Viena como su normativa común de compraventa europea e internacional3.

3 Se esperan nuevas y futuras incorporaciones a la Convención. Brasil acaba de ratificar la Convención, y se espera que lo hagan pronto Costa Rica y San Marino. Por su parte, en relación con los países europeos asistimos, por una parte, a recomendaciones claras en pro de la ratificación de la Convención por parte de Irlanda (2011, Informe de la Comisión Legislativa en materia de compraventa) y de la Comisión Legislativa Escocesa. Al mismo tiempo, los países nórdicos están retirando sus reservas al artículo 92 de la Convención por lo que pasan a ser Estados contratantes en su integridad (Finlandia y Suecia lo han aprobado ya en sus parlamentos y se espera que próximamente depositen sus instrumentos de retirada, y Dinamarca en el mes de noviembre introdujo en su Parlamento

Estudio Preliminar


Particularmente no estoy convencida ni de la legitimidad4 ni de la utilidad de un instrumento opcional en el área del B2B que en la realidad supone una declaración de la UE dirigida a recomendar a los empresarios europeos que opten por excluir la Convención de Viena en una suerte de competencia desleal, pudiendo haber optado por recomendar a los Estados no miembros de la Convención su ratificación (Irlanda, Reino Unido, Malta y Portugal). Lo que hubiera resultado más efectivo y menos costoso para los bolsillos europeos. Todo ello sin que además la UE sea consciente de que este instrumento será visto muy probablemente por los empresarios no europeos como el derecho nacional de su contraparte, y ni que decir tiene que la mera perspectiva de que sea el TJUE quien se encargue de la interpretación suprema y uniforme del instrumento opcional debe ser suficiente como para disuadir a terceros no europeos de optar por este instrumento y excluir la Convención, por lo que dudamos seriamente de que dicho instrumento vaya a tener éxito en la práctica5. Además de ello, debe notarse la falta de calidad técnica en algunos puntos del instrumento,

la solicitud de retirada de la reserva del artículo 92). Finalmente Letonia y Lituania inician el proceso de retirada de la reserva de forma escrita (artículo 96). Este proceso de erosión de las reservas (China por su parte está considerando también la retirada de todas las declaraciones y reservas realizadas) demuestran y refuerzan el éxito de la Convención de Viena como derecho de la compraventa mundial.

4 No puedo ahondar en este tema pero la elaboración del documento pese a la apariencia de transparencia no deja de traslucir falta de la misma, carencia de una discusión realmente abierta y equilibrada de los países europeos y consiguiente preeminencia de juristas de determinado(s) país(es), un cierto “tufillo” de egos académicos desmedidos, falta de experiencia de algunos de los miembros de los grupos o subgrupos, falta de mercantilistas en los equipos de redacción, entre otros.

5 Con el consiguiente temor que en unos años la Unión Europea ante el escaso o nulo seguimiento del instrumento decida convertirlo en


la protección proporcionada al empresario mediante la utilización de técnicas propias del consumidor, por ejemplo en materia de información precontractual, o la pretensión de universalizar soluciones típicamente europeas como la normativa sobre demora en los pagos, que además tiene un carácter imperativo en el instrumento.

Como hemos indicado, nos parece que el instrumento en relación con el B2B exagera varias de las cuestiones. Las diferencias en materia de derecho contractual europeo no constituye un grave obstáculo al comercio transfronterizo y desde luego no resulta correcto en su totalidad indicar que la búsqueda del derecho aplicable se erige en una barrera al comercio. Sin dejar de ser cierto que determinados problemas pueden existir en el área del derecho aplicable, un gran sector de los empresarios utilizan condiciones generales elaboradas por sus instituciones que suelen con tener cláusulas equilibradas, mientras que otros confían en la aplicación de instrumentos internacionales ya sea directamente o mediante la aplicación de las reglas de conflicto. Determinadas organizaciones internacionales ofre-cen sus modelos de contrato tanto para compradores como vendedores, lo que unido a la elección del arbitraje como medio de resolución de disputas hace que los problemas enunciados en el instrumento sean menos importantes que en el área de los consumidores donde sí nos parece que el instrumento podría resultar de cierta utilidad.

Además de lo anterior, dudamos de la utilidad del instrumento cuando los empresarios disponen ya de una variedad de opciones como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010) o incluso los Principios del Derecho contractual europeo. En este sentido el tratamiento que realiza la introducción del

obligatorio en ese afán de imperialismo jurídico regionalista mal entendido.


Reglamento a la Convención de Viena resulta tan pobre como distorsionado y no refleja la realidad de uno de los instrumentos de mayor éxito en el mundo jurídico. Sería altamente recomendable que la UE decidiera centrar sus esfuerzos en el marco del B2C y no legislar en un área que no necesita intervención legislativa, menos cuando es de corte tan proteccionista, regionalista y no siempre con soluciones pensadas, adecuadas y adaptadas a la realidad de las tran-sacciones comerciales verdaderamente internacionales.

PILAR PERALES VISCASILLAS

Catedrática de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid. Proyecto DER2008-02244/JURI.

Autonomía conflictual en los contratos de compraventa ... 23

INTRODUCCIÓN: LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA

INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

La Convención de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena en 1980, se encuentra en vigor a la fecha para 77 países pertenecientes a diversos sistemas económicos y políticos, así como a distintas familias jurídicas, entre ellos Colombia, donde fue adoptada por medio de la Ley 518 de 1999 y rige desde el 1° de agosto de 20021.

La Convención sobre Compraventa Internacional es uno de los más importantes instrumentos reguladores de contratos internacionales. Dicha trascendencia puede observarse desde diferentes aspectos. El primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los continentes, sin distingo de posición económica ni política, lo que se ha manifestado desde la conformación del grupo de trabajo en el cual se hicieron presentes países pertenecientes a diversos sistemas: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética.

1 PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 59 a 60.


Otro de los aspectos relevantes de la Convención sobre Compraventa Internacional según lo cuenta la historia de su gestación, es ser un punto de encuentro entre las diferentes familias jurídicas existentes, decantadas con el paso de los siglos, principalmente los sistemas del common law y el civil law2.

Ello significa un reto tanto para los operadores jurídicos y una apertura hacia conceptos que en ocasiones son diferentes a los de la propia tradición jurídica y que como señala PERALES, llaman a una “superación de las barreras psicológicas” que permitan entenderlos desde su real dimensión y perspectiva, que es la de la internacionalización de los mercados3. Por ello, la lectura y práctica de las reglas sobre obligaciones y contratos, no podrán ser las mismas desde que la Convención sea adoptada por los países, pues obliga, a todos aquellos dedicados al Derecho contractual, a conocer y familiarizarse con las instituciones provenientes de otras tradiciones y que confluyen en la Convención4.

Además de lo señalado, debe tenerse en cuenta el ca-rácter internacional y la interpretación uniforme a que lla-ma el artículo 7° de la Convención. Por ello, es necesario que quienes tengan que afrontar este tipo de instrumentos jurídicos, estén en la imperiosa obligación de conocer el origen, significado y desarrollo de las instituciones jurídicas correspondientes en el sistema originario, para no darles lecturas equivocadas ni pretender equivalencias erróneas desde la perspectiva del Derecho nacional al que pertenezca cada uno. Igualmente, para saber cuando las normas o figuras transplantadas se alejan de las originarias.

2 GARRO, ALEJANDRO MIGUEL; ZUPPI, ALBERTO LUIS, Compraventa internacional de mercaderías, La Rocca, Buenos Aires, 1990, p. 44.

3 PERALES VISCASILLAS, ob. cit., p. 61. 4 LITVINOFF, SAÚL, “Derecho global, Derecho Civil y common law”,

en Foro de Derecho Mercantil, 3, (2004), p. 106.


Asimismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la Convención de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías. De esta forma se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales, permitiendo hablar un lenguaje común mejor adaptado a las necesidades del comercio internacional que aquellas. También debe destacarse que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la Convención como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, lo que permite contar con normas uniformes que hacen que los protagonistas de las transacciones internacionales puedan operar con la suficiente agilidad y se les brinde la seguridad jurídica que reclaman sus transacciones, reducen costos de transacción a partir de tales operaciones y que además significa que la mayoría de las operaciones de comercio internacional se rigen por la Convención5.

Adicionalmente, debe destacarse la influencia de la Convención en varias reformas legislativas realizadas a partir de la década de los noventa del siglo XX, en la preparación de modernos restatements internacionales y en el Derecho comunitario europeo, con lo que se demuestra que no obstante haber sido concebida para regular contratos de compraventa internacional, ello no impide que pueda ser utilizada como modelo para la modificación y por ende armonización de las reglas nacionales6.

El presente trabajo tiene por objeto determinar el alcance de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual en la

5 SCHWENZER, INGEBORG; HACHEM, PASCAL, “The CISG - Successes and Pitfalls”, en American Journal of Comparative Law, 57, (2009), p. 461.

6 HONNOLD, JOHN, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3rd edition, Kluwer, The Hague, 1999, p. 14.


Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en relación con la posibilidad que tienen las partes de excluir a la mencionada Convención como ley aplicable en los eventos que en principio debieren regirse por ella, al verificarse los factores de aplicabilidad de la misma;; conforme a lo establecido en varias de sus normas, como son los artículos 1°, 30, 53 y 100.

Para ello, se ha realizado una indagación de carácter jurisprudencial que permite determinar cuáles son las prácticas y soluciones más frecuentes adoptadas por los tribunales, para así poder tipificar los casos que significan exclusión de la Convención, posibilidad que consagra la misma en el artículo 6°, conforme al cual las partes del contrato podrán excluir su aplicación, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.

