boletin paqtachay # 01 (2014)

BOLETÍN PAQTACHAYEditado por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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Antonio Peña Jumpa

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Miembros Principales

Ciro Yordiño Colque Canales

Joan Cruz Espinoza

Diana Jackelline Gamboas Solis

Bryan Alberto Jara Palomino

Analí Morillo Villavicencio

Carlos Quispe Dávila

Yessenia Santa Cruz

Miembros Colaboradores

El inicio de un gran proyecto implica diversas dificultades y temores, cada uno de nosotros al emprender algo nuevo siempre se ha preguntado si val-drá la pena realizarlo; este temor lo tuvo este grupo en sus comienzos, pero un solo objetivo nos hace seguir trabajando para conseguirlo, y este es el de construir un espacio donde los estudiantes sanmarquinos, caracterizados por su capacidad crítica e investigadora, puedan plasmar el fruto de su esfuerzo, su producción jurídica, en un artículo y que este pueda ser difundido. Puesto que consideramos a la investigación como parte fundamental en el desarrollo de todo estudiante universitario, y también creemos muy importante la difu-sión del producto que se logre de ella.

Ante lo mencionado, el Grupo PAQTACHAY se forma a iniciativa de un grupo de estudiantes de Derecho, pero que poco a poco va creciendo, enri-queciéndose y consolidándose con la ayuda de egresados y profesores y más estudiantes, quienes, acompañados por sus experiencias en el estudio del De-recho siguen contribuyendo con su producción jurídica y nos dejan el fruto de sus labores para poder compartirlo con quienes estamos en proceso de for-mación, motivándonos a seguir aprendiendo por acción de esa inconformidad que caracteriza al buen estudiante universitario.

Así, fruto de este trabajo presentamos la primera edición del boletín PAQ-TACHAY SAN MARCOS y agradecemos a los que confiaron y trabajaron en este proyecto para que pueda ser concretizado; además, esperamos que su recepción nos ayude y motive a poder seguir trabajando en nombre de nuestra facultad, de nuestra alma mater, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Pool Franklyn Aquino Gonzales - Director GeneralMaricruz Julieta Vargas Leandro - Sub Directora General

INDICE

05PAQTACHAY N°01 - Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

ÍNDICE

Hans Kelsen y la Sociología y Antropología del Derecho: Una Aproximación desde su Concepto de Justicia

Antonio Peña Jumpa

Constitucionalismo en Latinoamérica, democrácia e igualitarismo: Entrevista a Roberto Gargarella

Juan Manuel Sosa Sacio

Breve análisis de la norma XVI, a propósito del Planeamiento Tributario

Edgard Johan Eustaquio Ramírez

Sinopsis del Pensamiento CriminológicoAnthony Jesus Silva Romero

En Busqueda de una Cultura Democrática Bien FundamentadaCarlos Quispe Dávila

ENTREVISTA: Jefe del Area de Biblioteca

ENCUESTA: Situación Actual de la Biblioteca

SECCIÓN CULTURAL

Página

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HANS KELSEN Y LA SOCIOLOGÍA Y ANTROPOLOGÍA DEL DERECHO: UNA

APROXIMACIÓN DESDE SU CONCEPTO DE JUSTICIA*

Antonio Peña Jumpa**

Hans Kelsen (1881-1973) es el más reco-nocido pensador del Derecho Positivo en Latinoamérica. Si bien algunos lo hemos criticado por sustentar una posición extre-ma del Positivismo a través de su Teoría Pura del Derecho, otros le han agradecido su gran contribución a través de su Teo-ría del Derecho Jerárquico y su propuesta de un Tribunal Constitucional autónomo del Poder Judicial para garantizar dicha jerarquía. Sin embargo, ambos grupos de críticos hemos estudiado poco a Kelsen para juzgarlo. Ha faltado conocer más del Kelsen crítico y humano, que puede apre-ciarse en otras de sus contribuciones, como en su debate sobre el concepto de Justicia.En las siguientes líneas, a partir de uno de sus libros de Hans Kelsen, y en parti-cular de una cita de este libro, nos per-mitimos discutir el concepto de Justicia y su relación con presupuestos básicos de la sociología y antropología jurídica. Dejamos constancia que la cita la hemos utilizado en un trabajo previo, cuando reiniciamos nuestras lecturas sobre este autor sirviéndonos de base para inten-tar la construcción de un marco teórico sobre la Justicia (Peña, 1998 [1991]).

07PAQTACHAY N°01 - Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

* Artículo presentado inicialmente como ponencia en VII Congreso Internacional de la Red Latinoa-mericana de Antropología Jurídica, Lima 2-6 de Agosto de 2010, Mesa “La influencia del positivismo kelseniano en América Latina y el Pluralismo Jurídico”.** Profesor principal de la Pontificia Universidad Catòlica del Perù, Abogado, Magister en Ciencias

Sociales y PhD. in Laws.

PAQTACHAY N°01 | Octubre del 2014 | UNMSM08

Antonio Peña Jumpa

1. Kelsen y la Justicia.

En un ensayo poco conocido en Lati-noamérica titulado “¿Qué es la Justi-cia?” (1982), Hans Kelsen analiza el concepto de Justicia desde una pers-pectiva amplia o flexible oponiéndolo a la posición clásica de los pensado-res justnaturalistas contemporáneos. Buscando dar sustento a su teoría po-sitiva del derecho, el autor se desliza por una discusión teórica-filosófica que partiendo del pensamiento his-tórico de la cultura europea se cen-tra en el pragmatismo de los hechos.

Lo particular de la obra se encuentra en cómo el autor cuestiona la doctrina del Derecho Natural o Iusnaturalismo para sustentar la irracionalidad y el relati-vismo del concepto de Justicia. Frente al carácter absoluto del concepto de-fendido por juristas y académicos im-portantes desde una posición Iusnatu-ralista, Kelsen se refugia en los efectos prácticos acumulados históricamente para sustentar todo lo contrario. Así:

“Si algo demuestra la historia del pensamiento humano, es la falsa pretensión de establecer, en base a consideraciones racio-nales, una norma absolutamente correcta de la conducta huma-na –la cual supone que solo hay un nivel de conducta justo, que excluye la posibilidad de con-siderar que el sistema opues-to puede ser justo también-. Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón huma-na solo puede acceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio so-bre algo que parece justo con la pretensión de excluir la po-

posibilidad de considerar que el sistema opuesto puede ser jus-to también-. Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón humana solo puede ac-ceder a valores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece justo con la pretensión de ex-cluir la posibilidad de un juicio de valor contrario. La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eter-nas del hombre. Desde el punto de vista del conocimiento racio-nal, no existe más que intereses humanos y, por tanto, conflicto de intereses. La solución de es-tos conflictos puede encontrar-se satisfaciendo un interés en detrimento del otro o mediante un compromiso entre los intere-ses en pugna. Es imposible de-mostrar que solo una de las dos soluciones es justa. Una u otra pueden ser justas según las cir-cunstancias. Si tomamos la paz social como fin último, y solo entonces , la solución del com-promiso puede ser justa, pero la justicia de la paz es (tam-bién) una justicia únicamente relativa y no absoluta” (1982: 58-59, Cursivas añadidas).”

Las afirmaciones de Kelsen en la cita nos conducen por una variedad de te-mas controvertidos. No es nuestro propósito desarrollar todos, sino poner énfasis en aquellos que nos orientan a una apreciación diferente al pen-samiento clásico y sobre todo por su vínculo con concepciones como los de la sociología y antropología jurí-dica. Entre estos temas consideramos:

09PAQTACHAY N°01 | Octubre del 2014 | UNMSM

Hans Kelsen y la Sociología y Antropología del Derecho

- La racionalidad o irracionalidad del concepto de Justicia.

- La opción por una justicia relativa en contraposición de la justicia absoluta.

A continuación nos ocupamos de cada uno de estos temas buscando interpre-tar el pensamiento de Hans Kelsen. Al final haremos un balance buscando re-lacionar los contenidos de este pensa-miento con conceptos semejantes de la sociología y antropología del derecho.

2. La racionalidad e irraciona-lidad del concepto de Justicia.

Kelsen sostiene que el concepto de Jus-ticia es irracional porque es absurdo ala-canzar o crear una norma absolutamente correcta que guíe la conducta humana:

“Si algo demuestra la historia del pensamiento humano, es que es falsa la pretensión de establecer, en bases a consideraciones racio-nales, una norma absolutamente correcta de la conducta humana –lo cual supone que solo hay un nivel de conducta humana jus-to, que excluye la posibilidad que el sistema opuesto pueda ser justo también-. (….)” (Ibid).

¿Qué es una consideración o criterio racional? ¿Qué es lo racional? Kel-sen tiene la herencia de toda la cul-tura europea occidental para definir este criterio. Se trata de una manera de pensar aplicada a nuestros actos. Siguiendo a Max Weber (1974) se tra-ta de aquella acción que es tomada de acuerdo a fines o valores descartando lo afectivo o tradicional (actuación por sentimientos o por mera costumbre).

Esta consideración o criterio racional

se ha construido con el paso del tiempo y desde distintas percepciones. Prime-ro fueron los filósofos, religiosos, his-toriadores y/o artistas que lo gestaron, luego serían los sociólogos, políticos, economistas, psicólogos y hasta abo-gados los que lo consolidaron. En to-dos estos campos se logra reconocer un actuar racional como el ideal de nuestros tiempos, y que no es otro que el actuar “moderno”. Lo racional está vinculado a lo moderno. El que actúa racionalmente, actúa modernamente.

En este contexto de lo racional es im-posible establecer una norma absoluta-mente correcta de la conducta humana, según Kelsen. Pero, esta afirmación es más realista que ideal. Lo racional bus-ca uniformizar, generalizar, sintetizar, producir en masa, como también re-gular en masa. En cambio Kelsen sos-tiene que no se puede regular en masa universalmente. Es un ideal establecer una regla de conducta única, pero ello no ha existido ni podrá existir en tan-to existan grupos humanos diferentes y personas diferentes. Kelsen es cons-ciente de toda esta realidad.

A nivel de los individuos, Kelsen hace una reflexión sencilla: si exis-tiera una sola norma o regla correcta de la conducta humana, solo habría un nivel de conducta humana jus-to, entonces no habría razón de que exista su opuesto, lo injusto. En este contexto simple y llanamente no ha-brían conflictos. Así, ante una disputa de dos comuneros por la propiedad o posesión de un terreno, de existir la norma correcta única solo uno de los comuneros tendría la razón, excluyén-dose toda posibilidad que el otro la tenga también. Es decir, se consigue una respuesta Verdad-Falsedad. Pero, ¿el solo hecho que cualquiera de los


Antonio Peña Jumpa

dos comuneros discutan esa propiedad o posesión no hace que tenga algo de razón y por tanto algo de verdad? ¿Qué garantiza que el mediador o juzgador coincida con esa norma correcta y con la razón y la verdad aparentemente única?

Con esta reflexión lo que se consigue es cuestionar el carácter absoluto o universal del concepto de justicia. De ahí que Kelsen sostenga:

“…La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre (….)” (Ibid).

Visto racionalmente o modernamente no existe la justicia única, absoluta, sino varios conceptos de justicia, una diversidad de justicias. Frente al con-flicto de propiedad o posesión antes mencionado, puede ocurrir que uno de los comuneros entienda que el te-rreno en disputa lo heredó de su padre o su madre, mientras el otro comunero entiende que ese terreno no se puede heredar y que fue la propia comunidad la que se lo asignó. Cada uno de ellos tiene una razón diferente de la justicia, y seguro esa razón es compartida con sus familiares o parentela. Al final se trata de la confrontación de dos aspira-ciones o conceptos de justicia.

Ello confirma que el concepto de jus-ticia sea sólo una ilusión, si se piensa como único y absoluto.

3. La Justicia absoluta y la Jus-ticia relativa.

La reflexión anterior nos conduce a otra reflexión aún más radical. El con-cepto de justicia es relativo. Si racio-

nalmente no podemos hablar de un único concepto de justicia o de la jus-ticia en términos absolutos, entonces racionalmente el concepto de justicia es relativo. Así lo destaca Kelsen:

“….Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del pasado, es que la razón hu-mana solo puede acceder a va-lores relativos. Y ello significa que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece justo con la pretensión de excluir la po-sibilidad de un juicio de valor contrario (….)” (Ibid).

La razón del ser humano es limitada, como su propia existencia lo es. Na-die vive eternamente, pero más aún el propio ser humano no es único en toda su existencia: cambia conforme su proceso de aprendizaje y conforme sus ciclos de vida. Con estos cambios también cambia su razón, lo que hace que ésta tampoco sea permanente o eterna en el tiempo. Pero este proce-so se complejiza aún más cuando la razón de una persona se confronta con la razón de otra persona y la razón de un tercero. ¿Quién tiene la razón “ver-dadera” si los tres tienen limitaciones o procesos de cambios en sus razones respectivas?

Si la razón humana cambia y se con-fronta con otras, la posibilidad de construir una razón absoluta o un valor absoluto es nuevamente una ilusión. Se puede aspirar o intentar construir este valor absoluto, pero de ahí a lo-grarlo es un sueño. Sin embargo, esto no excluye que existan los valores. El intento del ser humano de alcanzar una razón o valor absoluto hace que en el camino se construyan valores acepta-dos consensualmente por grupos, de-



pendiendo de los cambios o ciclos de vida de las personas que componen el grupo, pero nunca la razón o el valor único.

De ahí que Kelsen sustente que el ser humano con su razón solo puede acce-der a valores relativos. Estos son valo-res que identifican los intereses de un grupo de personas o parte de un grupo de personas, pero nunca de “todas” las personas. Aquí Kelsen es nuevamente realista más que ideal. Volviendo al ejemplo de la disputa de dos comune-ros por la propiedad o posesión de un terreno, podemos comprender que am-bos aspiran a una solución, a que se les reconozca la propiedad o posesión del terreno a su favor. En ambos no existe más que intereses humanos, que no son otros que conflictos de intereses, como señala el mismo Kelsen. Si cada parte tiene su razón, entonces intereses y ra-zón se juntan en el conflicto.

¿Cómo se soluciona el conflicto? Kel-sen nos entrega dos posibilidades: se satisface un interés o razón en de-trimento de la otra, o se consigue un compromiso entre los intereses en pugna (ibid). Estas dos posibilidades o posibles soluciones son RELATIVAS diría Kelsen, porque el solo hecho que diferentes personas estén en conflicto genera más de una razón válida con posibilidades que cualquiera de ellas se declare justa. Pero, más que ello, ocurre que el propio compromiso asu-mido por las partes, hace que sus inte-reses y razones sean relativas porque para alcanzar tal compromiso fueron recortados o limitados en parte. De ahí que Kelsen resalte:

“…Es imposible demostrar que sólo una de las dos soluciones es justa. Una u otra pueden ser jus-

tas segun las circunstancias. Si tomamos la paz social como fin último, y solo entonces, la solución del compromiso pue-de ser justa, pero la justicia de la paz es (también) una justicia únicamente relativa y no absolu-ta(…)” (Ibid).

Sea que se satisfaga los intereses o la razón de una de las partes en conflic-to, o sea que ambas partes en conflicto arriben a un compromiso o transac-ción, en ambos supuestos la justicia es relativa. Si se satisface a una de las partes, no se está seguro si los intere-ses y la razón de la otra parte fueren injustos. Si se arriba a un compromiso o transacción, no se descarta que parte del sacrificio de intereses de una de las partes o parte de los intereses acepta-dos de la otra no hayan dejado de ser justo o injusto respectivamente. Inclu-so, tomando como fin último del com-promiso o transacción de las partes la paz social, más allá de los intereses de las partes, encontramos que esa paz social es relativa. Nada garantiza que al día siguiente las partes puedan “pen-sar de manera distinta o entrar – por otros intereses- en el mismo conflicto” (Peña, 1998:47).

