BALOTARIO SEMESTRE I

1. Explique usted las relaciones entre la persona humana, sociedad y el Derecho.

El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque “es la única esencia que es persona”. Es única porque puede tener conciencia simultánea del propio yo y del entorno que le rodea, y el único que puede hacerse “su propia vida”.

Para Luis Recasens Siches, la vida humana es hacerse a si misma y se hace “decidiendo en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente”, donde el profesor José Luis del Hierro señala que decidir no es sino elegir una de entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello que se prefiere. El ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes y fratrias y al pasar a la sociedad se organizó en Estado y derecho. Aristóteles señaló que sólo Dios o los necios pueden vivir aislados. El derecho, en la feliz expresión de Luis Recasens Siches, es “vida humana objetivada en normas”.

2. Explique usted las normas de conductas humanas.

La conducta humana y su organización social e institucional se regulan por conglomerados normativos que los hombres han ido reproduciendo a través de su vida, desde que los usos crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero o derecho.

Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron en primer lugar los mores maiorum o costumbres de los antepasados y la lex como expresión del ius o derecho, pero antes estaba el fas o ley divina.

3. Explique acerca del lenguaje del Derecho, porque los romanos fueron tan estrictos con eso.

El maestro y jurista argentino Genaro R. Carrió, en su obra Derecho y Lenguaje, nos explicaba la importancia de la precisión en el manejo de la terminología jurídica y como los juristas romanos fueron tan exigentes en este aspecto, por eso se han mantenido a través de los siglos y se han proyectado los continentes.

4. Señale para usted la importancia del estudio del Derecho.

En San Marcos, desde su fundación el 12 de mayo de 1551, se enseñó las Instituciones de Justiniano como una introducción al Derecho. A finales del siglo XVIII se enseñó Derecho Natural y de Gentes, luego se estudió como Filosofía del Derecho. Posteriormente se intentó enseñando una Enciclopedia Jurídica. Pero a partir de 1930 se enseñó como Introducción a la Ciencia Jurídica a cargo del maestro Juan Bautista de Lavalle (Barranco 1887 - Washington 1970) quien enseñó la asignatura de 1930 a 1946. Continuó la obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909 - Lima 1993) quien dictó el curso como Introducción a la Ciencia del Derecho hasta 1973.

Esta materia busca dar una visión panorámica del derecho como experiencia jurídica y teoría del derecho. Una ciencia introductoria o propedéutica, a decir de Reale, que viene a ser un sistema de conocimientos recibido de múltiples fuentes de información, destinados a ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en términos de lenguaje y de método, con una visión preliminar de las partes que los componen y de su complementariedad, así como de su situación en la historia de la cultura. En otro momento el maestro Reale exclama: “Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir”.

5. Explique la etimología de la palabra Derecho.

Mario Alzamora Valdez, en sus apuntes de clase que conservamos, señalaba que derecho viene del vocablo latino directum participio pasivo de dirigere, que a su vez venía de di, sensación de continuidad y de regere, que significa dirigir, mandar, gobernar.

En el derecho romano viene de fas (ley divina) y de ius (ley humana) como sinónimo de nuestra palabra “derecho”. El ius en sentido objetivo lo define Celso hijo como “el arte de lo bueno y lo equitativo” (ius est ars boni et aequo).

Los términos jurídicos droit (Fr.) y diritto (It.) sugieren lo que es recto y el término law (Ing.) se relaciona con la raíz nórdica log que significa lo establecido, y ius viene de una raíz sánscrita que significa liga y sirve para ligar o vincular a los individuos.

6. Indique las principales acepciones de la palabra Derecho.

La palabra derecho es polisémica, así encontramos:

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1. Derecho objetivo y derecho subjetivo: El primero es el derecho ley, el sistema de normas de un Estado, la Constitución y las leyes. El segundo es el derecho como facultad, capacidad, atribución para exigir algo que nos pertenece.

2. Derecho positivo y derecho vigente: El primero viene de positum, todo el derecho promulgado y sancionado por el Estado, en Roma lex. El segundo es el derecho positivo imperante en un Estado o en el derecho internacional y que no ha sido derogado.

3. Derecho positivo y derecho natural: El primero es el derecho creado por el Estado. El segundo es un derecho que a decir de Sófocles en “Antígona” es un derecho anterior y superior al derecho escrito, al derecho estatal, que nadie sabe quién lo creó y existe desde siempre.

4. La idea y sentimiento de justicia (derecho justo): La primera idea que la gente tiene del derecho junto con la noción de ley es la idea de justicia y rectitud por ser la justicia el valor más alto del derecho. Ulpiano señalaba que el derecho es la constante y permanente voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi)

5. El derecho-ciencia: Ciencia jurídica. La ciencia del derecho. Biondo Biondi: Arte y ciencia del derecho.

6. El derecho-institución: Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una determinada materia, ejemplo: instituciones del derecho constitucional, del derecho civil, la institución del divorcio, de la hipoteca, etc. También se define a las instituciones como aquello que el hombre ha creado para que le sobrevivan.

