capÍtulo xii - moodle usp: e-disciplinas

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§ 64. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LAEXTRACONTRACTUAL

a. Origen y sentido de la distinción entre los estatutos de responsabilidadcontractual y extracontractual

774. Orígenes romanos de la distinción. En las Instituciones de Gayo, ladistinción entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito cons-tituye la summa divisio del derecho de obligaciones.1 La forma en que lasobligaciones nacen determina, en consecuencia, la primera gran ordena-ción sistemática de la disciplina. En esta ordenación, sin embargo, las obli-gaciones contractuales ocupan el lugar prevalente y las extracontractualesaparecen más bien como un anexo de aquéllas.2 En una primera etapa, secomprenden bajo la noción de contrato todas las obligaciones que tienensu origen en diversos tipos de actos lícitos, pero ya en el período clásicoaparece el consentimiento como el concepto central.3 De este modo seexplica que el contrato haya sido luego distinguido de otros tipos de fuen-tes ‘cuasicontractuales’,4 caracterizadas por no tener por antecedente laconvención, mientras el tratamiento del delito doloso (delito propiamentetal) y del delito culposo (cuasidelito) haya permanecido como una catego-ría relativamente homogénea.

C A P Í T U L O X I I

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXTRACONTRACTUAL

1 Inst. Gayo III 88; la distinción ya aparece en el desarrollo que Aristóteles hace de lajusticia correctiva, que es referida a los “tratos mutuos, tanto voluntarios como involunta-rios” (Ética Nicomaquea V 4 1131b).

2 Kaser 1971 I 522.3 Ídem 523.4 Así, en Digesto 44.7.1 se pasa a decir que “las obligaciones nacen sea de un contrato,

sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de causa”. En las Institucionesde Justiniano, a su vez, aparece claramente la división adoptada por la civilística modernaque “distingue en cuatro especies, porque nacen de un contrato o de un cuasicontrato; ode un delito o de un cuasidelito” (Inst. Just. III 13.2).

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775. Lugar central del contrato en el derecho moderno de las obliga-ciones. A pesar de la antigua genealogía de la gran división del dere-cho de obligaciones, éste ha sido desarrollado sistemáticamente a par-tir del derecho de los contratos. En Pothier, la idea de obligación esexpuesta a la luz de las obligaciones contractuales, para luego tratar enuna breve sección, denominada “de las otras causas de las obligacio-nes”, las obligaciones cuasicontractuales, cuasidelictuales y legales. Elpredominio del contrato es acentuado por la codificación civil. El Códi-go chileno, luego de enumerar las fuentes de las obligaciones (artículo1437), establece las reglas de formación del contrato (artículos 1438 ysiguientes) y luego, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”,trata en verdad de los efectos de los contratos y, en especial, de la res-ponsabilidad contractual (artículos 1545 y siguientes), limitando la res-ponsabilidad por delitos y cuasidelitos a un breve título hacia el finaldel Libro IV.5 No es extraño, entonces, que el derecho de la responsa-bilidad extracontractual contenga remisiones permanentes a normasde responsabilidad contractual.

b. Enumeración y análisis crítico de las diferencias entre la responsabilidadcontractual y la extracontractual

776. Criterios e importancia práctica de la distinción. a) La doctrina civilpuso tradicionalmente un fuerte énfasis en las diferencias entre la respon-sabilidad contractual y la extracontractual:6

• la responsabilidad contractual tiene por antecedente la convenciónvoluntaria y la extracontractual el hecho ilícito, que no está antecedido deuna relación jurídica obligatoria;

• la capacidad contractual está sujeta a reglas más estrictas que la ex-tracontractual (artículos 1447 y 2319);

• la culpa presenta diferencias sustantivas (porque sólo admite grada-ción en materia contractual) y probatorias (porque se presume que el in-cumplimiento es culpable en materia contractual, mientras que eldemandante debe probarla en sede extracontractual);

• el deudor debe ser constituido en mora para que haya lugar a laresponsabilidad contractual (artículo 1557), mientras que en materia ex-tracontractual basta el hecho que causa el daño;

5 En la materia el Código chileno sigue de cerca al francés (artículos 1101 y siguien-tes), que se aleja de la ordenación de Pothier, quien trató los efectos de las obligacionesluego de desarrollar las fuentes. Una estructura semejante siguen el Código español y elalemán, el más romanista de los Códigos modernos. Esa estructura ha sido alterada en al-gunos de los principales Códigos europeos del siglo XX; así, el Libro IV del Código italianoy el Libro VI del nuevo Código holandés, que desarrollan una parte general del derechode obligaciones de modo más independiente del contrato.

6 Alessandri 1943 42 y 46.

§ 64. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

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• en materia extracontractual, la regla general es la solidaridad entrequienes han cometido el hecho ilícito (supra Nº 278), a diferencia de lasimple conjuntividad en materia contractual (artículo 1511 I);

• en materia extracontractual se responde por el hecho de aquellosque están bajo el cuidado o dependencia en la forma de presuncionesde culpa, mientras en materia contractual el deudor responde como pro-pios de los hechos de quienes participan en la ejecución de la obligación(artículo 1679);

• la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual esde cuatro años contados desde la perpetración del hecho (supra § 59 b),mientras que en materia contractual es de cinco años, que se cuentandesde que la obligación se haya hecho exigible (artículo 2515), salvo quela ley establezca plazos menores (artículos 1834, 1856, 1866 y 1866, ade-más de los establecidos por leyes especiales); y

• sólo en el juicio de responsabilidad contractual se podría postergarpara el incidente de ejecución del fallo o para un juicio distinto la deter-minación de la especie y monto de los perjuicios, según dispone el artícu-lo 173 del Código de Procedimiento Civil (supra Nº 706).

b) Proposiciones para unificar ambos tipos de responsabilidad han sidorecurrentes en la tradición jurídica romano-germánica y en el common law.Estas ideas están inspiradas por un afán sistemático o de política jurídica.Desde un punto de vista sistemático se atiende a las analogías más profun-das entre ambos regímenes de responsabilidad y se relativizan algunas delas diferencias tenidas por esenciales.7 En una dimensión de política jurídi-ca se pone énfasis en la decadencia de la voluntad como elemento consti-tutivo del contrato en el tráfico jurídico contemporáneo, en la medidaque ella se reduce usualmente a los aspectos esenciales del acto, dejandoal derecho dispositivo o a condiciones generales de contratación el conte-nido específico (infra Nº 778).8

En la práctica, sin embargo, se debe evitar que las consideracionespuramente lógicas, que propugnan la unificación de la responsabilidadcomo la forma más abstracta de sistematización, escondan (conscienteo inconscientemente) un trasfondo ideológico, como es la subordina-ción del contrato bajo la categoría general de los deberes impuestos demodo heterónomo por el derecho (como abiertamente lo propugnanquienes sostienen la tesis de la unificación desde un punto de vistapolítico-jurídico).9

7 Planiol/Ripert 1926 Nº 876.8 En especial Atiyah 1979 716, Gilmore passim y, en general, el movimiento de derecho

crítico de las décadas de 1970 y 1980 (por ejemplo, Kennedy 1982 614).9 Se entiende aquí por ideológica la proposición que es presentada como explicativa o

puramente lógica, en circunstancias que posee un trasfondo o un sentido normativo o va-lorativo que permanece oculto; este concepto de ideología se lo debo a Th. Geiger, Ideolo-gie und Wahrheit, Stuttgart/Wien: Humboldt Verlag, 1953, 53.

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c) En los párrafos que siguen se persigue analizar los aspectos másesenciales en que difieren ambos tipos de responsabilidad.10 En la explica-ción se intentará mostrar que la distinción mantiene sus sólidos funda-mentos, pero que muchas de las diferencias, que tradicionalmente fueronplanteadas como categóricas, presentan más bien luces y sombras, comoconsecuencia de la evolución y del más profundo grado de reflexividadalcanzado por el derecho de las obligaciones.11

777. Diferente estructura de las relaciones obligatorias que nacen de un con-trato y de las que nacen de un hecho extracontractual. a) A diferencia de losdeberes extracontractuales de cuidado, la obligación contractual tiene siem-pre por antecedente la voluntad de obligarse, por sutil y elemental que estacircunstancialmente pueda ser. Allí radica la diferencia ab initio entre la res-ponsabilidad contractual y la extracontractual. Pero más allá de la diferenciaen la fuente, la responsabilidad contractual difiere lógicamente de la extra-contractual en su estructura más esencial. En efecto, mientras la responsabili-dad contractual da lugar a una obligación de segundo grado, que tiene porantecedente el incumplimiento de otra obligación de primer grado que nacedel contrato, en materia extracontractual la relación de responsabilidad civilno tiene por antecedente un vínculo obligatorio que la anteceda.

b) Por definición, el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer(artículo 1438), que, ante todo, dan acciones de cumplimiento en natura-leza de acuerdo con las reglas de ejecución forzada del Código Civil y delCódigo de Procedimiento Civil. Sólo si esa obligación de primer grado noes debidamente cumplida, surge la acción de responsabilidad contractual, quetiene por objeto obtener la indemnización de los daños derivados del in-cumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento de esa obli-gación principal. Ambas acciones están sujetas a condiciones de procedenciadiferentes entre sí, pues la primera tiene por objeto hacer valer directa-mente un derecho que nace del contrato, mientras la segunda es propia-mente una acción de responsabilidad, que está sujeta a requisitos legalesdiferentes y más estrictos.

La doctrina general de las obligaciones no distingue sistemáticamenteestos dos momentos, lo que suele generar malentendidos.12 De hecho, en

10 En el análisis se omiten algunos contrastes entre ambos tipos de responsabilidad queya han sido analizados, como la capacidad (supra § 7) o que serán posteriormente analiza-dos, como las convenciones modificatorias de responsabilidad (infra § 70), así como aque-llos institutos propios de la responsabilidad contractual que carecen de correlato en sedeextracontractual (como la avaluación convencional de los perjuicios y los efectos de la moradel acreedor).

11 Clásico en este sentido resulta H. Mazeaud 1930 passim.12 Me parece que en este punto reside la debilidad estructural de la ingeniosa tesis de

P. Rodríguez sobre la naturaleza y alcance de la obligación contractual; el autor somete aiguales criterios los momentos de la obligación contractual, que obliga en sus propios térmi-nos, con el de la responsabilidad contractual, que exige un juicio de diligencia (P. Rodríguez1999 passim). Lo anterior no impide que la diligencia sea tomada en cuenta respecto de



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el Código Civil están mezcladas las reglas relativas al cumplimiento de laobligación contractual de primer grado (artículos 1545, 1546, 1548, 1549,1550, 1553, 1554 y 1555) con normas de responsabilidad contractual (artícu-los 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559). De ello no se sigue, sin embargo, queno se trate de cuestiones diferentes, como se muestra, si se comparan lascargas probatorias del acreedor y las excepciones que puede oponer eldeudor en un juicio ejecutivo que tiene por objeto el cumplimiento deuna obligación de dar, hacer o no hacer, por un lado, y en un juicio deresponsabilidad contractual, por el otro.

c) En materia extracontractual la obligación reparatoria tiene por an-tecedente el incumplimiento de un deber general de cuidado que ha causadodaño al acreedor (de acuerdo con el estatuto general de responsabilidadpor negligencia) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hechodel deudor y el daño (en la responsabilidad estricta). En uno y otro casono existe una relación previa entre las partes, de modo que ningún víncu-lo obligacional antecede a la acción de responsabilidad.

La diferencia con la responsabilidad contractual se muestra en la acciónde reparación en naturaleza. También en sede extracontractual el derechocivil reconoce a la víctima acciones de reparación en naturaleza del dañosufrido, que materialmente presentan analogías con la acción de ejecuciónforzada de la obligación contractual. Con todo, mientras en sede contrac-tual la acción ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor(en la medida que su objeto es cumplir lo debido), en sede extracontractualestas acciones tienen generalmente los mismos requisitos que las accionesindemnizatorias, de modo que sólo proceden si el demandado ha incurridoen culpa, según las reglas generales de la responsabilidad civil (supra Nº 649).

778. La voluntad de obligarse como elemento distintivo del contrato y delhecho ilícito como fuente de obligaciones. a) El contrato da forma jurídi-ca a la autonomía privada, porque permite a las personas relacionarse re-cíprocamente sin otra limitación que la ley, el orden público y las buenascostumbres (artículos 1438, 1461, 1467 y 1545). Por eso, la voluntad esconstitutiva del contrato; en otras palabras, sin un sustrato básico de vo-luntad no se puede hablar de contrato.

Mientras las obligaciones surgidas del contrato son autoimpuestas, enrazón de que no hay contrato sin que medie la voluntad de obligarse, laresponsabilidad extracontractual tiene su fundamento en un hecho jurídi-co, que no tiene por finalidad generar efecto jurídico alguno, pero al quela ley lo atribuye de forma obligatoria. De este modo, el contrato y elhecho que genera responsabilidad extracontractual tienen un sentido dife-rente de acuerdo con el derecho civil y los usos sociales. Por eso, podríadecirse que el contrato es el instrumento de los intercambios voluntarios y

ciertas obligaciones para discernir si se ha cumplido la obligación contractual; la distinciónentre obligaciones de medios y de resultado atiende precisamente a esa peculiaridad dealgunas obligaciones de hacer, como ocurre usualmente con las obligaciones profesionales(supra Nº 463 b).

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la responsabilidad extracontractual el límite externo a la libertad de ac-tuar por uno mismo.13

En verdad, buena parte de la moderna evolución del derecho de los con-tratos tiene por objeto proteger la voluntad, reafirmando sobre bases realistas elprincipio de autonomía privada. El objetivo es cautelar el consentimiento frentea la desinformación (supra Nº 74), frente a condiciones generales de contrata-ción ocultas o abusivas (infra Nº 816), al abuso de poder de mercado queentorpece la competencia (infra Nº 831) y a diversas formas de competenciadesleal (infra Nº 833). Esta conciencia acerca de las condiciones objetivas delconsentimiento, que tienden a relativizar el modelo del agente contractualperfectamente racional e informado, tiende a hacer más reflexiva, pero enningún caso sustituye, la institución del contrato como forma de intercambiosvoluntarios. La tendencia es precisamente a fortalecer el marco de discerni-miento que permite a las partes adoptar decisiones libres, pues “la idea delcontrato consiste en que lo contractualmente acordado vale porque cada unode quienes lo convienen han actuado en ejercicio de su libre autodetermina-ción, de modo que debe ser tenido por correcto”.14

b) Por otro lado, aunque no puede haber contrato sin un sustrato ele-mental de voluntad, la doctrina jurídica de la codificación tendió a sobres-timar ese componente volitivo. Ocurre que en la mayoría de los contratoscotidianos la voluntad se reduce a los aspectos esenciales del acto jurídico,de modo que los demás elementos de la relación quedan definidos por elderecho dispositivo, por los usos contractuales y por la buena fe.