De ahí que Kelsen resalte que cualquier solución será justa dependiendo de las circunstancias. Si en el conflicto de los dos comuneros por la propiedad o po-sesión de un terreno se comprueba que uno de ellos recurre a documentos o afirmaciones falsas para sustentar sus intereses, el órgano de resolución no negará otorgar la justicia a la otra. Pero si ambos tienen razones válidas en la sustentación de sus intereses, el com-promiso, transacción o “arreglo” por el que acuerdan dividirse el terreno en partes proporcionales a la validez de


Antonio Peña Jumpa

sus intereses, se presenta como una justicia compartida. En ambos supues-tos son las circunstancias las que defi-nen la orientación de la justicia, confir-mando la relatividad del concepto.

4. Balance: La Justicia Kelse-niana y la sociología y antropología del Derecho

El concepto irracional y relativo de la justicia de Hans Kelsen, lo hace apro-piado para intentar su reflexión desde otras concepciones o corrientes del Derecho. Si bien Kelsen focaliza su análisis en el conflicto interpersonal de dos o más personas, su análisis es también aplicable a los conflictos in-ter-grupal. Por ejemplo, el conflicto de una empresa con una comunidad rural, o de una comunidad rural con el Estado. Lo irracional y relativo del concepto de justicia se aplica en ambas situaciones.

Pero más allá de las partes del con-flicto, interesa resaltar los efectos del contenido de lo irracional y lo relativo del concepto de justicia para la doctri-na jurídica en general. En este caso, el análisis de Kelsen coincide sobre-manera con los postulados y la teoría de la sociología y la antropología del Derecho. El mejor ejemplo es la coin-cidencia con la teoría de Karl Von Sa-vigny, gestor de la escuela histórica del derecho alemán, y fundador de la sociología y antropología del Derecho según Posposil (1971). Hernández Gil destaca tres postulados generales que identifican la escuela histórica de Sa-vigny:

1º Empirismo: el derecho se pre-senta como algo externo, real, dado, objetivo; su conocimiento se deriva de la experiencia. No

existen principios jurídicos a priori, es decir, independien-tes de la experiencia, con valor axiomático.

2º Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa (…). Los actos humanos están ligados de tal forma que lo pos-terior está determinado por lo anterior. El derecho en su for-mación y transformación, está regido por tales leyes. (…).

3º Irracionalismo y relativismo: El derecho es un cuerpo orgá-nico, natural. Así surge y vive, en constante producirse, hacerse y rehacerse; sometido, pues, a mutaciones que nada respetan. (Hernández Gil, 1945: 71)

Si tenemos en cuenta que Kelsen hace alusión permanentemente a la “historia del pensamiento humano”, a las “expe-riencias intelectuales del pasado” y a “las circunstancias” (ver cita anterior) veremos que no es ajeno al postulado del empirismo destacado por Savigny. Igualmente, la constante referencia a la razón humana por parte de Kelsen, a un actuar de acuerdo a fines o valores pero basado en la razón, no hace sino coincidir con el postulado de la causa-lidad y el determinismo de Savigny. Asimismo, el cuestionamiento de Kel-sen al concepto universal de la Justicia basado en un presupuesto de irracio-nalidad y relativismo es prácticamente el tercer postulado citado. Al final, los tres postulados de Savigny parecieran encontrarse en el pensamiento de Kel-sen. Kelsen coincide con Savigny en aplicar su pensamiento para criticar y reflexionar el concepto de justicia.

Si aceptamos que la escuela de Savig-



ny es el fundador de la sociología y antropología del derecho, y que su pensamiento se resume a los postula-dos anteriormente señalados, podemos afirmar también que Kelsen coincide con la ideología de la sociología y an-tropología del derecho al coincidir con el pensamiento de Savigny.

Si bien Kelsen es reconocido por su teoría pura del derecho o su teoría je-rárquica del derecho, cabe tener pre-sente que estas teorías no pudieron de-sarrollarse si es que antes o al mismo tiempo su autor no compartiera una visión amplia del derecho y la justi-cia. Esto justifica su coincidencia con Savigny en cuanto al empirismo, cau-salidad e irracionalismo y relativismo del derecho y la justicia. Lo que sig-nifica que la sociología y antropología del derecho estuvieron en la mente de Kelsen aunque éste no sea considerado

5. Bibliografía

• Hernández Gil, Antonio (1945): Metodología del Derecho, Ma-drid: Revista de Derecho Privado.

• Kelsen, Hans (1982): ¿Qué es la Justicia? Edición en español, Barce-lona: Ariel.

• Peña Jumpa, Antonio (1998 [1991]): Justicia Comunal en los An-des: el caso de Calahuyo. Lima: PUCP.

• Posposil, Leopold (1971): Anthropology of law, a comparative Theory. Nueva York y otros: Harper and Row Publishers.

• Weber, Max (1974): Economía y Sociedad. Edición española, México: Fondo de Cultura Económica.


CONSTITUCIONALISMO EN LATINOAMÉRICA, DEMOCRACIA E IGUALITARISMO*:

ENTREVISTA A ROBERTO GARGARELLA**

Juan Manuel Sosa Sacio***

A fines de febrero, en la ciudad de Buenos Aires, el profesor Roberto Gargarella nos permitió hacerle una amplia entrevista. El investigador argentino nos dio a co-nocer su posición respecto de algunas propuestas del constitucionalismo lati-noamericano, sus planteamientos contra la concentración del poder político en la región, sobre el derecho a la protesta y la legitimidad democrática de la justicia (de los tribunales constitucionales y del Poder Judicial). Le preguntamos también sobre el núcleo de pensadores igualitarios que trabaja en Argentina, y compartió con no-sotros las huellas que dejaron tanto Carlos Santiago Nino como Ronald Dworkin en su formación intelectual y personal.

* La presente entrevista fue publicada en Gaceta Constitucional, edición N°64, pp. 223 - 231** Roberto Gargarella es profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato Di Tella. Abogado y sociólogo. Doctor en Derecho por las universidades de Buenos Aires y Chicago, con estudios posdoctorales en el Balliol College de Oxford. Máster en Ciencia Política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso).*** Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maes-tria en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catolica del Peru. Miembro de ““Constitucionalismo Crítico”.



1. Juan Manuel Sosa (JMS): Recien-temente se ha producido la dación de nuevas constituciones en la región, tendencia que algunos han llamado “nuevo constitucionalismo latinoa-mericano” ¿Cómo evalúa este movi-miento? ¿Es optimista al respecto, le genera algún entusiasmo?

Roberto Gargarella (RG): Yo he venido trabajando en una línea de in-vestigación vinculada a este tema que tiene raíces muy profundas. Me pare-ce que parte del constitucionalismo o neoconstitucionalismo pone en odres nuevos ideas que más bien eran viejas. Estas son bienvenidas en un punto: to-marse en serio los derechos, repensar el rol de los tribunales constituciona-les, abrirse a reflexiones sobre los vín-culos entre Derecho, moral y política. Pero se tratan de discusiones más bien viejas. Eso no es ni bueno ni malo. Yo agregaría que, si bien uno puede tener razones para celebrar el relativo flore-cimiento de este movimiento, insisto en que algunos temas merecen ser re-pensados. Uno, en particular, tiene que ver con la centralidad de los tribuna-les constitucionales. Quienes estamos preocupados por el cambio social y por una crítica más radical a las institucio-nes, tenemos que mirar con cierto es-cepticismo y, sobre todo, con espíritu crítico lo que hacen aún los mejores tribunales constitucionales. Yo no sé si ese movimiento –al que, reitero, hay que darle la bienvenida por un lado– nos ayuda a insistir en que hay cami-nos que debemos abandonar antes que volver a transitar.

2. JMS: Uno de los aparentes apor-tes del nuevo constitucionalismo la-tinoamericano es esta idea de que sus tribunales constitucionales tie-nen mayor legitimidad democrática

porque son elegidos por la ciuda-danía, es el caso de Ecuador y el de Bolivia. En los términos de su con-cepción de legitimidad democrática de los tribunales, ¿cómo evalúa este aporte del nuevo constitucionalismo latinoamericano?

RG: La pregunta está bien. Efectiva-mente, yo creo que allí hay un pro-blema. Primero, porque no me parece que la elección de los jueces sea, en teoría, una buena manera de permitir la recuperación de su legitimidad de-mocrática. ¿Por qué? Porque esto hace quedarnos en la puerta de entrada del problema. Lo que a mí me preocupa de los jueces tiene que ver con su activi-dad diaria. Lo que la elección hace es que nos deja en la entrada del proble-ma, cuando lo que interesa es ver cómo se establecen puentes de comunicación entre ciudadanos y justicia. En este sentido, la elección de los jueces no solo no ayuda, sino que va a generar problemas adicionales. Ahora bien, las cosas son peores que eso, y la ex-periencia de los países citados ayuda a reforzarlo.Lo hecho en la materia tiene mucho de manipulación y de mentira: invocar, como siempre, a los buenos principios y valores de la soberanía popular, para permitir en realidad al gobierno de turno hacer con la justicia lo que quiere. Hay una vuelta de tuerca de este tema que lo hace especialmente amargo.

Por otro lado, la cuestión de la legitimi-dad democrática no merece encararse de ese modo. Creo que uno tiene que, por un lado, tomar como pregunta cen-tral cómo hace para establecer puentes entre ciudadanía y justicia –puentes que han sido volados, en todos los ca-sos–, canales que ayuden a que los ciu-dadanos se comprometan en la discu-


Constitucionalismo en Latinoamérica, Democracia e Igualitarismo

sión pública sobre los asuntos consti-tucionales fundamentales. Me parece que todo lo que se ha hecho y se ha anunciado está lejos de servir a este objetivo. En general, sin temor a equi-vocarme con mucho, creo que lo que se ha hecho es fortalecer los poderes del poder político de turno, con lo que en definitiva hemos afirmado los peo-res rasgos de una organización del po-der del siglo XIX.

3. JMS: Insistiendo en este tema de las relaciones entre justicia y demo-cracia, en Argentina hemos visto que precisamente hay una discusión pública sobre la legitimidad demo-crática del Poder Judicial1. Desde su perspectiva, ¿cómo es que debe do-tarse de legitimidad democrática a los jueces, o “democratizar a la jus-ticia”, que es el término que vienen usando ustedes?

RG: Yo he participado, si bien lateral-mente, en la discusión que se dio en la Argentina, y he hecho una distinción obvia que es entre “democratización de la justicia” como “politización de la justicia”, pero que significa refor-zamiento de la influencia del poder político sobre la justicia, vis a vis “de-mocratización de la justicia” como “reforzamiento de la justicia como

1 En la semana que hicimos la entrevis-ta estaba vigente un debate público sobre la legitimidad democrática de los jueces, planteándose recortarles ciertos privile-gios tributarios y restringir las medidas cautelares. Inclusive, dos días después de realizada la entrevista, la presidenta argen-tina Cristina Fernández, en su discurso in-augural del periodo de sesiones ordinarias del Congreso Nacional de Argentina, anun-ció que enviará un proyecto de ley para que los miembros del Consejo de la Ma-gistratura sean elegidos mediante votación popular, con la finalidad de “democratizar la justicia”.

reforzamiento de la relación ciudada-no-justicia”. Yo estoy a favor de esto último, no de lo primero. Es más, estoy en contra de lo primero, dado lo que esto implica y lo que la historia lati-noamericana nos ha enseñado: que es-tos movimientos sirven para alimentar los peores rasgos de un poder político concentrado. Quienes somos defenso-res de la democracia política debemos hacer todo lo posible para bombardear la concentración del poder en una per-sona o en un grupo pequeño de estas, se trate de jueces o del Poder Ejecu-tivo. Hoy se trata el reforzamiento de los poderes de la justicia sometidos al Poder Ejecutivo. Entonces, en ese sentido, hay que combatir esa idea de democratización de la justicia, que me parece una idea tramposa y creo que es la que impulsa aquí mismo el Gobier-no, para reivindicar la otra más sensa-ta, una más natural concepción de de-mocratización de la justicia que viene a reforzar el papel de la ciudadanía en la discusión de los asuntos constitucio-nales básicos.

Hay infinidad de cosas que se pueden hacer: desde medidas modestas hasta las muy radicales. Medidas modestas, pero que han tenido éxito en Améri-ca Latina: tenemos, por ejemplo, el tema de la legitimidad para litigar y el acceso a los tribunales. Las formas de acceso amplísimas y no formales a los tribunales que se han implementa-do en Colombia o en Costa Rica han facilitado, asegurado y potenciado el acceso de los ciudadanos a los tribu-nales, limpiando el camino de obstá-culos, formalismos y oscuridades. Ha costado muy poco hacerlo y ha tenido un impacto extraordinario, obligando a los jueces a tratar cuestiones que nor-malmente no trataban, y los ha puesto contra la pared porque los han inun-



dado de demandas de contenido so-cial; eso ha tenido como consecuen-cia en todo el mundo –hoy, que se han cambiado las reglas del standing, de la legitimidad–, revertir los sesgos socia-les de la justicia. Eso ha ocurrido en la India, en Sudáfrica, en Hungría, en Colombia, en Costa Rica y, en parte, en Argentina. Empezando por allí, hay mucho que se puede hacer.

Creo también que el sistema institu-cional debería facilitar lo que hoy la doctrina llama “justicia dialógica”, que son mecanismos de diálogo entre jueces y ciudadanos, y entre jueces y políticos. La idea de la justicia dialó-gica también hay que transitarla con cuidado, porque, otra vez, es sujeta de manipulaciones y tergiversaciones.Como el título suena bien, los jueces que hacen lo mismo que hacían hace veinte años, ahora le ponen el título de “estamos dialogando con el Poder Legislativo”. Hay que escaparse de esas tergiversaciones y reducciones al absurdo de lo que uno está plantean-do, para preguntarse, efectivamente, qué puede hacerse, qué puede ayudar a ese diálogo. Finalmente, esto requiere responder a la pregunta de qué es esta cuestión del diálogo.

Yo creo que quienes estamos preocu-pados por el tema de la legitimidad de-mocrática de la justicia, en la medida de que –como es mi caso– partimos de una visión de la democracia que toma como centro la discusión pública, en-cuentra que el Poder Judicial podría hacer una contribución a esta discusión si actuase con ciertos modos y decidie-ra de acuerdo con ciertas formas que no son las tradicionales. Lamentable-mente, el sistema institucional no está bien preparado para eso. La buena no-ticia es que dicho sistema que domina

en toda América Latina es compatible con soluciones dialógicas; y el refor-zamiento de esta buena noticia es que han habido experiencias interesantes de diálogo sensato, real, robusto y no tergiversado; en la Argentina misma, donde los mecanismos de la justicia son tan imperfectos, se han dado ca-sos como el de Mendoza, que si bien en sus resultados más recientes no muestran costados muy atractivos; sin embargo, ha mostrado la justicia que aquello que se resistía a hacer –ridi-culizándolo hace más de una década–, ahora ha aceptado hacerlo con orgullo (cuando con Carlos Nino y el grupo de la gente con la que trabajábamos pro-piciábamos soluciones dialógicas, la comunidad jurídica se reía de nosotros, se burlaba como diciendo: esta gente no entiende nada de Derecho).