Cabe insistir que la Convención rige de forma directa con exclusión de las leyes nacionales y de las reglas de Derecho Internacional Privado, que resultaren aplicables si aquella no estuviera presente7. Esto, según el criterio de especialidad originado en la internacionalidad del contrato, que hace que la Convención se aplique de preferencia a otras normas nacionales que regulen el contrato de compraventa, además de las reglas de conflicto. Igualmente, por tratarse de una Convención de Derecho sustantivo y no conflictual8.

7 CASTELLANOS RUÍZ, ESPERANZA, Autonomía de la voluntad y derecho uniforme en la compraventa internacional, Comares, Granada, 1998, pp. 2 a 3.

8 CALVO CARAVACA, ALFONSO L., “Artículo 1”, en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Luis Díez Picazo y Ponce de León (Director y coordinador), Civitas, Madrid, 1998, pp. 54 a 54. En la jurisprudencia, pueden verse los siguientes casos en los que así se ha considerado: ALEMANIA: Landgericht Zwickau, 19 de marzo de 1999, clout nº 345,


En el Derecho de la contratación internacional se reconoce que la autonomía de la voluntad tiene un doble alcance: material y conflictual9. Según la autonomía material las partes pueden determinar el contenido del contrato, ante lo cual habrá que reconocer la naturaleza supletiva de las normas legales respectivas, salvo los límites impuestos por las leyes imperativas. Este principio de libertad contractual material, aparece así reconocido en los Principios de UNIDROIT, en el artículo 1.1., según el cual las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido10.

en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990319g1.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. Landgericht Heilbronn, 15 de septiembre de 1997, clout nº 84, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970915g1.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 20 de abril de 1994, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940420g1.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. AUSTRIA: Oberster Gerichtshof, 9 de marzo de 2000, en http://www.cisg.at/6_31199z.htm, consultada el 12 de septiembre de 2011. ITALIA: Tessile 21 S.r.l. v. Ixela S.A., Tribunale di Pavia, 29 de diciembre de 1999, clout nº 380, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991229i3.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. Tribunale d’appello, Lugano, 8 de junio de 1999, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990608s1.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. Rheinland Versicherungen v. Atlarex, Tribunale di Vigevano, 12 de julio de 2000, clout nº 378, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. Al Palazzo S.r.l. v. Bernardaud di Limoges S.A., Tribunale di Rimini, 26 de noviembre de 2002, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021126i3.html, consultada el 12 de septiembre de 2011. SUIZA: Handelsgericht des Kantons Zürich, 30 de noviembre de 1998, clout nº 251, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981130s1.html, consultada el 12 de septiembre de 2011.

9 MIGUEL ASENSIO, PEDRO ALBERTO DE, “Contratación comercial internacional”, en Derecho de los negocios internacionales, José Carlos Fernández Rozas;; Rafael Arenas García;; Pedro Alberto de Miguel Asensio, 3ª edición, Iustel, Madrid, 2011, p. 317.

10 Se pueden destacar las siguientes anotaciones contenidas en el comentario del que viene acompañado dicho artículo: “El principio de libertad de contratación es de fundamental importancia en


Esta manifestación de la autonomía de la voluntad se encuentra en el artículo 6° de la Convención11.

Según la autonomía conflictual, las partes pueden esco-ger la ley que regirá el contrato, lo que de hecho genera una seguridad jurídica preventiva en el sentido en que, evita conflictos posteriores entre ellas y también le proporciona la determinación de la ley aplicable al juez ante quien se demande la causa que eventualmente origine la controversia. Además, facilita la realización de los intereses materiales de las partes en el sentido en que les permite escoger el derecho que resulte más adecuado para resolver sus intereses y satisfacer sus necesidades, lo que de acuerdo con la doctrina permite ahorros en costos de transacción, de información y admite elegir una ley neutral de forma que ninguna de las partes imponga la suya a la otra. Al mismo tiempo, aprueba salir adelante satisfactoriamente frente a la indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto12. Por ello, es considerada una de

el comercio internacional. Así como los comerciantes gozan del derecho de decidir libremente a quien ofrecer sus mercaderías o servicios y por quien quieren ser abastecidos, también tienen libertad para acordar los términos de cada una de sus operaciones. Esta libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad”.

11 La norma establece: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.

12 En este sentido la justificación de la autonomía conflictual empieza a ser un lugar común en la doctrina contemporánea sobre Derecho de los negocios internacionales: CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: cuestiones escogidas”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, v. 1, n° 2, (2009), pp. 60 a 61. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, “Contratos inter-nacionales I” en Derecho Internacional Privado, volumen II,


las reglas básicas aceptadas por el Derecho Internacional Privado contemporáneo de contratos13; como lo establece

décimo segunda edición, Comares, Granada, 2011, PP. 634 A 636. CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, La ley aplicabe a los contratos internacionales: el Reglamento Roma I, Colex, Madrid, 2009, pp. 119 a 123. CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles, Comares, Granada, 2009, p. 56. FÉLDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA L., Contratos internacionales. Contratos celebrados por ordenador. Autonomía de la voluntad. Lex mercatoria, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 63 y 71 a 73. JACQUET, JEAN – MICHEL; DELEBECQUE, PHILIPPE; CORNELOUP, SABINE, Droit du commerce international, 2e édition, Dalloz, París, 2010, pp. 206 A 207. LEIBLE, STEFAN, “La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, v. 3, n° 1, (2011), PP. 217 A 218. Sobre el particular, el autor precisa que “La conexión del contrato de acuerdo con la voluntad de las partes evita la pérdida de seguridad jurídica inherente a todo método de conexión individualizante y posibilita una decisión flexible, adecuada a la multiplicidad de supuestos de hecho”. Leible, ob. cit., p. 220. MARRELLA, FABRIZIO, “Autonomia privata e contratti internazionali”, en Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, a cura di Gianluca Sicchiero, Cedam, Milano, 2005, P. 224. MAYER, PIERRE; HEUZÉ, VINCENT, Droit International Privé, 10e édition, Montchrestein Lextenso éditions, París, 2010, pp. 537 a 538. MIGUEL ASENSIO, ob. cit., p. 317.

13 AUDIT, BERNARD, Droit International Privé, sixième édition avec le concours de Louis d Avout, Económica, París, 2010, p 716. ESPLUGUES MOTA, CARLOS, “Régimen jurídico de la contratación en el Derecho del comercio internacional”, en Contratación internacional, 2ª edición, Carlos Esplugues Mota (Coordinador), Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 57. LEIBLE, ob. cit., p. 215. NYGH, PETER, Autonomy in international contracts, Oxford, New York, 1999, p. 13. Sobre los más recientes desarrollos legislativos sobre la autonomía conflictual debe verse el Reglamento (CE) n° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Sobre el particular, en la doctrina: CALVO CARAVACA, “El Reglamento Roma I …”, cit., pp. 57 a 85. CASTELLANOS RUÍZ, El reglamento Roma I…,


el considerando 11 del Reglamento Roma I: “La libertad de las partes de elegir la ley aplicable, debe constituir una de las claves del sistema de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales”.

De acuerdo con esto puede afirmarse que las normas de la Convención, –salvo el caso expreso contemplado en el artículo 12 al que se refiere el artículo 6– son de naturaleza dispositiva, es decir, las partes pueden acordar en el contrato la exclusión de la totalidad o alguna (s) de sus normas, o variar los efectos de las mismas, cuando se trate de un contrato de compraventa internacional que entre dentro del campo de aplicación de la normativa vienesa, como se sugirió en la introducción a este trabajo14.

Igualmente, las partes podrán excluir la aplicación de la Convención, según las posibilidades que se explican en los en los acápites siguientes.

cit., pp. 56 a 110. CARRASCOSA GONZÁLEZ, ob. cit., pp. 110 a 167. LEIBLE, ob. cit., passim.

14 CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, “Artículo 6”, en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Luis Díez Picazo y Ponce de León (Director), Civitas, Madrid, 1998, p. 92;; BONELL, MICHAEL J., “Art. 6. Parties autonomy”, en Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, C. M. Bianca;; M.J. Bonell (Eds.), Giuffrè, Milan, 1987, pp. 54 a 55. CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, “Ámbito de aplicación, carácter dispositivo y disposiciones generales de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (Parte I de la Convención de Viena)”, en Estudios de contratación internacional. Régimen uniforme e internacional privado, AA. VV., Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, pp. 376 a 377. FERRARI, FRANCO, Fuentes aplicables a la compraventa internacional de mercaderías, Miriam Anderson, Lorenzo Bairati (traductores), Bosch, Barcelona, 2009, pp. 100 a 103.


EXCLUSIÓN EXPRESA DE LA CONVENCIÓN (1. OPTING OUT)

En principio, la derogatoria de la Convención por acuerdo contractual debe ser expresa, de lo contrario, el contrato quedará regido por ella una vez se verifiquen los factores de aplicabilidad15. Una cláusula en tal sentido podría estar redactada en los siguientes términos: “Las partes del presente contrato reconocen que éste no se regirá por la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”.