7. Explique cuáles son las principales normas sociales, normas religiosas.

En 1913, el jurista inglés Paul Vinogradoff escribía que la vida del hombre es regulada por un sistema de normas sociales. Entre las normas sociales advertidas por el jurista inglés tenemos las normas o tradiciones religiosas, que son usos sociales que las personas cumplen teniendo como su más alto valor la fe y la idea de salvación del alma.

8. Explique la relación entre moral y Derecho. Cuáles fueron las etapas históricas.

Podemos sintetizar en tres las etapas históricas de las relaciones entre moral y derecho:

Primera etapa: La de confusión e indiferenciación entre moral y derecho. Desde que aparece el derecho hasta el período clásico del derecho romano en los dos primeros siglos de Cristo. Jesús ya distinguió entre moral y derecho al proclamar: “Dar al César lo que es de César y a Dios lo que es de Dios”

Segunda etapa: La de integración entre moral y derecho. En la edad media de la cristiandad el derecho natural equivalía a la moral cristiana. La teología era la ciencia del momento. Se dice que la filosofía era ancella theologicae, por ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se declaraba ya la indisolubilidad del matrimonio (resolución anti-divorcista) “Nadie puede desatar en la tierra lo que Dios ha atado en los cielos”.

Tercera etapa: La de separación de conceptos entre la moral y el derecho. Atribuida a Christian Thomasius, su tesis fue fundamentada en 1705 - De tranquilitas vitae - donde moral = foro interno y derecho = foro externo. Pero debemos afirmar que la separación es de conceptos, porque según Ihering, todo derecho debe tener su fundamento en la moral.

9. ¿Cuáles son las diferencias más importantes entre moral y Derecho?

Las diferencias entre moral y derecho son:

Moral: Principalmente interna Surge de manera unilateral. Es autónoma. Incoercible. Se cumple por imperativo categórico. Aconseja

Derecho: Predominantemente externa. Es alteridad, es bilateral. Es heterónomo. Coercible. Se impone por sanción y coacción. Obliga.

10. ¿Porque se dice que las relaciones entre moral y Derecho constituyen el valle de los náufragos o el triangulo de las bermudas (Mario Alzamora)?

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Schopenhauer señalaba que es realmente fácil hablar de moral, lo difícil es definirla. Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones entre la moral y el derecho es uno de los más difíciles de la teoría del derecho. Le llamó el valle de los naufragios o el cabo de Hornos del derecho. El maestro Mario Alzamora Valdez hacía mención al Triángulo de las Bermudas de la teoría del derecho.

Para Kant, la ética tiene dos columnas, una es la moral y otra es el derecho. La moral se cumple por imperativo categórico y el derecho como razón práctica debe ser el mínimum de moral exigible por el Estado. En referencia al cumplimiento del deber Kant nos dice, citado por José Ingenieros en su obra “Las fuerzas morales”, que “dormía cuando soñaba que la vida era belleza y luego advertí que ello era deber”.

11. ¿Cuáles son las diferencias entre la regla de trato social y normas jurídicas?

Los convencionalismos sociales vienen a ser las reglas o normas de urbanidad como las reglas de cortesía, entre ellas el saludo, la presentación en público, las reglas de la moda. Vienen a ser reglas del trato social o comitas gentium, y en su valor más alto el decorum y el “qué dirán”. Están relacionadas con el derecho y también con la moral. El saludo puede convertirse en derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes y están en relación con la concepción del mundo imperante en una época (paidea). Nietzsche ha señalado que las reglas de cortesía tienen la utilidad de ser aceites sociales que sirven para lubricar las relaciones humanas.

12. ¿Por qué se dice que el Derecho es un objeto de cultura?

La Teoría Egológica trata de analizar el Derecho como una singular experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere una intuición (al modo husserliano), una comprensión y un pensamiento normativo. Se opera entonces en la teorización jurídica un cambio profundo, la norma jurídica deja de estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto lógico, cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en su lugar, se instala la experiencia concreta del Derecho en toda su complejidad gnoseológica- existencial-valorativa.

13. Explique acerca de la escuela de Derecho Natural y cómo ha evolucionado.

1. El derecho natural en la antigüedad: En la etapa homérica. El derecho natural en la Ilíada y la Odisea. El derecho natural cosmológico. Las fuerzas de la naturaleza. El derecho natural en la sofística. Trasímaco y la ley del más fuerte. Alcídamas y la protección del débil. Etapa de la tragedia griega y el derecho natural. Sófocles en “Antígona”. El derecho natural en Sócrates, Platón y Aristóteles. El derecho natural de los estoicos. Panecio de Rodas (180-110 a.C) y la categoría humanidad. Los romanos y el derecho natural.