En verdad, las partes de un contrato participan en una institución quetiene elementos normativos implícitos, que se manifiestan en las fases denegociación (deberes de información, como los referidos a vicios redhibi-torios), en su interpretación (como se muestra en la regla del artículo1563) y en su ejecución (que debe efectuarse de buena fe, no sólo deconformidad con lo expresamente pactado, sino también de conformidadcon aquello que emana de la costumbre o de la naturaleza de la obliga-ción, según dispone el artículo 1546). A ello se agregan las normas delderecho dispositivo que se entienden incorporadas al contrato sin necesi-dad de expresión contractual alguna (artículo 1444).

En definitiva, con diversas intensidades, dependiendo de la extensiónde las negociaciones y de lo reglamentario del texto contractual, un contra-to supone participar en una cierta práctica que comprende incontables elementosimplícitos que determinan las expectativas recíprocas de las partes.15 Del mismo

13 Es cierto que a veces la ley establece extensamente para una parte la obligación decontratar y regula aspectos esenciales de las prestaciones de las partes (como ocurre, engeneral, en mercados regulados de servicios públicos ofrecidos en condiciones de mono-polio natural). En estos casos de ‘contratos forzosos heterodoxos’, en que existe una obli-gación de ofrecer el servicio a quien lo solicita y en que la ley también fija las condicionesde precio y calidad de la prestación, puede ser un sinsentido semántico seguir hablando de‘contrato’ (un análisis de la calificación en López 1998 173).

14 Flume 1992 7.15 Fried 1981 128.



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modo que cuando se participa de un juego no es necesario explicar endetalle el significado de cada movimiento, porque está dado por las reglasdel juego, tampoco deben las partes hacer explícitos todos los elementosdel contrato, sin que ello lo prive de su elemento voluntario.

c) Precisamente, la voluntad queda completada por esos elementos im-plícitos, aunque se convengan las prestaciones esenciales; de este modo, elcontenido normativo de los contratos suele estar definido por el derechomás que por la convención. En ello existe una analogía cercana con la defi-nición de los deberes de cuidado extracontractuales. Así, en ausencia deconvención expresa acerca de las obligaciones que contrae el médico conel paciente, no existe diferencia entre ambos regímenes de responsabili-dad al momento de apreciar su negligencia (supra Nº 463); y si ocurre unaccidente en una estación de servicio mientras se carga el estanque degasolina, ¿hay alguna diferencia entre los deberes de cuidado si la relaciónes calificada de contractual o de extracontractual?

En definitiva, la diferencia entre el contrato y la responsabilidad extra-contractual está dada esencialmente por el elemento voluntario de la rela-ción contractual. Aunque la voluntad consciente y expresa suele reducirsea lo esencial, las partes asumen que están participando de una prácticasocial y jurídica que tiene infinidad de reglas implícitas (que constituyenderecho dispositivo o se fundan en la buena fe). Ello no priva al contratode su carácter voluntario y convencional, sino simplemente muestra cómolas prácticas sociales dan sentido a nuestros actos. Por lo mismo, el ele-mento intencional del contrato es inseparable de aquello que le pertenecepor ‘naturaleza’ (artículos 1444, 1546 y 1563). Sin embargo, en situacio-nes que son susceptibles de doble calificación, ello lleva a que usualmenteno existan diferencias esenciales entre los deberes contractuales y extra-contractuales de cuidado.

779. La culpa como condición de la responsabilidad. Grado de culpa porel que se responde. a) En materia contractual, la culpa es condición generalde responsabilidad (artículo 1547). Excepcionalmente, no se requiere acre-ditar la culpa del deudor en las obligaciones de garantía (infra 781 b), enlas obligaciones de dinero, en que se deben intereses por el hecho delretardo (artículo 1559) y en los casos en que se hayan pactado cláusulasagravantes de responsabilidad. En otras palabras, el estatuto general deresponsabilidad contractual es análogo al extracontractual, que tambiénestablece la culpa como requisito general de responsabilidad, sin perjuiciode los estatutos especiales de responsabilidad estricta.

b) En materia contractual, el Código chileno, siguiendo la tradiciónromana y apartándose del francés, establece la triple gradación de la culpa,de modo que se responde de culpa leve en los contratos onerosos y deculpa grave o levísima en los gratuitos, según favorezcan al acreedor o aldeudor, respectivamente (artículos 1547 I y 44).

La doctrina tradicional ha visto en esta gradación de la culpa una im-portante diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-tual, porque en ésta se respondería de toda culpa. Se ha visto, sin embargo,

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que esta regla no es consistente con la idea general de cuidado que nosdebemos en nuestras relaciones recíprocas y es contradictoria con el es-tándar de cuidado que los mismos autores exigen como condición de res-ponsabilidad (supra Nº 44). Por otra parte, la gratuidad es también relevanteal momento de determinar nuestros deberes extracontractuales de cuida-do. Por eso, si alguien disfruta unilateralmente de las ventajas de una ac-ción riesgosa, se le puede exigir un cuidado mayor que si la actividad cedeen beneficio general; y si, por el contrario, se ha actuado en rescate de untercero y se le causa un daño en esa acción, el patrón normativo con quedebe ser juzgada la conducta es más benigno (supra Nº 61).

780. Prueba de la culpa. a) En principio, la diferencia entre la responsabi-lidad contractual y la extracontractual se plantea con toda claridad en ma-teria de prueba de la culpa. En materia contractual, corresponde al acreedorla prueba de la existencia de la obligación (artículo 1689), pero luego esel deudor quien tiene que probar el cumplimiento, o bien excusarse de laresponsabilidad probando su diligencia o un caso fortuito (artículo 1547III). Por el contrario, en la medida que la responsabilidad extracontrac-tual no tiene por antecedente una obligación preexistente, corresponde aldemandante probar cada uno de los supuestos de hecho que le dan lugar,incluida la culpa, según la regla general del artículo 1698. Esta diferencia,que conceptualmente resulta nítida, merece importantes calificaciones enun análisis más diferenciado.

b) Las reglas probatorias de la culpa contractual operan sin dificultadrespecto de obligaciones contractuales determinadas, en que el deudor seobliga a proveer al acreedor un cierto resultado, como ocurre con las obli-gaciones del vendedor de entregar la cosa o del transportista de llevaríntegra a destino la cosa encomendada, en cuyo caso del hecho del incum-plimiento se infiere la responsabilidad, a menos que el deudor pruebeque ello ocurrió por caso fortuito o por una causa que no es atribuible asu negligencia (artículo 1547 III).

Distinto suele ser el caso si el deudor se ha obligado indeterminada-mente a efectuar una prestación, de modo que su deber es disponer losmedios para que el acreedor obtenga un beneficio. En estos casos, como seha visto a propósito de los deberes profesionales de cuidado, de la solacircunstancia de que no se obtenga el beneficio aspirado por el acreedorno se sigue que haya incumplimiento. Ello plantea problemas probatoriosque desafían la regla del artículo 1547 III, pues la disputa acerca de ladiligencia no reside en estos casos en una excusa que justifica el incumpli-miento, sino en la pregunta previa acerca de si la obligación ha sido o nocumplida (supra Nº 463).

c) A su vez, la regla general de que la culpa debe ser probada en mate-ria extracontractual también tiene importantes excepciones que han sidoanalizadas en este libro: las presunciones de culpa por el hecho propio delartículo 2329 (supra § 14), por el hecho ajeno de los artículos 2320 y 2322(supra § 17) y por el hecho de las cosas de los artículos 2323 a 2328 (supra§ 19). En circunstancias que estas presunciones han sido desarrolladas al



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tratar de la culpa como requisito de la responsabilidad, no se volverá aquísobre ellas.

781. Responsabilidad sin culpa. a) Por regla general, la culpa es antece-dente de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, de modoque la responsabilidad sin culpa es excepcional en ambos estatutos. Enambos regímenes se conocen estatutos excepcionales: en materia extra-contractual se conoce la responsabilidad estricta u objetiva; en materiacontractual, la situación es más confusa, porque se cruzan diversos institu-tos jurídicos.

En materia extracontractual, la responsabilidad estricta u objetiva requierede norma legal expresa. Su extensión es variable en los distintos ordena-mientos jurídicos; en el derecho chileno tiene un ámbito de aplicacióncomparativamente restringido (supra § 37). Lo característico de la respon-sabilidad estricta radica en que su único antecedente es la causalidad, demodo que el demandado debe indemnizar cualesquiera perjuicios atribui-bles a su hecho.16 Si bien en el derecho de los contratos existen hipótesisanálogas a la responsabilidad estricta extracontractual, se debe tener cui-dado en extremar las analogías, como se mostrará enseguida.

b) El derecho de los contratos contiene obligaciones de garantía, que sonconexas a las obligaciones principales de una de las partes, y para cuyaexigibilidad no se requiere culpa alguna del deudor. La más típica obliga-ción de garantía es la obligación de saneamiento que contrae el vendedoren el contrato de compraventa: debe amparar al comprador en el domi-nio y posesión útil de la cosa vendida y debe responder de los vicios ocul-tos de la cosa vendida (artículo 1837). La obligación de saneamiento, comolas demás de garantía, no da lugar, sin embargo, a una acción propiamen-te de responsabilidad. Ello se muestra en las prestaciones que debe hacerel vendedor en caso de que la cosa tenga vicios redhibitorios: debe sopor-tar la rescisión del contrato o la rebaja del precio (artículo 1860), perosólo si se le puede imputar dolo o culpa deberá indemnizar los perjuicios(artículo 1861). En otras palabras, la acción proveniente de la obligaciónde garantía tiene efectos puramente restitutorios, a menos que se den losrequisitos generales de la responsabilidad contractual. En consecuencia,por no tratarse de acciones indemnizatorias, las obligaciones de garantíano pueden ser tenidas por excepciones a la regla de la responsabilidadpor culpa o negligencia.

c) La doctrina del contrato ha tendido a que la responsabilidad porincumplimiento de obligaciones de resultado sea independiente de la prueba eincluso de la existencia de la culpa (supra Nº 464). En verdad, la lógica delas obligaciones de resultado lleva a que la exoneración usualmente sólo sepueda producir probando el caso fortuito o fuerza mayor. Así, para liberarse

16 En este párrafo sólo son considerados los estatutos de responsabilidad estricta basa-dos en la sola causalidad; no se consideran las formas más moderadas de responsabilidad es-tricta calificada (supra Nº 302).

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de responsabilidad, al transportista y al vendedor no les resulta suficienteprobar que actuaron diligentemente y que por una causa desconocida nopudieron cumplir con la entrega; además tendrán que probar que por unhecho que no estaba bajo su control ello resultó imposible, lo que usual-mente exigirá la prueba del caso fortuito.17 Sin embargo, siempre le seráposible al deudor excusarse de la responsabilidad, sea que logre probar esecaso fortuito, o (lo que es más difícil) que el daño se produjo por un hechoocurrido a pesar de su diligencia (artículo 1547 III).18 De ello se sigue, al finde cuentas, que en estas hipótesis el acreedor no es indemnizado de losperjuicios sufridos, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidadestricta, donde, por lo general, basta una relación causal entre el hecho deldeudor y el daño para que haya lugar a la responsabilidad (supra Nº 329).

d) En definitiva, en materia contractual sólo son precisamente homo-logables a los estatutos de responsabilidad estricta los casos en que el deudorse hace cargo del caso fortuito, sea en razón de una cláusula agravante deresponsabilidad, en cuya virtud el deudor renuncia a toda excepción, seapor mandato legal expreso (como ocurre con la regla del artículo 1672 II,que hace recaer en el deudor constituido en mora el riesgo del caso for-tuito, a menos que la cosa hubiera perecido igualmente si se hubiera en-contrado en poder del acreedor).

782. Responsabilidad por el hecho de dependientes, mandatarios y subcon-tratistas. a) Aunque se trata de uno de los principales puntos de divergenciaentre ambos tipos de responsabilidad civil,19 la doctrina civil chilena gene-ralmente ha descuidado la sustancial diferencia existente entre ambos regí-menes de responsabilidad en materia de responsabilidad por el hecho ajeno.20

17 Cabanillas/Tapia 1993 28, Viney 1995 285.18 En el derecho francés, el incumplimiento de una obligación de resultado sólo es ex-

cusable alegando caso fortuito, de modo que no es suficiente la prueba de la diligencia (Ma-zeaud/Chabas 1998 677); este camino doctrinal y jurisprudencial está favorecido porque elartículo 1147 del Código francés no hace referencia a la excusa de diligencia, como implíci-tamente lo hace el artículo 1547 del Código chileno. Con todo, también en el derecho chile-no podría construirse una interpretación semejante, en la medida que en materia contractualel incumplimiento de una obligación de resultado sea tenido per se como una forma de culpainfraccional (Mazeaud/Chabas 1998 442), con la consecuencia de que la única excusa posi-ble sea el caso fortuito o fuerza mayor; el título sobre la pérdida de la cosa que se debe delCódigo Civil (esto es, la obligación de dar un cuerpo cierto, que es la obligación de resultadopor excelencia) es perfectamente consistente con esta interpretación, porque si bien hace ini-cialmente referencia a la culpa como antecedente de la responsabilidad (artículos 1671 y 1672),luego sólo se refiere a las excusas del caso fortuito (artículo 1674) y del hecho del deudorque ignoraba la obligación (artículo 1678). Véase también a este respecto supra Nº 464.

19 Cabanillas/Tapia 1993 30.20 Alessandri 1943 46 y Corral 2003 27 no la analizan en absoluto; P. Rodríguez 1999 28,

por el contrario, la desarrolla de un modo análogo al aquí planteado. La omisión parece te-ner su antecedente en el derecho francés, donde por largo tiempo se tendió a aplicar la pre-sunción de culpa extracontractual por el hecho ajeno a la relación contractual entre el acreedory el deudor de una obligación contractual (Viney 1995 293, Viney/Jourdain 1998 907).



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En verdad, con frecuencia éste es el criterio más relevante en casos de con-curso de responsabilidades.

b) En materia contractual, el deudor no requiere, por general, realizarpersonalmente la prestación. Salvo que las destrezas del deudor hayan sidodeterminantes para contratar, el cumplimiento de la obligación puede serentregado a dependientes, mandatarios o subcontratistas. En una econo-mía basada en la división del trabajo, se asume que el deudor puede re-querir la colaboración de terceros para la ejecución de lo debido. No esinfrecuente que el deudor sea un intermediario, que subcontrata con ter-ceros el cumplimiento de sus obligaciones. El proveedor de una máquinapuede haber ordenado su construcción a un fabricante independiente;una empresa de transporte puede subcontratar con terceros el servicioque se ha obligado a prestar al acreedor.