A su vez, se presentan las posibilidades que se desagregan y proceden a explicarse a continuación.

a) Contrato sin ley

Partiendo de la idea de que la Convención es la que rige el contrato, en este primer evento podría darse que las partes al excluir su aplicación no indicaren la ley que en subsidio deberá aplicarse al mismo, como en el ejemplo anterior, situación en la que se genera un “contrato sin ley”16. Aquí, son varias las posibilidades a analizar según el caso concreto y las otras fuentes aplicables: que el tema se regule eventualmente por la ley que resulte aplicable conforme al Derecho Internacional Privado o por medio de los usos o prácticas17. Es por ello, que la expresión “contrato sin

15 SCHWENZER, INGEBORG; HACHEM, PASCAL, “Article 6”, en Commentary on the UN Convention on the international sale of goods (CISG), SCHLECHTRIEM; SCHWENZER / Ingeborg Schwenzer (ed.), 3rd ed., Oxford, New York, 2010, p. 103.

16 CAMPUZANO DÍAZ, BEATRIZ, La repercusión del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 en el Ámbito de aplicación de la Compraventa Internacional de Mercaderías, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2000, p. 216.

17 CALVO CARAVACA, “artículo 6”, ob. cit., p. 95. FERRARI, Fuentes aplicables… cit., p. 107.


ley” debe entenderse con reservas, puesto que en últimas, siempre habrá una ley que regirá al contrato;; que cabría determinarla según las reglas de conflicto u otras fuentes aplicables18.

b) Escogencia de ley del contrato

Como consecuencia de lo anterior, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 6° citado, las partes pueden además de excluir el campo de aplicación de la Convención, señalar la ley aplicable al contrato. En relación con el momento de escogencia y para mantener la coherencia con lo anotado anteriormente, sobre cuándo se puede excluir la aplicación de la Convención, cabe decir que también el pacto de ley aplicable al contrato puede darse no sólo al momento de celebración del contrato sino también durante su ejecución, aunque resulta recomendable para que exista total certeza sobre cuáles serán las normas que regirán las obligaciones y derechos de las partes, que se haga al momento del perfeccionamiento19.

18 BOGGIANO, ANTONIO, Derecho Internacional Privado, II, 4a edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 262. CALVO CARAVACA, “El reglamento Roma I…”, cit., pp. 79 a 80. Leible, ob. cit., p. 226.

19 ADAME GODDARD, JORGE, El contrato de compraventa internacional, Mc. Graw Hill, México, 1994, p. 60. Igualmente, lo dispone el numeral 2° del artículo 3° del Reglamento Roma I: “2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos de terceros”. Sobre el particular, en relación con el Reglamento Roma I, CALVO CARAVACA, “El Reglamento Roma I…”, cit, p. 83. LEIBLE, ob. cit., p. 223. En este mismo sentido dispone el artículo 8° de la Convención Interamericana sobre determinación de la ley


En la jurisprudencia se ha reconocido expresamente la posibilidad de derogar, por acuerdo de las partes, la aplicación de la Convención sobre Compraventa Internacional y que las mismas señalen qué ley nacional regirá el contrato. Como ejemplo puede verse el siguiente caso fallado por un tribunal alemán. Este concernía a un vendedor italiano, quien actuó como demandante y a un comprador alemán, como demandado. En el contrato el demandante había acordado entregar textiles para confección de prendas de vestir al demandado. Teniendo en cuenta que las partes decidieron excluir la aplicación de la Convención en favor del Derecho alemán, el tribunal consideró que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6° la Convención no resultaba aplicable20.

Nada obsta para que tenga cabida la figura del dépeçage, con base en el cual las partes pueden escoger la aplicación de normas de diferentes ordenamientos, entre ellos de la Convención21. Sin embargo, esto no debe dar lugar a confusiones con el hecho de que las partes hagan alusión a normativas o directrices que regulen temas complementarios que se integren entre sí. Al mismo tiempo, es del caso señalar la eventualidad consistente en que las partes (los contratantes) excluyan parcialmente cierta parte de la Convención y decidan aplicar una normativa internacional

aplicable a los contratos internacionales: “Artículo 8: En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros”.

20 Bundesgerichtshof, VIII ZR 130/96, “Benetton 1”, 23 de julio de 1997, clout n° 231, en, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970723g1.html, consultada el 10 de julio de 2010.

21 SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”…cit., p. 114. VÁZQUEZ LEPINETTE, TOMÁS, Compraventa internacional de mercaderías. Una visión jurisprudencial, Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 90 a 91.


(legislativa, consuetudinaria o recopilación de reglas suge-ridas por entidades internacionales). Por ejemplo, podría ser el caso de la referencia a un término INCOTERM, lo que no significa una exclusión total de la Convención, más que para los aspectos concretamente regulados en ellos22.

En este punto es preciso indicar que las partes en uso de la libertad de pacto, al escoger la ley del contrato, podrían designar un instrumento jurídico de soft law, recopilaciones de reglas o principios o restatements;; así como puede suceder al pactar como ley aplicable los Principios de UNIDROIT, para los contratos comerciales internacionales o en general a la lex mercatoria23.

Se comparte esta posibilidad pero debe reconocerse que resulta discutible, como es el caso del Derecho europeo, sobre la base del artículo 3.3. de la Convención de Roma de 1980, donde se había entendido que si las partes invocan un orden jurídico que no tenga origen estatal, como la lex mercatoria, no realizan una elección de ley conforme al artículo 3°, por lo cual, debía acudirse a la ley nacional aplicable según lo

22 AUDIT, BERNARD, La compraventa internacional de mercaderías, traducción de Ricardo de Zavalía, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1994, p. 48. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 106. En contra HONNOLD, para quien una referencia que se haga en el contrato a los términos Incoterms de la CCI no deben ser tomados como una exclusión de la Convención, puesto que según el autor, tales términos comerciales no establecen las consecuencias legales del incumplimiento. La Convención (al igual que las normas de derecho interno) y los términos comerciales son complementarios;; cada cual realiza una función que no puede ser cumplida por la otra. HONNOLD, Uniform law…, cit., p. 78. Lo que debe considerarse en respuesta a esta objeción es que la Convención si quedará excluida parcialmente en los puntos en que la misma materia esté regulada por los INCOTERMS, pero al contrario, los temas no incluidos en ellos, como las sanciones por incumplimiento, se regirán por la Convención.

23 NYGH, ob. cit., pp. 177 a 197. MARRELLA, “Autonomia privata e contratti internazionali”, ob. cit., p. 239. MAYER; HEUZÉ, ob. cit., p. 545.


que dispone el artículo 4°24. Incluso, en varias decisiones arbitrales se encuentran posiciones que indican que si las partes pueden escoger la ley del contrato, ésta debe ser una normativa nacional y no reglas equivalentes a restatements, a menos que se hayan incorporado al cuerpo del contrato. Al respecto, por ejemplo, el laudo CCI 9419 dictado en Lugano en septiembre de 1998. El caso involucraba a una compañía suiza (demandante) y un exportador (demandado), ubicado en Liechtenstein. Los problemas se referían al pago y la entrega. En la cláusula de arbitraje no se especificaba la ley aplicable al contrato. El demandante sostuvo que en ausencia de cualquier referencia a una ley nacional específica, se

24 Lo mismo en los artículos 3 y 4 del Reglamento Roma I. Sobre el particular: MIGUEL ASENSIO, ob. cit., pp. 320 a 321. Véanse las apreciaciones críticas en relación con el pacto de “lex mercatoria” en: CALVO CARAVACA, “El reglamento Roma I…”, cit., p. 68. FERRARI, Fuentes aplicables…cit., pp. 108 a 111. LEIBLE, ob. cit., p. 227, aunque el autor opta más adelante por reconocer las objeciones contra la tesis que restringe el valor de la lex mercatoria y señala que: “El concepto de derecho no debería entenderse desde un punto de vista institucional, es decir, como las normas creadas por el Estado, sino funcional, en suma, como un ordenamiento con garantía de justicia. (…). Siguiendo esta concepción, no debería excluirse la elección (conflictual) de aquellas partes de la lex mercatoria que sean accesibles públicamente, específicamente, examinables por cualquiera, y que debido a su estructura hacen presumible la consecución de resultados considerados como justos”. LEIBLE, ob. cit., p. 228. En este sentido, la Convención de México de 1994 en su artículo 7° emplea una fórmula menos restrictiva al establecer no que las partes podrán escoger la “ley” aplicable, sino el “derecho” aplicable, concepto que como destaca la doctrina, abarca tanto el estatal como el no estatal. Sobre el particular LEIBLE, ob. cit., p. 226. MURIEL – CICERI, JOSÉ HERNÁN, “Características de la unificación del Derecho Internacional Privado de las obligaciones contractuales en Europa y América Latina y el apremio de una modernización del Derecho Privado colombiano frente al Derecho Internacional Privado contemporáneo”, en Estudios sobre el Derecho de los contratos internacionales, Leonardo Espinosa Quintero (Coordinador), Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2010, pp. 100 a 101.


debía regir por los principios reconocidos de comercio internacional, la lex mercatoria, la cual se encuentra en los principios de UNIDROIT.

El árbitro expresó que no estaba de acuerdo con la existencia de la lex mercatoria y consideraba que la búsqueda de una ley que pudiera aplicarse a una relación contractual, necesariamente debía llevar a la identificación de una ley nacional. Sobre los Principios de UNIDROIT, consideró que se pueden usar cuando las partes los involucran voluntariamente en su relación contractual y podrían ayudar al árbitro a confirmar la existencia de usos particulares del comercio;; pero no constituyen un cuerpo normativo en sí mismo que pueda considerarse como una ley supranacional aplicable que reemplace la nacional, basado además, en lo que se indica en el preámbulo de los mismos. Por último, encontró que las partes implícitamente habían escogido la ley francesa como la norma aplicable al contrato y por consiguiente, la Convención de Viena de 198025.