Cuando la Corte Suprema se animó a transitar algunos de estos caminos que ahora comento fue objeto de la admi-ración de la comunidad –y del mundo yo diría– frente a problemas llamados de “litigio estructural”, que involucran a decenas de miles, en este caso más de un millón de actores, como fue el problema de la contaminación del riachuelo de La Plata aquí en Buenos Aires. La Corte empezó a convocar a audiencias públicas, y en vez de tomar una decisión de sí o no, de si esto es válido o inválido, o de si esto es consti-tucional o inconstitucional, lo que dijo es: mira, acá tenemos un problema de violación masiva de derechos; hay gru-pos que están siendo sistemáticamente afectados, esto involucra a cantidad de jurisdicciones, actores y niveles de decisión muy distintos; nadie tiene el último saber de cómo se resuelve este problema complejísimo, y lo que hay que hacer es sentarse entre todos los ciudadanos y poderes, y ver de qué



modo se puede empezar a resolver eso.

El mecanismo de audiencias fue una excelente iniciativa que tomó la Cor-te, más todavía frente a quienes decían que no tienen competencia técnica para resolver ciertos temas. Lo que hizo la Corte en esta audiencia fue pedirle, con toda la razón del mundo, al Poder Ejecutivo –a la Secretaría de Medioambiente en este caso– que presentara su plan de purificación, de limpieza del río; y la Corte, en vez de quedarse callada frente a esos planes, con toda razón les decía: ustedes poder político son los que tienen que tomar la decisión, nosotros en todo caso vamos a ver si esto es un buen medio para re-mediar la privación de derechos, pero la legitimidad la tienen ustedes, así que el plan lo tienen que hacer ustedes, el presupuesto lo manejan ustedes, así que ustedes tienen que decidir el Plan. Y luego lo que hizo fue llamar a la uni-versidad pública, a expertos de la uni-versidad y dijo: bueno, qué les parece este plan respecto de los fines que se han propuesto, ¿ayuda o no? Todo ese camino para mi es extraordinario. No ha terminado bien por razones distin-tas, todavía el caso no ha terminado, las cosas van menos bien de lo que uno querría, pero ya lo ocurrido es extraor-dinario, porque mostró que hay cami-nos distintos que se pueden transitar, que son absolutamente consistentes con el respeto a la autoridad democrá-tica de los poderes políticos y, además, que permiten la inclusión de voces ciu-dadanas que de otro modo no hubieran ingresado a la discusión, que son nece-sarias, imprescindibles para resolver y pensar bien la cuestión. Mostró que ese camino se puede transitar, que es un camino atractivo popularmente y que democráticamente es irreprochable.

Mi preocupación, en todo caso, es que el sistema institucional argentino, que es sustancialmente el mismo que el pe-ruano y más o menos que el norteame-ricano, no es amigable con este tipo de soluciones; primero, porque no hace nada a favor de eso; segundo, porque su estructura es más bien hostil al diá-logo. Es una estructura institucional que nació para canalizar la guerra, para darle a los distintos poderes los medios para resistir los intentos opresivos de los demás poderes. El sistema de fre-nos y contrapesos es un mecanismo de defensa frente a la potencialidad de la guerra; eso podía ser interesante en un momento dado o puede ser un objeti-vo posible de un sistema institucional, pero obviamente no tiene nada que ver con el diálogo. Lo que quiero decir es que hay elementos estructurales que hacen difícil el diálogo, cuando este sería un camino interesante para tran-sitar. Entonces, este es un camino com-patible con el sistema que tenemos; pero, al mismo tiempo, es un camino que en principio es resistido o, cuando menos, no facilitado por nuestro siste-ma institucional. Hay pues un espacio para pensar y discutir sobre esto.

4. JMS: En Latinoamérica además el diálogo suele verse limitado, cons-treñido por la concentración de po-der, básicamente el presidencial; eso pasa en toda la región. ¿Es posible que Latinoamérica escape de los presidencialismos fuertes? ¿Qué al-ternativas tenemos, a la luz de la evi-dencia, para limitar, desde el cons-titucionalismo, a esta concentración del poder tan generalizada y arrai-gada en la región?

RG: Lo primero que diría es que, la-mentablemente, este es un mal que acompaña a Latinoamérica desde la



independencia como mínimo. Segun-do, en la trayectoria de lo que fue para mí la corriente más interesante del constitucionalismo latinoamericano –esto es, las versiones más radicales del constitucionalismo que se hicieron notar aun en el Perú, desde comienzos del siglo XIX–, esta tenía una retórica y una lógica muy crítica al presiden-cialismo, muy crítica a la autoridad concentrada –recuerden por ejemplo el “Yo acuso” peruano2 –. Esto es algo que se vivió en toda América Latina; por ejemplo, contra lo que fue el bo-livarianismo, hubo corrientes que no solo propugnaban el tiranicidio. Otra vez el caso de Perú es interesante, se proponían soluciones institucionales acerca de cómo hacer para descabezar al Ejecutivo: por ejemplo, recuerdo su propuesta de un Ejecutivo con tres ca-bezas.

Esas corrientes recorrieron Latinoamé-rica desde el minuto uno (Perú sería el minuto dos, pero desde muy tempra-no) y lo notable es que en el siglo XX, por distintas razones, aun la izquierda constitucional que en su momento –de modo tan consistente y tan lúcido ha-bía afirmado no solo una visión más social del constitucionalismo, sino que acompañó esa visión social con un po-der político democratizado– terminó por aceptar en el siglo XX que la re-forma social tenía que ir de la mano, como decían los conservadores, de la concentración del poder. Un ejemplo increíble es de la extraordinaria Cons-titución mexicana de 1917, que es re-volucionaria en términos mundiales, porque es la primera en el mundo que 2 Se refiere al discurso de Francisco de Paula Gonzales Vigil (1832) denunciado ante el Congreso, desde una perspectiva crítica, pero institucional, al presiden-te de la República Agustín Gamarra, por diversas infracciones a la Constitución.

incorpora a la masa impresionante de derechos sociales, pero eso lo hace de la mano de un Poder Ejecutivo tan concentrado como siempre, un Poder Ejecutivo autoritario. La izquierda ter-minó por aprender –yo creo que come-tiendo un tremendo error– que ese era el camino; el ejemplo de la Constitu-ción de México yo creo que fue muy decisivo en ello. Experiencias muy tardías, como la propia revolución cubana, ayudaron a fortalecer en la izquierda la idea de que los cambios solamente se podían hacer de arriba, con lo cual, por razones diferentes, el punto es que aún las corrientes más interesantes del constitucionalismo terminaron por suscribir lo que era la prédica de los conservadores católicos del siglo XIX, que es que los cambios se hacen desde arriba, en nombre del pueblo, pero con el poder concentra-do. Esa creo yo fue una gran desgra-cia del constitucionalismo, de la polí-tica y del Derecho regional; y lo más lamentable es que eso no se ve así, y más tremendamente lamentable es que se trata de una izquierda que supo de-fender la posición contraria, que supo ver lúcidamente que la salida era otra, que la democracia política es sinónimo de crítica a la concentración del poder; es más, aún la izquierda constitucional sigue sosteniendo esta postura. Hoy, al comenzar nuestra conversación ha-blando del constitucionalismo latinoa-mericano contemporáneo se evidencia precisamente eso: muchos miembros latinoamericanos y europeos –de lo que puede llamarse “constituciona-lismo radical”– están enamorados de las experiencias de concentración de poder, aun a sabiendas de lo que ello implica.

Yo he escrito ahora un libro –que va a salir primero en inglés, y que este año



debo terminarla versión castellana– so-bre el constitucionalismo latinoameri-cano hasta nuestros días, y la tesis prin-cipal versa sobre el tema. De hecho, el título del libro se llama “la sala de má-quinas de la Constitución” y se refiere a cómo los latinoamericanos, que nos hemos involucrado tan reiteradamente en procesos de reforma constitucional, hemos terminado pensando alrededor de un siglo –al menos desde la Cons-titución mexicana– que la reformase hacía agregando más y más derechos sociales, lo cual yo no critico, e inclu-sive defendería enfáticamente, pero si va dela mano de un cambio en la or-ganización del poder. Sin embargo, he-mos aceptado dócilmente que se man-tenga cerrada la puerta dela “sala de máquinas de la Constitución”; nonos han dejado tocar las palancas de cam-bio. Lo que ocurrió a comienzos del siglo XX en toda América Latina fue que se intentó incorporara los grupos o sectores que habían sido marginados del constitucionalismo del siglo XIX; para decirlo con otra metáfora: se trató de incorporar a la clase trabajadora a la Constitución, pero se le incorporó a través de la sección de los derechos y no a través de la organización del po-der. La organización del poder quedó tan cerrada como al principio. Está bien: al comienzo del siglo se ganó el voto universal y es absolutamente importante, pero en términos de facili-tar el acceso de la clase trabajadora al control del poder político, lo cierto es que se mantuvo la estructura ultracon-servadora que dominó Latinoamérica desde comienzos del siglo XIX. O sea, democratizamos la Constitución en la sección de los derechos, pero mantu-vimos en cambio la organización del poder tan vieja como en el siglo XIX y tan autoritaria como en el siglo XIX.

5. JMS: Sobre el tema de la protes-ta social: otra de las características de la concentración del poder es que reacciona mal cuando hay voces dis-cordantes o cuando se le escapa de las manos ciertos reclamos de inte-reses…

RG: Es que, efectivamente, ello está en la lógica de la concentración del po-der. Con indepen-dencia de la maligni-dad de las autoridades, cuando concen-tras tanto el poder, las iniciativas para dar poder popular –en la relación con los jueces o con favorecer la participa-ción de los indígenas en el control de los proyectos mineros– te enloquecen, porque implica recortar tu propio po-der; las pasas a ver como amenazas a tu propio poder. Se da esta situación: se introduce en la Constitución pro-mesas extraordinarias –sobre todo en materia de derechos– y luego, como pasó en Argentina, se le pide al Poder Legislativo que implemente las inicia-tivas populares, plebiscitos que van a recortar sus mismos poderes, produ-ciéndose el resultado esperable: que el Legislativo cajonea esos proyectos o les pone trabas extraordinarias para que no se produzcan nunca. ¿Por qué? Porque si hace lo contrario recorta el propio poder.

Lo mismo con el Poder Ejecutivo. Pasó con Correa en el Ecuador, con independencia de cómo lo evaluemos a Correa o a Evo Morales. Más clara-mente en el caso de Correa: cada vez que se quiso implementar alguna de las reformas progresistas incorporadas en la Constitución recibió un veto presi-dencial. Era previsible: si usted no mo-difica al mismo tiempo la parte social y la de organización del poder, lo que va a obtener es que la primera parte que modifica de modo hermoso, termina



siendo aplastada por aquella otra sec-ción de la Constitución que no ha re-formado. Esto me hace recordar lo que fue para mí una enseñanza muy importante de Nino: que cuando uno toca un determinado aspecto o área de la Constitución tiene que ver inmedia-tamente qué es lo que implicaba en tér-minos de cambio en la otra sección o partes de la Constitución. Si uno incor-pora, por ejemplo, una reforma social: ¿qué implica eso en términos de los otros dere-chos? Por ejemplo, ¿cómo queda parado el derecho de propiedad? Se debe ver qué pasa cuando se incor-poran más derechos con la organiza-ción del poder. Por ejemplo, el refor-zamiento de los derechos implica un reforzamiento de los poderes del Poder Judicial: ¿se quiere eso o se va a hacer algo para que no ocurra?

Estamos pensando las partes de la Constitución como si fueran autóno-mas entre sí. Del mismo modo, pen-samos los artículos de la Constitución, los derechos, como si fueran autóno-mos entre sí. Entonces, yo puedo po-ner –como se ha puesto en algunas constituciones latinoamericanas– can-tidad de privilegios o beneficios para los sectores indígenas, como si eso no implicara algo importante en contra de la existencia de los derechos de pro-piedad. Uno tiene que hacerse cargo de sus propios problemas, del mismo modo que uno tiene que ver qué hace en la organización del poder para aco-modarlos a estas nuevas necesidades que trae la incorporación de tales de-rechos. Nada de eso se ha hecho, en parte por improvisación, manipula-ción, hipocresía; en otra, por falta de estudio.

6. JMS: De lo que nos dice, se nota en su discurso un conjunto de ideas

relacionadas que pueden concebir-se como una teoría. Es más, desde fuera, nos parece que Gargarella y su entorno están vinculados al de nominado igualitarismo o liberalis-mo igualitario, que esta noción tiene cierto arraigo en Argentina y que, in-cluso, existe un grupo en torno suyo con un discurso similar ¿Esta impre-sión es cierta? Si lo fuera, ¿qué pos-tulados principales podrían esbozar-se respecto a ese conjunto de ideas?

RG: A ver... Tengo una cátedra aquí en la universidad pública, y colegas con los que soy amigo en la universidad privada, pero en todo caso siempre so-mos muy pocos Y sí, es cierto que par-ticipo en una tradición de pensamiento igualitario, que tiene su origen más cercano en Carlos Nino. De ese grupo varios –no todos, pero varios– hemos seguido trabajando en una línea, diga-mos, igualitaria; yo tengo varios traba-jos con Marcelo Alegre, por ejemplo, y hay otros colegas con quienes también me puedo identificar, que seguimos siendo amigos y algunos, inluso, han sido alumnos míos: por ejemplo, Gus-tavo Maurino, Paola Bergallo. Tanta gente con los que mantenemos víncu-los de amistad y de formación. De todas formas, diría que somos muy pocos.

Ahora bien, ¿en qué pensamiento nos afirmamos? Yo diría que hay un con-junto de ideas comunes: hay una cierta teoría de la democracia que tiene que ver con una lectura particular de la idea de democracia deliberativa; hay una filosofía política igualitaria, que tiene un diálogo con lo que eran las filosofías igualitarias de Rawls y Ha-bermas, ambos hacen un puente entre la teoría de la democracia y el iguali-tarismo en términos filosóficos; y creo que eso también tiene traducción en



una teoría institucional que ha insisti-do sobre algunos puntos particulares, por ejemplo, una mirada crítica sobre la tradicional aproximación al judicial review; y que, si se quiere vincular con cierta versión dentro de lo que se lla-ma “constitucionalismo popular” –en términos de la reivindicación del papel de la ciudadanía en la interpretación de la Constitución– puede relacionar-se con ciertas propuestas particulares de diseño institucional, y que muestra también una preocupación especial por ciertos problemas y dramas muy propios de la vida pública latinoame-ricana contemporánea que incluye por ejemplo –y esto en Argentina ha im-portado mucho– cómo pensar la pro-testa social. Dentro de la cátedra del grupo de gente con la que trabajo, al-gunos además han hecho un especial énfasis en la cuestión de género, otros en el vínculo entre el Derecho y recla-mos de las comunidades indígenas; los temas de sexualidad fueron también abordados por gente cercana. Con ello quiero decir que hay ciertos problemas públicos que tendemos a mirar y que no eran privilegiados por el constitu-cionalismo más tradicional, al menos aquí. Esto en algún sentido nos une. Hemos escrito un volumen doble de Teoría y Crítica del Derecho Constitu-cional3, con el objeto de hacer un pri-mer esfuerzo de poner juntos enfoques y preocupaciones compartidas.