Atendida esta libertad del deudor para hacer participar a terceros enel cumplimiento de la obligación, correlativamente también asume el ries-go por el hecho de esos terceros como si fuera su propio hecho.21 Y esaresponsabilidad es independiente de la relación que el tercero tenga conel deudor, de modo que resulta indiferente que se trate de representanteslegales, dependientes, mandatarios o subcontratistas. Cualquiera sea la re-lación que el deudor tenga con el auxiliar, el hecho o culpa de éste hacepersonalmente responsable al deudor. Este principio está expresado conelegante simplicidad por el artículo 1679: “En el hecho o culpa del deu-dor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuereresponsable”.22 A pesar de su ubicación en el título sobre la pérdida de laespecie o cuerpo cierto debida, la generalidad de los términos de estadisposición permite concluir que el deudor responde por el hecho de susrepresentantes y de quienes hayan encargado la ejecución de lo debido.23

21 Medicus 2002 157.22 El principio de responsabilidad por los hechos del auxiliar en la ejecución está también

recogido en el artículo 2135 I, que hace responsable al mandatario de los hechos del delegadocomo si fueren propios, a menos que el mandante haya autorizado expresamente delegar, por-que entonces se entiende que el mandante ha asumido el riesgo de la delegación, en cuyo casoel mandatario sólo responde de su propia culpa in eligendo (artículo 2135 II).

23 La generalidad de la regla del artículo 1679 contrasta con la referencia específica quehace el artículo 1245 del Código francés a la pérdida de la cosa que se debe. A pesar de laconfusión con la responsabilidad extracontractual que dominó por mucho tiempo en el de-recho francés, la jurisprudencia más reciente ha entendido que el deudor responde por he-cho o culpa de sus auxiliares de la manera que se ha expuesto en este párrafo (Viney/Jourdain1998 915). Ésa es la regla general en el derecho comparado: en el derecho alemán existecompleta claridad en la materia, porque el § 278 del BGB dispone que “el deudor respondecomo si se tratare de culpa personal de la culpa de su representante legal y de las personasde quienes se sirve para la ejecución de su obligación”; una norma semejante contiene el Có-digo italiano (artículo 1228); el mismo principio es asumido por la doctrina española (Jorda-no 1987 561, Badosa 1987 769, Pantaleón 1991 1058); y, sin restricciones, por el common law,donde es estricta la responsabilidad del deudor por el hecho de terceros que participan en laejecución, como ocurre con el incumplimiento de proveedores o la culpa del banco en ha-cer oportunamente la transferencia de fondos (Treitel 1995 299).

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c) La responsabilidad extracontractual no supone un vínculo de obli-gación previo entre la víctima y el tercero civilmente responsable. Por eso,el derecho civil exige como condición de responsabilidad por el hechoajeno que quien materialmente causa el daño esté en una relación dedependencia con el demandado (artículo 2320 I). Es en razón de estevínculo de dependencia que el derecho presume la culpa del principal o,como ocurre por lo general en el derecho comparado, lo hace vicariamen-te responsable del hecho ajeno (supra Nos 109 y 119). Por lo mismo, adiferencia de lo que ocurre en materia contractual, la responsabilidad aqui-liana por el hecho ajeno no alcanza al hecho de subcontratistas indepen-dientes, mandatarios y representantes legales.

783. Acciones que nacen del contrato y del hecho ilícito extracontractual.a) En razón de la diferente estructura de la relación contractual y de laque nace del hecho ilícito, el sistema de acciones es diferente. En el casodel contrato se dispone, ante todo, de la acción para obtener el cumpli-miento en naturaleza de lo debido; alternativa o subsidiariamente, el acree-dor dispone, además, de la acción para solicitar la indemnizacióncompensatoria, según sea la naturaleza de la obligación. En el caso de laresponsabilidad extracontractual no existe una obligación preexistente, demodo que las acciones tienen por objeto directo la reparación del daño.

b) En materia contractual, la ley reconoce al acreedor el derecho ademandar lo que se le debe distinguiendo tres situaciones:

• si la obligación es de dar, la ejecución recae sobre la especie o cuer-po cierto que está en poder del deudor, sobre el valor de esa especie ocuerpo cierto si no está en poder del deudor, o sobre la cantidad líquidade dinero o el valor del otro género determinado que se deba (Código deProcedimiento Civil, artículo 438);

• si la obligación es de hacer, el propio Código Civil establece la op-ción de que se apremie al deudor para su ejecución, que se faculte alacreedor para realizarla a costa del deudor, o se requiera directamenteindemnización de perjuicios (artículo 1553); y

• si la obligación es de no hacer, y ha sido contravenida, el acreedorpuede demandar que se deshaga lo hecho si ello es necesario para el finque se tuvo en mira (en cuyo caso deviene en obligación de hacer), o que sele indemnice si ello no es posible, con la reserva de que el deudor puede seroído si se allana a cumplir la obligación por otros medios (artículo 1555).

Salvo el caso excepcional del artículo 1555, en que el acreedor se pue-de ver obligado a aceptar en pago algo diferente a lo debido, el acreedorde una obligación contractual siempre tiene la acción para obtener ejecu-tivamente el pago de lo que se le debe. En el caso de la obligación de darsólo puede reclamar la ejecución forzada (además de los perjuicios mora-torios), a menos que demande la resolución del contrato (artículo 1489).En el caso de la obligación de hacer (y, extensivamente, de la obligaciónde no hacer), el acreedor tiene la opción de demandar directamente laindemnización de perjuicios, pero también puede ejercer la acción ejecu-tiva dirigida al apremio o al embargo de los bienes necesarios para finan-



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ciar las obras. En otras palabras, en el derecho chileno se dispone de unaacción general de cumplimiento en naturaleza de las obligaciones con-tractuales, cuyo único límite está dado por la imposibilidad.24

c) Una diferencia muy esencial entre la responsabilidad contractual yla extracontractual reside en las condiciones para hacer valer la acción de repa-ración en naturaleza. En sede contractual la acción tiene por objeto el cum-plimiento de lo debido, de modo que no está condicionada a la negligenciadel deudor. En la medida que el cumplimiento es posible, la obligación deprestar lo que se debe es inexcusable. El derecho asume que la promesaque envuelve el contrato hace recaer en el deudor el riesgo del costo odificultad de la ejecución. Sin perjuicio de las hipótesis extraordinarias enque pueda resultar admisible la revisión judicial del contrato (en virtuddel principio de buena fe), sólo la imposibilidad absoluta puede liberar aldeudor de su carga de cumplir lo debido.25 Así, el deudor hipotecario nopuede excusarse alegando que ha hecho lo posible para juntar el dineroque le permitiría impedir el remate, ni el promitente vendedor que no hapodido encontrar otra casa: el deber jurídico que nace de un contrato nose traduce en una cuestión jurídica de mérito, sino de obligación.

Por el contrario, en sede extracontractual, la acción de reparación ennaturaleza es una opción que está generalmente abierta a la víctima, peroes concedida bajo el requisito general de que el daño sea atribuible alhecho culpable del demandado. A falta de culpa del autor del daño (salvoen hipótesis legales de responsabilidad estricta), nada puede exigir la vícti-ma, precisamente porque carece de un vínculo obligatorio previo que lesirva de título para su acción (supra Nº 649).

784. Requisito de constitución en mora para que se pueda ejercer la ac-ción indemnizatoria. La mora es una institución típica del derecho de con-tratos, donde poner al deudor en la situación de incumplimiento esantecedente de la acción indemnizatoria (artículos 1551 y 1557). La moraes una técnica jurídica especialmente importante si la obligación no tieneplazo expreso o tácito, porque en tal caso se asume que mientras el acree-dor no exprese al deudor su voluntad de exigir el pago de la obligación,éste no se encuentra en la situación jurídica de incumplimiento. En ver-dad, no parece existir una razón lo suficientemente fuerte para asumir

24 En esta materia existe una diferencia fundamental entre el derecho de la codifica-ción y el common law, donde, por regla general, no se reconocen al acreedor acciones deejecución en naturaleza de las obligaciones contractuales (Zweigert/Kötz 1996 482). Lasreglas de Unidroit/Principios para contratos comerciales internacionales sí la autorizan (ar-tículo 7.2.2).

25 Es interesante constatar que sólo la imposibilidad absoluta está admitida como ex-cepción en el juicio ejecutivo por obligaciones de hacer (Código de Procedimiento Civil,artículo 534); respecto de obligaciones de dar, se admite la excepción de ‘pérdida de lacosa que se debe’, que es una forma de imposibilidad, remitiendo en cuanto a los efectos alo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil (artículo 464 Nº 15).

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que las reglas sobre constitución en mora no resultan aplicables a la res-ponsabilidad extracontractual; por el contrario, todo indica que la moraes un instituto común al derecho de obligaciones. En estas circunstancias,puede asumirse que en sede extracontractual el deudor está en mora des-de que ha sido judicialmente reconvenido, según la regla del artículo 1551Nº 3 (supra Nº 664), lo que indica que sea la fecha de la notificación de lademanda aquella desde la cual deban concederse intereses por el dañopatrimonial ocasionado (supra Nº 672 c).

785. Reparación de daños imprevisibles. a) Se ha señalado tradicional-mente que existe una radical diferencia entre los regímenes de responsa-bilidad en cuanto al alcance de la reparación, porque en materia contractualsólo se responde de los perjuicios previsibles, salvo que se pueda imputardolo o culpa grave al deudor (artículo 1558), mientras que en materiaextracontractual se respondería de todos los perjuicios, previsibles e im-previsibles.26 En verdad, la pregunta por la extensión de la reparación seplantea en términos diferentes en ambos tipos de responsabilidad.

b) En materia contractual, la limitación de la responsabilidad a los per-juicios previsibles está estrechamente relacionada con el ámbito de riesgo quedefine la convención.27 Por un lado, los intercambios se dificultarían si eldeudor respondiera por daños que no podía razonablemente prever alcelebrar el contrato; por otro, el contrato supone una relación acotadaentre las partes, de modo que todo riesgo que excede el ámbito del acuer-do debe entenderse en principio excluido de la responsabilidad del deu-dor. En otras palabras, hay razones vinculadas a la eficacia del instituto delcontrato y a la naturaleza de la promesa contractual para limitar los perjui-cios indemnizables a los “daños y perjuicios que resultan para el acreedordel incumplimiento de la obligación, y en relación con la cosa que esobjeto de la misma, y no aquellos que la inejecución de la obligación le hacausado a otros bienes”.28 Sólo a modo de sanción del dolo la reparaciónse extiende a los perjuicios imprevisibles.29

c) La responsabilidad extracontractual no tiene un ámbito de riesgopredefinido, de modo que quien infringe un deber de cuidado asume másampliamente los riesgos de su hecho. Por eso, el requisito de previsibili-dad de los perjuicios no se presenta de la misma manera que en sedecontractual. Con todo, también en la responsabilidad aquiliana la previsi-bilidad es un elemento que condiciona la responsabilidad. Y, en verdad, setrata de un elemento particularmente ubicuo, porque suele aparecer, bajoformas diferentes, tanto al tratar de la culpa como de la causalidad.

26 Alessandri 1943 48.27 Treitel 1995 372.28 Pothier 1761 Nº 160.29 Sobre la conveniencia de restringir el concepto de previsibilidad en los términos plan-

teados en este párrafo, criticando de paso la liberalidad de la jurisprudencia española en lamateria, Pantaleón 1991 1027.



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Como lo ha afirmado la jurisprudencia, la culpa supone que el deman-dado no haya efectuado la deliberación prudencial que le resulta exigible,de modo que sólo se puede atribuir negligencia a quien estaba en la situa-ción o tenía el deber de prever el efecto dañoso de su acción. En otraspalabras, no puede haber negligencia en una conducta que previsiblementeno amenaza riesgo alguno (supra Nº 48).

La pregunta por la previsibilidad vuelve a presentarse respecto de losdaños subsecuentes a un daño inicial (como ocurre con el atropellado porun conductor imprudente, quien luego fallece porque contrae una infec-ción en el hospital). El infractor de las reglas del tránsito podía prever elatropello y ello forma parte del juicio que califica su conducta de negligen-te. La pregunta siguiente es si los perjuicios subsecuentes a ese daño inicialtambién deben ser previsibles para que haya lugar a la responsabilidad. Éstaes una pregunta que ha sido tratada tradicionalmente como una cuestiónde causalidad; en verdad, se refiere al límite por sobre el cual las consecuen-cias dañosas de un ilícito civil ya no pueden ser objetivamente atribuidas alhecho inicial del demandado; porque por más que un hecho culpable seacondición necesaria de otros daños, debe interrumpirse en algún punto lasecuencia de los daños mediatos por los cuales se responde.

En este libro se ha sostenido que ésa es una pregunta referida a laexigencia de que el daño sea directo, a cuyo respecto no es la previsibi-lidad el criterio relevante para atribuir responsabilidad por esos dañossubsecuentes; todo indica que en esta sede es preferible atender a lasconsecuencias que objetivamente corresponden al curso ordinario delos acontecimientos posteriores al daño inicial, según el criterio de lacausa adecuada (supra Nos 256 y 257). Por eso, aunque subjetivamenteimprevisible, el conductor negligente que atropella a otro puede serhecho responsable de los daños subsecuentes que se siguen del acci-dente de la ambulancia que lo lleva de urgencia al hospital e incluso delos derivados de un error médico incurrido en el tratamiento (porqueéstos no son anormales, atendido el curso causal iniciado por el de-mandado, y porque pertenecen al ámbito de riesgo que éste creó consu negligencia).

d) Sin embargo, no conviene extremar esta diferencia. En efecto, aun-que en materia de responsabilidad extracontractual la previsibilidad no esdeterminante al momento de establecer los perjuicios por los cuales seresponde en caso de haberse actuado con culpa o con dolo, porque noresulta aplicable la norma que hace responsable al deudor doloso inclusode los perjuicios imprevisibles (artículo 1558 I), tampoco en ese tipo deresponsabilidad es indiferente si el responsable ha actuado con dolo. Ocu-rre que es un principio jurídico más general que quien actúa con doloasume las consecuencias de su conducta de una manera más extensa quesi ha obrado con mera negligencia, de modo que al momento de definirlos perjuicios objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe enten-derse que el dolo hace que la responsabilidad se extienda incluso a losperjuicios extraordinarios, que están excluidos de la reparación si el ilícitoes meramente culpable (supra Nº 261).

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En suma, las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad pueden serimportantes al momento de determinar de cuáles perjuicios se responde pornegligencia (en la medida que el concepto de previsibilidad es más estrechoque el de causa adecuada); pero si el responsable ha incurrido en dolo, elalcance de la reparación es sustancialmente igual en uno y otro caso.

786. Reparación del daño moral. La reparación del daño moral en sedeextracontractual está asentada en el derecho chileno desde el primer ter-cio del siglo XX (supra § 24 b). En sede contractual, la evolución ha sidoexplicablemente más cautelosa. La lógica de la relación contractual referi-da en el párrafo anterior lleva a concluir que el daño moral sólo es indem-nizable en esa sede si su producción pertenece al ámbito de riesgo asumidonatural o convencionalmente por el deudor. En el fondo, no hay razonesde texto ni conceptuales para negar lugar a la reparación del daño moralen materia contractual, pero el límite tiene que estar dado por la relacióncontractual: en la medida que la obligación del deudor contenga deberesde seguridad respecto del acreedor, el daño moral derivado de la infrac-ción de esos deberes será previsible y debe ser reparado (supra § 24 i). Enconsecuencia, la diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad noes categorial (esto es, que se indemniza el daño moral en sede extracon-tractual y no en materia contractual), sino está dada por las condicionespara la reparación del daño moral, que son más estrictas en el ámbitocontractual.