En contra de la objeción, se debe destacar también que en varios casos, cuando las partes han hecho referencia a la lex mercatoria como ley del contrato, los tribunales han manifestado que los Principios de UNIDROIT son el reflejo de dicha lex. En cuanto a su naturaleza jurídica, debe tenerse claridad de que se trata de un instrumento de soft law, toda vez que, al no constituir un tratado internacional, la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes26. También, y no obstante ello, varios

25 Laudo Arbitral 9419, 1998, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, V.10 / n° 2, p. 104.

26 De acuerdo con lo expresado en el preámbulo. Véase: LARROUMET, CHRISTIAN, «La valeur des principes D´UNIDROIT applicables aux contracts du commerce international», La semaine juridique, Juris- Classeurs Périodiques, nº 11, édition géneral, París, (1997-1), pp. 147 a 152. BONELL, MICHAEL JOACHIM, An international restatement of


tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos, por el simple hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional

contract law. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 3rd edition, Transnational Publishers Inc., New York, 2005, pp. 281 a 282. VOGENAUER, STEFAN, “INTRODUCTION”, EN Commentary on the Unidroit Principles of international commercial contracts (PICC), STEFAN VOGENAUER; JAN KLEINHEISTERKAMP, (Eds.), Oxford, New York, 2009, p. 17. MICHAELS, RALF, “Preamble I Purposes, legal nature, and scope of the PICC: applicability by courts;; use of the PICC for the purpose of interpretation and supplementation and as a model”, en Commentary on the Unidroit Principles…, cit., p. 51 a 52. Hay varios casos en los que los tribunales han aplicado los Principios de UNIDROIT, por haber sido pactados expresamente por las partes como ley del contrato. Véase: Laudo Arbitral (final) 8331, 1996, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 10/n°2, Fall, 1999, pp. 65 a 68. Laudo Arbitral 116, 20 de enero de 1997, International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=623&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo arbitral, A- 1795/51, 1 de diciembre de 1996, Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=622&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral Ad – Hoc, Francia, 21 de abril de 1997, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=651&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2010. Laudo Arbitral (final) 9479, 1999, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, pp. 67 a 73. Laudo Arbitral (final) 10114, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, pp. 100 a 102. Laudo Arbitral 25 de enero de 2002, Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&id=863&do=case, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 17 de mayo de 2002, Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=861&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral, 31 de enero de 2003, Arbitration Court of the Laussanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=862&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011.


reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo o bien como manifestación de la “lex mercatoria”27.

27 BONELL, An international restatement of contract law…, cit., pp. 283 a 286. BORTOLOTTI, FABIO, Manuale di Diritto Commerciale Internazionale, Diritto dei contratti internazionali, volume 1, terza edizione, Cedam, Torino, 2009, pp. 107 a 108. MARRELLA, FABRIZIO, La nuova lex mercatoria. Principi de Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale, en Tratatto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´economia, diretto da Francesco Galgano, volume trentesimo, Cedam, Padova, 2003, p. 349 a 350 y 426 a 427. MICHAELS, ob. cit., pp. 50 a 51. En este sentido véanse los siguientes casos: Laudo Arbitral (parcial) 7110, 1995, 1998, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 10/n°2, Fall, 1999, pp. 39 a 57. Laudo Arbitral 9474, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, pp. 60 a 67. Laudo Arbitral 9797, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, pp. 88 a 95. Laudos Arbitrales (parcial y final) 9875, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, pp. 95 a 99. Laudo Arbitral 12111, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=956&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 12040, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1418&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 11849, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1159&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral, 134/200, 4 de abril de 2003, International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1196&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 11880, 2004, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1427&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 13012, 2004, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1409&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2006, Centro de Arbitraje de México (CAM), en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1149&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 147/2005, de 30 de enero de 2007, International Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1327&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral, 2007, China International


En este sentido, aunque se refiere a la objeción común que tiene la lex mercatoria, ésta consistente en su falta de publicidad, LEIBLE destaca que cada vez con mayor frecuencia se encuentran ordenamientos que permiten en sus leyes de arbitraje, que las partes pacten como aplicable un derecho no estatal, además, de la existencia de laudos arbitrales que fueron ejecutados en varios estados y que han hecho referencia a la lex mercatoria28.

EXCLUSIÓN TÁCITA DE LA CONVENCIÓN2.

En el punto anterior se hizo referencia a la posibilidad de pactos expresos referidos a la exclusión de aplicación de la Convención. En este acápite se señalará que, en cuanto a la forma de hacer la exclusión, las partes pueden excluirla tácitamente, bien sea de forma total o parcial29. Sin embargo, la Convención no indica nada sobre la posibilidad de exclusión tácita de la misma. Aunque en la Comisión redactora se presentó una propuesta para incluir la expresión “explícitamente”, con el fin de evitar la posibilidad de que las partes implícitamente excluyeran su campo de aplicación, ésta no fue aceptada para evitar que se asumiera con facilidad por los tribunales30.

Economic and Trade Arbitration Commission, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1208&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral 15089, 2008, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1440&step=Abstract, consultada el 30 de junio de 2011. Laudo Arbitral T – 9 /0, 23 de enero de 2008, Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio de Serbia, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1442&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2011.

28 LEIBLE, ob. cit., p. 227.29 BONELL, “Art. 6. Parties autonomy” …, cit., p. 55.30 HONNOLD, ob cit., p. 78. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 104.


La doctrina y la jurisprudencia reconocen que la exclusión pueda ser tácita31. Pero, un sector minoritario de la doctrina señala que la exclusión debe ser expresa e igualmente, una serie de fallos se han pronunciado en este sentido32: “En la jurisprudencia, la Sentencia del U.S. Court of International Trade de 24 de octubre de 1989, destacó que para los contratos internacionales concluidos a partir del 1° de enero de 1989, el derecho aplicable sería el Convenio de Viena, a menos que las partes excluyesen expresamente su aplicación a través del artículo 6;; y la Sentencia del Landgericht Landshut de 5 de abril de 1995, dispuso que la referencia de las partes durante el procedimiento a disposiciones del BGB no bastaba para excluir el Convenio, al requerir éste en su artículo 6 que se haga de modo expreso”33.

A continuación se refieren las distintas posibilidades que son estudiadas por la doctrina y la jurisprudencia como constitutivas de exclusión tácita. A partir de esto, se puede señalar que de acuerdo con el artículo 8° de la Convención, que contiene el principio según el cual las declaraciones y otros actos de las partes deberán interpretarse conforme a su real intención;; no todo silencio en cuanto a la exclusión de la Convención debe tomarse como una derogación inter partes implícita de la misma34.

31 SCHLECHTRIEM, PETER, Uniform Sales Law - The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Vienna, 1986, pp. 35 a 36.

32 CAMPUZANO, ob. cit., p. 217.33 CAMPUZANO, ob. cit., p. 217. Orbisphere v. U.S. [87-02-0040424],

United States 24 October 1989 Federal International Trade, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/891024u1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Pueden verse otros fallos en este sentido en SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 104, nt. 16.

34 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS; CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, Derecho Mercantil Internacional, 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1995, p. 603. KEGEL cita como circunstancias típicas que significan exclusión tácita de una ley las siguientes: la remisión a normas


a) Escogencia de una ley nacional específica

Según esa posibilidad, habrá exclusión tácita cuando las partes sin decir que se excluye la aplicación de la Convención, invocan una ley nacional específica o un instrumento internacional que rija materialmente los mis-mos temas que ella, bien sea de forma total o parcial, o bien cuando escogen como ley aplicable al contrato la de un Estado que no es parte de la Convención, casos en los que se entiende que, han hecho una exclusión implícita de la misma35.

La jurisprudencia arbitral ha reconocido que es posible que los contratantes implícitamente excluyan la aplicación de la totalidad o parte de la Convención. Como ejemplo puede verse el laudo CCI 7660 de 1994, donde las partes habían acordado un término para denunciar el vicio de conformidad que era menor que el contenido en el artículo 39.2 de la Convención. Por este hecho, el Tribunal consideró que la fijación de dicho plazo constituye una exclusión tácita del artículo mencionado36.

de cierto ordenamiento, a los usos o a formularios que contienen condiciones generales. KEGEL, GERHARD, Derecho Internacional Privado, traducción de Miguel Betancourt Rey, Universidad del Rosario, Bogotá, 1982, pp. 386 a 387

35 BOGGIANO, ob. cit., p. 262. BONELL, “Art. 6. Parties autonomy”…, cit., p. 56. Sobre estas posibilidades pueden verse los siguientes fallos: Oberlandesgericht Frankfurt, Alemania, 30 de agosto de 2000, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000830g1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Düsseldorf, Alemania, 2 de julio de 1993, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930702g1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Audiencia Provincial de Alicante, España, 16 de noviembre de 2000, clout n° 483, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/001116s4.html, consultada el 21 de septiembre de 2011.

36 PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), (2001),


b) Escogencia de un derecho nacional

También merece especial comentario la posibilidad de que expresamente se pacte que el contrato se regirá por el Derecho de un país que ha adoptado la Convención. Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes este hecho no es suficiente para deducir que hay una exclusión tácita de aquella37. Así por ejemplo, se concluyó en un laudo arbitral dictado en Serbia en 2009 a propósito de un contrato de venta y distribución de medicamentos entre un vendedor serbio y un comprador albanes, que contenía una cláusula contractual de elección del Derecho aplicable, la cual establecía que el contrato se debía regir e interpretar de confirmidad con las leyes y reglamentos de la República de Serbia. El Tribunal Arbitral determinó, que toda vez que Serbia había ratificado la Convención, ésta era la ley del contrato38.

en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947660i1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 108.