Yo creo que sí se puede rastrear una teoría por detrás, que tiene como va-rias “patas” y estamos en distintos la-dos tratando de fortalecer esas “patas”. 3 AA. VV. Teoría y Crítica del Derecho Con-situcional. Tomos I y II. Roberto Gargarella (coordinador); Lucas Arrimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky (Colabo-radores); Abeledo Perot, Buenos Aires, 2008. El tomo I se subtitula “Democracia” y el Tomo II “Derechos”

Con la muerte de Nino obviamente que se vio afectada una pata muy central, la de la filosofía política más abstrac-ta. Quedamos muy golpeados con ello, pero bueno, seguimos leyendo y traba-jando, preocupados por hacer filosofía política, y ver cómo de allí se llega a la vida institucional y a la Constitución. Yo diría que sí hay una filosofía polí-tica, una teoría de la democracia, una cierta mirada sobre la Constitución y problemas particulares que nos intere-san.

7. JMS: Con lo que nos explica que-dan claras algunas de sus principa-les influencias teóricas e ideológicas. Ahora bien, ¿podría compartirnos de manera más específica cuál ha sido la influencia de Carlos Santiago Nino en su formación? Igualmente, a propósito del reciente fallecimien-to de Ronald Dworkin, ¿cómo este autor ha influido o impactado en sus planteamientos?

RG: Yo tuve la suerte de vincularme con Carlos Nino cuando había termi-nado mis estudios de Derecho y toda-vía no había terminado mis estudios de sociología. Para mí fue muy saludable esa mezcla, porque Nino me acercó a lo mejor de la filosofía política anglo-sajona; y desde la sociología yo sentía que había un contrabalance porque, en particular en ese momento, en Ar-gentina –como en Perú–, en algunas universidades la carrera de sociología estaba muy marcada por los estudios marxistas, y eso fue muy importante para mí, porque no era lo que yo veía con el grupo de Nino.

Nino, como en general muchos filóso-fos anglosajones, tenían mucha aper-tura mental con relación al marxismo, aunque no eran marxistas. Un ejemplo



para mí emocionante de cómo un filó-sofo político igualitario liberal como Rawls muestra sensibilidad hacia las ideas del marxismo se ve en uno de sus libros sobre lecciones de filosofía polí-tica4, tiene un capítulo entero en el que están los apuntes con los cuales ense-ñaba Marx. Es muy emocionante ver eso, no solo por brindar a sus alumnos una educación que no era prejuiciosa con el marxismo; sino, por el contra-rio, era la mirada de alguien que no era marxista pero que al mismo tiempo veía en Marx un genio del cual había que aprender, era una lectura tan bien intencionada y abierta a sacar lo me-jor del marxismo que emociona. Con Nino me pasaba eso: no era marxista, pero era una persona que sabía que ha-bía que pensar con el marxismo, pues allí había mucho que aprender.

Yo tuve esa doble formación, por eso me sentí un ninista muy fuerte, por un lado, en cuanto estuve muy cerca de él; pero al mismo tiempo heterodoxo en cuanto tenía esta otra influencia que a mí me impactaba mucho: agradezco mucho esa doble formación. Nino era alguien que, creo que como nadie en América Latina –yo no sé si en la his-toria de América Latina alguien llegó tan lejos en la reflexión en la filosofía política4– era muy culto, muy leído, es-taba muy informado con lo último en la filosofía política. Al mismo tiempo, es alguien que, por las circunstancias argentinas de la reiteración de los gol-pes de Estado, pensó y tematizó mucho el tema de la democracia y, como era una persona muy inteligente, muere siendo copartícipe del nacimiento de la teoría de la democracia deliberativa a nivel mundial: es uno de los autores 4 RAWLS, Jhon. Lecciones sobre la historia de la filosofia politica. Paidos, Barcelona, 2009

referentes cuando nace la reflexión so-bre la democracia deliberativa, eso fue muy saludable para todos nosotros.

A los pocos años de trabajar con él, empecé a trabajar sobre mi tesis docto-ral. Influido por las lecturas que él traía empecé a hacer una lectura muy crí-tica de la revisión judicial; esa no era una temática que Nino trabajara con prioridad, pero era una a la cual sí era muy sensible, y la que termina incor-porando en sus trabajos asignándole un lugar importante. Ese fue mí cen-tro de actividad durante muchos años. Esos fueron unos años muy buenos, muy importantes para mí en los temas y en la posibilidad de discutir. Al res-pecto, yo siempre digo que tuve mu-cha educación formal porque estudié aquí, hice maestrías, hice doctorados, hice el doctorado afuera, estuve en Es-tados Unidos, en Inglaterra, en Espa-ña; sin embargo, la verdad es que mi formación y mi verdadera universidad era tomar la merienda todas las tardes con Nino. Ese espacio de discusión era único, para mí eso es más valioso que todos los títulos que formalmente tuve. Eso en cuanto Nino y el modo en que para mí fue contrapesado por esta for-mación que yo tenía.

Respecto a Dworkin, hay un parale-lo con Nino en cuanto se trata de un personaje similar: esos personajes ex-cepcionales que transitan con mucha tranquilidad entre distintas disciplinas. Ello le permitió a Nino no solamente ir de una disciplina a otra, sino dentro del Derecho; cuando él moría, estaba dan-do un curso de Derecho de Familia y había dado un curso antes de Filosofía, pero podía dar uno de Constitucional o uno de Derecho Privado. Su saber le permitía moverse con mucha tranqui-lidad entre disciplinas y materias muy



distintas. Y Dworkin era un personaje similar, también muy genial, con una capacidad retórica única en el mundo, con el cual tuve la suerte de tomar más de un curso cuando estudiaba en Ingla-terra. Sus textos eran deslumbrantes retóricamente. Estaba a la vanguardia de la disciplina a la cual se metía, sus libros sobre igualdad son una referen-cia indudable en materia de filosofía política; su discusión con Hart es una primera materia para quien estudia Fi-losofía del Derecho; y su escrito sobre el judicial review y su polémica con Waldron es también primer material para quien quiere estudiar sobre el tema.

Fue una persona que hizo un aporte extraordinario al conocimiento, pero al mismo tiempo –como también lo hizo Nino en la Argentina respecto a la de-rogación de las leyes de autoamnistía dadas por los militares y al diseño del juzgamiento a los militares al comien-zo de la democracia (que es uno de los

temas en los cuales Argentina se puede enorgullecer de aquí para la eternidad; es una de las cosas que me enorgulle-ce de haber nacido en Argentina: que eso ocurrió y allí atrás estuvo Nino)– en Estados Unidos fue una voz públi-ca muy importante, no solo criticando cada nombramiento judicial que se ha-cía, sino cada ley o cada fallo negativo que se dictaba. Uno ve a Guantánamo y escucha a Dworkin criticándolo; unove a Bush dictando sus leyes de res-tricción de derechos civiles y la voz del Derecho era la de Dworkin. Y digo esto enfatizándolo, porque conozco un poco ese ámbito y he visto con asom-bro y enorme tristeza cómo la mayoría de las voces que yo conocía, y a las que esperaba escuchar, no decían nada. Las suyas fueron realmente voces excep-cionales. En ese sentido, se puede tra-zar un paralelo entre ambos: hombres públicos, con compromiso por la vida pública y con una visión igualitaria, así que hay un paralelo importante.


BREVE ANÁLISIS DE LA NORMA XVI, A PROPÓSITO DEL PLANEAMIENTO

TRIBUTARIOEdgard Johan Eustaquio Ramírez1

En el presente trabajo se buscará esbozar algunos conceptos del Derecho Tributario, que, a pesar de su uso cotidiano, son muy pocos los tributaritas que mantienen una idea clara de ciertas conceptualizaciones. Es más, el conocido jurista Jorge Bravo Cucci nos menciona que “uno de los gran-des problemas que los tributaritas, adver-timos, es que no existe una definición clara sobre qué se entiende por elusión tributa-ria”2. Así como él, hay muchos autores de nuestro medio y del extranjero que creen que hay muchos criterios que si bien es cierto se utilizan con frecuencia, falta dar-les una conceptualización de tal manera que se pueda unificar criterios.

Por otro lado, es de advertir las contro-versias que implica el análisis de la norma XVI, la que, desde que se originó hasta el momento en que se escribe este artículo, nos deja un sinfín de criterios y pensa-mientos de qué es lo que quiere lograrse con esta norma en nuestra regulación tri-butaria. En el presente artículo encontra-remos posiciones que sostienen la incons-titucionalidad de esta norma, y que ataca profundamente a la seguridad jurídica de los contribuyentes, y que si bien se trata de una norma pro fisco y que su fin es lo-grar una recaudación más eficiente, no es la manera de cómo lograrlo; otros sostie-nen que esta norma hace que los empre-sarios no puedan tener tranquilidad para

aumentar su producción, y que si lo que se quiere es evitar la evasión, la elusión, la simulación y el fraude en general, debe buscarse la forma en la que no se que-brante la seguridad de los contribuyentes, dejándoles en plena libertad de hacer lo que mejor les parezca a los encargados de recaudar.

Se hace necesario mencionar que esta norma no representa una innovación pro-pia del ordenamiento peruano, ya que ella tuvo un origen germano, y que en la ac-tualidad también viene siendo aplicado en los Estados Unidos, como también en otros lugares de la región. En una exposi-ción dada en Bolivia por el profesor Zuzu-naga del Pino ya nos mencionaba que en nuestra región el tema ya era polémico, y nos dice que hay países que cuentan con cláusulas antielusivas generales, entre los que podemos mencionar a la Argentina, a Venezuela y a Bolivia, y que por otro lado hay países que no cuentan con dicha cláu-sula, como Chile y Colombia. Asimismo, cabe indicar que el modelo del Centro Interamericano de Administración Tribu-taria (CIAT) del año 2006 postula la adop-ción de una cláusula antielusiva general3 .

Estos son algunos criterios que se tratarán en el presente artículo y en donde se bus-cará llegar a tener una idea más clara de la presente norma.

1 Estudiante del cuarto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del taller de Derecho Tributario, Grupo de Estudios Fiscales (GEF) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.2 BRAVO CUCCI, Jorge. “Ajustes necesarios a la reforma tributaria”. En: http://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2012/09/ 03/ajustes-necesarios-a-la-reforma-tributaria/. 27 de julio del 2014, 13:44 hrs. 3 ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando Enrique. “¿La Cláusula Antielusiva General Vulnera La Constitución Peruana?” p.25. En: http://www.ipdt.org/ uploads/docs/02_Rev53_FZDP.pdf. 27 de julio del 2014, 16:32 hrs.



1. ANTECEDENTES

MARCO TEÓRICO:

1) Calificación.- para efectos tribu-tarios consistiría en la subsunción de los hechos realizados por los contri-buyentes en la hipótesis de incidencia de normas tributarias en general, para diferenciarla de términos como la in-terpretación, tendríamos que darnos cuenta de algo muy importante: la apli-cación del Derecho supone dos proce-sos indivisibles: a) la interpretación de las normas jurídicas, y, b) la califica-ción de los hechos. La calificación se-ría entonces la actividad con la que la aplicación del Derecho culmina.

2) Evasión.- el profesor Mario Alva Matteucci nos menciona que la “eva-sión” se presenta cuando determina-dos agentes buscan reducir - a como dé lugar - costos tributarios, utilizando para ello medios ilícitos y vedados por las leyes, tales como: el contrabando, fraude (engaño), actividades informa-les (fabricación clandestina, comer-cialización clandestina), etc.”4 En tér-minos simples, se podría decir que en la evasión tributaria nos encontramos ante conductas que constituyen un in-cumplimiento directo de la ley tributa-ria. Un caso de evasión tributaria ten-dría que ver con el delito tributario de contrabando.

3) Elusión.- la elusión de normas se-ría una conducta que busca evitar total o parcialmente el hecho imponible y que se castigaría eliminando la ventaja fiscal que se habría alcanzado cuando

4 ALVA MATTEUCCI, Mario. “Planeamien-to Tributario: ¿Es posible realizarlo actual-mente sin quebrantar las normas?” En: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdema-rioalva, recuperado el 26 de julio de 2014, 16:21 hrs.

concurran los tres requisitos previstos en la norma tributaria (a saber: los ac-tos artificiosos o impropios, la ventaja fiscal como único efecto y la genera-ción de efectos jurídicos iguales a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios). En la elusión tribu-taria están todas aquellas conductas de los sujetos que consisten en negocios anómalos para el Derecho; es decir, que nos encontramos ante actividades donde se manipulan normas legales o documentos con la exclusiva finalidad de eliminar o reducir la carga tributa-ria5. Podríamos decir que se entiende a la elusión como la forma de evitar el hecho generador mediante el abuso de formas jurídicas o la vulneración de la causa típica. Es una conducta repro-chable pues viola los valores y princi-pios de un sistema tributario justo.

4) Simulación.- como se trata de un tema netamente civil, empezaremos dándole ese enfoque civil que se re-quiere, de la mano de Humberto Brec-cia6, quien nos menciona que la simu-lación es un acuerdo mediante el cual los sujetos pueden pactar:

a) Que el negocio realizado consti-tuye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda función (simulación absoluta).

b) Que el negocio aparente realizado sirve para ocultar un empeño negocial

5 ROBLES, Carmen; RUIZ DE CASTILLA, Francisco; VILLANUEVA, Walker y BRAVO CUCCI, Jorge. “Código Tributario- doctrina y comentarios”, 2014, Lima, Instituto Pa-cifico SAC, p.105.6 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI FERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco Donato. “Derecho Civil – Hechos y Actos Jurídicos”, t. 1, vol. 2, trad. de HINOSTRO-SA, Fernando. Santa Fe de Bogotá, Depar-tamento de publicaciones de la Universi-dad Externado de Colombia, p. 917.


Breve Análisis de la Norma XVI, a Propósito del Planeamiento Tributario

distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una función autónoma (simula-ción relativa).

En el primer caso, la operación tiende a crear frente a terceros la apariencia de una regulación negocial; en el se-gundo caso, la operación es más com-pleja y pretende crear, además de la apariencia de un negocio, la sustancia de un negocio, distinto, pero que se prefiere mantener oculto ante terceros. Esta figura es empleada muchas veces en el ámbito tributario con el objeto de poder tributar en una menor cantidad o, simplemente, para no tributar; por ejemplo, en el cambio de una com-pra-venta por un alquiler.

5) Fraude a la ley.- Tratándose tam-bién de un tema de Derecho Civil, lo abordaremos desde esa perspectiva. El profesor Aníbal Torres7 nos menciona que la palabra fraude no tiene un sig-nificado inequívoco: unas veces indi-ca astucia y artificio, otras, el engaño, y en una aceptación más amplia una conducta desleal; en fin, es toda acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta per-sigue frustrar los fines de la ley o perju-dicar los derechos de un tercero, espe-cialmente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo que se le debe, y que para efectos tributarios este acreedor es el Estado. El acto en el fraude a la ley constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohibido se realiza mediante la combinación de ac-tos que en sí son lícitos, pero que en su conjunto cumplen una función ilícita. Aquí es de aplicación la famosa frase

7 TORRES VÁSQUEZ Aníbal. “Acto Jurídi-co”, 3° ed., 2007, Lima, IDEMSA, p. 641.

empleada para los contratos fraudulen-tos: “son actos conformes a la letra de la ley, pero contrarios a su espíritu”.