787. Pluralidad de responsables. En materia contractual rige la regla deque la obligación contraída por varias personas es simplemente conjunta,a menos que la ley o el contrato establezcan la solidaridad (artículo 1511).Por el contrario, en materia extracontractual, hay solidaridad si el hechoculpable o doloso que causa el daño ha sido cometido por dos o máspersonas (artículo 2317).

Los casos de pluralidad de responsables en sede extracontractual exce-den en mucho la hipótesis legal de concurrencia de varios en la comisiónde un mismo delito o cuasidelito: en la medida que diversos ilícitos seancondición necesaria del daño y que éste sea objetivamente atribuible aesos diversos hechos, cada cual que los haya cometido es responsable deltotal de los perjuicios (como es el caso de la víctima de un accidente deltránsito que soporta la negligencia del conductor y del médico que loatiende luego del accidente); tanto en esta hipótesis como en la legal desolidaridad por concurrencia de varios en la comisión del mismo hecho, elproblema es de contribución a la deuda, porque en los diversos casos lavíctima tiene acción de responsabilidad por el total de los daños contracualquiera de los diversos obligados (supra § 33).

En materia contractual se conocen, además de la solidaridad, las indivi-sibilidades de pago, constituidas por las hipótesis en que el acreedor novería satisfecho su interés contractual si se tiene la deuda por divisible. Entales casos, la doctrina asume que la prestación no es susceptible de divi-sión intelectual o de cuota, aunque las prestaciones puedan ser material-



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mente segmentadas (artículo 1524 I). Es el caso frecuente en obligacionesde hacer: por ejemplo, de la obligación de varios abogados encargados dela defensa de un asunto30 o de la que surge con ocasión de servicios médi-cos y hospitalarios (supra Nº 470); o la construcción de una casa, comoestablece el artículo 1524 II. En tales casos, la obligación reparatoria quesigue al incumplimiento de la obligación indivisible es in solidum, en razónde que el daño es atribuible al ilícito de cada uno de los distintos obliga-dos.31 En consecuencia, en estas hipótesis de incumplimiento contractualno se muestra una diferencia esencial con la pluralidad de obligados ensede extracontractual: si el daño es atribuible al incumplimiento de obli-gaciones que por su naturaleza conforman una unidad indivisible se pue-de perseguir la responsabilidad contractual de cualquiera de los obligados,sin perjuicio de la acción in rem verso en contra de los demás, de conformi-dad con las reglas generales de las obligaciones restitutorias.

788. Posibilidad de postergar la determinación de la especie y monto delos perjuicios. En este libro se ha sostenido que siempre debiera ser posi-ble postergar la determinación de la especie y monto de los perjuiciospara un incidente de ejecución del fallo o para otro juicio posterior (Có-digo de Procedimiento Civil, artículo 173 II). En verdad, hay poderosasrazones de economía procesal que justifican que la prueba de los perjui-cios sólo se produzca si se da lugar a la pretensión del actor. Esas razonesson las mismas en materia contractual y extracontractual. Con todo, lacuestión sigue siendo relevante, porque alguna jurisprudencia persisteen asumir que la regla sólo es aplicable en sede de responsabilidad con-tractual (supra Nº 706).

789. Prescripción de la acción contractual y extracontractual. En otros or-denamientos jurídicos una significativa diferencia de los plazos de pres-cripción constituye uno de los aspectos de mayor importancia práctica paradistinguir entre ambos estatutos de responsabilidad.32 No es el caso delderecho chileno, donde la acción de responsabilidad extracontractual pres-cribe en cuatro años, contados desde la perpetración del acto (artículo2332), mientras la de responsabilidad contractual está sometida al estatuto

30 Ramos 2004 111, con referencia a CS, 10.7.1953, RDJ, t. L, sec. 1ª, 231.31 Carbonnier 2000 607.32 Es el caso, por ejemplo, del derecho español, donde la acción de responsabilidad

contractual prescribe en quince años y la extracontractual en un año desde que el agravia-do conoció el daño (Cód. esp., artículos 1968 y 1964); en el derecho alemán, la situaciónera semejante hasta la radical reforma al instituto de la prescripción, introducida con oca-sión de la reforma al derecho de obligaciones de 2002, que estableció un plazo general detres años, que en materia extracontractual se cuenta desde que el actor toma conocimientodel daño y de la persona del responsable, con un límite de treinta años (BGB, §§ 195 y 852);en el derecho francés, por una reforma de 1985, el plazo general de prescripción de trein-ta años fue reducido a diez años, contados desde la manifestación del daño o de su agrava-ción, respecto de las acciones de responsabilidad extracontractual (Cód. fr., artículo 2270-1).

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general de prescripción de las acciones personales ordinarias, de cincoaños contados desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2515 I).

A pesar de que la semejanza de los plazos resta dramatismo a la distin-ción, surgen diferencias relevantes entre ambos regímenes. La más impor-tante, en la práctica, es que el plazo de prescripción de la acción contractualse cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible (esto es, desde quese contrajo, si no se ha pactado plazo o condición, o desde el cumplimien-to de éstos en caso contrario), mientras la norma del artículo 2332 ha sidointerpretada de una manera que permite el ejercicio de la acción desde elmomento en que el deudor estuvo en condiciones de hacer valer su dere-cho, esto es, desde que se produjo o manifestó el daño, aunque el hechodel demandado se haya agotado con anterioridad (supra Nº 711).33

§ 65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LAEXTRACONTRACTUAL

a. Protección de terceros por medio de acciones contractuales

790. Acciones contractuales en beneficio de terceros que sufren daño (esti-pulación implícita a favor de otro). a) En virtud del principio de privacidaddel contrato, por regla general sólo quien es parte puede demandar la res-ponsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones contractuales.En consecuencia, si el daño lo sufre un tercero, la responsabilidad será ex-tracontractual, aunque el ilícito consista en un incumplimiento contractual.34

La aplicación mecánica de este principio suele llevar a resultados formal-mente inobjetables: el incumplimiento de deberes de seguridad laboral dalugar a responsabilidad contractual respecto del trabajador, pero es extra-contractual la acción que ejercen las víctimas de daño reflejo (supra Nº 502);lo mismo vale para los daños que se siguen de un contrato de transporte.35

b) El derecho conoce caminos para escapar al conflicto axiológico queplantea la circunstancia que la responsabilidad respecto de la víctima di-recta se sujete a reglas diferentes de aquellas aplicables a la acción delcónyuge o de los hijos que sufren daño reflejo. En nuestra tradición jurídi-ca se suele asumir una estipulación tácita en favor de otro, de modo que laparte acreedora de un deber de seguridad (el pasajero en un contrato detransporte, por ejemplo), al convenir en los deberes de cuidado, no sólolo hace para sí, sino también para sus padres, hijos o cónyuge. De acuerdocon esta doctrina, el ámbito protector de las obligaciones de seguridad delcontrato se extiende a las personas que están en tal cercanía con el acree-

33 La doctrina suele designar, además, como una diferencia que la prescripción de laacción de responsabilidad extracontractual se suspende, a diferencia de lo que ocurre enmateria contractual; esta tesis ha sido discutida en supra Nº 714.

34 Alessandri 1943 61.35 Ídem.

§ 65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL


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dor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la mis-ma manera que este último.36 El fundamento de esta extensión del ámbitopersonal de protección puede encontrarse en el principio de buena fe con-tractual, pues pertenece a la naturaleza de los contratos de trabajo, trans-porte o médicos que las obligaciones de seguridad son debidas en cautelade la persona que es contraparte, pero no sólo en su propio interés, sinotambién en el de sus personas más próximas.37

En circunstancias que la estipulación por otro se perfecciona respectodel beneficiario por el acto tácito o expreso de aceptación (artículo 1449),debe entenderse que el ejercicio de la acción de responsabilidad contrac-tual supone esa aceptación.38

b. Responsabilidad extracontractual por participar en el incumplimientocontractual de otro

791. Principios jurídicos en juego: discusión acerca de la protección extra-contractual de los créditos. a) La pregunta que se analiza en esta secciónes si el incumplimiento de un contrato puede ser un daño atribuible a la responsabi-lidad extracontractual de un tercero, por haber realizado una acción que haceimposible el cumplimiento por parte del deudor contractual.39 Usualmen-te, el hecho del demandado será la celebración de un contrato que tienepor efecto necesario que la contraparte, a su vez, incumpla el contrato quetenía vigente con el demandante.40

36 Chabas 2000 b Nº 70, Mazeaud/Chabas 1998 394; Larenz 1987 225, con referencia ala expansión en el derecho alemán de la figura del contrato con efecto protector en terce-ros al transporte, al arrendamiento, a los servicios médicos; la reforma al derecho alemánde obligaciones de 2002 asumió el desarrollo jurisprudencial al establecerse: i) “La relaciónobligatoria puede, según sea su contenido, obligar a cada parte a la consideración de losderechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte” (BGB, § 241 II); ii) “Un contratocon obligaciones de las referidas en el artículo 241 II también puede tener lugar respectode personas que por sí mismas no sean tenidas por parte” (BGB, § 311 III 1).

37 En materia laboral, la jurisprudencia ha tendido a entender que la acción de las per-sonas más cercanas a la víctima no tiene fundamento en el contrato de trabajo, sino en lasreglas generales de la responsabilidad extracontractual (supra Nº 502); sobre la calificaciónde contractual del daño reflejo en materia de responsabilidad médica, supra Nº 469.

38 En el derecho chileno es frecuente que la jurisprudencia construya la responsabilidadmédica indirectamente bajo un estatuto contractual, asumiendo una estipulación por otro; eneste sentido, Corte de San Miguel, 15.4.1992, GJ 143, 75, también publicada en RDJ, t. LXXXIX,sec. 2ª, 39; Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79; y Corte de Concepción, 20.5.2002, GJ 268,93; en general, para la calificación de la responsabilidad médica, supra § 50 c.

39 En el derecho chileno, un esquema analítico del ilícito en F. González 1995 passim,con referencias al derecho comparado, especialmente norteamericano.

40 En circunstancias que el daño usualmente se provoca mediante un contrato que im-pide a la contraparte del demandante cumplir una obligación contractual vigente (comoocurriría, por ejemplo, si una convención válida de no competencia es infringida medianteun contrato que el obligado celebra con un tercero), para facilitar la exposición, en el su-

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b) El ilícito de participación en un incumplimiento contractual plan-tea cuestiones en extremo sutiles desde el punto de vista de la doctrinajurídica de los derechos de crédito. Por definición, ellos sólo se pueden exigirde ciertas personas que han adquirido las obligaciones correlativas (artícu-lo 578). De lo anterior se sigue que los derechos de crédito son relativos,de modo que no crean derechos a exigir determinada conducta de terce-ros ajenos al contrato. Por otro lado, a la luz de la doctrina más específicade la relatividad del contrato, también cabe mirar con escepticismo queterceros puedan tener deberes jurídicos de protección impuestos por elderecho, respecto de posiciones contractuales ajenas.

Si bien el Código Civil establece que respecto de las cosas incorporales(esto es, derechos) hay una especie de propiedad, cabe siempre preguntarseacerca del alcance efectivo que ésta adquiere en distintas situaciones jurídicas.Por cierto que hay materias en que la titularidad de un derecho de crédito seasimila a la propiedad, como ocurre con su transferencia y cesibilidad; perohay otras en que cesa la analogía, como se muestra en la imposibilidad deposesión de un crédito y de su adquisición por prescripción adquisitiva.

En las relaciones de las partes con terceros, el derecho reconoce laoponibilidad a éstos de ciertas acciones personales, a condición de que secumplan los requisitos legales (como ocurre con la condición resolutoria,según los artículos 1490 y 1491). Pero, por regla general, la relatividad dela relación jurídica crediticia impide que ésta pueda generar deberes deterceros respecto de las partes.41

c) Por eso, la relatividad de las relaciones obligatorias es un punto de partidaparticularmente restrictivo para la definición en concreto de los ilícitos de participa-ción en un incumplimiento contractual.42 De esta premisa se sigue que los dere-chos contractuales que una persona tiene respecto de otra no dan lugar perse a deberes de cuidado para terceros ajenos a esa relación contractual, almenos de una manera que signifique ‘reconocer posiciones jurídicas queestán protegidas en términos absolutos respecto de cualquier tercero’.43

cinto desarrollo que sigue sólo se hará referencia a esa hipótesis más usual. Sin embargoconviene tener presente que también se puede interferir en un contrato ajeno medianteotras acciones que impidan al obligado a cumplir su prestación.

41 En la doctrina económica del derecho existe una corriente que propugna tratar comoderechos de propiedad cualesquiera titularidades jurídicas que una persona pueda tenerreconocida por el derecho; sobre esta base, los actos que afectan esas titularidades son ilíci-tos comparables a los que se realizan respecto de personas y cosas; un muy lúcido desarro-llo de estas ideas en Epstein 1997 2114.

42 Medicus 1997 267.43 Así, el BGH en el caso líder de la jurisprudencia alemana (NJW 1981, 2184, referido

por Medicus 1997 267). En el caso, la empresa estatal de ferrocarriles había intervenido enla venta que un propietario de tierra agrícola había celebrado con el operador de un aero-puerto, en cuya virtud éste adquiría la propiedad necesaria para la operación; la empresade ferrocarriles se hizo cargo de las indemnizaciones contractuales que el vendedor podía



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792. Argumentos pragmáticos para definir el ámbito de protección de loscréditos. a) Como es usual en las situaciones límites del derecho privado,existen argumentos puramente pragmáticos a favor y en contra del reco-nocimiento de acciones indemnizatorias por la intervención de tercerosen contratos ajenos.

b) Las principales razones para ser reticentes en el reconocimiento de accionesatienden a consideraciones de mercado y a la función económica del con-trato. Desde el punto de vista de la competencia, los recursos deben estardisponibles en la mayor extensión que resulte posible, porque de esa ma-nera se produce su asignación óptima de acuerdo con la lógica del merca-do que se materializa en contratos; que un tercero esté dispuesto a pagarmás por la prestación es indicativo de que el intercambio que resulta frus-trado agrega menor valor de bienestar que el nuevo contrato. A su vez, larelación contractual puede ser regulada por las partes, tanto en su exten-sión como en las garantías ofrecidas por el deudor, de modo que, por logeneral, es exorbitante imponer a terceros el deber de cautelar un interésque pudo ser protegido por el propio contratante que pretende hacervaler la responsabilidad extracontractual del tercero.44 Finalmente, bajo elsupuesto de que el acreedor de la obligación contractual queda protegidomediante acciones indemnizatorias o incluso de ejecución en equivalencia(artículo 1551), puede resultar socialmente más eficiente que el deudor seobligue con quien está dispuesto a pagar más por la misma prestación.45

c) Sin embargo, aun de acuerdo con sus propios términos, resultandiscutibles los fundamentos de la doctrina anterior, porque hay fuertes

deber a su contraparte en razón del incumplimiento del contrato; aunque la Corte negóque hubiera un deber general de protección de los créditos ajenos, estimó que la opera-ción atentaba contra las buenas costumbres, porque había sido incitada por la empresa deferrocarriles y mostraba una completa desconsideración respecto del afectado, siendo ex-presiva de una inaceptable falta de lealtad en el tráfico económico, de modo que la invoca-ción por el demandado de la relatividad de la relación contractual expresaba una abusivatensión del orden jurídico a favor de los propios intereses. En un fallo posterior, el mismotribunal estimó que la acción de perjuicios contra el tercero sólo podía ser concedida si ala luz del ‘cuadro de conjunto de la operación’ se podían tener por contravenidas ‘percep-ciones fundamentales (Grundanschaungen) del tráfico leal entre personas que conviven bajoel mismo derecho’ (BGH, NJW 1988, 902).