37 AUDIT, La compraventa internacional…cit., p. 49. BONELL, OB. CIT., P. 56. FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, traducción de Albert Lamarca I Marqués, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 196; LEIBLE, ob. cit., p. 222. PERALES VISCASILLAS, El contrato de compraventa internacional…cit. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”…cit., pp. 108 a 109.

38 Laudo arbitral T – 8/08, Tribunal de Arbitraje Comercial Inter-nacional de la Cámara de Comercio de Serbia 28 de enero de 2009, clout n° 1020, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090128sb.html, consultada el 30 de julio de 2011. En este mismo sentido los siguientes fallos: Laudo Arbitral CCI 6653 de 1993, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/936653i1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Laudo Arbitral CCI 7660 de 1994, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947660i1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Laudo Arbitral 7565 de 1994, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947565i1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Laudo Arbitral 7844 de 1994, en http://cisgw3.law.


Así entonces, la idea que los tribunales han tenido ha sido: si las partes designan una legislación aplicable al contrato, bastará que el Estado al cual pertenezca el Derecho que han escogido haya incorporado la Convención, para que consecuentemente sea ésta la ley aplicable al mismo.

Lo propio sucede si las partes han escogido como Derecho aplicable el de una determinada unidad territorial que pertenezca a un Estado contratante, ya que la Convención también es parte de dicha unidad territorial, salvo que el Estado respectivo hubiese hecho una reserva conforme al artículo 93. Esto con base en lo dispuesto en el n° 4 de dicho

pace.edu/cases/947844i1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Orbisphere v. U.S. [87-02-0040424], United States 24 October 1989 Federal International Trade, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/891024u1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Internatinales Schiedesgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft – Wiem, Austria, 15 de junio de 1994, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940615a3.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Cass. Com, Ceramique Culinaire v. Musgrave, 17 de diciembre de 1996, Francia, clout n° 206, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/961217f1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. HG St. Gallen, 3 de diciembre de 2002, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021203s1.html, Suiza, clout n° 886, consultada el 21 de septiembre de 2011 y Bundesgericht 17 de julio de 2007, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070717s1.html, Suiza, consultada el 21 de septiembre de 2011 algunas decisiones en contra: Cour d’Appel Colmar, Sté Ceramique Culinaire de France v. Musgrave Ltd, Francia, 26 de septiembre de 1995, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950926f1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011 (este fallo fue revocado en la Corte de Casación en la sentencia citada antes de esta última referencia). Tribunale Civile di Monza, Nuova Fucinati S.p.A. v. Fondmetal International A.B., Tribunale Civile di Monza, Italia, 14 de enero de 1993, clout nº 54, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930114i3.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Laudo arbitral de 19 de abril de 1994 (Florencia), clout nº 92, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940419i3.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Kantonsgericht Zug de 16 de marzo de 1995, Suiza, clout nº 326, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950316s1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011.


artículo que establece: “Si el Estado contratante no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1° de este artículo, la Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado”.

En este último sentido, se encuentra la decisión adoptada en el caso The Travelers Property Casualty Co. v. Saint-Gobain Technical Fabrics Canada Ltd., fallado por la Corte del Distrito de Minessota. Se trataba de una demanda presentada por un comprador de materiales de construcción en la que alegaba que los productos entregados resultaron defectuosos. El tribunal de primera instancia aplicó la Convención, no obstante que en los pedidos de compra había una cláusula de elección de foro en la que se establecía que la ley aplicable era la de Minnesota. El tribunal señaló que el vendedor y el comprador se encontraban establecidos en Estados diferentes parte de la Convención (Estados Unidos y Canadá) por lo cual, era la Convención la ley aplicable;; salvo que las partes la hubiesen excluido. Igualmente, consideró que en la cláusula de elección de foro no se podía encontrar la exclusión y la referencia a la legislación de un Estado determinado no significa exclusión de la Convención39.

39 Travelers Property Casualty Company of America et al. v. Saint-Gobain Technical Fabrics Canada Limited, US. District Court (Minn.), Civ. 04-4386 ADM/AJB, 31 de enero de 2007, clout n° 847, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070131u1.html, consultada el 24 de abril de 2011. Al respecto véase SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 109 esp. nt. 46 con referencia a otros fallos en igual sentido. En una posición contraria HONNOLD menciona como un caso ambiguo, el que puede resultar cuando las partes invocan un derecho de una región de un Estado contratante, como por ejemplo: “Este contrato se regirá por el Derecho de Nueva York”. No obstante que, el Tratado es parte del Derecho de los Estados que componen la unión americana, la referencia al derecho de uno de dichos Estados, puede sugerir que las partes no estaban pensando en la Convención. Es por ello entonces, que para evitar la ambigüedad, cabe o excluir expresamente la Convención y escoger un derecho nacional como


Como se indicó, cosa diferente es cuando las partes designan que será una ley específica nacional la que regirá el contrato, evento en el cual no se aplica la Convención, o que refiriéndose a un Derecho nacional, se trate de un Estado que no sea parte en la misma40. Como ejemplos, se pueden indicar los que siguen:

En un caso que concernía a un vendedor alemán y un comprador austríaco, el Tribunal Supremo alemán al dejar sin efecto el fallo del tribunal de apelación, confirmó que la Convención es aplicable si las partes han decidido, incluso, por medio de disposiciones contractuales estándar, regir su contrato por la ley de un Estado Contratante (párrafo 1) del artículo 1), de la misma41.

Otro caso fallado por tribunales norteamericanos en el mismo sentido, es el de BP Exploration & Oil, Inc., v. Empresa Estatal de Petróleos de Ecuador, de 11 de junio de 2003. Uno de los temas discutidos en este fue el relacionado con la aplicación de las reglas ecuatorianas o de la Convención sobre Compraventa Internacional, teniendo en cuenta que en el contrato las partes habían acordado que el mismo se regiría por las leyes de la República de Ecuador. El Tribunal consideró que la Convención se aplica al contrato, hasta tanto las partes no hayan excluído su aplicación. Manifestó, asimismo, su desacuerdo con el argumento del comprador (La Empresa Estatal de Petróleos de Ecuador),

aplicable, o sin excluirla expresamente, invocar una ley nacional específica. HONNOLD, ob cit., pp. 81 a 82.

40 AUDIT, La compraventa internacional… cit., p. 49. FOLSOM, RALPH; GORDON, MICHAEL W.; SPANOGLE JR., JOHN A., International business transactions, West group, St. Paul Minn, 2001, p. 12. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”…cit., p. 112.

41 Bundesgerichtshof;; VIII ZR 259/97 25 de noviembre de 1998, publicado en 1999 Monatsschrift für Deutsches Recht 408, Alemania, clout nº 270, en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/353.htm, consultada el 25 de septiembre de 2011.


sobre que las partes al incluir la cláusula de ley aplicable, pretendieron que las normas ecuatorianas prevalecieran sobre la Convención de Viena. Sobre este punto señaló que al ser la Convención parte de la legislación ecuatoriana, esta es la que se aplica a la controversia. Además, el Tribunal indicó que si las partes deciden excluir la aplicación de la Convención, deben se-ñalarlo expresamente e indicar qué ley estatal es la que debe regir el contrato42.

La mayoría de decisiones arbitrales y judiciales han seguido la opción indicada, consistente en que la escogencia de un Derecho nacional para que rija el contrato, si no es hecho con referencia a alguna ley nacional específica (por ejemplo: el Código Civil del país “X”), no implica exclusión tácita de la Convención43.

42 BP Oil International, Ltd., and BP Exploration & Oil, Inc., v. Empresa Estatal de Petróleos de Ecuador et., al., CCA (5th Circuit), [02-20166], 11 de junio de 2003, Estados Unidos, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030611u1.html, consultada el 25 de septiembre de 2011.

43 Las decisiones judiciales y arbitrales en este sentido son: Bundesgerichtshof, 25 de noviembre de 1998, ALEMANIA, clout nº 270, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981125g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht München, 21 de enero de 1998, ALEMANIA, clout nº 297, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980121g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Bundesgerichtshof, 23 de julio de 1997, ALEMANIA, clout nº 236, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970723g2.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Hamm, 6 de mayo de 1998, ALEMANIA, clout nº 287, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980506g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Karlsruhe, 25 de junio de 1997, ALEMANIA, clout nº 230, en http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/draft/970625case.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Landgericht Kassel, 15 de febrero de 1996, ALEMANIA, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960215g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Hamm, 9 de junio de 1995, ALEMANIA, clout nº 125, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950609g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Rechtbank’s-Gravenhage (Smits BV v.


Por otra parte, también ha habido soluciones contrarias, como la del Tribunale Civile di Monza (Italia) de 14 de enero de 1993, que se constituyen como voces disidentes, en el sentido de señalar que si las partes pactaron que la

Jean Quetard), Oberlandesgericht München, 8 de febrero de 1995 (Docket No. 7 U 3758/94), ALEMANIA, clout nº 167, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g2.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Köln, 22 de febrero de 1994, ALEMANIA, clout nº 120, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940222g1.html; Oberlandesgericht Koblenz, 17 de septiembre de 1993, ALEMANIA, clout nº 281, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930917g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Oberlandesgericht Düsseldorf, 8 de enero de 1993, ALEMANIA, clout nº 48, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930108g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, 21 de marzo de 1996, ALEMANIA, clout nº 166, Laudo arbitral, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960321g1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (SCH-4366), AUSTRIA, 15 de junio de 1994, AUSTRIA, clout nº 93, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940615a3.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Sté Ceramique Culinaire de France v. Sté Musgrave Ltd., 17 de diciembre de 1996, FRANCIA, clout nº 206, en http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/draft/961217case.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Hungarian Chamber of Commerce and Industry, 17 noviembre de 1995, HUNGRÍA, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/951117h1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Kantonsgericht Nidwalden, 3 de diciembre de 1997, SUIZA, clout nº 220, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/971203s1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Handelsgericht des Kantons Zürich, 5 Febrero de 1997, SUIZA, clout nº 214, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970205s1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. PAÍSES BAJOS, 7 de junio de 1995, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950607n1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011. Laudo Arbitral CCI 8324 de 1995, Journal du droit international, 1996, p. 1019 y ss., Laudo 7844 de 1994, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947844i1.html, consultada el 22 de septiembre de 2011.


ley aplicable era la italiana, esto excluye la aplicación de la Convención44.