2. El derecho natural cristiano-medieval: La patrística y el iusnaturalismo. San Agustín (Numidia 354-430 d.C,) Obispo de Hipona. Civitas Dei. La escolástica. Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) “La naturaleza de las cosas” y el derecho natural. Influencia del Estagirita en el Aquinate.

3. El derecho natural moderno: Hugo Grocio (1583- 1645) De iure belli ac pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz. (1625). Cristian Thomasius (1655-1727) “Derecho natural y de gentes” La sociabilidad como fundamento del derecho natural. Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berlín 1694) “Derecho natural y de gentes”. Gran sistematizador del derecho natural. Derecho a la crítica, a la razón, base posterior de los derechos del hombre y del ciudadano

4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho natural: Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina de los Derechos Humanos, desde el español Francisco Suárez (Granada 1548-1617) y su obra De legibus ac deo legislatore.

14. Explique el significado de la obra “Antígona” de Sófocles.

Encontramos a esta obra en la denominada “etapa de la tragedia griega y el derecho natural”. Antígona exclamando ante el tirano Creón en defensa de la sepultura de Polínice: “Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe quién lo creó, existe desde siempre”. En Antígona se enfrentan dos nociones del deber: la familiar, caracterizada por el respeto a las normas religiosas y que representa Antígona, y la civil, caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Creón.

15. ¿Cuáles son los fundamentos de la escuela histórica del Derecho y quienes han sido sus representantes?

Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento está en las costumbres de los pueblos, en el espíritu colectivo o alma del pueblo o Volksgeist. La costumbre es el legislador anónimo y permite que el derecho se renueve y vivifique

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constante y permanentemente a diferencia del código que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo Hugo (1768-1834) y Federico Carlos von Savigny (1779-1861). Primero redactaron un manifiesto de la escuela histórica y posteriormente en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribió su obra “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho”, polemizando con el jurista alemán André Thibaut, quien pretendía codificar el derecho alemán en una época en que Alemania vivía en una reacción contra la influencia francesa de Napoleón en lo político, en lo jurídico y lo militar, aparte que Alemania no estaba unificada. La escuela histórica del derecho señalaba que la costumbre era una práctica reiterada y permanente de los hombres y de los pueblos que ellos la reconocían como derecho en base a la opinio iuris sive necesitatis. Don Jorge Basadre decía que sostener que la costumbre surgía del espíritu del pueblo constituía una falacia, pues en la historia la esclavitud también fue una costumbre y sin embargo no vino del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de la rebelión de Espartaco (73 al 71 a.C.)

16. Explique los fundamentos de la escuela exegética del derecho y sus principales representantes.

Es conocida también como “la escuela de los juristas de Napoleón” o “escuela de la exégesis. Fueron formados por la Revolución Francesa y que elaboraron el código civil francés. Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis quién fue el padre del Code, como se le recuerda en su “Discurso preliminar al Proyecto del Código Civil francés, promulgado por Napoleón el 21 de marzo de 1804. Posteriormente Jean Charles Demolombe, exégeta francés, sustentó los principios básicos de la Escuela de la exégesis: 1. Los textos sobre todo: “Mi divisa, mi profesión de fe es ésta: los textos sobre todo”. 2. La sumisión a la autoridad y la prohibición de interpretar el Código. M. Bugnet diría: “Yo no enseño derecho Civil. Yo enseño el Código de Napoleón”

Es la era de plena codificación, superando la época de la recopilación. Napoleón buscó concretar en más de dos mil artículos los fundamentos de al Revolución Francesa. Se declaraba “la propiedad burguesa sobre los medios de producción”. Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nación de los franceses. “Un código empieza a envejecer al día siguiente de su promulgación” decía Portalis y Napoleón a su vez pedía “no interpretar mi Código” porque “interpretar es malograr el Código”

17. ¿Cuáles son los fundamentos de la dogmatica jurídica y cuáles son sus diferencias con la escuela exegética?

Fue desarrollada por la Pandectística alemana, escuela que elaboró el Código Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este Código, conocido por sus siglas en alemán como BGB, fue promulgado en 1896, cuatro años después del fallecimiento de Ihering y entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1900. La dogmática complementa la exégesis. Es complementaria para la Teoría del Derecho y para la Ciencia jurídica. La exégesis divide, analiza la ley; la dogmática, en cambio, une, construye conceptos, definiciones, principios, fundamentos.

Jan Broekman en su obra “Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho” resalta que “en primer lugar, el derecho positivo es la representación jurídica de la realidad social. En segundo lugar, la dogmática es la fuerza dominante (y la única forma) del derecho positivo y, en cuanto tal, de nuevo una representación de ese derecho”

18. ¿Qué se entiende por positivismo y cuáles son sus manifestaciones?