6) Planeamiento Tributario.- esta figura (que consiste en un quehacer diario de las personas vinculadas a la actividad tributaria), nos es presenta-da Bravo Cucci8: el Planeamiento Tri-butario es el conjunto de actos que el contribuyente proyecta realizar en un periodo de tiempo con el objetivo de lograr un ahorro tributario. Para tal efecto, la persona tiene dos opciones: una es efectuar un planeamiento tribu-tario lícito, es decir, acudir a todas las opciones que la ley le da para reducir el costo de pagar impuestos. La otra es realizar un planeamiento ilícito que consiste en simulaciones, fraude ante la ley o, incluso, delitos como adulte-ración de comprobantes de pago, do-ble facturación, registros fraguados, etc. Sin embargo de estas ideas que nos deja el maestro Bravo, surge la si-guiente pregunta: ¿La Administración Tributaria solo podría entrar a tallar en los planeamientos ilícitos o también en los lícitos?, sin embargo al no decir nada la norma para especificar en qué actos podría ingresar la Administra-ción Tributaria, se entendería que ésta podría entrar en ambos casos, es decir tanto para planeamientos lícitos, como para ilícitos.

2. PROBLEMÁTICA ACTUAL

Al analizar esta norma podemos ver que contiene mucho de su norma pre-cedente, es decir de la Norma VIII, ya que prácticamente dos párrafos de la misma fueron un copia y pega; sin em-bargo, hay un párrafo que guarda mu-cha importancia, trascendencia e inno-vación, este es el párrafo II de dicha8 BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. Cit.



norma , ya que bajo los términos de “calificación”, “elusión” y “simula-ción” de normas tributarias, contiene un instrumento a favor de la Adminis-tración, y es a través de la llamada elu-sión, como se verá posteriormente, que se le da el poder a la Administración para poder usarlo ante figuras que eva-dan a ley, y que la especie de sanción seria que se desconozca la figura crea-da y se regule bajo la figura defrauda-da. A continuación, se presentarán al-gunos detalles.

La Norma XVI contiene reglas para la calificación de los hechos, la figura de la elusión tributaria y, por último, la simulación. Si bien los tres elementos aparecen separados en párrafos, ello no determina que se traten de tres reglas, sino que, en realidad, se trata de una sola regla que contiene los supuestos antes mencionados”9

A los efectos de esclarecer cuáles se-rían los nuevos actos que podrían ser “recalificados” por SUNAT al amparo de la Norma XVI, es central determi-nar los alcances del citado tercer párra-fo, el mismo que establece que SUNAT exigirá la deuda tributaria aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, lo que no es otra cosa que recalificar o recategori-zar el acto cuando se evite total o par-cialmente la realización del hecho im-ponible o se reduzca la base o la deuda tributaria –entre otros supuestos-, me-diante actos en los que se presenten conjuntamente dos circunstancias: i) que individualmente o en forma con-junta sean artificiosos o impropios para la consecución del fin; y (ii) que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o la ventaja tributaria, que sean iguales con

9 ALVA MATTEUCCI, Mario. Ob. Cit.

el acto usual o propio.10 Es importan-te destacar que el citado párrafo II de la Norma XVI tiene un antecedente directo con el inciso I del artículo 15° de la Nueva Ley General Tributaria Española 58/2003; esta norma tuvo un importante desarrollo doctrinal, el que repercute mucho en nuestra legislación que tomó de ella, casi como una copia fiel, el desarrollo doctrinal efectuado por los tratadistas españoles. En con-secuencia, es necesario poner en con-texto respecto de esa jurisdicción (i) la Ley española regula en su artículo 16° la figura típica de la simulación, por lo que dicho vicio del acto no está comprendido en el artículo 15° y (ii) la Ley española, al incorporar el artículo 15° deroga el artículo 24° referido al fraude a la ley, que requería por parte de la Administración probar la inten-ción o propósito de eludir, lo que no es otra cosa que un análisis subjetivo, el mismo que ha sido abandonado. Ahora hay que analizar qué es lo que quiere transmitir el autor con dicha postura:lo que quiere transmitir el autor con di-cha postura:

De acuerdo con el tercer párrafo ma-teria de análisis, para que la SUNAT recategorice o recalifique deben pre-sentarse actos artificiosos o impropios, conocidos como juicio de propiedad, el cual implica analizar si el acto o ne-gocio responde a su causa, y si del uso de ese acto resultan efectos jurídicos o económicos distintos al ahorro o ven-taja tributaria, iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios, conocidos como jui-cio de relevancia jurídico-económica. La doctrina española, al referirse a la definición de actos artificiosos o im-propios, comprende dentro de la mis-ma a figuras jurídicas calificadas como

10 ZUZUNAGA DEL PINO. Ob. Cit. p. 28.



de “negocio impropio”, “negocio in-directo”, “simulación en la causa” y “fraude de ley”11. En tal sentido agre-ga el citado autor que el juicio de pro-piedad obligará a la administración a averiguar si el acto o negocio realiza-do persigue los fines que son propios del mismo; esto es, los fines prácticos protegidos por el ordenamiento a tra-vés de su causa típica, identificado con el concepto civil de causa. Para mejor entendimiento, nosotros definiremos a la causa como el fin que persiguen las partes al realizar un acto o negocio ju-rídico.

La finalidad de crear esta norma es, como su propio nombre lo dice, evitar la elusión, pero qué clase de norma an-tielusiva sería esta, si como ya se sabe, a lo largo de nuestro Código Tributario se establecen muchas normas particu-lares con este fin, de allí podemos des-prender que esta no sería una norma antielusiva particular, sino una norma antielusiva general, como también lo explica el profesor Fernando Zuzu-naga12“[…] a fin de evitar tales prác-ticas, la cláusula antielusiva general (la Norma XVI), constituye uno de los mecanismos a través de los cuales las jurisdicciones combaten la elusión y ésta, aunque puede colisionar con la ri-gurosidad de algunos principios cons-titucionales, suele ser complemento de las cláusulas específicas antielusivas que son el mecanismo idóneo antiabu-so, pero que no resultan ser suficientes para la erradicación de la elusión ilí-cita”. Sin embargo, el mismo profesor, más adelante, nos explica cómo la doc-trina más autorizada invoca la presen-cia de algunas características esencia11 Denominado así por LÓPEZ TELLO en GARCÍA NOVOA. “La cláusula antielusiva en la nueva Ley General Tributaria”, citado por ZUZUNAGA DEL PINO. Ob. Cit. p. 29. 12 ZUZUNAGA DEL PINO. Ob. Cit. Pág. 26.

les en tales cláusulas generales, a fin de minimizar el eventual impacto que pudieran causar respecto de los princi-pios tributarios constitucionales. En-tonces, es desde ese punto donde debe-mos aplicar ciertos criterios limitantes a esta norma, que me parecen muy per-tinentes para su regulación:

(a) Que sean precisas en su alcan-ce.(b) Que la carga de la prueba re-caiga en la Administración.(c) Que contemplen un procedi-miento garantista.

3. POSIBLE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS Y PRINCI-PIOS CONSTITUCIONALES

• La Seguridad Jurídica.- Según mi pa-recer, esta norma, al dejar una amplio criterio a la Administración tributaria, puede hacernos caer en una inseguri-dad jurídica total o parcial, debido a que tendríamos que hacer lo más cos-toso, el fin económico que persiga la administración, simplemente, no apro-vechar el margen de libertad que me deja la Administración de realizar ac-tos lícitos, claro que, siempre, sin caer en situaciones como la de buscar algún tipo de elusión tributaria. En cuanto a la seguridad jurídica, el Tribunal Cons-titucional, en varias sentencias a partir del 2003, ha sustentado que este prin-cipio se basa en la predictibilidad que deben tener los contribuyentes respec-to de la actuación del poder público.

• La No Confiscatoriedad.- Sobre la confiscatoriedad, el Tribunal Constitu-cional, en el Expediente 2727-2002-AA/TC -señalado por el Dr. Eduardo Sotelo13- reitera su jurisprudencia ante-rior, considerándola como un concepto13 ZUZUNAGA DEL PINO. Ob. Cit. Pág. 26.



, ni dejar usar normas con aplicación del uso de abuso del derecho, dicho sea de paso también es importante mencio-nar los que “el abuso de derecho” po-dría ser un fundamento principal para poder combatir y justificar normas como la Norma XVI.

El num. 14 del artículo 2 establece que toda persona tiene derecho a “contra-tar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. El lit. a del inc. 24 del artículo 2 ex-presa genéricamente que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no man-da, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

Finalmente, el art. 62 señala que “la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente se-gún las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

5. MODIFICACIONES LEGALES RESPECTO A LA NORMA XVI

Es necesario comentar que existe una reciente ley, Ley Nº 30230 publicada en el diario El Peruano el 12 de julio del 2014, en la que se establecen me-didas tributarias, en la que se modifica la aplicación de la Norma XVI, sus-pendiendo la facultad de la SUNAT de aplicar la Norma XVI del Título Pre-liminar del Código Tributario, con ex-cepción de su primer y último párrafo, hasta que el Poder Ejecutivo, median-te Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, es-tablezca los parámetros de fondo y for-ma que se encontrarán dentro del ám-bito de aplicación de la norma XVI del Código Tributario. . Sin embargo, es importante recalcar que la mencionada

jurídico indeterminado y afirma que habrá confiscatoriedad cada vez que el tributo exceda el límite que razona-blemente puede admitirse como justi-ficado en un régimen en el que se ha garantizado el derecho de propiedad. Asimismo, enfatiza en el hecho que la confiscatoriedad limita la potestad tri-butaria al garantizar que no se puede afectar irrazonable y desproporciona-damente la esfera patrimonial de las personas y garantiza la no alteración de una faceta institucional, al no per-mitir que determinadas instituciones (como el pluralismo económico, pro-piedad, empresa) resulten variadas de contenido.

• Reserva de Ley.- Se vulneraría este principio en la medida que los hechos imponibles y las consecuencias fiscales de los mismos sólo deben establecerse por “ley o norma con rango similar” y no por “interpretación o extensión de los alcances de una norma sobre otra” y la regulación de las mismas por los órganos indicados para cada caso en concreto.

4. CRITERIOS CONSTITUCIO-NALES

El actual artículo 74 de la Constitución señala lo siguiente: “El Estado, al ejer-cer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confisca-torio”.

El artículo 103 de nuestra Constitución señala que “[…] La Constitución no ampara el abuso del derecho”,donde se percibe un mandato directo a todos los operadores del Derecho a no aplicar,



Ley solo señala una suspensión, mas no una derogación, es por ello que cree-mos conveniente que cuando el Poder Judicial realice las modificaciones se certifique de no caer en arbitrariedad, que brinde seguridad jurídica y que se rija bajo parámetros antes comentados entre otros que crea conveniente para no afectar el derecho de los contribu-yentes.

6. CONCLUSIONES

- La presente Norma analizada deja mucho que desear debido a varias cosas, entre ellas, el aspecto de la Seguridad Jurídica: yo, como un fiel contribuyente, que trato de pagar mis tributos y hacerlos dentro de lo lícito, cómo podría saber que la Adminis-tración tributaria no ve lo que realizo como una simple planificación tributa-ria, -que es un derecho que ella misma me lo otorga: es decir, actuar dentro de lo lícito, para de alguna forma poder disminuir mis costos y pueda de esta manera obtener más utilidades, sin la necesidad de realizar elusión tributa-ria, simulaciones, evasiones o fraude en general.

- Esta norma tiene un carácter jurídico y no un carácter netamente económi-co (y, por tanto, no se podría decir, por ejemplo, que, porque de alguna forma tu estás disminuyendo mucho tus cos-tos, se te debe aplicar la Norma XVI, y si, de repente, estuvieras disminuyen-do en una mínima cantidad tu carga tributaria, entonces, no se te debería aplicar la norma XVI), ya que esta es un nor ma jurídica y, por tanto, no se le puede dar una idea meramente eco-nómica-como sostienen algunos auto-res-, sino que esta es una norma que, en esencia, debe mostrar juridicidad, y debe ser entendida por los contribu-

yentes, y no hacer que ellos se encuen-tren en una inseguridad jurídica total, (por existir el peligro que en cualquier momento pueda venir la Administra-ción Tributaria y dispare a cualquiera con su poder “discrecional” que se le pretende dar).

- Si lo que se pretende hacer es tener una mayor recaudación, se debe tener una idea clara de cómo hacerlo, y no poner una norma tan amplia que nadie sabe cuál es su límite, (o que simple-mente parece no tenerlo), de repente la mejor forma de recaudar sería hacien-do que cumplan con su deber tributa-rio los que nunca lo hacen (vale decir, los “informales”) y no incomodar solo a algunos, que siempre lo vienen ha-ciendo -los “formales”-.

- Podríamos decir que resulta utópico pensar que una cláusula antielusiva general llegue a ser muy precisa, pues comprende conceptos indeterminados que permiten combatir, entre otras, conductas fraudulentas. Caso distinto es el de las cláusulas antielusivas es-pecíficas que sí tienen conceptos jurí-dicos determinados, pero que cumplen otro propósito. Por esto, si se preten-de regular con Normas de este tipo, se debe tener en cuenta criterios tales como: que sean precisas en su alcan-ce, o, cuando menos, establecer ciertos parámetros, que la carga de la prueba recaiga en la Administración, (para evitar un descontrol o un posible ac-tuar discrecional con abuso de poder), o que contemplen un procedimiento garantista (respetando sobre todo los principios y derechos constituciona-les).



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SINOPSIS DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO*

Anthony Jesús Silva Romero**

A Telmita, por su agridulce presencia y agridulce compañía

* Se advierte al lector que el siguiente texto no es una crítica al poder tanto como una descripción del pensamiento criminológico a partir de su estudio como científica, esto es, a partir del positivismo criminológico hasta la época actual.** Estudiante del cuarto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


Anthony Jesus Silva Romero

I

Una equívoca manera de abordar el de-lito es aquella que se estudia desde una perspectiva meramente normativa. En el contexto peruano es una constante y se refuerza a través de la criminología fáctica que induce a los legisladores a una “imputación al vacío”.

Para atacar la visión ahistórica que se obtiene del funcionalismo y que irradia en el Derecho Penal, se deberá profun-dizar en el “poder de castigar” , pues su estudio cede a una historia del De-recho Penal y su posterior teorización buscará siempre legitimarlo.

Visto así, se observa cierta predilec-ción por las “visiones” que legitiman el Derecho Penal y que lleva implícito el presupuesto des presentarse en la na-turaleza de las cosas como algo dado; sin embargo, el inquirir por el porqué y el paraqué del Derecho Penal lleva la ventaja de “desjuridizar” el término Derecho Penal para acercarnos a una vaguedad conceptual que apunta ma-yores beneficios en su referencia.

Más es necesario resaltar que la pers-pectiva funcional al volcar su método de estudio en las “funciones” actuales que cumple el Derecho Penal, le otorga al delito y al ius puniendi una determi-nada función dentro del contexto en el que se desenvuelven. Cuáles sean esas funciones que desarrollen dependerá de la perspectiva de cada autor. Aquí se pretende explicar que aquella acti-

1 Sin embargo, el objetivo de este artículo es más modesto. Se propone explicar ame-namente una evolución de la criminología encasillada como científica. Para una histo-ria del “poder de castigar”: ANITUA, Igna-cio Gabriel: “Historia de los pensamientos criminológicos”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

tud funcional hacia el crimen logra que éste pierda el carácter de extraordinario y empiece a ser estudiado como nor-mal. Su patología residirá en cambio, en una mayor cuantificación del delito y la mayor actividad del ius puniendi.