Así entonces, no obstante estar de acuerdo con la posición que asume que la referencia a una ley nacional específica, es lo que generará una exclusión tácita, debe tenerse cuidado al redactar cláusulas ambiguas que puedan generar la duda consistente en determinar si las partes quisieron excluir la Convención a favor de una determinada ley nacional o si por el contrario, al hacer referencia a un derecho nacional, se esté excluyendo la Convención, por ser ésta parte de aquél45.

Finalmente, cabe señalar que la cláusula de elección de foro, sea que se trate del foro de un Estado parte de la Convención o de uno que no sea parte, no significa exclusión tácita de ella46. En este sentido falló un tribunal alemán al considerar que la cláusula de selección de foro no significa elección del Derecho interno del mismo, en exclusión de la Convención47. A este tenor, tratándose de un pacto arbitral,

44 Tribunale Civile di Monza, Nuova Fucinati S.p.A. v. Fondmetal International A.B., Tribunale Civile di Monza, 14 de enero de 1993, Italia, clout nº 54, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930114i3.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Laudo arbitral de 19 de abril de 1994 (Florencia), Italia, clout nº 92, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940419i3.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. En contra de dicha posición: FERRARI, La compraventa internacional…cit., p. 201;; VÁZQUEZ LEPINETTE, ob. cit., p. 88. Al respecto, otros fallos han acogido esta concepción: Cour d’Appel Colmar, Sté Ceramique Culinaire de France v. Musgrave Ltd, 26 de septiembre de 1995, Francia, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950926f1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011. Kantonsgericht Zug de 16 de marzo de 1995, SUIZA, clout nº 326, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950316s1.html, consultada el 21 de septiembre de 2011.

45 HONNOLD, ob cit., pp. 81 a 82. 46 SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”…cit., p. 112.47 OLG Stuttgart, 31 de marzo de 2008, Alemania, en http://cisgw3.law.

pace.edu/cases/080331g1.html, consultada el 25 de abril de 2011.


el hecho de que las partes hayan escogido una determinada sede del tribunal, no significa que éste deba aplicar el Derecho vigente en la sede48.

c) Un caso discustible: exclusión tácita por no invo-cación en la demanda

Se ha planteado a partir de algunas decisiones judiciales sobre el particular, si la falta de invocación de la Convención en una demanda significa que se excluye su aplicación. Para ello resulta conveniente hacer referencia a un caso fallado por los tribunales chilenos cuya interpretación del artículo 6° de la Convención genera dudas.

Se trataba de un contrato de compraventa de 61.000 unidades de cuero entre una empresa establecida en Chile (vendedora) y otra en Argentina (compradora). La compradora demandó ante los tribunales chilenos a la vendedora por incumplimiento del contrato. En la demanda se pidió decretar la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento como pretensión principal, sin solicitar previamente resolución del contrato o ejecución forzosa de la prestación. La compradora señaló en la demanda que: “…como consecuencia de la celebración del contrato de compraventa de autos adquirió las obligaciones contenidas en el título XXIII del Código Civil, con relación al artículo

48 SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 112. El tema resulta discutido en el arbitraje internacional, en algunos casos se ha considerado que la escogencia de la sede del arbitraje significa escogencia de la ley aplicable al contrato. Cfr. REDFERN, ALAN; HUNTER, MARTÍN; BLACKABY, NIGEL; PARTASIDES, CONSTANTINE, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, edición en español por Noiana Marigo y Felipe Ossa, 4ª edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 205 a 206. TALERO RUEDA, SANTIAGO, Arbitraje Comercial Internacional. Instituciones básicas y Derecho aplicable, Universidad de los Andes, Temis, Bogotá, 2008, p. 290.


1437 y siguientes, 1545 y siguientes y 1556 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de la aplicación de otras normas relativas a este tipo de negocios”.

El fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demandante al asumir que la indemnización de perjuicios no se puede interponer como una acción principal ante el incumplimiento del deudor conforme al Derecho chileno. La demandante apeló el fallo, el que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante sentencia de 9 de enero de 2007. En el escrito de apelación, la parte demandante alegó que debía decretarse la indemnización de perjuicios por incumplimiento, acción reconocida por la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de la cual son parte Argentina y Chile, la que de acuerdo con la apelante era la ley del contrato, según los criterios de aplicación de la misma.

El Tribunal de apelaciones confirmó lo fallado por el juzgado de primera instancia, en el sentido de negar la indemnización de perjuicios como pretensión principal conforme al Derecho interno chileno, que fue encontrado aplicable tanto por la primera como por la segunda instancia. En el considerando noveno del fallo de apelación se señaló que: “…respecto a la aplicación de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, hay que tener presente que de conformidad con su artículo 6 (…) al no haberse basado la demanda y la réplica en las disposiciones legales de esta Convención, debe entenderse tácitamente que se renunció a dicho estatuto, rigiéndose, en consecuencia, por las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio que invocara”49.

49 Corte de apelaciones de Punta Arenas, 9 de enero de 2007, Rol n° 173 - 2006, CHILE, nº Legal publishing 35743. El fallo fue confirmado en Casación. Corte Suprema, 22 de septiembre de 2008, Rol 1782 – 2007, CHILE, nº Legal publishing 39756. Para un análisis más extenso sobre este caso: OVIEDO ALBÁN, JORGE, “Exclusión tácita de la ley


Tal como puede advertirse en el fallo, el Tribunal dedujo la exclusión tácita de la Convención, por el hecho de no haber sido invocada en la demanda ni en el escrito de apelación. Esa conclusión merece los siguientes comentarios:

Es un error el que cometieron los tribunales chilenos al pensar que si la Convención no es invocada en los actos procesales, se entiende tácitamente excluida. En efecto, ante los hechos planteados los jueces debieron advertir que el contrato tenía componentes extranjeros y que por ello, se trataba de un caso que llamaba a determinar la ley aplicable a la controversia, que sin duda era la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, dado que en el caso se verifican los factores de aplicación en ella contemplados. Conforme a esto, debieron proceder a estudiar los temas de fondo, como son: si existe o no incumplimiento contractual y si procede o no la indemnización de perjuicios como acción directa derivada de tal incumplimiento.

Por otro lado, si se analiza el fallo, éste no descarta que el caso presente no encaje dentro de los criterios de aplicación de la Convención. Ante el silencio, parecería que los acepta.

Adicionalmente, se puede señalar que el fallo desconoce lo que significa la exclusión tanto expresa como tácita de la Convención. Como se deduce de la norma, la misma debe haber sido acordada por las partes (en el primer caso), o inducirse del hecho de haber invocado en el contrato una norma nacional específica, como lo ha considerado la jurisprudencia mayoritaria en fallos de tribunales extranjeros, según se anotó.

aplicable a indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (A propósito de reciente jurisprudencia chilena)”, en International Law, Revista colombiana de Derecho Internacional, 14, (2009), pp. 191 a 192.


Conforme a lo anterior, el fallo mencionado permitiría crear una nueva forma de exclusión tácita de carácter unilateral, consistente en que si el demandante no invoca la norma que resulte aplicable, estaría renunciando tácitamente a ella. Ello no parece acorde con las reglas procesales que en la demanda exigen contener los hechos y fundamentos de derecho invocados por el demandante (que no deben asimilarse a normas que deban ser aplicadas por el juez).

Se advierte que el tema tiene que ver con el principio jura novit curia, de acuerdo con el cual si las partes fundamentan los hechos y pretensiones conforme a una norma específica, ello no implica que los jueces deban excluir la que sea la ley aplicable, sino que por el contrario, tienen el deber de aplicarla50. Téngase en cuenta que si bien es cierto que según las normas procesales chilenas, en la demanda deberán indicarse los hechos y fundamentos de Derecho en que se basa el demandante, esto es distinto a tener que indicar las normas o artículos del Código o ley que se pretenda hacer valer ante el juez51. Ante los hechos planteados, se insiste, los jueces debieron identificar la ley aplicable y tomar sus decisiones conforme a ella.

Además, cabe indicar que en este caso no se tuvo en cuenta un precedente fallado por tribunales de ese mismo país, que es el siguiente: un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 2 de julio de 2003, confirmado en casación por la Corte Suprema, en decisión de 10 de agosto de 2005, que aplicó la Convención a la pretensión del demandante, consistente en exigir el pago del precio como cesionario de los vendedores establecidos en Francia, contra la compradora establecida en Chile. Tanto el Tribunal de

50 FERRARI, Fuentes aplicables… cit., pp. 103 a 104. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”…cit., p. 113.

51 Cfr. Artículo 254 núm. 4, Código de Procedimiento Civil de Chile.


Apelación como la Corte Suprema, utilizaron la Convención al reconocerla como ley aplicable al negocio causal, que era una compraventa internacional, independientemente de que no hubiese sido invocada por alguna de las partes52.