44 Weir 2002 180.45 Este criterio puede ser también determinante al momento de discernir legislativa-

mente acerca de las acciones que se deben reconocer al acreedor bajo el derecho de con-tratos; bajo la influencia del análisis económico del derecho se ha propuesto que el acreedorsólo tenga acción indemnizatoria, porque puede ocurrir que al deudor le convenga másindemnizar que cumplir y, si la indemnización está correctamente determinada, también alacreedor le resulta indiferente ser indemnizado que recibir el pago en naturaleza; una dis-cusión general de la materia desde el punto de vista contractual en Posner 1992 161; espe-cialmente diferenciado, incluyendo en el análisis el valor de proteger la confianza, Shavell2004 312 y 375.

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razones para asumir que el incumplimiento contractual es generalmenteineficiente desde el punto de vista del bienestar general.46 Ante todo, si seacepta que el contrato es una manera convencional de movilizar recursosdesde un destino hacia otro, resulta contrario a esa premisa que esa asig-nación luego se haga unilateralmente, de una manera diferente a la con-venida y sin consideración del interés del contratante afectado por elcontrato con un tercero. Además, se justifica, al menos bajo ciertas cir-cunstancias, proteger extracontractualmente los derechos del contratante,en términos que desincentiven a terceros a participar en el incumplimien-to. Esta acción contra el tercero puede ser importante en la medida quelas acciones contractuales no satisfagan el interés del acreedor: los juiciosindemnizatorios son costosos y suponen siempre algún aspecto aleatorio;la contraparte puede resultar insolvente para hacer valer la responsabili-dad; la prueba de los perjuicios supone a menudo la publicidad de infor-mación que el demandante quisiera que permanezca bajo protección deprivacidad; el incumplimiento puede producir daños en las relaciones conterceros, que suelen no estar cubiertos por la acción indemnizatoria (comoocurre en el caso del incumplimiento de un proveedor). A lo anterior seagrega, finalmente, el costo de inseguridad que afecta la eficacia del con-trato como instrumento jurídico que permite razonablemente predecir elfuturo (costos de confianza).47

793. La mera negligencia no es suficiente para dar por establecida la res-ponsabilidad por participar en un incumplimiento contractual. La negli-gencia se puede definir negativamente como la ausencia de diligencia. Laprimera pregunta que cabe plantearse a efectos de construir cualquierilícito de intervención en el incumplimiento de un contrato ajeno se refie-re a si es exigible por parte del tercero que contrata una actitud positiva aefectos de conocer si la contraparte está ligada por contrato.

La respuesta general del derecho comparado a esta pregunta ha sidonegativa.48 La autonomía privada y la eficacia del sistema de contratos severían severamente afectadas si hubiere una acción de responsabilidad pormera negligencia, esto es, por no haberse informado de los eventualesvínculos contractuales que pudieren afectar a acreedores de la personacon quien se contrata. De lo anterior se sigue que el supuesto más elemen-

46 La discusión de la idea de un incumplimiento eficiente ha sido muy importante enla doctrina económica del contrato; específicamente respecto del ilícito de intervención encontrato ajeno, Epstein 1999 580, con referencias bibliográficas; una crítica normativa alanálisis económico del incumplimiento contractual eficiente en Fried 1981 161.

47 Un análisis distanciado de la materia en Shavell 2004 312 y 375; con énfasis en elvalor económico de la confianza en las relaciones contractuales, Posner 1992 416, Cooter/Ullen 1997 249; en el texto se siguen los argumentos de Epstein 1999 581 y Epstein 1987passim.

48 Viney 1995 382, para el derecho francés; Larenz/Canaris 1994 452, para el alemán;Markesinis/Deakin et al. 2003 510, para el inglés; Prosser/Keeton et al. 1984 982, para elnorteamericano.



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tal del ilícito es el conocimiento por parte del tercero del vínculo contrac-tual que su contraparte contraviene al contratar. Por eso, la intervenciónen contrato ajeno supone mala fe por parte del demandado.49

794. ¿Interferencia en contrato ajeno o inducción al incumplimiento con-tractual? a) Descartada la mera negligencia, entendida como omisión enobtener información, como fundamento suficiente para dar lugar a la res-ponsabilidad, se plantea la pregunta jurídica relativa al umbral que el de-recho exige para atribuirla. El análisis jurídico y económico muestra queel interés del demandante en que su contrato no sea interferido por untercero está en evidente colisión con la relatividad de la relación obligato-ria y con la estructura competitiva de los mercados, que supone, por defi-nición, un grado importante de desafiabilidad de las relacionescontractuales (como se muestra en el cuidadoso desarrollo que ha tenidoel reconocimiento de validez de las cláusulas de no competencia).

b) Por eso, una de las materias más discutidas en el derecho contem-poráneo es la referida a las condiciones para dar por establecido el ilíci-to. En verdad, pueden idearse dos caminos que conducen a resultadossustantivamente diferentes. Una primera opción consiste en asumir queel derecho a obtener la prestación del deudor contractual está protegidogenéricamente respecto de terceros, de modo que éstos incurren en unilícito si contratan con el deudor con conocimiento de que de ello se segui-rá un incumplimiento de esa obligación contractual. Pero el mero cono-cimiento puede ser tenido por un umbral demasiado elemental deprotección del crédito contractual frente a terceros extraños, de modoque se entienda que no basta la actitud pasiva del demandado para quehaya lugar al ilícito civil, sino que éste haya inducido al deudor a contra-tar con conocimiento de que ello suponía un incumplimiento del con-trato.

La definición más amplia del ilícito (basada en el mero conocimiento,como en la mala fe posesoria) lleva a que pueda ser responsable quien nohaya hecho acto positivo alguno para promover el incumplimiento de laobligación contractual; es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un terceroadquiere un inmueble con conocimiento de que le afectaba una prohibi-ción de enajenar.50 Por el contrario, el concepto más estricto exige una ac-

49 Como marco de referencia es interesante tener en consideración lo expuesto a pro-pósito de las exigentes condiciones que el derecho privado tiende a establecer para la in-demnización de los daños puramente económicos (supra Nos 188 y 189).

50 En el derecho francés se exige mala fe, entendida como conocimiento efectivo delcontrato cuya violación se provoca por el acto del tercero (Viney 1995 382); sin embargo,la jurisprudencia parece ser más diferenciada, atendiendo a los distintos tipos de relacio-nes afectadas; así, por ejemplo, se ha estimado que no es per se ilícito comercializar produc-tos o servicios amparados por un contrato válido de distribución exclusiva (Viney 1995 378),lo que muestra la necesidad de juzgar el ilícito de conformidad a los bienes en juego (encontratos que limitan la competencia, por válidos que sean entre las partes, sólo dan lugara responsabilidad cuando los medios empleados por el tercero son ilícitos).

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ción positiva de inducción al incumplimiento contractual, esto es, dirigida aobtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla lopactado con el demandante. La disputa acerca del alcance de la protecciónde derechos contractuales por vía extracontractual se expresa en las diversaspropuestas de denominación del ilícito: el concepto de interferencia en contra-to ajeno alude al mero conocimiento como constitutivo de la culpa que gene-ra responsabilidad; por el contrario, la idea de inducción a un incumplimientocontractual hace referencia a la acción positiva del demandado, esto es, aluso de medios ilícitos en prosecución de sus propios fines.

c) Ya en los primeros casos del derecho comparado en que se recono-ció una acción indemnizatoria por participar en un incumplimiento con-tractual, se asumió que la inducción a contratar en violación a una obligacióncontractual conocida era elemento constitutivo del ilícito.51 La inducciónal incumplimiento contractual exige conocimiento del contrato ajeno, per-suasión mediante una oferta incompatible con el contrato vigente a favordel demandante, e interés en obtener un beneficio económico de la ope-ración.52 Bajo estas circunstancias, es generalmente aceptado en los dere-chos europeo y norteamericano contemporáneos que la inducción alincumplimiento es un ilícito extracontractual que otorga acción en contradel tercero.53 Por el contrario, por las razones antes señaladas (supra Nos 791y 792), existen severas dudas en la doctrina comparada acerca de la proce-dencia de una acción general de responsabilidad por mera interferencia, aun-que se obre en conocimiento de que el contrato que se celebra supone unincumplimiento contractual.54

51 Los comparativistas suelen radicar los orígenes de la doctrina de la responsabilidadpor participar en un incumplimiento contractual en el caso inglés Lumley v. Gye, 118 ER749, 1853 (Von Bar 1996 I 319): el arrendatario y administrador de un teatro en Londreshabía celebrado un contrato en exclusividad con una cantante alemana, quien además erasobrina de R. Wagner; el operador de un teatro rival, en conocimiento del contrato, indujoa la cantante a que se obligara a no actuar en el teatro del demandante y que, en cambio,lo hiciera en el propio; se falló que “quien maliciosamente procura el daño puede ser he-cho precisamente responsable más allá de la responsabilidad del contratante” (citado porMarkesinis/Deakin et al. 2003 510); se comprueba que el caso es típicamente uno de in-ducción a incumplir un contrato.

52 L. BeVier, Reconsidering Unducement, en Virginia Law Review 76 (1990), 885, citado porEpstein 1999 578.

53 Von Bar 1996 I 319, sobre el derecho europeo; Prosser/Keeton et al. 1984 982, parael norteamericano; aun en esta forma restringida, que es aceptada por la jurisprudencia, elilícito sigue siendo objeto de juicios críticos por parte de la doctrina, principalmente desdela perspectiva económica de que los incumplimientos contractuales pueden ser socialmen-te eficientes (Abraham 2002 274); el punto de vista inverso adopta la doctrina económicaque privilegia la expansión de los derechos de propiedad (Epstein 1999 581) y que valorala contribución de la institución del contrato al bienestar general (lo que es incompatiblecon aceptar oportunistamente incumplimientos contractuales ‘eficientes’).

54 Es el caso del derecho alemán, donde la inducción al incumplimiento contractuales construida a partir del ilícito general de actuación contraria a las buenas costumbres del§ 826 del BGB, de modo que el mero conocimiento de que la contraparte está ligada a un



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d) Una actitud más prudente lleva a limitar, en principio, la responsa-bilidad a los casos de inducción al incumplimiento contractual. Esta doc-trina es la que mejor se aviene con la relatividad del contrato y de losderechos de crédito y con la lógica económica de la competencia. Contodo, asumido el principio de que sólo se responde por actuaciones demala fe en perjuicio de pretensiones contractuales ajenas, corresponde ala jurisprudencia y a la doctrina más especializada efectuar las distincionesmás sutiles que permitan calificar la licitud de la actuación del demanda-do.55 Estas distinciones resultan inevitables en una materia donde coac-túan principios jurídicos y económicos muy disímiles. Así, por ejemplo,todo indica que los pactos lícitos que limitan la competencia están sujetosa responsabilidad contractual y sólo muy excepcionalmente pueden serinvocados para hacer valer la responsabilidad de quien simplemente losinterfiere contratando a sabiendas de su existencia; sin embargo, el casopuede ser distinto si el pacto tiene por fundamento la enajenación dederechos de propiedad industrial y el propósito del competidor que lointerfiere es precisamente aprovecharse de conocimientos por cuya exclu-sividad el demandante ha pagado una suma significativa de dinero.

795. El contrato cuyo cumplimiento se interfiere debe ser vinculante ha-cia el futuro. Para que haya intervención ilícita en contrato ajeno es ne-cesario que este último sea efectivamente vinculante para las partes, demodo que estén imposibilitadas de desahuciarlo o ponerle término uni-lateralmente. Así, en la medida que el Código del Trabajo establece unbreve plazo de 30 días para que el trabajador avise el término de la rela-

contrato no da lugar a responsabilidad (Larenz/Canaris 1994 452); del derecho inglés, tantorespecto del ilícito de inducción al incumplimiento contractual como de otros ilícitos in-tencionales fronterizos, como la interferencia dolosa en el cumplimiento de una obligacióncontractual o la inducción al incumplimiento de obligaciones legales en perjuicio del ter-cero beneficiario (Markesinis/Deakin et al. 2003 510, 514); y, esencialmente, del derechonorteamericano, donde la interferencia negligente no da lugar a responsabilidad, sino quese exige que el demandado haya realizado actos inductivos al incumplimiento, aunque enalgunos casos se da lugar a la responsabilidad respecto de quien interfiere de mala fe elcontrato ajeno, aunque no haya certeza acerca de que fue él quien inició la negociación(Epstein 1999 586).

55 Es muy ilustrativo a este respecto el Restatement/Torts II, que contiene como nor-ma de clausura del título dedicado a la interferencia en contrato ajeno distintos factoresque el juez debe considerar para determinar si el demandado ha actuado de manera ilícita(improper) al interferir en un contrato ajeno: a) la naturaleza de la conducta del demanda-do, b) los motivos del demandado, c) el interés del demandante que es afectado por la con-ducta del demandado, d) el interés perseguido por el demandado, e) el interés social enproteger la libertad de acción del demandado y los intereses contractuales del demandan-te, f) la cercanía o lejanía de la conducta del demandado con la interferencia, g) las rela-ciones entre las partes (§ 767, cuyos comentarios precisan el alcance de estos criterios).

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ción laboral (artículo 159 Nº 2), no son imaginables hipótesis de interfe-rencia en derechos contractuales del empleador si un tercero negociacon el trabajador la incorporación a su empresa.