Estudiar al delito como normal es salu-dable. Ello por su método. Si la delin-cuencia fuese estudiada desde la óptica de lo anormal entonces no existirá más remedio que segregarlo. No importa el cómo, importa el objetivo. Esta pers-pectiva que es propia de la criminolo-gía positivista es peligrosa puesto que tiende a encerrar en una teoría carac-terísticas semejantes que se observan en lo concreto. Sobre esa base la crimi-nología positivista operaba. Convertía los hechos en normas o de los hechos deducía normas. Así pues, afirmar que el delito es patológico podría ocasionar un método de estudio asentado en una falacia naturalista.

Aún así, la criminología positivista no se reducía sólo a una falacia. El pro-blema también descansaba en que tal falacia se alimentaba de un racismo biológico y le abría las puertas a un determinismo que sometía a la especie humana a una deshumanización, des-conociéndole por tanto su libre albe-drío. Precisamente por ser el criminal un individuo extraño, era que su cali-dad de persona no existía.

II

Visto el delito como normal el méto-do cambia; sin embargo, se mantiene implícito el mismo matiz. A finales de los siglos XIX y XX, la criminología empezará a ser estudiada desde otra perspectiva. El paradigma causal será sustituido por paradigmas funcionales y estructurales. Aquellos adquirirán


Sinopsis del Pensamiento Criminológico

un mayor desenvolvimiento en los Es-tados Unidos con la Escuela de Chica-go por la década de los treinta del siglo XX.

Emile Durkheim es quien a partir del funcionalismo atribuye al delito su normalidad puesto que, al ser recha-zado por la comunidad permitía pos-teriormente su cohesión. Así, despato-logizar el delito no sólo cohesionaba una sociedad, sino que desterraba un paradigma.

El delito dejará de ser estudiado bajo parámetros etiológicos para abordarse a través de perspectivas sociológicas. Ello llevaba consigo nuevos términos. El delito ya no es encasillado como un crimen, por lo que ya no se estudia-rán criminales; el delito es encasillado como un desvío y ahora se estudiarán desviados sociales2.

¿Si el método de estudio cambia, por-qué se mantiene el mismo matiz? ¿Cuál es dicho matiz? El desenvolvimiento de la sociología criminológica desarro-llada en Estados Unidos amparada en el estructural-funcionalismo interpre-taba la sociedad como un conjunto de normas organizadas que reflejaban un “consenso”. Éste permite un sistema perfecto de equilibrio constante que es autoregulado por el colectivo3. Lo que permite descartar que el problema del desviado sea un producto del sistema; por el contrario, es un problema de es-casa socialización. El desviado es el resultado de la poca capacidad para in-tegrarse adecuadamente a la configura-

2 Mera atribución de término; tanto un criminal como un desviado son valorados negativamente por haber contradicho la norma. 3 PAVARINI, Massimo, “Control y Domina-ción”, pág. 65, Siglo Veintiuno 7 Ed., Ma-drid, 1999.

ción de valores defendidos por el sis-tema y en este no existe diferencia al-guna con la criminología etiológica. Ambas estudian el delito desde ópticas diferentes, pero no llegan a ver un fac-tor determinante: el sistema en el cual se desenvuelve el problema delictual. Ese es el matiz.

No se critica pues tanto en la etiología criminal como la sociología criminal, el sistema. Más es ese sistema quien detenta el poder. Esto es ambiguo. En palabras simples, el sistema al delinear los parámetros no quiere que el poder sea cuestionado. Éste poder es el del “ius puniendi” y es a partir del último tercio del siglo XX que empieza a ser fuertemente enfrentada.

Asimismo, la criminología sociológica era contradictoria. Por un lado tenía un amplio margen de investigaciones que eran facilitados por el sistema, pero su dependencia con el mismo limitaba su capacidad de crítica. De esa manera se producirá un quiebre de la criminolo-gía sociológica que se expresaría en una “criminología administrativa” y una “criminología crítica”. La primera se concentraría en los datos brindados por la administración del sistema y la segunda desarrollaría un robusto arse-nal teórico pero alejado de los datos de las investigaciones brindadas por las agencias administrativas del sistema por motivos de desconfianza4. La cri-minología crítica estudiará el delito a partir de una convencionalidad inter-pretativa más que de un criterio onto-lógico. Ello permite la incorporación del estudio del ius puniendi el que será estudiado para ser cuestionado. Crítica que se manifiesta en la deslegitimación

4 ANITUA, Gabriel Ignacio, “Historia de los Pensamientos Criminológicos”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.



del discurso penal.

En ese sentido, la idea de un sistema equilibrado por el colectivo a partir de una teoría consensual empieza a ser cuestionada. El enfrentamiento al Welfare State y a las políticas del New Deal que generaban una injusticia so-cial para la población desfavorecida, será constante. Este rechazo a la socie-dad represora iba a ir acompañado de un rechazo al modelo científico propio del Estado Benefactor, el representado por la Sociología estructural-funcio-nalista (…) se ponía en crisis, con el modelo científico, el modelo político con el que se consustanciaba”5. En ese sentido, la construcción de un sistema a partir de una teoría consensual no era más que inidónea. Sin embargo, señala Ralf Dahrendorf que la crítica de la inaplicabilidad de la teoría es-tructural-funcional para el análisis de los conflictos se dirige sólo contra una reclamación de la generalidad de esta teoría, pero deja sin tocar su competen-cia respecto al problema de la integra-ción6.

La teoría de la integración no es sufi-ciente para entender las interacciones sociales; necesita ser completada por una “teoría conflictual”. Este análisis descansa sobre el origen estructural de los conflictos sociales que se manifies-tan en las relaciones de poder.

Relaciones que a partir de un enfoque criminológico están manifestados a través de un “proceso”. ¿Cuál es? Se-ñala Howard S. Becker un proceso de criminalización. ¿Cómo se manifiesta? Los grupos sociales crean la desvia-ción al hacer las reglas cuya infracción 5 ANITUA, Gabriel, ob. cit., pág. 353. 6 DAHRENDORF, Ralf, “Toward a theory of social conflict”, 1958 […]

constituye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en par-ticular y calificarlas de marginales (…) Su conducta es una consecuencia de la reacción pública a su desviación más que una consecuencia de las cualida-des inherentes del acto desviado7. En ello, es factible identificar tres elemen-tos, un proceso de criminalización pri-maria (hacer las reglas cuya infracción constituye la desviación), un proceso de criminalización secundaria (aplicar dichas reglas a ciertas personas en par-ticular) y una criminología mediática (reacción pública).

De esa manera, a partir de un análisis sociológico de una teoría del conflic-to social que complete una posición estructural-funcional se descubre que las conductas desviadas y la manifes-tación general de dicha conducta son atravesadas por un fenómeno de poder político en un proceso. No es enton-ces el delincuente ni el delito lo que interesa, sino los grupos de poder en el análisis criminológico8. En ese sen-tido, el delito no debe ser considerado como algo especial, ya sea como algo depravado o como algo mágicamente mejor que los otros tipos de conducta. Deberíamos (…) estudiar los procesos por los cuales (…) se construyen y se mantienen”9.

III

Con el advenimiento de la criminolo-gía crítica en cuyo seno albergaría au-tores de diversas posturas ideológicas

7 BECKER, Howard S., “Outsiders. Studies in the Sociology of deviance”, New York, 1973. 8 QUINNEY, Richard, “Control del crimen en la Sociedad Capitalista: una filosofía crítica del orden legal”; citado por MARCÓ DEL PONT, Luis, “Manual de Criminología”.9 BECKER, Howard S., ob. cit.

como liberales, anarquistas y marxis-tas, se produce un quiebre intelectual hacia la deslegitimación penal. Su horizonte descansaba en la crítica al positivismo criminológico y a la neu-tralidad que mostraban los sociólo-gos académicos frente a los conflictos sociales. Asimismo, su desarrollo se desenvolvía en proporción a la retira-da del Welfare State el que amparado en políticas económicas keynesianas manifestaba en sus políticas criminales un paternalismo hacia las clases más vulnerables. Dicha actitud se concre-tizaba en una “ideología resocializa-dora” del delincuente que se apoyaba en la prevención especial de la pena10. Ello abría una vez más métodos tera-péuticos y de tratamiento sobre los delincuentes que muchas veces, bajo argumentos psicológicos, vulneraban la individualidad de las personas so-metidas a su tratamiento.

Es contra de tal perspectiva la crimi-nología crítica reacciona y a su vez propone un estudio del delito que no debía limitarse sólo a los caracteres bio-antropológicos del ser humano y las estructuras macrosociales donde se desenvuelve; era necesario considerar el sistema político que se encontraba detrás de ellos.

Así, es innegable el compromiso po-lítico de estos autores respecto a sus propuestas. Más, es este aspecto es lo que llevaba a la criminología crítica a encontrarse desorientada epistemoló-10 “La Prevención General Especial no obedece a los fines del Derecho Penal por-que no establece un vínculo directo entre conducta y norma sino que se basa en la prognosis de criminalidad del individuo lo que se aleja de la materialidad del de-lito cometido”, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, “Los fines del Derecho Penal”, pág. 32, AD.HOC, Buenos Aires, 2001.

gicamente por lo que confundía el campo de una investigación conside-rada científica con el de lucha social11. Además con la escisión de la crimino-logía sociológica en una criminología administrativista y una criminología crítica ésta última es pensada, iró-nicamente, como especulación. Su desconfianza por las investigaciones de la administración y su nula o casi nada aplicación en la práctica contra-decía sus principios materialistas. En ese sentido, lo cierto es que al llegar la década de 1980, la crisis de la crimi-nología crítica era indudable, y varios de sus actores intentaron analizar sus causas. Así, por ejemplo, desde Cana-dá, Alan Hunt responsabiliza de esta situación a la preocupación exclusiva de la criminología crítica norteameri-cana por atacar la criminología orto-doxa, sin desarrollar una base teórica adecuada para la construcción de una alternativa viable12.

De igual manera, pese a la retirada de sociología académica y al modelo de Estado de Bienestar, la vuelta hacia las teorías clásicas del liberalismo econó-mico cuestionaría no sólo al modelo keynesiano del Welfare State13 sino a la misma criminología crítica14.11 ANITUA, Gabriel, ob. cit., pág. 424. 12 DEL OLMO, Rosa, “La Criminología en la cuarta época”, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/117/29.pdf, 26 de Ene-ro 2014, 15:33 hrs. 13 “En la sustitución paulatina del keyne-sianismo por el neoliberalismo influyó, (…) el hecho de que los objetivos perseguidos en los últimos decenios se convirtieron en inalcanzables (…) la crisis se desencadenó después de varias décadas de predominio del keynesianismo, y sus recetas, (…) es-taban agotadas (…)”, MONTES, Pedro, “El desorden Neoliberal”, pág. 25, Ed. TROT-TA, Madrid, 1996. 14 ANITUA, Gabriel, ob. cit., “Otra vez debía construirse la criminología crítica como en oposición a otro proyecto, (…),

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Dentro de ella, la “postura abolicionis-ta” encuentra su vínculo insoslayable y su argumentación. Así pues, sus bases las toma de las doctrinas marxistas y del interaccionismo simbólico materia-lizadas en las teorías del etiquetamien-to15. Con tal bagaje teórico dirige su enfrentamiento al ius puniendi oculto en el sistema y deslegitima el “para-digma de control” de la criminología sociológica. Aunque sus propuestas ya se encontraban desenvueltas por la tra-dición liberal del siglo XIX, los aboli-cionistas todavía insistían en la elimi-nación del Derecho Penal y todas sus agencias y señalaban alternativas de solución distintas al de la pena.

Sin embargo, pese a su compromiso ético y político, las posturas abolicio-nistas fueron arduamente criticadas acusándolas de ingenuas y utópicas pues se argumentaba que una sustitu-ción del derecho penal no se agotaba con buenas intenciones sino que, era necesario un programa alternativo co-herente que distaba mucho de ser efi-caz en una “sociedad de no ángeles”.

Así también, dentro de la criminología crítica el “realismo de izquierda britá-nico” surge en oposición al idealismo de izquierda (que identificarían en los criminólogos de las décadas del sesen-ta y setenta), y a las políticas del realis-mo de derecha Thathcherianas16. Aun-

este proyecto de la derecha criminológica estaba en la construcción, lo que irrogaba dificultades adicionales”, pág. 428. 15 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Una aproximación al Derecho Penal Contem-poráneo”, pág. 19, 1992, José María Bosch Editor. S.A., Barcelona.16 DEL OLMO, Rosa, “La Criminología en la cuarta época”, quien advierte que el des-envolvimiento del realismo de izquierda es una oposición a las políticas de gobierno Thathcherianas que remplaza la “ideología

que sus argumentos mantenían una base marxista, consideraban que los aportes de la criminología adminis-trativista debían ser incorporados en sus planteamientos. Se inicia con ellos un retorno a la etiología criminal pero distinta al de la criminología positiva, pues es una etiología estructural que buscará las causas del delito en la es-tructura social y los valores del capi-talismo17.

La apertura hacia la criminología ad-ministrativa conecta, inevitablemente, una política criminal.

Para el Left Realism debía trabajarse a partir de una política socialista que buscara las causas del delito y consi-derara las estructuras del orden social. Así pues, a diferencia del abolicio-nismo, el realismo de izquierda no se proponía sustituir el Derecho Penal, por el contrario, proponía diseñar un programa de izquierda sobre el control del delito, lo que en definitiva era rele-gitimar el sistema de Derecho Penal18.

Por otro lado, los minimalistas critica-ban el poder punitivo por haberse mos-trado como un medio inidóneo para defender los intereses de las mayorías.de resocialización” por una “ideología de ley y orden” y que significaba dictar sentencias determinadas y reducir la dis-crecionalidad del juez para fijar la pena. Nacería el modelo de justicia como una nueva defensa del poder. (…) parte del su-puesto que el delito no puede ser elimi-nado, por lo cual es inútil identificar sus causas a través de teorías explicativas. Se fomenta el pragmatismo y el escepticismo (…). Sólo hay que buscar maneras de ma-nejar y controlar el delito para reducirlo y mejorar la seguridad pública. El orden se antepone ante la justicia”; en http://bi-blio.juridicas.unam.mx/libros/1/117/29.pdf, 26 de Enero 2014, 15:56 hrs.17 ANITUA, Gabriel, ob. cit., pág. 447. 18 ANITUA, Gabriel, ob. cit., pág. 448.



Sin embargo, su distanciamiento a ellas residía en un acercamiento al campo jurídico pues consideraban que el Derecho, entendido en términos marxistas como un discurso de clase dominante19 que buscaba proteger sus intereses mediante las leyes, también podía ser usado como instrumento a favor de las clases oprimidas. De esa manera, el retorno a los planteamien-tos liberales del siglo XVIII partía de la premisa de un derecho que sirviese como herramienta que limitara el sis-tema punitivo expresado en un pensa-miento garantista.

El proceso de reducción progresiva del sistema penal para llegar a su sus-titución, según los minimalistas, debía ser propuesto en función de principios liberales20 que garantizaran un mayor respeto de los derechos fundamentales de las personas que se encuentren bajo la jurisdicción penal y limitara a su vez el poder de castigar del Estado.