El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación de las teorías a través del método científico. Según esta escuela, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia. Mario Alzamora Valdez en su “Filosofía del derecho” distingue entre positivismo científico y filosófico, del positivismo jurídico, basado en la interpretación del derecho positivo vigente nacional e internacional, pero respaldado por la influencia del positivismo en general.

a) Positivismo normativista: Es el positivismo que plantea Hans Kelsen (Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-1973) El derecho “como un sistema de normas alejado de todo lo metajurídico”. Su doctrina es la del positivismo jurídico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma hipotética fundamental. La distinción ser-deber ser se basa en un concepto de ser muy estrecho, limitado al ser real. También las normas son ser-ser ideal.

b) Positivismo formalista: Unos de sus máximos exponentes fue Rudolf Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo. Esta escuela enfoca el concepto de derecho como categoría del pensamiento, pero en su derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad e igualdad “que contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente formal”, basados en Kant y con criterios a priori. Para Stammler, las formas del derecho aseguran un sistema autárquico, soberano, vinculante de un querer o voluntad, inviolable y sometido a sanción.

c) Positivismo finalista: Es teleológico. Proviene del griego thelos: finalidad, fin de las cosas. Rudolf von Ihering (1818-1892). Se busca el fin en el Derecho. La lucha por el Derecho, que se dirige a la realización de fines, expresada en la frase: “ El derecho

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protege bienes y se dirige a sus fines”. La justicia como el thelos del derecho, el orden público y la seguridad jurídica y el bien común. d) Positivismo sociológico: Los constitucionalistas o institucionalistas franceses del siglo XIX León Duguit, Maurice y André Hariou, van a buscar los fundamentos y la dinámica social del Derecho. André Hariou sintetiza esta tendencia del positivismo al afirmar: “Cuando más me alejo de la Sociología, más me alejo del Derecho. Cuando más me acerco a la Sociología, más me acerco al Derecho”. 19. En qué consiste la escuela de derecho libre alemán y ¿quienes fueron sus representantes?

La escuela del derecho libre alemán fue formulada por el jurista alemán Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II-1940 en Cambridge- Inglaterra. En 1906, bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, publicó su libro “La lucha por el derecho”, utilizando dicho seudónimo por su admiración al jurista romano que publicó en el 314 a.C. el texto de las fórmulas de legis actionis, preparadas por el colegio de pontífices y que democratizó el procedimiento formulario, al tomarlo de su maestro Apio Claudio, el ciego. Su obra es una reacción al excesivo formulismo y legalismo de la escuela exegética del derecho que continuó cien años después de la promulgación del Código Civil francés con el formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial, impidiendo el acceso al “derecho vivo”, que debe ser tomado en cuenta por los jueces al interpretar y aplicar las normas con el método libre, en el sentido que toma en cuenta también las costumbres de los pueblos, la tradición, la opinión pública, la situación política, la doctrina, es decir la realidad concreta de un país, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurídico, como lo sostuvo posteriormente en su trabajo “La definición del derecho” traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964).

Esta escuela del derecho libre tiene también su antecedente en Francia, en la obra de François Gény (1861-1959), y su libro “Métodos y fuentes de interpretación del derecho privado positivo” donde reacciona igualmente contra el excesivo formalismo de la escuela exegética del derecho que convertía a los jueces en autómatas de la aplicación de la ley, para exigir como método la ratio legis y la ocassio legis, es decir “lo dado y lo construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del científico y del legislador”.

20. ¿Qué se entiende del método del caso americano?

El método del caso norteamericano es una sistemática y técnica de interpretación y aplicación del derecho norteamericano así como un método de enseñanza y aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de las particularidades de su sistema jurídico anglo-norteamericano.

Es un sistema jurídico que reúne tres características: La unidad, la jerarquía y la tradición. Se le conoce como el common law, basado en los precedentes judiciales como obra de los tribunales en la institución del jurado de jueces de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institución dirigida por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurídico basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho eminentemente casuístico a diferencia del sistema jurídico romano germánico que en general debe partir de la teoría y de la dogmática para analizar exegéticamente la ley.

21. Describa Ud. a la escuela del derecho socialista.

Del socialismo utópico francés al socialismo científico con Karl Marx, que afirmaba en el “Proceso a los socialistas de Colonia” (1852) que el derecho “es la expresión de la voluntad de las clases dominantes” y que “la ley tiene una cámara alta que declara el derecho y una cámara baja que la restringe o la niega”.