Un caso similar de exclusión tácita por no invocación de la Convención en la demanda es el que motivó un fallo de la Audiencia Provincial de Alicante. El demandado, en virtud del incumplimiento en el pago del precio de un contrato de venta, recurrió el fallo de primera instancia donde había sido condenado al pago, argumentando la falta de aplicación de la Convención sobre Compraventa Internacional. La Audiencia de Alicante consideró que el caso podía caber bajo el imperio de la Convención, pero como ninguna de las partes la había invocado, significaba que la habían excluido, según el artículo 6° de la misma: “… la Sala, considera suficientemente demostrado que las partes contratantes no tuvieron voluntad de someter las discrepancias surgidas, como consecuencia de la relación comercial, a la normativa internacional sobre la materia representada por la Convención de Viena, siendo de aplicar la legislación española, art. 10.5 CC.”53.

Baste agregar, en un todo de acuerdo con la doctrina que lo propone, que la exclusión tácita de la Convención deberá ser real y consciente y además, provenir del mutuo acuerdo

52 Corte Suprema, 10 de agosto de 2005, Rol 5149 – 98, Chile, nº Legal Publishing: 32623. Cabe aquí precisar que en realidad el caso antes referido (nt. 43), corresponde al segundo sobre la materia en ser fallado por los tribunales chilenos y no el primero como lo había señalado en el artículo antes citado.

53 BSC Footwear Supplies v. Brumby St., Audiencia Provincial de Alicante, España: 16 de noviembre de 2000, en http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sespan13.htm, consultada el 9 de septiembre de 2011. CAMPUZANO, ob. cit., pp. 151 156. Véase también: Laudo Arbitral 8453 de 1995, ICC Court of Arbitration Bulletin, Vol. 11/n° , 22000, p. 55.


de las partes, por lo que no cabe una exclusión unilateral54. Conforme con lo primero, “…la exclusión del Derecho uniforme (lato sensu) debe poder deducirse con seguridad del conjunto de circunstancias que rodeen el contrato (…)” y con lo segundo, “…que no podrá considerarse que ha habido exclusión tácita cuando se verifique que las partes ignoraban la existencia o aplicabilidad a su contrato del Derecho uniforme”55. De igual modo, la referencia que se haga en los memoriales a la legislación nacional, no debe ser entendida como una exclusión tácita de la Convención, sino como un error de los abogados, que para nada significa que las partes estén de acuerdo en la exclusión de la misma56.

A nivel internacional y en el sentido de la doctrina referida, este tema ya ha sido discutido por la jurisprudencia. Así por ejemplo, en un caso fallado por el Tribunale di Vigevano, en Italia. Las partes se habían remitido en sus alegatos al Derecho interno, pero el tribunal consideró que ese sólo hecho no es suficiente para excluir el campo de aplicación de la Convención, lo que requeriría intención de excluirla, al ser conscientes las partes de que ésta es la ley aplicable al contrato57.

En el mismo sentido se pronunció un tribunal alemán. Las partes habían hecho referencia en sus alegaciones a

54 BONELL, “Art. 6. Parties autonomy”…, cit., p. 57. CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, Autonomía de la voluntad y Derecho uniforme en la compraventa internacional, Comares, Granada, 1998, p. 68. CASTELLANOS, “Ámbito de aplicación,…”, cit. p. 382. FERRARI, La compraventa internacional… cit., p. 194. HONNOLD, ob. cit., p. 81. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 107.

55 FERRARI, La compraventa internacional… cit., p. 194.56 En este sentido SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 113. 57 Tribunale di Vigevano, Rheinland Versicherungen v. Atlarex, 12

de julio de 2000, Italia, clout n° 378, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000712i3.html, consultada el 9 de septiembre de 2011.


la legislación alemana, pero el tribunal consideró que la Convención sobre Compraventa Internacional era la ley aplicable al contrato y que las mencionadas invocaciones a las normas civiles alemanas no significaban exclusión de la misma, teniendo en cuenta además, que la Convención es parte del Derecho alemán58.

En concordancia, en la jurisprudencia alemana se en-cuentra un caso donde un tribunal determinó que el contrato se regía por la Convención sobre compraventa según el artículo 1°, dado que las partes estaban establecidas en Estados diferentes parte de la Convención, en el momento de la perfección del contrato: Suiza y Alemania. El Tribunal también estableció que las referencias que las partes hicieron a normas del Código Civil alemán durante el procedimiento, no eran suficientes para excluir el campo de aplicación de la mencionada Convención59.

En Francia, la Corte de Casación ha asumido una po-sición idéntica. Así, a propósito de un caso relativo a la demanda de una empresa francesa instaurada contra un fabricante alemán, por medio de la cual solicitó la rescisión de un contrato de arrendamiento financiero y la resolución de un contrato de compraventa. El Tribunal de Apelación de Burdeos decidió aplicar las normas de vicios ocultos contenidas en el Código Civil francés, considerando que la vendedora no había solicitado la aplicación de las normas de la Convención sobre Compraventa Internacional (concretamente el artículo 82). La Sala comercial de la Corte de Casación decidió anular la decisión, considerando

58 Oberlandesgericht Hamm, 9 de junio de 1995, Alemania, clout n° 125, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950609g1.html, consultada el 9 de septiembre de 2011. De igual forma, OLG Stuttgart, 31 de marzo de 2008, cit.

59 Landgericht Landshut, 5 de abril de 1995, Alemania, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=121&step=Abstract, consultada el 9 de septiembre de 2011.


que a pesar de que las alegaciones se hubiesen hecho con base en el Código Civil francés, de ello no podía deducirse la voluntad de los contratantes de excluir la aplicación de la Convención60.

Ahora, en países que no reconocen el principio iura novit curia, lo que sucede es que si las partes no invocan la Convención en la demanda, los jueces fallan de acuerdo con el Derecho interno61. En este caso debe entonces invocarse expresamente la aplicación de la Convención en los actos procedimentales.

Pese a lo anterior, parece recomendable para efectos de orden práctico, que así no sea necesario hacerlo, las partes invoquen en el contrato la aplicación de la Convención sobre Compraventa Internacional o en su defecto, también en la respectiva demanda, para evitar interpretaciones equívocas como la señalada.

60 Société Anthon GmbH & Co v. Société Tonnellerie Ludonnaise Cour de cassation, Chambre commerciale, 3 de noviembre de 2009, Pourvoi nº 08-12399, clout n° 1025, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/091103f1.html, consultada el 30 de julio de 2011.

61 Véase GPL Treatment Ltd. v. Louisiana–Pacific Group, Oregon Court of Appeals, Estados Unidos, 12 de abril de 1995, 133 Or. App. 633, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950412u1.html, consultada el 9 de septiembre de 2011. En este caso, que se trataba de una demanda por perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de venta, la parte demandada alegó que no se había celebrado un contrato, por no haberse cumplido con el requisito de forma de la ley de fraudes, contenida en el Código de Comercio uniforme adoptado por Oregon. Los demandantes trataron de plantear que la ley de fraudes no era aplicable, sino la Convención, pero el Tribunal consideró esta petición extemporánea. Cfr. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., p. 113.


APLICACIÓN EXTENSIVA DE LA CONVENCIÓN (3. OPTING IN)

Un tema adicional relacionado con la autonomía de la voluntad, es el que tiene que ver con la posible aplicación extensiva de la Convención a contratos que no se rijan por ella, tanto material (ratione materiae) como territorialmente (ratione loci), es decir, que se trate de un contrato de que no tenga cabida dentro de aquellos que se rigen por la Convención, sea porque no cumplen con las previsiones de los artículos 1° y 3° o porque están expresamente excluidos de su campo de aplicación, como sucede con las compraventas de consumo, en subastas, judiciales, de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y electricidad, conforme se dispone en el artículo 2°, o que el contrato no quepa dentro de las previsiones de internacionalidad contempladas en el artículo 1º, si mediare, claro está, acuerdo entre las partes62.

Sobre la aplicación de la Convención por fuera de su ámbito geográfico (ratione loci), se considera que la normativa vienesa no impide su aplicación a contratos que en principio no se adecúen a sus parámetros o criterios de aplicación;; como puede suceder en casos en los cuales ni comprador ni vendedor, tengan su establecimiento en diferentes Estados parte de la Convención;; que las normas de conflicto no determinen la aplicación de la ley de un Estado contratante; o que ambas residan en un mismo Estado63. Los límites a tal pacto y concretamente su validez, estarán señalados por las leyes nacionales aplicables o por las reglas de Derecho Internacional Privado, es decir, todo

62 ADAME GODDARD, ob. cit. p. 61. AUDIT, ob. cit., p. 50. BONELL, “Art. 6. Parties autonomy”…, cit., p. 62. CAMPUZANO DÍAZ, ob. cit., p. 235.

63 AUDIT, ob. cit., p. 50. BOGGIANO, ob. cit., p. 273. CASTELLANOS RUIZ, Autonomía de la voluntad… cit., p. 123.


dependerá que el ordenamiento jurídico aplicable permita escoger la “lex contractus” que en caso positivo, puede tratarse de la Convención64.

En cuanto a la extensión de la Convención, más allá de su campo material o ratione materiae, contenido en los artículos 2° y 3°, se plantea, igualmente, la validez del pacto siempre y cuando no vaya en contravía de las normas imperativas que resultaren aplicables a los contratos respectivos65.