En ellos se observa una síntesis de la postura abolicionista y la postura del realismo de izquierda. Por la primera se recoge la idea de la sustitución del Derecho Penal por herramientas al-ternativas pero de manera progresiva, mientras que por la segunda se argu-menta que la aplicación de los dere-chos humanos esenciales debía ser real. Para ello era necesario un cam-bio en la política criminal mediante la transformación de la estructura social19 “Deviance and Social Control. Radical Criminology”. En Chris Livesey: www.so-ciology.org.uk 20 BARATTA, Alessandro, “Requisitos mí-nimos del respeto de los derechos huma-nos en la ley penal¬”, en “Derecho Penal Parte General (Materiales de Enseñanza)”, Instituto Peruano de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ed. Grijley, Lima, 1995.

con miras al desarrollo de la democra-cia.

Así pues, respecto de la criminología crítica podemos señalar tres posiciones (abolicionismo, realismo de izquierda y minimalismo) que no obstante coin-cidir en la base teórica y en la finali-dad, diferían respecto a sus propuestas.

Sin embargo, frente a los esfuerzos de la criminología crítica respecto al saber criminológico se irían desarro-llando alternativas concretas en la pra-xis del control social brindadas por el realismo de derecha. Ello debido a la crisis económica y política de los años setenta del siglo XX y los flujos migra-torios a las ciudades que incrementa-ban la criminalidad callejera y que pro-ducían en la población una sensación de inseguridad que se reforzaba por la criminología fáctica. La teoría liberal del control social servirá una vez más, para justificar un discurso de política criminal de ley y orden que se enfatiza-rá después de la década de los ochenta.

IV

¿Qué hay después de la criminolo-gía crítica? Posterior a la década del ochenta, el ascenso del neoconserva-durismo vio expresiones concretas en lo económico (con Friedrich von Ha-yek a la cabeza) enfrentado al modelo económico keynesiano; en lo político21 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., “(…) la resistencia al influjo de la socio-logía adquiere un evidente tinte liberal y garantista (…), en la medida en que puede advertirse en aquella una coartada para las intervenciones arbitrarias del poder público. Esta reserva es, (…), justificada en buena medida como han demostrado hechos posteriores y hoy en día continúan poniendo de manifiesto las tendencias “neoclásicas” de la política criminal”, pág. 85. [El énfasis es nuestro].



(cuestionando el Welfare State22); y en lo que respecta a la política crimi-nal en el modelo de la justicia23. En ese sentido, el modelo económico de Adam Smith y el modelo político de Thomas Hobbes encuentran un enmas-caramiento que se sintetiza en el neo-liberalismo.

El concepto de defensa social ha mu-tado a lo largo de la historia del sistema penal. Desde el liberalismo penal hasta mediado de la década de los ochenta se presentó con un avance hacia lo ra-cional. Más, es por las últimas dos dé-cadas del siglo XX que se observa una reversión del patrón histórico es-

22 La crítica al Welfare State y su progra-ma político criminal de resocialización y métodos psico-terapéuticos viene dado por el nimio efecto de reducción de la tasa de la delincuencia. El optimismo por la re-inserción del desviado en la sociedad co-menzará a ser cuestionado como una in-versión improductiva que va en desmedro de las inversiones públicas para con los no delincuentes. En ese sentido, el concepto de pena preventivo especial es sustituido por un orden preventivo general. Así, las rémoras del utilitarismo, el uso de la pena como un producto de comunicación y las teorías retribucionistas encuentran de nuevo un asidero en la práctica de la po-lítica criminal. 23 “Las ideologías del autoritarismo polí-tico y del liberalismo económico se com-binan tecnocráticamente en las ideologías de la seguridad nacional, confirmando con ello, en versión contraria, el viejo aforismo de que el liberalismo económico total es incompatible con el liberalismo político”, en ZAFFARONI, Eugenio, “Criminalidad y desarrollo en Latinoamérica”, ILANUD, Año 5 – Nos. 13 – 14. 24 BARATTA, Alessandro, “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Intro-ducción a la sociología jurídico penal”, La ideología de la Defensa Social, Siglo XXI ed., Buenos Aires, 2002. 25 GARLAND, David, “La cultura del con-trol. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea”, pág. 34, Gedisa ed. Trad. Máximo Sozzo, Barcelona, 2001.

tablecido. El desarrollo de determina-dos principios penales como límite al poder de castigar del Estado y como parámetro de actuación del sistema penal es menoscabado a favor de una inflación punitiva amparada por el mo-delo de la justicia en el que se pretende justificar su aplicación bajo el argu-mento de un mal inminente que expo-ne a las personas a su desaparición.

La ideología de la defensa social que a fin de cuentas es la misma ideolo-gía desenvuelta en el transcurso de la evolución del Derecho Penal pero que difiere en cada circunstancia por el método aplicado [el del neoliberalismo criminal es el de la inflación punitiva] se ha servido de sujetos que sean capa-ces de neutralizar las manifestaciones de la política criminal. Estos chivos expiatorios y que el desenvolvimiento de la historia demuestra que han sido muchos los chivos expiatorios, sirvie-ron a los gobiernos neoliberales como excusa para implantar su programa de lucha contra el consumo de drogas y posteriormente contra el terrorismo.

Así mismo, la política criminal neo-liberal configura el concepto de reac-ción contra el delito pues antes de ella el control sobre el crimen era institu-cionalizado (expresado en el sistema penal mediante sus agencias) y en me-nor grado los controles sociales infor-males; a partir de ella se enfatizará en el control social informal (un control familiar26) y las agencias privadas de seguridad27.

26 ANITUA, Ignacio Gabriel, ob. cit., pág. 479. 27 “(…) las características principales de la justicia privada son las siguientes: a) El contexto económico, (…) la justicia priva-da es la justicia del capital, mientras la jus-ticia penal es la justicia del Estado (…) b) La orientación preventiva, siendo un control



En ese sentido, con el énfasis puesto en un control y una respuesta no-institu-cionalizada del delito, nos situaríamos en una cultura de control que involucra a actores privados tanto como agencias estatales28. Así pues, la idea de Fou-cault de una cultura disciplinada ha devenido hacia una cultura de control que es generado por una dramatización del delito29.

Resumiendo, observamos que con el po-sitivismo, que surge como oposición a la proactivo, se dedica a identificar las fallas de seguridad para corregirla, en vez de detener o castigar a los delincuentes (…) c) El sistema de justicia privada no recu-rre a sanciones penales, sino a sanciones económicas, muchas veces más fuertes, como por ejemplo, la negación de crédi-to(…) d) (…) se caracteriza por su no-es-pecialización y su integración. DEL OLMO, Rosa, “La Criminología en la cuarta épo-ca”, en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/117/29.pdf, 26 de Enero 2014, 15:56 hrs.28 GARLAND, David, ob. cit., pág. 27. 29 Tendencia actual de la criminología contemporánea que se refuerza por el uso de la tecnología.

a la criminología clásica (término acu-ñado por Ferri), el método adoptado lo toma de las ciencias naturales y su objeto se enfatiza en el individuo en particular (el delincuente). Los tra-bajos sociológicos posteriores como el funcionalismo y el estructuralismo pondrán en tela de juicio las investi-gaciones positivas de la criminología pero sin cuestionar el poder de castigar atribuyendo los orígenes del delito a factores sociales y a la escaza sociali-zación del individuo. Sin embargo, con el advenimiento de la criminología crí-tica y sus manifestaciones diversas y el uso de un método multidisciplinario se cuestiona con mayor ahínco el sistema penal y a quien se le atribuirá, en gran medida, el factor originario del delito. Empero, con el ascenso de las ideolo-gías neoconservadoras y el modelo de justicia como política criminal no sólo se observará un mayor aumento del poder de castigar sino un retroceso en los avances racionales del sistema pe-nal. Ideología que en el siglo XXI se encuentra generalizada.



EN LA BÚSQUEDA DE UNA CULTURA DEMOCRÁTICA BIEN FUNDAMENTADA

Carlos Quispe Dávila*

Quiero comenzar tomando como referen-cia el título del presente trabajo: ¿Qué entendemos por una cultura democrática? Mejor aún, ¿Cuándo estará bien funda-mentada? ¿Es necesario ingresar a un te-rreno de divergencias teóricas para poder dar una respuesta unánime? Todas estas son un inicial grupo de preguntas que van surgiendo conforme vamos ingresando a este controvertido ámbito.Ahora, quiero que utilicemos la última de las preguntas: ¿Realmente es conve-niente ingresar a un ámbito teórico para dar solución a un problema frecuente? La respuesta es sí, pero sujeta a condiciones. Porque sí es de importancia tomar las diferentes concepciones que sobre demo-cracia existen y hayan existido, tanto en la vertiente occidental, como en la orien-tal. Pero la importancia se optimizará en cuanto que no solo se quede en algo descriptivo, sino que vaya más allá y sea algo prescriptivo sobre cómo debería ser, dando para ello razones que identifiquen los problemas esenciales de una sociedad y la forma como en un proceso paulatino se pueden ir reduciendo.

*Alumno de pre grado de la E.A.P. de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


2. ¿SON LAS ELECCIONES PE-RIÓDICAS UN BUEN “MEDI-DOR” DE UN MODELO DEMO-CRÁTICO?

“Estoy complacido de ver que se afirma la democracia en el Perú y que vamos a elegir a un presidente y a un nuevo Congreso afirmando la separación de los poderes, la libertad de expresión y, estoy seguro, afirmando caminos que desde hace un tiempo viene recorrien-do el país (…) a favor de la inversión, la globalización y el empleo”. Declaró Alan García a RPP.1

Nuevamente surge mi inquietud, ¿es cierto que mediante las elecciones se perfecciona el modelo democrático? Partamos por algo, cuando hablamos de elecciones tenemos por sobreen-tendido un sistema de partidos fuertes con un compromiso que no solo se li-mita a un período electoral, sino que al contrario, tienen presencia en la socie-dad, sea mediante programas abiertos al público en general, o por iniciativa propia en los lugares más alejados. Y como consecuencia de eso las perso-nas tienen la posibilidad de escoger entre una amplia gama de opciones a “el partido” que se asemeje más a sus convicciones e ideales. Si eso ocurre, entonces me estoy equivocando al pen-sar que las elecciones no perfeccionan un modelo democrático. Pero si no, si ocurre lo opuesto; entonces creo que voy por el camino correcto.

Hoy, ya no solo se habla de una demo-

1 Dichas declaraciones fueron dadas en el marco de las elecciones en las que se ele-giría al sucesor de A. García tras su segun-do gobierno. Recomiendo ver el sgt. Link para encontrar la entrevista completa: http://www.americaeconomia.com/poli-tica-sociedad/politica/alan-garcia-eleccio-nes-afirmaran-la-democracia-en-peru

cracia en base a un modelo de elec-ciones, sino que se ha incorporado un nuevo término: democracia delibera-tiva, entendida como un modelo en el que el modelo no se perfecciona en su versión agregativa (votaciones perió-dicas), sino que tomando la idea de una existencia de razón pública, la esencia de la democracia se encuentra en el debate, en los argumentos y/o razones que se pueden dar al momento de to-mar una decisión.

Esto no solo se limita a un período electoral, sino también al período de gobierno, sobre todo en aquellas si-tuaciones en que, dada la delicadeza del tema, las decisiones no deben ser unilaterales, sino que se deben ver su-jetas a una apertura a la opinión públi-ca donde no prime lo que la mayoría quiera, sino que se dé oportunidad a que quienes se encuentren en minoría puedan expresarse y dar razones de por qué están a favor o en contra de algo. Por tanto, quiero adelantar mi prefe-rencia por esa opción, la deliberativa.

3. LÍMITES A LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA DESDE EL EN-FOQUE DE LAS CAPACIDADESEl modelo antes planteado ha sido punto de diferentes críticas, no por su contenido, sino por su alcance. Me ex-plico con un ejemplo: Si tomamos en cuenta al Perú con sus casi 29 millones de habitantes, desde los más recóndi-tos y abruptos lugares, ¿es posible que todos estén en aptitud de participar ac-tivamente en la sociedad? Desde el en-foque de las capacidades, la respuesta es no.

Antes, ¿en qué consiste la teoría de las capacidades? Fundamentalmente con-siste en ciertos estándares mínimos que



permiten la no privación de libertad de las personas, partiendo de la idea de que circunstancias como la pobreza, la desigualdad, la falta de acceso a recur-sos básicos, entre otros, forman parte de estas privaciones.

Entonces para complementar la res-puesta a nuestra pregunta, desde un enfoque de las capacidades de las per-sonas, en un país que mantiene altos índices de desigualdad social, estereo-tipos heredados de la colonia, entre otros, es difícil pensar en una ciudada-nía activa, porque dadas las carencias de las personas, estas –en su mayoría- prestarán más importancia a su super-vivencia antes que a las decisiones que sobre la misma se van a tomar.

Ahora, para evitar que este trabajo sea embargado por el pesimismo, pense-mos en posibles alternativas para poder mejorar la situación en la que nuestro país se encuentra. Si identificamos ejes prioritarios sobre los cuales trabajar, sin necesidad de ser arbitrario, quiero escoger los siguientes: educación y sa-lud2.

4. EN LA BÚSQUEDA DE SOLU-CIONES

El primero de los ejes –educación- quiero plantearlo desde tres aspectos: cantidad, calidad y pertinencia.

4.1. Cantidad.- Al hablar de cantidad quiero referirme a la cobertura, esto es, que muchas más personas puedan te-ner acceso a una educación básica que 2 No obstante, esto no implica necesaria-mente que esos son los únicos problemas porque como advertí, desde el enfoque de las capacidades la lista se puede extender a muchos aspectos más; pero para el pre-sente trabajo he optado por referirme a esos dos.

les permita desenvolverse a futuro, es decir que las personas de los diferen-tes lugares de nuestro país puedan te-ner acceso a la misma. Sin embargo, como lo mencioné antes, con los altos índices de desigualdad –que es un pro-blema constante no solo en Lima sino en todo el Perú- es muy difícil alcan-zarlo porque es cada vez más frecuente encontrar niños de cortas edades traba-jando en las calles (algunos por necesi-dad, otros por explotación, lo que es un problema más complejo), o si, estando matriculados en un ciclo regular, sus prioridades sean otras.

4.2. Calidad.- Vinculado a lo ante-rior, debemos de advertir que no solo se trata de permitir que más personas accedan a la educación, sino es igual de importante que se les brinde conoci-mientos de calidad. No obstante, cabe hacer una aclaración:

Cuando me refiero a la obtención de una educación de calidad, no necesa-riamente le doy exclusividad a la rela-cionada con la preparación de personas competentes para el mercado, sino que también hago incidencia en el conoci-miento de las humanidades, de modo que cada persona pueda descubrir su potencial, y en base a una autoidentifi-cación enseñarle desde una corta edad a expresar y explotar todo su potencial.

Un modelo ideal es el que nos presenta Martha Nussbaum citando a Rabindra-nath Tagore como el transformador de la educación en la India, sobre todo en la escuela en la que enseñara (Santi-niketan que significa morada de paz). Nos indica la citada autora, que la base de la enseñanza consistía en encon-trarse consigo mismo, preguntarse el porqué de las cosas más sencillas, para luego ir a las más complejas; inclusive, desde ese momento, ir formando la to-


En la Búsqueda de una Cultura Democrática Bien Fundamentada

lerancia por los demás. Un ejemplo de ello lo lograba al hacer que sus alum-nos intercambien roles con los demás (musulmanes, cristianos,…) de modo tal que puedan comprenderse, y ello se realizaba de manera didáctica, con escenificaciones de teatro, danzas, lo cual implicaba internalizarse en una cultura ajena para poder comprender-la. Como lo mencioné es un ideal para cualquier modelo de educación.