La estructura determina la superestructura, y a su vez ésta reactúa dialécticamente sobre la otra. Es una interacción estructura-superestructura. El Estado surge con las clases sociales, al superarse la comunidad primitiva. Las formaciones histórico-sociales económicas y jurídicas han sido esclavistas, feudales, capitalistas y socialistas. La humanidad constituirá una asociación libre y superior de productores. La búsqueda del hombre y la mujer total.

22. ¿Cuáles son las fuentes del derecho islámico?

Es el derecho de una de las “tres religiones del mundo”, un derecho confesional fundado por Mahoma al recibir la recitación del arcángel Gabriel en el monte Hira. El Corán, es la primera fuente moral, religiosa y jurídica del Islam (del 622 al 632 d.C.). Expresándose como interpretaciones del legado del profeta: Los sunnitas que dan valor también a la Sunna, dichos y hechos atribuidos a Mahoma transmitidos en forma oral; y, Los chiítas, shiítas o ismailíes, que se basan en la interpretación del yerno de Mahoma, Alí. De ahí viene la denominación chiíta o shiíta (Shiat Ali = partido de Alí)

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23. ¿Quién es Julius von Kirchmann? ¿cuáles son sus obras? ¿cuáles son sus ideas centrales acerca del derecho?

En 1847, el Fiscal de Berlín, en un jueves jurídico, expresó su discurso: “La jurisprudencia no es ciencia”, publicada el mismo año bajo el título de “el carácter a-científico del Derecho”, traducido así al castellano en 1949 por el profesor Werner Goldschmidt, para la editorial Losada.

El título hacía referencia al Derecho de su tiempo en Alemania, sosteniendo que no había alcanzado el nivel de una ciencia debido a sus retrasos y lagunas. Debido a que tenía un objeto de estudio contingente Kirchmann sostenía que su método no le permitía lograr el avance de las otras ciencias. “Una ciencia que hace de lo contingente su objeto se convierte ella misma en contingente”.

24. ¿Cuáles son los cuestionamientos formulados por los críticos o impugnadores de Kirchmann?

Hoy el concepto de ciencia es más amplio, se ha superado el criterio reduccionista de ciencia que le atribuía dicha categoría sólo a las ciencias naturales. Ahora todos o la mayoría aceptan el nivel científico del derecho que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia, también una sistemática y una técnica orientada por la Filosofía del derecho.

25. Explique las diferencias entre derecho objetivo y subjetivo.

El Derecho objetivo es el derecho positivo vigente. Mientras el Derecho subjetivo es el reverso de la moneda. Es el derecho facultad, pretensión o atribución para exigir algo que nos pertenece a otro. Para Hans Kelsen, el Derecho subjetivo emerge del Derecho objetivo. Para Abelardo Torre, “es una posibilidad de acción, autorizada por una norma jurídica”

26. Explique las diferencias entre sistema y ordenamiento jurídico.

El sistema jurídico es aquel que conforma el proceso histórico e ideológico de una determinada nación, mientras que el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas que están vigentes en un determinado país y en un determinado momento histórico. El ordenamiento jurídico de cada país forma parte de una cultura, tradición jurídica o un sistema jurídico que los identifica como pertenecientes a una ideología jurídica predominante. El Perú pertenece al sistema jurídico romano-germánico desde la invasión española.

27. ¿Qué debemos entender por ordenamiento nacional?

Como el derecho de un determinado Estado que forma un ordenamiento superpuesto de normas jurídicas graduadas jerárquicamente, donde la Constitución es la norma de mayor jerarquía y las otras normas se subordinan a ella, así como las de menor a las de mayor jerarquía.

28. ¿Cuáles son las formas del derecho subjetivo?

En Enrique Aftalión, encontramos tres formas del Derecho subjetivo:

a) Como pretensión para exigir a otro el cumplimiento. Ejemplo: El acreedor exige el pago debido.b) Como derecho de libertad o facultad de señorío. Ejemplo: El derecho a la vidac) Como poder para crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones. Ejemplo: Contratos, testamentos.

29. Explique la tesis sobre naturaleza de los derechos subjetivos.

Sobre la naturaleza de los derechos subjetivos podemos mencionar tres tesis:

1. La tesis de la voluntad o querer , de los juristas alemanes G. F. Puchta (1798-1846) y Bernard Windscheid (1717-1792) que entiende a el derecho como poder o señorío de la voluntad, reconocida por la norma jurídica.

2. La teoría del interés jurídicamente protegido, por Rudolf von Ihering (1818-1892) y desarrollada en el Libro II del Espíritu del Derecho romano, planteaba una nueva concepción del derecho subjetivo, cuyo elemento fundamental será el interés que motiva al ordenamiento para otorgar tutela y protección.