796. Efectos del ilícito en el contrato celebrado por el demandado. El ilícitocometido en la celebración del segundo contrato puede ser de gravedadsuficiente para dar lugar a una acción de nulidad absoluta, por resultar estesegundo contrato contrario a las buenas costumbres comerciales (artículos1461 y 1467). En tal caso, la acción de nulidad tiene por objeto impedir queel segundo contrato haga imposible el cumplimiento del primero, de modoque su finalidad práctica es precisamente obtener una satisfacción en natu-raleza del interés del demandante. En casos de urgencia, el demandantepodrá solicitar las medidas cautelares dirigidas a ese objetivo.56

797. Cúmulo de acciones. Los ilícitos de interferencia en contrato ajenodan lugar a una concurrencia cumulativa de responsabilidades (infraNº 838), porque existe acción contra el contratante incumplidor, con fun-damento en el derecho de contratos, y contra el tercero que ha interveni-do ilícitamente en ese incumplimiento, con fundamento en laresponsabilidad extracontractual. Como es obvio, no se trata de obligacio-nes simplemente conjuntas, sino de acciones que tienen causas diferentes(un incumplimiento contractual y un ilícito extracontractual), de modoque se puede demandar el total al contratante incumplidor y al terceroque intervino ilícitamente en la relación contractual. En circunstancias,sin embargo, que no se pueden acumular las pretensiones indemnizato-rias que cubren el mismo daño, el pago efectuado por uno de los deudo-res extingue la obligación. Es un caso típico de obligaciones in solidum,que presentan analogías con las solidarias (supra Nº 278 b). A su vez, eldaño reclamado es de carácter puramente patrimonial, porque no afectaun bien corporal en particular, sino el interés patrimonial que representael contrato (supra § 23 g).

§ 66. RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS PRECONTRACTUALES

a. Introducción

798. Ámbito de la responsabilidad precontractual: deberes de cuidado ybuena fe en la negociación contractual. a) La doctrina tradicional del con-trato pone atención en el consentimiento, porque asume que las partesson responsables de decisiones que adoptan dentro de su ámbito de auto-nomía privada. Por eso, lo que ocurre en el período precontractual esrelevante principalmente desde la perspectiva de los vicios del consenti-

56 Sobre el efecto invalidante del segundo contrato de la inducción al incumplimientocontractual, Medicus 1997 267, Viney 1995 384, Epstein 1999 582 y 589.



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miento, que dan lugar a la rescisión del contrato precisamente porque noexiste genuina intención de obligarse.

Con fundamento en algunas fuentes romanas,57 Von Jhering desarrollóen el siglo XIX una doctrina de la culpa in contrahendo, en cuya virtud laspartes de una negociación tienen deberes recíprocos que nacen en razónde las tratativas contractuales.58 En el derecho contemporáneo, la protec-ción de la seguridad y de la confianza, especialmente en contratos masivosy entre expertos y quienes no lo son, ha provocado una expansión de lostópicos que comprende la protección de las partes en la fase previa alconsentimiento contractual.59

Estos deberes precontractuales entre quienes participan de las tratati-vas preliminares pueden ser ordenados en diversos grupos:

• Deberes de protección o seguridad, referidos a la integridad corporal y ala propiedad de la contraparte, como ocurre con el control de riesgos deaccidentes que puedan sufrir visitantes de un local comercial.

• Deberes de lealtad, que exigen llevar adelante las negociaciones de buenafe, esto es, con el propósito efectivo de celebrar un contrato; y que tam-bién suponen deberes de cuidado al terminar la negociación, cuando seha creado en la contraparte la confianza de que se celebrará el contrato.

• Deberes de información, que suele tener una parte respecto de la otra,(por ejemplo, respecto de la cosa o servicio objeto del contrato o de laterminación de la negociación), y que ahora se han expandido en benefi-cio del público, de consumidores e inversionistas.

• Deberes para evitar la ineficacia del acto, porque la nulidad que es atribui-ble a dolo o negligencia de una de las partes da lugar a responsabilidad.

b) El deber de negociar de buena fe exige someter el juego puramenteestratégico, caracterizado porque cada parte procura su propio interés, alos límites de los deberes mínimos de lealtad que se pueden esperar de uncontratante honesto. Sin embargo, no es posible definir esos deberes conprecisión, porque la buena fe es un estándar abierto, que sólo puede seraplicado atendiendo a las circunstancias;60 en tal sentido, desde el puntode vista lógico, presenta fuertes analogías con la culpa (supra Nº 46). Poreso, su concreción depende de la particular relación que surge entre laspartes a partir de la oferta o de las primeras tratativas contractuales.61 Laconsecuencia de la inevitable indeterminación del estándar es la amenaza

57 Por ejemplo, Digesto 14.1.1; 2.14.7.5 y siguientes; 30.84.5.58 Von Jhering 1861 1.59 En los párrafos siguientes se sigue especialmente el importante artículo de H. Stoll

sobre los supuestos y funciones de la responsabilidad precontractual (Stoll 1978 passim),además de las obras generales que aparecen citadas; en la literatura nacional, la memoriade prueba de H. Rosende introduce algunas de las preguntas esenciales en la materia (Ro-sende 1979).

60 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 52.61 Sobre la buena fe precontractual en una perspectiva comparada, Zimmermann/

Whittaker 2000 7, 236, 258 y 281; Beatson/Friedmann 1995 25 y 99; para el derecho chile-no, López 1998 398.

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de inseguridad jurídica que recae sobre los participantes, a quienes el de-recho debe garantizarles la potestad de poner término a la negociacióncuando y como deseen. Por eso, el punto de partida en materia de nego-ciaciones preliminares es que pertenece a la naturaleza de la autonomíaprivada que cada parte cautele sus propios intereses, de modo que la ne-gociación se tenga por esencialmente precaria mientras esté inconclusa.

c) En definitiva, porque es necesario hacerse cargo del conflicto entrelibertad y confianza, la buena fe se limita a exigir el respeto más elementalde la contraparte. Aun en sistemas jurídicos que reconocen explícitamen-te deberes precontractuales, que protegen la confianza creada en la con-traparte en la negociación, se asume que ello no puede ser un caminopara que nazcan obligaciones sin consentimiento;62 ni tampoco para intro-ducir riesgos imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones. Por eso,muy especialmente en el ámbito precontractual, el deber de cuidado seexpresa más claramente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tantoel engaño o inducción voluntaria a error de la contraparte, como la completa des-consideración de la confianza creada.

799. Protección precontractual del público en general. a) Aunque técnica-mente no se trata de una responsabilidad precontractual en sentido estric-to, pertenecen a un ámbito análogo los deberes de información al público quetienen los proveedores de productos o servicios de oferta masiva a los con-sumidores y los emisores de valores de oferta pública. La diferencia radicaen que el ilícito no es cometido necesariamente por quien participa en lanegociación o en el contrato; ése es típicamente el caso de los deberes deinformación de las sociedades emisoras de valores respecto de los tercerosadquirentes o enajenantes de esos valores (infra Nº 816).

Tras estos deberes legales de información subyace un principio de de-recho privado, en cuya virtud el lego que negocia con un experto debe serigualado, al menos en lo esencial, en la información de que dispone elespecialista (infra Nº 815). A esa lógica normativa que subyace tras la ne-gociación contractual entre partes responden las regulaciones de informa-ción en mercados caracterizados por la oferta masiva a un númeroindeterminado de contrapartes (consumidores). Es el trasfondo, por ejem-plo, de la regla que ordena a toda sociedad emisora de valores de ofertapública informar al público de aquello que un hombre juicioso consideraesencial en sus decisiones de negocios (Ley de valores, artículo 9º). Nodebe extrañar, entonces, que estos deberes tengan un claro fundamentode derecho privado, aunque, atendida la naturaleza masiva e innominadade los mercados, hayan pasado a ser objeto de regulaciones legales y admi-nistrativas.

b) Al mismo grupo de situaciones pertenece la responsabilidad de losexpertos que ofrecen informes sobre un negocio o sobre una empresa, los que hansido preparados bajo una relación contractual con una persona diferente

62 Kötz/Flessner 1992 96.



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a la que sufre el perjuicio (el tasador que entrega al vendedor un informecon una valoración equivocada de una propiedad, lo que induce a error altercero que compra; el auditor que efectúa una certificación errónea res-pecto de los estados financieros de una sociedad, por encargo de ésta,afectando negativamente una decisión de negocios de un tercero). Surgeen estos casos la pregunta por la responsabilidad extracontractual que elexperto puede tener respecto del tercero, quien es ajeno al contrato quemotivó el informe.

La materia es delicada, pues supone expandir los efectos de un debercontractual de cuidado hacia quienes son técnicamente ajenos a esa rela-ción obligatoria. Por otra parte, sin embargo, estos informes suelen serpreparados en plena conciencia de que serán utilizados por terceros ensus decisiones de negocios. La diferencia con la responsabilidad precon-tractual reside en que no se refieren a la relación entre contrapartes deuna negociación, sino a deberes generales de cuidado que se tienen res-pecto de terceros extraños al contrato (infra Nº 824).63

c) En circunstancias que la responsabilidad precontractual en sentidoestricto sólo comprende las relaciones entre quienes participan en la ne-gociación, las secciones siguientes estarán primeramente referidas a losdeberes de cuidado que surgen entre las partes de las tratativas contrac-tuales (como, por ejemplo, respecto del cliente que visita un estableci-miento de comercio, del destinatario de una oferta, o de la contraparte deuna negociación orientada a la venta de acciones que representan el con-trol de una empresa).

Sin embargo, en la medida que la protección del consentimiento,en un sentido más amplio, también comprende la conducta de tercerosajenos a la negociación contractual, se hará referencia a los deberes gene-rales de información y a la responsabilidad que se puede tener respec-to de terceros por información falsa que induce a éstos a contratar(infra Nos 816 y 824).

b. Naturaleza y alcance de la responsabilidad precontractual

800. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual. a) La auto-nomía privada se expresa en la regla del artículo 1545, en cuya virtud elcontrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Mientras nohaya consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las partes,pues éstas tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse (ar-tículo 1445). Sin embargo, ya durante la negociación del contrato surgenpara las partes deberes de cuidado. Si las partes regulan sus negociacionesmediante acuerdos en principio u otras convenciones preliminares, los debe-

63 En verdad, se trata de responsabilidad respecto de personas que son doblemente ex-trañas: lo son respecto del contrato en cuya virtud el informe fue emitido y también respec-to del contrato en que aquéllas intervienen.

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res recíprocos devienen en obligaciones contractuales, en los términos deesos acuerdos.64 A falta de esos contratos preparatorios, cuya interpreta-ción y efectos pertenecen al derecho de los contratos, los deberes de cui-dado que las partes deben emplear en la negociación están impuestos porel derecho, y no por la convención, de modo que la responsabilidad precon-tractual es extracontractual.65

b) A pesar de su naturaleza extracontractual, la responsabilidad porincumplimiento de deberes de cuidado durante la negociación o conclu-sión de un contrato presenta analogías contractuales, en atención a la re-lación negocial que surge con ocasión de las tratativas contractuales. Laoferta de contratar y la negociación contractual dan lugar a deberes decooperación y lealtad. En otras palabras, no se trata de deberes de cuidadoque se tienen respecto de extraños absolutos, sino de quienes han sidoinvitados a contratar o con quienes se negocia actualmente un contrato.

Por eso, aunque en la etapa precontractual no existe consentimientoperfeccionado, ni hay deber jurídico de concluir positivamente la negocia-ción, existe un contacto negocial que impone deberes de protección, de lealtad y dediligencia para evitar daños a la otra parte.

c) Los deberes positivos de cuidado están esencialmente referidos a laacción compleja que es negociar un contrato y su infracción pertenece,por lo general, a la categoría de las omisiones en la acción (supra Nº 69).

801. Bienes jurídicos en juego en la responsabilidad precontractual. a) Unconflicto de bienes resulta evidente en la determinación de los deberes decuidado que se imponen en el período precontractual. Por un lado, aúnno hay promesa, de modo que tampoco puede haber contrato; por otro,existe un grado variable de confianza que debe ser honrada por quien laha creado. Extender en exceso el principio de que no hay responsabilidadsin consentimiento, puede dejar sin reparación daños que resultan delabuso o de no tomar en consideración el interés de la contraparte; por elcontrario, extender en exceso los deberes precontractuales supone intro-

64 El más perfecto de los contratos preparatorios es la promesa de celebrar un contra-to, porque, cumplidos los requisitos del artículo 1545, da acción para exigir la celebracióndel contrato prometido; otros contratos preliminares suelen tener efectos más limitados,como establecer deberes recíprocos de exclusividad en la negociación o de confidenciali-dad, convenir un procedimiento para la negociación, atribuir a una de las partes la cargade las expensas de la negociación si ésta se frustrare o formalizar acuerdos intermedios en-tre las partes.

65 Siguiendo la calificación de R. Von Jhering (Von Jhering 1861), en algunos sistemasjurídicos la responsabilidad precontractual ha sido calificada como contractual; es el caso,por ejemplo, del derecho alemán, que entiende que al iniciarse una negociación contrac-tual se produce una relación personal cuyo origen es un contacto social típico, aunque aunno haya consentimiento (Larenz 1987 121); para la discusión en el derecho francés, Ghes-tin 1993 295, Viney 1995 357, con referencia a que la jurisprudencia opta por la califica-ción delictual, a menos que haya un contrato preliminar; un vistazo general a las diferentesposibles calificaciones en L. Díez-Picazo 1993 I 274 y en Celedón/Silberman 2004 52.



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ducir riesgos de responsabilidad en una fase caracterizada por la ausenciade voluntad de obligarse.

No debe extrañar, en consecuencia, que la materia sea objeto de suti-les distinciones en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas, atendien-do a las posiciones relativas de las partes y a la intensidad que hayan tenidolas negociaciones contractuales. En este libro sólo pueden ser analizadoslos criterios generales para atribuir responsabilidad precontractual, teniendoen vista el conflicto que suele existir entre el principio de que sin voluntad nohay obligación, que se expresa en el valor obligatorio de la promesa, y elprincipio de la confianza, que acentúa los deberes de colaboración que sur-gen para las partes antes de que consientan en un contrato.

b) La distancia existente entre el contrato convenido y el que se encuen-tra en estado de negociación se muestra en que durante este último períodocada parte asume que la otra está cuidando sus propios intereses. En elcommon law esta idea se expresa en el principio caveat emptor, en cuya virtudcorresponde al comprador comprobar lo que está adquiriendo.66 Tambiénla tradición del derecho civil ha sido históricamente reticente a exigir espe-ciales deberes de cuidado en la fase de negociación, porque se ha asumidoque la mejor garantía de un acuerdo justo es precisamente que cada cualpersiga su propio interés. Por eso, tradicionalmente el derecho privado sóloha reconocido acciones por el dolo cometido durante las negociaciones; seaque se exprese positivamente, en declaraciones falsas u otros actos de ocul-tamiento de la verdad, o negativamente, por reticencia, al omitir informa-ción acerca de vicios de la cosa sobre la cual recae el consentimiento.

c) Sin embargo, la regla ha sido atenuada en el derecho privado deesta época, que ha tendido a establecer deberes de colaboración basados en elprincipio de la buena fe durante la negociación del contrato. No se trata de trans-formar la negociación en una obligación de contratar (lo que sólo ocurreen el caso del contrato forzoso, ordenado por la ley), ni de limitar el ámbi-to de lo que legítimamente puede ser objeto de la convención (como ocu-rre con las reglas de orden público), sino de procurar el cuidado, veracidady lealtad que se tiene derecho a esperar de la otra parte en un proceso de negociación,que, por definición, puede o no conducir al consentimiento.67 De estemodo, surgen durante el período de tratativas contractuales deberes de segu-ridad, que tienen por fin evitar accidentes a la persona o bienes de lacontraparte; deberes de veracidad e información, que evitan el error y favore-cen la decisión informada; y, en general, deberes de lealtad y de discreción, quetienen por antecedente un contexto preciso de protección de la confianzaque una parte tiene derecho a poner en la otra, con independencia deque llegue a conformarse una relación contractual.