En efecto, opino que lo que se debe buscar es una interrelación entre huma-nidades y ciencias, porque de tal for-ma el más beneficiado será el alumno, y no únicamente un mercado ansioso de futuros profesionales muy compe-tentes en sus ramas de actividad, pero desinteresados por aspectos ajenos a la misma3.

Ahora, si regresamos al Perú notare-mos que estamos a una gran distancia de alcanzar algo parecido. Por ejemplo es sorprendente que en diferentes lu-gares, encontremos la presencia de sa-lones multigrado, es decir colegios en los que por carencia de infraestructura, existen salones en los que alumnos de diferentes años académicos estudian en un mismo aula con un mismo pro-fesor, recibiendo similares materias de estudio (imagínese ascender de 3er a 4to grado, pero a su vez estudiar con chicos de 2do y de 6to año de prima-ria).

Aunque parezca una mentira, una in-vestigadora del Instituto de Estudios Peruanos ha realizado un estudio sobre este tema en Piura, encontrando este caso.4

3 Véase: Mario Vargas Llosa, <<Breve dis-curso sobre la cultura>>, Granada, 2009. 4 Me refiero a Patricia Ames, en un tra-bajo suyo titulado: “Educación, desarrollo

En la situación más optimista vale pre-guntarse si los docentes se hallan de-bidamente preparados y/o capacitados para tales situaciones. En fin...

4.3. Pertinencia.- Respecto de este punto quiero mencionar que si bien es cierto que los estudiantes deben de te-ner por cultura general el conocimiento de diferentes estudios de escala mun-dial, no menos importante resulta por ejemplo el aprender de modo crítico parte de la historia peruana, no solo la clásica historia de Manco Cápac, sino que también se pueda tener acceso a información que le permita conocer la diversidad cultural existente, analizar de manera crítica el período de terro-rismo tanto de los grupos subversivos como el estatal. Para eso no solo con libros se puede aprender, sino también de acuerdo al grado en que se encuen-tre el alumno, puede hacerse de mane-ra más didáctica, sea con galerías de fotografías, diarios de aquellos años, o con documentales sobre los mismos.

De esta forma considero que se podría marcar un gran inicio, formando per-sonas capaces de participar en el foro público, ejercer de manera efectiva sus derechos, y ¿por qué no?, redu-cir y desaparecer los altos niveles de desigualdad. Pero ello debe de ir de la mano con el segundo eje que mencio-né, referido a la salud de las personas, pues imaginemos que se cumplan cony desigualdad”. Asimismo, existe otro inte-resante trabajo de la antes citada investi-gadora junto con Isabel Remy: “Investiga-ción Internacional en Escuelas Multigrado: El proyecto de investigación sobre ense-ñanza multigrado de la Universidad de Londres, en Vietnam, Sri Lanka, Reino Uni-do y Perú”. En: Memorias del Primer Con-greso Internacional de Escuelas Nuevas. Bogotá: Fundación Volvamos a la Gente. En: http://escuelanueva.org/portal/ima-ges/pdf/memorias2003.pdf



los ítems antes citados, pero los alum-nos van sin desayunar, o peor aún pa-decen de enfermedades que les impi-den un completo desarrollo.

5. CONCLUSIÓN

Debo mencionar que estos temas son estructurales, es decir, forman parte de un terreno que indefectiblemente no debe ser dejado de lado, porque son punto clave para disminuir grandes brechas existentes que disminuyen las posibilidades de un completo desarro-llo humano. Y para eso se requiere del actuar del Estado en su rol de garante, pero en la faceta de garante de con-diciones mínimas que permitan a las personas poder tener una ciudadanía activa.

Y –como lo dije en reiteradas situa-ciones- ello debe de ir de la mano con la mejora de la calidad de vida de las personas. Considero un dato curio-so que según la Constitución de 1933

los analfabetas no tuvieran derecho al voto, mientras en la Constitución de 1979, sí. Lo relevante es que la “solu-ción” que se dio fue que el sistema de sufragio se base en símbolos, ergo, no importa si no sabes quién soy, ni qué propongo, solo guíate por el color que más te guste.

6. BIBLIOGRAFÍA

* AMES, Patricia. Educación, desarrollo y desigualdad. Véase en: REVESZ, Bruno (Editor). Miradas Cruzadas: políticas públicas y desa-rrollo regional en el Perú. Lima, IEP, 2013.

* CHIROQUE, Sigfredo. Cuan-do la educación se practica como ser-vicio y no como derecho.

* NUSSBAUM, Martha. Sin fi-nes de lucro. Buenos Aires, Katz Edi-tores, 2010.


En la Búsqueda de una Cultura Democrática Bien Fundamentada

ENTREVISTA A CÉSAR HUAMÁN RUBIO, JEFE DEL ÁREA DE BIBLIOTECA

¿Cuáles son los problemas del área de biblioteca?

Ahora, básicamente, tenemos proble-mas de infraestructura, porque no nos entregan la biblioteca, por lo tanto, no sabemos cómo será la distribución de la biblioteca, cómo se va a distribuir o a ampliar los espacios de lectura.

¿Cuál es el papel que Ud. desempeña en cuanto a la organización del área de biblioteca?

A nosotros no nos han comprometido en nada, aunque me hubiera gustado que nos llamen, que nos digan cuáles van a ser las distribuciones, ello a pesar de no ser de la unidad de usuario; pues-to que dicha unidad es la que obliga a proponer y ver la problemática en sí de la biblioteca (cuáles son sus necesida-des, su capacidad de almacenamiento, de lectura y ver los ambientes para que puedan distribuirse adecuadamente).

¿Con qué dificultades se ha encon-trado antes, durante y después de la remodelación en el desempeño de sus funciones?

Con muchas, como cuando hicimos el traslado del material bibliográfico no nos dieron cajas, ni coches, guantes, no nos dieron las condiciones básicas para poder guardar todo, apenas nos dieron unas cajas que no correspondían para esa labor, y ni siquiera ello alcanzó para la colección importante que tene-mos; por ello tuvimos que darle prio-ridad a los libros novísimos y eso que faltó organizarlos, solo se guardó y se

juntó. Cuando se quiso implementar la biblioteca, por emergencia., se pudo dejar a disposición una cantidad consi-derable del material bibliográfico con el cual se está dando servicio ahora, a pesar que para el servicio de traslado no nos dieron las condiciones adecua-das.

¿Considera que fue adecuada la for-ma en que se llevó a cabo la remo-delación de los espacios de la biblio-teca?

No puedo decir si fue adecuada o no porque realmente hasta ahora no sa-bemos ni cómo va a estar distribuida la biblioteca. Sabemos que hay un ambiente nuevo, que están destinados para los libros, pero realmente no sa-bemos la distribución actual.

¿Considera que fue oportuna la re-apertura de los servicios que brinda el área de biblioteca?

No fue la oportuna, pero se ha tenido que ceder y dejar muchas cosas, la-mentablemente no son las condiciones más adecuadas, pero por la emergencia y necesidad de los estudiantes y a pedi-do del decano se ha dado permiso para su reapertura.

¿Cuál cree que es principal proble-ma que afronta, actualmente, como jefe del área de biblioteca?

Primero, desconocer cuáles son las dis-tribuciones de los espacios. En cuanto al personal, que recibe capacitación, a veces lo llevan a otra área y traen otro


ENTREVISTA

personal con lo que desarticulan y perjudican la función y la gestión de lo que asegura ser un equipo. Tanto es así que cuando no hay quién atien-da comenzamos a cerrar un poco más temprano porque no hay personal que se quede hasta tarde. Esas son las si-tuaciones a las que se llega cuando se hacen así las cosas: sin autorización de las personas encargadas o del área en-cargada para que pueda aprobar o no aprobar los cambios.

¿Conoce si existe actualmente un proyecto de remodelación de la bi-blioteca?

Claro, pero lo que sucede es que no-sotros no somos los encargados de ver esos temas, ya que la unidad de biblio-teca solo ve temas de biblioteca, de instrucción. Es otra unidad la que se encarga de ver todo ello.

¿De qué manera cree que los estu-diantes podemos contribuir con el desarrollo de la biblioteca?

Se espera buena voluntad por parte de los estudiantes, que vengan a apoyar. Por ejemplo, nos podemos dividir por grupos y ordenar el material bibliográ-fico, no tengo ningún problema en tra-tar de dirigir el trabajo que se quiera realizar. Otro punto, el cual espero que los estudiantes puedan apoyar es res-pecto a las áreas de lectura. Y es que a veces muchos se aglomeran, hacen bu-lla o están por los pasillos conversan-do, lo cual incomoda a los demás; la biblioteca es un lugar donde queremos llegar todos, es una zona tranquila y ar-moniosa para poder leer y así debe ser.


Cesar Huamán Rubio - Jefe del Área de Biblioteca

Las encuestas que realizamos a los estudiantes de pregrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política (UNMSM) durante los meses de julio-agosto nos han revelado que el proceso de remodelación que ha tenido dicha facultad, y, específicamente, los espacios de biblioteca de la misma, han traído como con-secuencia muchos problemas con los cuales tienen que afrontar, actualmente, cada uno de ellos.

Referente a los préstamos de libros, los estudiantes manifiestan que el poco uso de dicho servicio se debe a que el material bibliográfico disponible no es lo suficiente para los trabajos o inves-tigaciones académicos que se realizan; asimismo vemos que los espacios de mayor uso son las salas de lectura (ver cuadro n.1), los cuales, sin embargo, solo cuentan con las necesidades míni-mas para su funcionamiento (carpetas, sillas, iluminación).

Estos espacios de lectura, que cuentan con un determinado número de carpe-tas y sillas para su uso, no abastecen, en cierto momentos, a los estudiantes que recurren a ella, conllevando la generación perjuicios a quienes no pueden hacer uso de la misma, ya que cuando estas son ocupadas completamente, obligan a que, en su mayoría, los estudiantes vayan a otra biblioteca, o incluso dejen de leer para hacer otras labores.

Verificar los horarios en que regular-mente acuden los estudiantes nos ha permitido conocer y comprender este fenómeno, pues como vemos son los horarios de 16:00-19:00 h en que los estudiantes acuden a la biblioteca en su mayoría, a nivel de todos los años de pregrado; y, en un segundo momen-to, también vemos que en su mayoría son los horarios de 12:00-16:00 hrs. En los que concurren los estudiantes de años superiores, siendo de menor concurrencia los de años menores. Esto permite deducir que los proble-mas, anteriormente mencionados, se presentarán principalmente en hora-rios de 16:00-19:00 h (ver cuadro n.2).

ENCUESTA SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA BIBLIOTECA


ENCUESTA

Sin embargo, lo ya analizado, no nos permite conocer el problema principal que se da actualmente; lo cual conlleva a que tomemos en cuenta muchos de los factores que han sido modificados en perjuicio de los estudiantes y de nuestra biblioteca.

En este caso, aquello que en tiempo previo a la remodelación había sido ya un problema, se acrecentó luego de la remodelación, debido a la disminución del material bibliográfico disponible, así como al pésimo sistema de bús-queda-el cual no ayuda al investigador principiante- es el referido sistema de catálogo virtual (ver cuadro n.3) el cual contiene la base datos del material bi-bliográfico, y que sirve como sistema de búsqueda para el mismo. Sumado a ello, tenemos al ruido (ver cuadro n.3) producto de la mala habilitación de los espacios de lectura, lo cual no ayuda a la concentración de todo aquel que haga uso de ellos.

Así también se agregan con relación a estos problemas, los llamados “otros”, tales como: la falta de libros especializados, el préstamo reducido que se rea-liza, o la falta de acondicionamiento para las salas de estudio, ya sea su ven-tilación, limpieza o iluminación.

Si bien es cierto que son las autoridades quienes administran nuestra facultad, esto no conlleva a que nosotros, los estudiantes, estemos exentos de los pro-blemas que tenga la misma, por lo cual debemos contribuir en lo posible, ya sea apagando nuestros celulares o evitando conversar dentro de las salas de lectura, así como apoyando en las bolsas de trabajo o actividades que contri-buyan con nuestra biblioteca.


Situación Actual de la Biblioteca

90 DÍAS SIN ELLA*

No sé qué impresiones te llevaras de esto, ni en que manos terminaran mis versos,

pero pase lo que pase, no me arrepiento de haberte conocido,

si puedo robarte al menos un recuerdo tuyo es suficiente para creer que no te he perdido.

Son 90 días sin ella pero para mí

son como 30 años de inviernos sin primaveras

si tengo la opción de perderte para siempre

y ser tu amigo, prefiero mil veces ser tu amigo

por 30 años antes que perderte para siempre.

¿Puede prevalecer el amor no correspondido? En la distancia,

seré viento, si eso necesito

para llegar a tus labios buscare excusas

para no perder lo poco que tengo.

Te amare todas las noches a escondidas

aunque nunca lo sepas.Te amare seamos iguales o seamos ambivalencia,

si tú eres paz, yo seré guerra,

si tú eres alegría, yo seré tristeza,

si tú eres decisión, yo seré tus dudas.

Probablemente cuando termines de leer esto, te sentirás halagada, ruborizada,

incluso aterrada, de cualquier forma,

quise hacer algo muy especial para ti, quise dibujarte, pintarte, cantarte canciones,

lo intente, pero por el momento

* Raúl De las Casas - Base 13


SECCIÓN CULTURAL

soy muy torpe, por ahora

solo puedo ofrecerte mis versos para transmitirte

mis verdaderos sentimientos, lo más posible es que este libro

jamás sea publicado, pero me bastara que tú lo leas,

una sola sonrisa tuya superará cualquier reconocimiento,

será mi mayor recompensa, y si sigo intentando,

algún día te retratare como Da Vinci, te hare una canción muy linda como Boccelli,

y te esculpiré en el mármol como Miguel Angel, si fracaso al menos lo intentare, sin esperar nada a cambio tuyo

solo tu preciada amistad, la grata dicha que me regales unos minutos

y me devuelvas la vida.

Porque la esperanza es una sucia embustera con desenlaces fatídicos y las horas de este reloj

son más pesadas que las cadenas de un castillo.

No tengo a nadie quien querer el día de hoy pero celebro aquellos que disfrutan

el alucinógeno del amor pero tampoco me puedo

dar el lujo de morir sin que sepas que te amo.

Son 90 días sin ella cuando empecé a contar

no parecían tantos los que nos enamoramos

vivimos sin pensar en el tiempo he pasado 90 días sin ti

y serán muchos más y sé que estas cartas se perderán poco a poco hasta que los años deterioren la tinta de mis versos

y el papel se marchite con el viento y antes que se me terminen los motivos para vivir

los regalare a extraños con la esperanza que algún día

después de mi muerte, lleguen a tus manos.


90 Días sin Ella

LA VOZ DE LOS QUE CALLAN*

Peruanos de segunda categoría nos decían Porqué el oro más que el agua veían

Mas aquellos hombres de saco y corbata no comprendían Que el oro, no es lo que mis hijos comían.

Hoy estamos en pie de lucha Porque es el mismo Estado que nunca escucha

Quien ampara bajo sus leyes y sus armas A los que aman la riqueza, más que sus almas.

No solo somos Cajamarca, Celendín, Espinar y Bambamarca Somos aquellos peruanos marginados

Quienes alzamos nuestra voz de indignados.

Y hoy decimos a ustedes hermanos Que cerros y lagunas no defendemos

Sino a la madre tierra que tanto queremos.

Intiyacta

* Deyvis Alexander Rivera Cuadrado - Base 12


SECCIÓN CULTURAL