3. Las tesis eclécticas del jurista alemán George Jellinek (1851-1911), que conjuga la voluntad y el interés en la fundamentación del derecho. Miguel Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio. 30. Explica acerca del sujeto de derecho

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Parte de la necesidad de la existencia de sujetos pretensores y obligados para cualquier ordenamiento jurídico. El sujeto de derecho como todo ente capaz de ser titular de facultades y deberes jurídicos. No se debe hablar de un solo sujeto, sino de los Sujetos de Derecho. Tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en lo nacional y en la comunidad internacional, entre Estados, así como entre organismos internacionales.

31. Explica las relaciones jurídicas, definiciones de persona y objeto jurídico.

Relación jurídica: relación entre sujetos sobre un objeto, explicamos los cuatro elementos de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u objeto y el vínculo jurídico. “El vínculo que establece la norma jurídica entre los elementos que integran su contenido, se denomina relación jurídica”. La relación jurídica se da entre:

A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relación.B) Sujeto pasivo, deudor de la prestación principal.C) El vínculo de la atribución, capaz de ligar a una persona con otra.D) El objeto, razón de ser del vínculo constituido.

Persona jurídica: La personalidad es la capacidad, facultad o potestad para asumir obligaciones y derechos. La persona es el sujeto de la relación jurídica. Centro de imputación de derechos y deberes, adscribible siempre y en un última instancia a la persona humana. Objeto jurídico: El objeto del Derecho como contenido de la relación jurídica se refiere al conjunto de cosas como los bienes corpóreos o incorpóreos, muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales y también derechos como los derechos reales de garantía.

32. ¿Cuál es la división iuris en la obra Ulpiano? ¿En qué consiste ius publicum y ius privatum?

Ulpiano (170 Tiro - 227 Roma) en sus Instituciones distinguió al derecho romano clásico en ius publicum y ius privatum, pero lo hizo por razones didácticas o de enseñanza del derecho pues para ellos el derecho en su esencia es uno sólo.

El ius publicum es el derecho público que regula las relaciones entre las civitas o res pública, principado o imperio y los particulares. El ius privatum regula las relaciones entre los particulares que, en las Instituciones del jurista romano Gayo, son las relaciones entre las personas, las cosas y la familia (sucesiones, las obligaciones y los contratos). El derecho privado viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho quiritario, de quirites en homenaje al dios romano Quirino.

33. ¿Cuáles son las divisiones del derecho en la obra de Rousseau y Montesquieu?

Charles de Secondat (1689- 1755), Barón de Montesquieu en su obra “El espíritu de las leyes” publicada en 1748, dividió el derecho para su mejor comprensión en derecho político o derecho público y en derecho privado o derecho civil. Al convertir al derecho público en derecho político sentó las bases del derecho político y constitucional y fue el preludio del estado de derecho alumbrado por la revolución francesa.

Jean Jacques Rousseau (Ginebra 1712 - Erménonville 1778) publicó en 1762 su obra “El Contrato Social”, cuyo subtítulo es Principios de derecho político, llamándole así a la integración de la ciencia política y el derecho; lo que también va a denominarse “teoría general del estado y derecho constitucional”. La obra de Rousseau fundamenta el derecho político o derecho público en la soberanía del pueblo y fue la base de la declaración de independencia norteamericana y de la revolución francesa.

34. ¿Existe un tercer derecho?

Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo, se preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte del derecho público y el derecho privado, teniendo su auge el derecho social luego de la segunda guerra mundial y junto a los procesos de descolonización de los pueblos y el desarrollo de la doctrina de los derechos humanos, principalmente inspirados en el Pacto de Derechos económicos Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 16–XII-1966, conocidos también como los derechos humanos de la segunda generación, generándose la siguiente

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ecuación histórico-jurídica “donde le derecho privado era penetrado por el derecho público y el derecho público dominado por el derecho social” y que de acuerdo a la lógica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un corsi después del ricorsi de los 90.

Con el auge del pensamiento socialista en Europa se habló del derecho social en la época de la guerra civil en Francia de 1848 a 1850, señalando un nuevo campo del derecho de los trabajadores y del derecho de la seguridad social que va a ser reconocido por el mismo canciller prusiano Otto Bismarck, llamado el canciller de hierro.

35. ¿Cuáles son las disciplinas jurídicas fundamentales?

Entre ellas mencionamos:

A) La Filosofía del Derecho.B) La Dogmática Jurídica.C) La Sociología del Derecho.D) La Historia del Derecho

36. ¿Qué estudian las disciplinas fundamentales?

A) La Filosofía del Derecho: Es la misma filosofía reflexionando sobre el tema jurídico. Originalmente surgió en Grecia sólo como filosofía. En Roma, Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofia y, posteriormente se le llamó derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano había elaborado Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes. La filosofía del derecho estudia el ser del derecho (Ontología jurídica), el conocimiento del derecho (Gnoseología jurídica), el deber ser del derecho (Axiología jurídica) y la lógica deóntica o Lógica Normativa.