66 De hecho, el common law no conoció acción por garantías implícitas del vendedor;en el derecho inglés esta situación perduró hasta la Misrepresentation Act de 1967 (Fleming1985 58); la evolución doctrinal y jurisprudencial había comenzado mucho antes en Esta-dos Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 737).

67 L. Díez-Picazo 1993 I 271.

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Por cierto que estos deberes son tanto más fuertes cuanto menos in-tensa sea la fase de negociación del contrato. En contratos de larga discu-sión, cada parte puede cautelar su interés mediante acuerdos intermedios(como, por ejemplo, acuerdos de negociación exclusiva o de confidencia-lidad); o puede negociar cláusulas precisas por las que la contraparte ga-rantiza ciertos hechos que están bajo su control (como ocurre con lasdeclaraciones que el vendedor de una empresa realiza acerca del estadode los bienes que son objeto del contrato o de las contingencias laborales,ambientales o de otras naturalezas). Distinto es el caso de los contratosestandarizados o masificados, especialmente donde existen posiciones asi-métricas de información, que no pueden ser razonablemente remontadaspor quien se encuentra en desventaja. Por eso, los deberes precontractua-les no pueden ser definidos en abstracto. Así, esos deberes tienden a sermás intensos respecto de quien adquiere una pequeña participación ac-cionaria en comparación con aquel que negocia la adquisición del controlde una empresa importante y que está en mejor posición para exigir infor-mación circunstanciada y garantías acerca de los aspectos más diversos delnegocio.68

802. Período que comprende la responsabilidad precontractual. La res-ponsabilidad precontractual puede tener por antecedente ilícitos cometi-dos durante la negociación de un contrato, al momento de convenirlo ocon ocasión de la ruptura de negociaciones.

Los ilícitos cometidos durante la negociación o al momento de contratarpueden tener por efecto que se celebre un contrato que el demandanteno habría celebrado o habría convenido en términos diferentes. A la in-versa, si una parte negocia de mala fe con el propósito de impedir que laotra celebre un contrato (por ejemplo, con un competidor), es responsa-ble aunque ningún contrato se haya celebrado. Y si el vendedor engaña alcomprador para obtener su consentimiento, la responsabilidad derivadadel dolo es precontractual, porque no resulta del incumplimiento de uncontrato, sino de maniobras orientadas a obtener el consentimiento (sinperjuicio de la acción rescisoria que pudiere proceder).

Los ilícitos cometidos luego de terminadas las negociaciones se relacionancon los deberes de lealtad para con la parte que ha confiado erróneamen-te en que el contrato se ha perfeccionado. A esta fase también pertenecenlos deberes de cuidado que impone el Código de Comercio al oferenteque se retracta antes que la oferta sea aceptada (artículo 100) o luego deuna aceptación extemporánea (artículo 98 III).

803. Perjuicios indemnizables por ilícitos precontractuales. a) Una nego-ciación contractual frustrada puede lesionar diversos intereses de las par-tes. Ante todo, la negociación supone costos, porque exige asignar horas detrabajo del propio personal, contratar abogados, auditores y otros especia-

68 Cane 1996 459.



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listas, efectuar viajes y, en general, realizar las más diversas acciones condu-centes a tomar una decisión de negocios. Enseguida, puede ocurrir queuna de las partes, en la confianza de que la negociación resultará exitosa,adopte decisiones de inversión, deje un trabajo o deseche otras oportuni-dades de negocio. Finalmente, que el contrato no se llegue a celebrarsupone usualmente que alguna de las partes vea afectado su interés en elnegocio que se frustra.

En otras palabras, en una negociación contractual están comprome-tidos intereses que tienen distintos sustentos: los costos que natural-mente supone la negociación, los gastos y demás perjuicios que se siguende haber confiado una parte en que el contrato en definitiva se perfec-cionaría y el interés económico representado por el contrato que senegocia.

b) Para discriminar los perjuicios indemnizables en razón de infraccio-nes de deberes precontractuales es necesario atender al fin de las normasde cuidado que el derecho impone a las partes de una negociación (supra§ 29): el ilícito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrarel contrato, sino haber negociado de mala fe o con grave desaprensiónrespecto de los intereses de la otra parte, sea con ocasión de la de la ruptu-ra de negociaciones o de la celebración del contrato (como ocurre encaso de dolo por acción o reticencia). En consecuencia, el perjuicio estádado por los efectos que se siguen de haber puesto la confianza en ladiligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la pretensión indem-nizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al actor en la situa-ción en que se encontraría si esos específicos ilícitos no se hubiesenrealizado.

Por eso, la regla general será que el interés protegido no es el benefi-cio que el contrato habría reportado al demandante si hubiese llegado acelebrarse o si hubiese sido válido (esto es, la frustración del propósitocontractual),69 sino los daños que se siguen del ilícito, como son los costosde negociación y los que se derivan de la confianza creada en la contrapar-te y contrariada de mala fe por el demandado. Así, por ejemplo, si se hanegociado de mala fe una asociación, el demandado deberá indemnizarlos gastos incurridos en la negociación, la pérdida de oportunidades cier-tas de negocios y la diferencia de precio de adquisición de un bien enrazón de haber confiado en la seriedad de la negociación, pero no los

69 La doctrina alemana distingue en la materia el interés positivo, que tiene la parteen que el contrato se perfeccione y que no resulta indemnizable, y el interés negativo, quese relaciona con los daños que soporta en razón de haber sido afectado en la confianza;en general, la responsabilidad precontractual sólo protege el interés negativo (Larenz 1987430). La muy lúcida descripción de Fuller/Perdue 1936 10 de los tipos de intereses quepueden traducirse en daños contractuales (intereses restitutorios, de confianza y en la pres-tación de la contraparte) es muy ilustrativa a este respecto: por lo general, la responsabi-lidad precontractual sólo comprende los daños que se siguen de haberse defraudado laconfianza.

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beneficios que se habrían seguido para la contraparte si el contrato sehubiese convenido válidamente.70

c. Responsabilidad por ruptura de negociaciones

804. Principio: la ruptura de negociaciones no da lugar a responsabilidad.Aunque de naturaleza extracontractual, la responsabilidad por ilícitos co-metidos durante la negociación de un contrato está dominada esencialmen-te por los principios que rigen el derecho de los contratos. De ello se sigue,ante todo, que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir uncontrato, porque el principio de la libertad negativa, que autoriza para con-tratar o para no hacerlo, es dominante en la doctrina jurídica del contrato.71

Por eso, la regla general es que cada parte puede poner término unilateral-mente a la negociación, sin que el ejercicio de esa potestad esté sometido ajustificación alguna. En consecuencia, la responsabilidad por ruptura de lasnegociaciones no tiene jamás por antecedente el mero hecho de que elcontrato no llegue a celebrarse (a menos que exista un contrato de promesade celebrar un contrato), sino las hipótesis en que una parte ha abusado dela confianza de su contraparte, infligiéndole daño.72

805. La mala fe y la grave desconsideración como supuestos básicos deresponsabilidad. a) Se ha visto que el deber de negociar de buena fe exigelimitar durante la fase de negociación el juego puramente estratégico, enque cada parte procura su propio interés, honrando ciertos deberes míni-

70 Excepcionalmente la responsabilidad puede alcanzar el interés positivo, que se ex-presa en el lucro cesante correspondiente al contrato, cuando el ilícito precontractual haimpedido la formación del consentimiento, en circunstancias que el demandante ya habíaexpresado su voluntad negocial. Así, en el derecho comparado se conocen casos líderes enel sentido de que debe ser indemnizado el lucro que habría obtenido del contrato quien esinjustamente excluido de participar en una propuesta pública en circunstancias que de locontrario, atendidos los términos de su oferta, necesariamente habría obtenido el contra-to; en este sentido Kötz/Flessner 1992 37, con referencia a fallos del tribunal supremo ale-mán (BGH, 23.9.1982, NJW 1983 442), del tribunal supremo holandés (18.61982, Ned. Jur.1983 723) y de la Corte inglesa de apelación (Blackpool Aero Club v. Blackpool Borough Coun-cil, 1990, 3 All ER 25 CA).

71 En cuanto a los límites de los deberes precontractuales, puede referirse el casode una sucesión, que luego de formular una oferta de venta de un inmueble y de reno-varla verbalmente sin obtener la aceptación formal de la destinataria, se negó a suscri-bir la matriz de escritura que había sido finalmente firmada por la compradora despuésde varios días; la Corte de Santiago estimó que los demandados (la sucesión), al negar-se a celebrar el contrato de compraventa proyectado, no ejecutaron un hecho ilícitoculpable, estimando que la negativa podía entenderse como el ejercicio del derecho ano perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (Corte de Santiago,25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, 48).

72 Un informado estudio de la ruptura de negociaciones como fuente de responsabili-dad civil en el derecho chileno y comparado en Celedón/Silberman 2004 passim.



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mos de lealtad que se pueden esperar de un contratante honesto y leal.Con todo, el derecho privado asume que durante la negociación del con-trato cada parte cuida razonablemente de su interés y que los deberes sólose adquieren en virtud de la promesa contractual (supra Nº 798).

Por eso, el reconocimiento de deberes precontractuales que limitanmás allá del fraude la potestad de poner término a las negociaciones, plan-tea fuertes reservas en la doctrina y jurisprudencia comparadas. El commonlaw es particularmente reacio a reconocer un deber positivo de llevar ade-lante las negociaciones de buena fe, precisamente porque es tenido porinconsistente con el derecho de cada parte de poner término (o de ame-nazar con poner término) a las tratativas en cualquier momento.73 En latradición del derecho civil, la protección de la confianza ha llevado a defi-nir ciertas hipótesis de responsabilidad cuando una de las partes ha crea-do o alimentado en la otra la confianza de que el contrato con seguridadse llegará a perfeccionar.74

b) En verdad, se suelen confundir los planos al momento de juzgar laprocedencia de la responsabilidad por ruptura intempestiva de negocia-ciones. En estos casos, el objeto de la acción no es restringir la libertad decelebrar o no el contrato, sino la reparación de los daños que se siguen dehaber abusado de la confianza creada o alimentada en la contraparte (comoes el caso de la regla del artículo 99 del Código de Comercio). Por eso, elperjuicio relevante no es el interés positivo en que el contrato llegue aproducir efectos, sino el negativo consistente en los daños que se siguende haber confiado en la certeza de que el contrato se celebraría (supraNº 803).75 Incluso en el common law, particularmente reticente a reconocerdeberes recíprocos durante la negociación contractual, se reconocen ac-ciones de responsabilidad en estos casos, cuyo alcance es precisamentereparar los efectos de la confianza deshonrada.76 En definitiva, de la cir-

73 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 28, Kötz/Flessner 1992 40, Celedón/Silberman2004 29; en general, sobre la reticencia del common law a establecer deberes contractualesimplícitos, basados en la buena fe, Zimmermann/Whittaker 2000 39.

74 Viney 1995 357, L. Díez-Picazo 1993 I 278; Medicus 2002 61, con referencia al § 311II 1 del BGB; esta norma, introducida con ocasión de la reforma al derecho de obligacio-nes de 2002, expresa, recogiendo una evolución jurisprudencial anterior, que la iniciaciónde negociaciones contractuales da lugar a una relación obligatoria que genera deberes derespeto y consideración de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra parte.

75 Véase, en este sentido, Corte de Concepción, 5.6.1996, rol Nº 374-1993, con com.de R. Domínguez B., R. Domínguez Á. y C. Domínguez, en Rev. Concepción 199, 1996, 179;y Corte de Concepción, rol Nº 1.530-1996, con com. de los mismos autores, en Rev. Con-cepción 204, 1998, 187.

76 El caso líder en Estados Unidos es Hoffman v. Red Owl Stores, Supreme Court of Wiscon-sin, 1965, 26 Wis. 2d. 683, 133 NW 2d. 267 (tomado de Barnett 1999 800), donde una cade-na de supermercados fue condenada a reparar los perjuicios de confianza sufridos por sucontraparte, quien en la seguridad de que le sería concedida una franquicia, y con conoci-miento y asistencia del demandado, realizó diversas operaciones, incluyendo la venta de sulocal comercial, e incurrió en diversos gastos para hacer frente a su nueva posición, que nollegó a concretarse en atención a las siempre crecientes exigencias del demandado.

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cunstancia que el contrato sólo se perfeccione una vez que el consenti-miento esté expresado con las formalidades que procedan, no se sigue, acontrario sensu, que durante su negociación no pueda incurrirse en ilícitosque dan lugar a responsabilidad extracontractual.77

806. Negociación fraudulenta. El caso más extremo de ilicitud es la nego-ciación fraudulenta, que se lleva a cabo sin el propósito de celebrar con-trato alguno. En este caso, la ruptura resulta ser el resultado de unaintención de no contratar, que se mantiene oculta durante la negociación.El fin más evidente es impedir que la contraparte aproveche la oportuni-dad de contratar con un tercero, obteniendo de ese modo una ventajacompetitiva, sea respecto del tercero o de la contraparte.

La mayor dificultad de este ilícito es de naturaleza probatoria. En unconocido caso inglés, en que se demandaba que los gestores de un supues-to proyecto de inversión sólo intentaban recaudar dinero para pagar anti-guas deudas, el juez expresó con escepticismo irónico que “el estado deánimo de un sujeto es algo así como el estado de su digestión”.78 Usual-mente, la única manera de llegar a la intención fraudulenta es por mediode presunciones construidas a partir de evidencia circunstancial. Pero si selogra probar de este modo (o por cualquier otro medio probatorio) que lanegociación no era seria, sino que perseguía un objetivo distinto al con-sentimiento, resulta inequívoco que se ha incurrido en un ilícito civil queda lugar a responsabilidad.

807. Grave desconsideración de la confianza creada en la celebración delcontrato. a) Aunque se acepte el principio de que la potestad de las partesde interrumpir las negociaciones no está sujeta a limitaciones, la mayoríade los sistemas jurídicos establecen algunas calificaciones que van más alláde las hipótesis de conducta fraudulenta. En esencia, se trata de conductasabusivas, que muestran una grave desconsideración con los intereses de lacontraparte, aunque no exista una intención aviesa.79

b) Para que pueda plantearse la responsabilidad se requiere, ante todo,que la negociación esté en un estado de avance tal que exista acuerdo acercade los aspectos esenciales del contrato que se discute (artículo 1444). En cir-cunstancias que el bien protegido es la confianza, el ilícito sólo puedeproducirse cuando la negociación tiene un grado de madurez suficiente,de modo que sólo falte la formalización o la discusión de aspectos pura-mente instrumentales para que el contrato se perfeccione.