Debe preguntarse, también, por el caso en que una de las partes está establecida en un Estado parte de la Convención y la otra no. Aunque en principio no habría que descartar la aplicación de la Convención según el factor geográfico indirecto, conforme a lo establecido en el artículo 1.1 b, no obstante, las mismas acuerdan que el contrato se regirá por el Derecho del Estado que ha incorporado la Convención. En este sentido, las partes estarían invocando de forma implícita la aplicación de la Convención, toda vez que ésta hace parte de ese Derecho nacional que han pactado como ley aplicable. Esta interpretación, que resulta coherente con la que ya se explicó al analizar la no exclusión tácita por escogencia de un Derecho que ha incorporado a la Convención, ya ha sido adoptada en la jurisprudencia. Así, en un caso resuelto por el Tribunal Supremo Popular de Cuba, cuyos hechos relevantes para el punto en cuestión se relatan a continuación:

64 ADAME GODDARD, ob. cit., p. 61. AUDIT, La compraventa interna-cional… cit., p. 50. BONELL, “Art. 6. Parties autonomy” …, cit., p. 62. CAMPUZANO DÍAZ, ob. cit., p. 235. HONNOLD, ob. cit., pp. 86 a 87. VÁZQUEZ LEPINETTE, ob. cit., p. 91.

65 CASTELLANOS RUIZ, Autonomía de la voluntad…, cit., p. 126. HONNOLD, ob. cit., p. 87. Por esta vía la doctrina señala que no será aplicable la Convención a las compraventas internacionales de bienes para consumo del comprador, toda vez que se considera que las leyes nacionales aplicables son imperativas. Así VÁZQUEZ LEPINETTE, ob. cit., p. 92 y AUDIT, ob. cit., p. 51.


Se celebró un contrato de venta de medios con destino a la telefonía móvil entre ISTATEL TELECOM, establecida en Sudáfrica como vendedora y ETECSA, en Cuba como compradora. ISTATEL TELECOM cedió el crédito por el pago del precio del contrato de venta a REPULIC BANK LIMITED, establecida en Cuba, quien la demandó para que se pagara la suma de doscientos noventa y cinco mil novecientos dólares estadounidenses ($295.900 USD), más veinticuatro mil doscientos once dólares estadounidenses con diecinueve centavos de dólar ($24.211.19 USD), por intereses moratorios. La demandada propuso un recurso de revisión contra la sentencia n° 181 de 23 de mayo de 2006, de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de La Habana, alegando inexistencia del crédito cedido, para que se decretara la suspensión y revocación de la sentencia aludida.

La Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular, determinó la aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, sin importar que Sudáfrica, país donde estaba establecido el vendedor no fuere Estado contratante, toda vez que en el contrato se pactó como derecho aplicable el cubano, del cual hace parte la Convención.

Igualmente, se consideró que las partes habían excluido la cláusula compromisoria de sometimiento a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, que determinaba a su vez el sometimiento a la ley cubana. Esto, por el hecho de que se estableció demanda en proceso ordinario sin que fuera opuesta por la demandada, de donde el tribunal entendió que las partes habían convenido la inaplicabilidad de la cláusula y confirmando el sometimiento a los tribunales ordinarios de Cuba. Del mismo modo, asumió que dicha exclusión se entendía en cuanto a la elección del foro, más no de la ley aplicable. El Tribunal consideró que lo mismo hubiese dado en el caso en que se hubiere extendido la nulidad de la cláusula a la


elección de ley aplicable, porque conforme al artículo 17 del Código Civil, el contrato se hubiere regido por el Derecho cubano, del cual hace parte la Convención66.

LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL4.

Por otra parte, se puede señalar que la Convención re-conoce que la libertad contractual, encuentra sus límites en las normas imperativas que conforman el orden público internacional. Ello permite advertir que la autonomía conflictual tiene carácter relativo, puesto que además, algunas legislaciones no admiten la posibilidad de escoger ley aplicable;; ante lo cual las partes quedan sometidas de forma imperativa a lo que determinen las reglas de conflicto y también, a lo que dispongan las normas internacionalmente imperativas o “normas de policía”67. De la misma manera,

66 Tribunal Supremo Popular, Sala de lo Económico, sentencia n° 3, 16 de junio de 2008, en Boletín del Tribunal Supremo Popular, (2008), pp. 285 a 291. En comentario a este fallo véase: OVIEDO ALBÁN, JORGE, “Republik Bank Limited Vs. Etecsa: Comentarios al fallo del Tribunal Supremo Popular de Cuba en un caso de compraventa internacional de mercaderías”, en Foro de Derecho Mercantil, 32, (2011), pp. 165 a 182

67 AUDIT, Droit International Privé… cit., p. 716. CARRASCOSA GONZÁLEZ, ob. cit., pp. 123 a 124. CASTELLANOS RUIZ, Ámbito de aplicación…, cit., p. 382. FELDSTEIN, ob. cit., pp. 82 a 92. JACQUET, JEAN – MICHAEL, Principe d´autonomie et contrats internationaux, Economica, Paris, 1983, P. 270. LEIBLE, ob. cit., p. 228. SCHWENZER; HACHEM, “Article 6”… cit., pp. 117 a 118. VÁZQUEZ LÉPINETTE, ob. cit., p. 87. Cfr. Artículo 11 de la Convención Interamericana sobre determinación de la ley aplicable a contratos internacionales que dispone: “Artículo 11. No obstante, lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo.

Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.


se encuentran limitantes en el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial, y la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas y por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil, salvo que expresamente quieran excluirlos.

También, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12 y 96, si un Estado donde cualquiera de las partes tuviere su establecimiento, hubiere hecho la reserva permitida en dicha norma, las partes no podrán establecer excepciones al artículo 12, ni modificar sus efectos68.

Asimismo, y aunque la Convención no haga expresa mención a ello, las partes estarán limitadas por las normas del Derecho Internacional Público incluidas en la Convención, artículos 89 a 101. Estas disposiciones rigen para los Estados contratantes y no para los contratos de compraventa, toda vez que son normas que hacen alusión a temas como adopción del tratado, declaraciones, etc.

En el Reglamento Roma I se definen a las leyes de policía de este modo: “Artículo 9. Leyes de policía. 1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento.

2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro.

3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”.

68 PERALES VISCASILLAS, El contrato de compraventa internacional…, cit.


CONC5. LUSIONES

Como conclusiones de lo expuesto en este trabajo, se pueden indicar las siguientes:

La Convención sobre Compraventa Internacional de a. Mercaderías es un instrumento que resulta directamente aplicable al contrato, cuando se verifiquen los factores de aplicación de la misma, consagrados en los artículos 1, 30, 53 y 100, conocidos como factor geográfico, material y temporal. Sin embargo, según el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 6, las partes pueden determinar el contenido del contrato y excluir la aplicación de la Convención, bien sea de forma expresa o tácita.Al excluir expresamente la aplicación de la Convención, b. se pueden generar distintas situaciones: la primera, que las partes no escojan la ley que en subsidio regirá el contrato, caso en el cual se deberá acudir a las normas de conflicto que conducirán a la aplicación de una ley nacional. La segunda, que las partes escojan la regla que en subsidio regirá el contrato. Conforme a lo anterior, las partes pueden pactar la c. aplicación de un Derecho nacional o la lex mercatoria, siendo recomendable en este último caso, que se pacte arbitraje, dado que en este, existe una mayor posibilidad para los contratantes de escoger el Derecho aplicable al fondo de la controversia. En cuanto a la exclusión tácita, la mayoría de los fallos d. que la han reconocido, coinciden en determinar que aquella se da cuando las partes, sin decir que excluyen expresamente la aplicación de la Convención, escogen una determinada ley nacional para que rija el contrato. Basta que esta rija materialmente los mismos temas que la Convención, para que la misma, se entienda tácitamente excluída.


La mayoría de tribunales, aunque con excepciones, e. concluyen que no significa exclusión tácita de la Convención la invocación de un Derecho nacional en abstracto, si el régimen nacional de que se trate ha incorporado dentro de sí la Convención, ésta se entiende por el contrario, incluida. Cosa distinta sucede, cuando sin hacer alusión a una ley nacional en concreto, las partes invocan un régimen jurídico de un Estado que no es parte de la Convención, en cuyo caso ésta se entiende excluída tácitamente. En algunos fallos minoritarios como: uno de la Corte f. de Apelaciones de Punta Arenas, en Chile, y otro de la Audiencia Provincial de Alicante, en España, se ha determinado que si el demandante no invoca la aplicación de la Convención en la demanda, esto significa una exclusión tácita de la misma. Esta conclusión es contraria al principio Iura novit curia, que según fallos de tribunales de otros países, no importa si las partes no hacen alusión a la Convención en la demanda o contestación y tampoco si en los escritos procesales se refieren a otras normas nacionales como las aplicables;; esto no denota la conciencia de las partes de querer excluir la aplicación de la Convención. Sin embargo, y sobre todo para efectos prácticos, en teoría resulta innecesario, dado que si se verifican los factores de aplicación de la misma, ésta es la ley rectora del contrato. Conviene que, con el fin de generar certeza acerca de la normatividad aplicable al contrato internacional de compraventa, las partes la invoquen, tanto en el acuerdo como en la demanda y/o en la contestación respectiva.

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Bibliografía 79

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Próximas publicaciones:

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JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ. Autonomía de la voluntad en contratos internacionales.

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contractual para la organización de la empresa.CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS. Del contrato de transacción a

la transacción legal: un paso necesario. ISABEL CANDELARIO MACÍAS y LUISA RODRÍGUEZ GRILLO.

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