La Filosofía del Derecho es importante porque mejora el razonamiento jurídico. Al mejorar el razonamiento jurídico mejora nuestra práctica y al mejorar la práctica, mejora el pensamiento adquiriendo una forma superior, por eso la filosofía del derecho ilumina las regiones oscuras de la teoría del derecho. No hay técnica sin ciencia, ni ciencia que no sea orientada por la filosofía.

B) La Dogmática Jurídica: Es el estudio de la teoría del derecho positivo vigente en un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos teóricos la dogmática jurídica viene a ser la ciencia jurídica en sentido restringido y para otros en sentido estricto. La dogmática parte de la exégesis o el análisis de la ley que cumple con la operación intelectual de dividir la ley para estudiarla en sus partes, mientras la dogmática une lo que ha sido separado para construir o elaborar conceptos, principios, fundamentos, definiciones a partir del estudio del troquelado normativo vigente o derecho positivo dándole a éstos conceptos una validez a priori, tomado el término por Savigny o Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la religión que no se discuten en el desarrollo de la pandectística alemana. En cambio en el common law, por ser su derecho principalmente casuístico, la dogmática es menos rígida que en el sistema jurídico romano-germánico.

C) La Sociología del Derecho: Llamada también Sociología Jurídica, cuyo precursor ha sido Aristóteles en la antigüedad y en el S. XVIII Montesquieu con su obra “Causas de la grandeza y derrota de los romanos”, donde señalaba que en la ley influye el clima y los pueblos. La sociología del derecho estudia los fundamentos y la dinámica social del derecho como lo señaló Eugenio Ehrlich en la Escuela histórica del derecho y después George Gurvitch, quien distinguía macrosociología, microsociología y una Sociología genética del derecho

D) La Historia del Derecho: Estudia la evolución de los sistemas jurídicos en la humanidad desde sus orígenes hasta nuestros días, buscando determinar las líneas de tendencia o las constantes jurídicas que han precedido la evolución de los sistemas jurídicos desde los derechos arcaicos a los derechos del mundo clásico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama mundial de los sistemas legales como lo haría el historiador norteamericano John Henry Wighmore.

37. ¿Qué otras disciplinas fundamentales se puede agregar?

Algunos teóricos del derecho incluyen al Derecho Comparado y los Derechos Humanos entre las disciplinas jurídicas fundamentales.

38. Explique las principales funciones del Derecho.

A. Función Represiva: El poder estatal y los factores reales de poder constituyen la fuente material del Derecho. La coercibilidad distingue al derecho de la moral. Desde sus orígenes el Estado, ha asumido el ius puniendi o la centralización y monopolio del derecho de castigar para superar la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y la vindicta pública. Así ha

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atravesado por un proceso desde las penas desproporcionadas al talión. Del talión y las ordalías al Wergeld, la composición y la indemnización. Del talión al derecho penal humanista, luego científico y regulado por los derechos humanos.

La función represiva del estado es regulada y controlada por la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la educación y la cultura democrática de un pueblo.En el Estado de Derecho, el único lenguaje del Estado debe ser el Derecho.

B. Función Atributiva: La función atributiva busca regular la convivencia social dando certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la justicia como afirmaba Luis Recasens Siches. De esta manera las personas pueden vivir en paz y los conflictos de intereses se resuelven por el imperio de la ley, desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la noción de bien común y de los tres grandes preceptos de Ulpiano: “honeste vivere”, “alteren non laedere” y suum cuique tribuere”, buscando en todo momento realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta hacia el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera las funciones republicanas de gobierno para mantener al paz social, la seguridad jurídica y la justicia social (bien común).

C. Función Organizativa: La función organizativa de un Estado de derecho se da a partir de la organización del poder político, en la representación política de un Estado y Gobierno con democracia además de representativa, participativa y deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni democracia sin derechos humanos. El derecho por tanto organiza el Estado constitucional y la sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la seguridad colectiva internacional.

39. ¿A que se denomino concepto jurídico fundamental?

Son instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y resolver cualquier problema jurídico. Categorías o nociones irreductibles en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.

40. ¿Qué debemos aprender por jurisprudencia de conceptos?

Los llamados conceptos jurídicos fundamentales provienen de la Escuela de la Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece en la Alemania de la segunda mitad del siglo XIX, cuyos máximos exponentes van a ser Ernest Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering.

41. Definición y ejemplos de instituciones jurídicas.

Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una determinada materia. Es decir las Instituciones del Derecho Romano, francés, peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesión, la herencia, el ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca o aldea, los municipios, el Estado, etc.

42. ¿Qué es una situación jurídica?

“Es la ley puesta en acción mediante un hecho jurídico o en funcionamiento frente a un complejo normativo”. Para Claude Du Pasquier – citado por Monroy Cabra- es “el conjunto de derechos y deberes determinados o eventuales que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones”. Los abogados, magistrados, litigantes y periodistas, al preguntar por la situación jurídica de alguien, nos encontramos con la interrogante de Henry Capitant: “¿de qué reglas de derecho se es sujeto?“

43. ¿Qué debemos entender por deber jurídico?

El deber jurídico se corresponde con la situación del sujeto pasivo de la relación jurídica, constituye un concepto jurídico fundamental. Para José Luis del Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se mantiene una profunda controversia doctrinal. Hunde sus raíces en los orígenes de la modernidad en la famosa polémica acerca de la diferenciación entre moral y derecho.

Según Mario Alzamora, antes de los años 60 esta diferenciación tenía escaso interés entre los juristas. Muchos de ellos pensaban que se referían a un tema de la moral. Además los juristas se referían de manera general al derecho y sólo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la Constitución francesa de 1795 además de los derechos de los ciudadanos constitucionalizó sus deberes. Debemos recordar que la Constitución española post-franquista del 27-XII-1978 establece los deberes fundamentales de los ciudadanos y los poderes públicos.44. ¿Cuál es la naturaleza del deber jurídico y cuáles son las tesis que las explican?

Sobre la naturaleza del deber jurídico tres actitudes teóricas han enfocado este problema:

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La primera tesis es de Julius Binder quien negó en forma terminante la existencia de los deberes jurídicos, señalando que el deber no es un concepto jurídico, pues el derecho no nos obliga jurídicamente a nada.

La segunda tesis afirma que los deberes jurídicos poseen existencia y carácter propio y son diferentes a los deberse morales. Exponente de esta tesis fue Christian Thomasius en sus Fundamentos de Derecho Natural en 1705, que consideró que el deber moral correspondía al foro interno y el deber jurídico al foro externo.

La tercera tesis doctrinaria identifica ambas clases de deberes y corresponde a la teoría de San Agustín y Santo Tomás de Aquino. Para Santo Tomás el deber jurídico constituye una categoría del deber moral. También Jellinek considera que el deber jurídico se impone sólo como “autoobligación” vale decir como deber moral.

45. ¿Cuál es la relación del deber jurídico y moral?

Los deberes morales y los deberes jurídicos constituyen dos especies del deber, donde el deber moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo de los valores, y por las demás virtudes, y el deber jurídico se orienta la ejercicio de la virtud de la justicia, recordando que la práctica de los valores constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto Salazar Bondy y Mario Alzamora Valdez.

Como ejercicio de la justicia, el deber jurídico exige la intervención del animus de la gente, pues sin el animus -dice Alzamora- tendremos el justum pero no el justificatio. En otras palabras -explicaba el jurista cajamarquino- se da la justicia-orden social más no la justicia-virtud. Ejemplo: La cancelación de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no hemos practicado la virtud de la justicia. Se requiere el reconocimiento y la adhesión de la conciencia para que se de el deber, recordando a Hans Welzel, que afirmaba que la coacción coacciona, pero no obliga.

46. ¿Qué es una sanción y cuáles son sus clases?

La sanción es el medio que tiene el derecho para dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de una norma y comprende tanto el premio como el castigo, la sanción represiva como la preventiva. La sanción en sentido estricto es la consecuencia del incumplimiento del deber jurídico que recae sobre el sujeto obligado. Claude Du Pasquier diferenciaba las sanciones en:

A. Aquellas que obligan al rebelde a hacer o cumplir por la fuerza lo que se niega a ejecutar B. Sanciones que restablecen en lo posible la situación anteriorC. Sanciones penales y administrativas

47. Diferencia entre coerción y coacción.

La coacción es un término técnico empleado por los juristas, implica violencia física y psíquica para exigir el cumplimiento de las normas, pero dentro de un ordenamiento constitucional enmarcado en la protección internacional de los Derechos Humanos viene a constituir la función represiva del Estado. Sanción y coacción no significan lo mismo. Así la sanción es consecuencia de la infracción de un deber jurídico. En cambio, la coacción es una acción del Estado dirigido al cumplimiento de la sanción.

La coerción es la amenaza de sanción y se encuentra descrita en la norma, mientras que la coacción significa contra-agere, es decir una acción dirigida en contra de una persona, el empleo de la fuerza para lograr la realización del orden jurídico. La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza en caso de la violación de una norma, es la amenaza de sanción. La coacción es la aplicación de la sanción o el empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un mandato jurídico. Señalando Alzamora que el derecho es coercible por naturaleza.

48. Explique la idea de Miguel Reale sobre los estudios del Derecho

Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la convivencia social armándose de fuerza para garantizar su cumplimiento, explicando “la astucia del derecho consiste en valerse del veneno de la fuerza para impedir que ella triunfe”.

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