Sin embargo, el solo estado de avance de la negociación no es suficien-te para que surjan limitaciones a la potestad de terminar la negociación.

77 Especialmente lúcido en esta diferencia, Fried 1981 41.78 Lord Bowen, en Edington v. Fitzmaurice, 29 Ch. D. 459, 483 (1885), citado por Eps-

tein 1999 551. La idea ha sido recogida en el Restatement/Torts II § 530 com. a), que poneénfasis en la necesidad de que las declaraciones del demandado puedan ser razonablemen-te interpretadas como expresión de su intención de contratar.

79 Ghestin 1993 296.



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También se requiere que el demandado haya creado o alimentado en la contra-parte la certeza de que la negociación concluirá en un contrato.80 Ello puedeocurrir mediante una declaración explícita en tal sentido, pero tambiénmediante la propuesta de realizar actos que suponen esa certeza, comopuede ser la invitación a poner término a la actividad que el demandanteentonces realizaba, la petición o autorización para efectuar arreglos en lacasa que se pretende arrendar u otras igualmente inequívocas.

Finalmente, aunque se haya creado esa confianza en la contraparte, pue-de ocurrir que quien interrumpe las negociaciones tenga una buena razónpara no cerrar el contrato: puede haber recibido una oferta más convenien-te de un tercero, un estudio más detallado de los flujos del negocio puedellevarlo a la conclusión de que el contrato no le es conveniente, una enfer-medad puede alterar el interés, las condiciones del mercado pueden habercambiado entretanto. En tales circunstancias, la ruptura pertenece al cursoposible de una negociación inconclusa; que sea admisible poner término alas negociaciones en tales casos muestra con nitidez la distancia entre elcontrato ya convenido y el que aún está en período de formación.

Por eso, la creación de confianza en la contraparte no es suficiente paradar lugar a la responsabilidad, porque mientras el consentimiento no estáformado conforme a la ley, cada parte debe contar con la posibilidad de quela otra tenga un motivo sobreviniente para desechar el contrato. De ahí quela responsabilidad requiere, además de la confianza creada en que la nego-ciación ya muy avanzada terminará exitosamente, que la ruptura carezca detodo fundamento plausible 81 o razón legítima, resultando brutal y unilateral.82 Exis-

80 En una importante sentencia de la Corte de Concepción se estimó que era desleal laconducta de una empresa que pone término abruptamente a negociaciones de larga duraciónpara la compra de predios forestales, luego de que se revisaron los títulos y los terrenos, se pre-pararon e intercambiaron borradores de contratos de promesa y de mandato, se acordaron loselementos esenciales del contrato e incluso se convino en una fecha para la suscripción de unapromesa de compraventa, después de todo lo cual, en el día fijado a ese efecto, el vendedorcomunicó que había aceptado la oferta de un tercero que ofrecía una suma superior (Corte deConcepción, 5.6.1996, rol Nº 374-1993, con com. de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C.Domínguez, en Rev. Concepción 199, 1996, 179); en la sentencia se asume que lo abusivo de laconducta del demandado radica en no haber informado de las tratativas simultáneas y en ha-ber creado la confianza de que se negociaba un contrato cierto, lo que justificaba los gastosincurridos, que fueron los perjuicios que el demandado fue condenado a reparar. El caso plan-tea la duda de que el riesgo pudo evitarse mediante un acuerdo de negociación exclusiva; aun-que ninguna convención existía en la materia, todo indica que los jueces del fondo, en unasentencia bien fundada, estimaron que el avance y las demás circunstancias de la negociacióndaban lugar al deber de lealtad de informar de una negociación paralela.

81 Medicus 2002 61, con referencia a la jurisprudencia alemana.82 Cass. com, 20.3.1972, citado por Kötz/Flessner 1992 39; véase también cass. com,

22.4.1997, con comentario de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C. Domínguez, en Rev.Concepción 200, 1996, 192 (fallo tomado de RTDC 1997 651), en que se hace asimismoreferencia a la idea, insuficiente en mi entender, de que la ruptura brutal y unilateral, sinmás requisitos, daría lugar a la reparación de los daños provocados por la confianza de lacontraparte en la seriedad de la negociación.

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tiendo alguna de esas razones justificatorias, sólo persiste el deber de dili-gencia de informar a la contraparte de la ruptura, de modo de evitarle ma-yores costos.83

c) Requisitos tan fuertes tienen su explicación en la excepcionali-dad de la responsabilidad por ruptura de las negociaciones. Quien quie-re asegurarse un contrato, y actuar confiado en que éste se celebrará,puede convenir un contrato de promesa u otros contratos prelimina-res, en la medida que se logre acuerdo en los aspectos fundamentales;por el contrario, si no hay acuerdo sobre aspectos que para la otraparte son determinantes, la confianza en que la negociación prospera-rá debe ser atribuida, en principio, a una equivocada percepción dequien incurre en gastos o realiza otros actos que suponen que el con-trato se celebrará.84

Por eso, recapitulando, no basta la confianza, sino que se requierendos requisitos adicionales: ante todo, la confianza debe haber sido provo-cada o sustentada por la otra parte; y, además, no basta la ruptura, sinoque ésta debe carecer de todo fundamento razonable. Por eso, la respon-sabilidad por ruptura de las negociaciones puede ser entendida de mejormanera a la luz del abuso de una potestad jurídica, que no exige intenciónde dañar, pero sí una grave desconsideración del interés de la contraparteque es incompatible con la buena fe (supra Nº 450).85 Y esa apreciaciónnecesariamente debe hacerse atendiendo a la duración y avance de la ne-gociación, a la experiencia de las partes en negociaciones y a las demáscircunstancias que permiten configurar en concreto ese supuesto de res-ponsabilidad.

d. Responsabilidad a consecuencias de la nulidad del contrato

808. Naturaleza de la responsabilidad que se sigue de la nulidad de uncontrato. a) La nulidad de un contrato puede ser atribuible a un hechonegligente o doloso de una de las partes: el error puede deberse a una

83 L. Díez-Picazo 1993 I 279.84 Medicus 2002 61. Lo mismo vale si aún no se otorgan las autorizaciones administra-

tivas o de terceros para que el contrato se celebre; por eso resulta muy discutible que enCorte de Concepción 20.6.1999, rol Nº 1.530-1996, se entendiera que es una ruptura ilícitade negociaciones el retiro motivado por el retraso en la modificación de un plano regula-dor (que, en definitiva, fue luego aprobado), que era necesario para los fines de quien es-taba interesado en un arriendo (comentario favorable, en atención a que la sentencia dalugar a responsabilidad por término abusivo de negociaciones, pero sin entrar en los fun-damentos más concretos, de R. Domínguez Á., R. Domínguez B. y C. Domínguez, en Rev.Concepción 204, 1998, 187).

85 Estos criterios son compartidos por Unidroit/Principios, artículo 2.15, especialmen-te en comentario 3. Ghestin 1993 296 ve en esta diferencia con el dolo la peculiaridad deeste tipo de responsabilidad por ruptura de negociaciones; así también cass. civ. 16.10.1973(citada por Viney 1995 359).



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inadvertencia culpable de quien lo sufre,86 como también a la falta de in-formación acerca de la cosa que se adquiere; el dolo, por su parte, dalugar a responsabilidad por perjuicios que se siguen, haya sido o no deter-minante en el consentimiento y, en consecuencia, conduzca o no a la nuli-dad del contrato (artículo 1458 II); también la omisión de una formalidado la información acerca de la imposibilidad de la prestación puede seratribuible a la negligencia de una de las partes. En definitiva, de la decla-ración de nulidad se pueden seguir perjuicios atribuibles a la culpa de unade las partes con motivo de la negociación o celebración del contrato.87

b) La nulidad tiene por efecto privar de eficacia al contrato, extin-guiendo las obligaciones que nacen para las partes. El contrato se reputano haber existido y los efectos de su anulación operan retroactivamente,de modo que ningún vínculo preexistente entre el autor del daño y eldemandante puede ser invocado como fundamento. En consecuencia, laresponsabilidad que se sigue de la declaración de nulidad es extracontrac-tual.88 Más específicamente, es un caso de infracción de deberes de cuida-do precontractuales, durante la negociación o con ocasión de la celebracióndel contrato.

809. Alcance de la indemnización. a) Como ocurre en general con la res-ponsabilidad precontractual, los perjuicios indemnizables a la víctima deldolo o de la negligencia son los sufridos en razón de la confianza en laeficacia del contrato y no los que corresponden al interés contractual quesuponía el contrato válido.

En otras palabras, la víctima no puede demandar el lucro cesante que sesigue del contrato nulo (porque no hay contrato que se pueda invocar comofuente de la responsabilidad), sino sólo el que resulte de no haber aprove-chado una oportunidad cierta de negocios por haber confiado en la validezdel contrato que resultó ser nulo (supra Nº 803). Sin embargo, convienetener presente que existen casos de nulidad en que el perjuicio por lucrocesante no puede ser otro que el beneficio contractual perdido. Así ocurre,por ejemplo, cuando un contrato de seguro es declarado nulo por reticen-cia dolosa de la compañía; en circunstancias que el fin del asegurado esobtener cobertura del riesgo, carecer de ella por la negligencia o dolo de lacompañía es un perjuicio que se sigue del ilícito precontractual.89

86 Pertenece a la doctrina del contrato definir en qué casos la inexcusabilidad del errorpriva a quien lo sufre de la acción rescisoria; todo indica, sin embargo, que la nulidad porerror en la formación del consentimiento puede prosperar aunque haya habido alguna ne-gligencia de quien lo sufre, en cuyo caso éste se expone a la acción reconvencional de res-ponsabilidad.

87 Alessandri 1943 58, A. Alessandri B. 1949 1127.88 O. Tapia 1941 410, Alessandri 1943 57, A. Alessandri B. 1949 1128, Corral 2003 44;

en el mismo sentido Corte de Santiago, 8.9.2000, GJ 243, 76.89 Viney 365; para ello, sin embargo, no es necesario cambiar la calificación de la res-

ponsabilidad a contractual, como se discute en el derecho francés, pues el daño (carecerdel beneficio perseguido) es directamente atribuible al ilícito precontractual.

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El daño emergente indemnizable corresponde a los costos incurridosen las negociaciones y celebraciones del contrato, así como a los gastosrealizados en la confianza de que el contrato era válido.

b) La reparación de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribui-ble a dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objetocomplementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas quedeben hacerse las partes a efectos de producir la restitutio in integrum queprovoca la declaración de nulidad (artículo 1687).

e. Responsabilidad por infracción a deberes de seguridad

810. Deberes respecto de la persona y bienes de la contraparte. Durantelas tratativas las partes pueden estar sujetas a deberes de cuidado respectode la persona y propiedad de la contraparte. Si un cliente sufre un acci-dente en una tienda porque un dependiente le deja caer negligentementeun objeto pesado desde un estante superior o si un interesado en comprarun auto lo choca por su grave imprudencia en un manejo de prueba, haylugar a la responsabilidad civil de conformidad con las reglas generales.90

En la responsabilidad precontractual, el cuidado debido no sólo se derivadel principio general de no dañar a otro, sino de la especial relación quesurge entre las partes con motivo de la negociación.91

f. Responsabilidad por infracción a deberes positivos de información 92

811. La información en el derecho de contratos. En un mundo ideal de infor-mación completa, que puede ser adquirida sin costo alguno, cada parte tomasus decisiones sobre la base de preferencias que tienen por antecedente todos

90 Se ha fallado que incurre en responsabilidad extracontractual el supermercado quese encuentra en posición de garante de la seguridad de sus clientes mientras éstos se des-plazan dentro de su local comercial, cuando uno de éstos cae en un hoyo existente al inte-rior del local, tapado con un trozo de cartón, sufriendo lesiones corporales (Corte deSantiago, 4.5.2005, GJ 299, 184); es discutible que en el caso del comercio exista un deberde garantía de la seguridad de los clientes, como expresa la sentencia, porque ello daríalugar a una responsabilidad estricta carente de todo sustento legal; en verdad se trata deun deber de seguridad, que debe cumplirse con diligencia.

91 En sistemas jurídicos en que la responsabilidad por ilícitos durante las negociacio-nes es calificada de contractual, en razón de la especial relación que se establece a conse-cuencias de las tratativas, los deberes de cuidado respecto de la seguridad personal y de lapropiedad suelen ser importantes para evadir los límites que la ley establece respecto de laresponsabilidad extracontractual (Medicus 2002 59).

92 En esta sección quisiera expresar mi reconocimiento a David Núñez, espléndido me-morista, quien simultáneamente con la preparación de este texto ha trabajado el tema delos deberes de información en una extensión y profundidad que superan las pretensionesde esta sección (véase Núñez 2006).



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los hechos relevantes. En esta hipótesis, bajo el supuesto de que el mercado escompetitivo, está asegurado el consentimiento racional y libre y una óptimaasignación de recursos. En el mundo real, por el contrario, la informaciónestá distribuida asimétricamente, pero de ello no se sigue per se que sea ilegíti-mo que cada parte la utilice en su favor. Por eso, la pregunta esencial resideen saber cuándo una parte debe entregar información a su contraparte; o, loque es lo mismo, cuándo no es lícito conservarla como propia.93

Por otro lado, las ciencias del comportamiento humano han comenza-do a acentuar que el óptimo de información no necesariamente coincidecon la cantidad. Puede ocurrir que un exceso de información resulte con-traproducente a efectos de la decisión razonable de una persona lega, quetampoco puede dedicar mucho esfuerzo a descifrarla.94 No debe extrañar,en consecuencia, que los deberes de información constituyan un conjuntomuy complejo y diferenciado de principios y normas, cuya infracción sueledar lugar a responsabilidad civil.

812. Lugar sistemático de los deberes de información. a) Los deberes deinformación se plantean con ocasión de la negociación o celebración de uncontrato o con motivo de su ejecución. Por regla general, la informacióndeterminante para la formación del consentimiento (esto es, aquella quehabría motivado a la contraparte a no contratar o a hacerlo en términosdiferentes a los convenidos) da lugar a responsabilidad precontractual,porque es objeto de deberes de conducta que son exigibles cuando aúnno existe contrato entre las partes;95 sin embargo, no debe desatenderseque esos deberes sólo dan lugar a responsabilidad si el contrato llega acelebrarse. Por el contrario, la información que debe prestarse en la fasede ejecución del contrato (como la referida al adecuado funcionamientode una máquina que ha sido vendida) es inequívocamente objeto de obli-gaciones contractuales, sea que hayan sido expresamente pactadas o deri-ven del deber de cumplir el contrato de buena fe (artículo 1546).

b) El incumplimiento de deberes de información puede dar lugar a unvicio del consentimiento, en cuyo caso el demandante suele tener la ac-ción rescisoria y una acción indemnizatoria por los perjuicios derivados dela nulidad (supra Nº 808).96 Pero aunque ello no ocurra, sea porque el

93 Un análisis diferenciado de las desigualdades de información, asumiendo el princi-pio de que son los deberes de información los que deben ser justificados en I. de la Mazaen Varas/Turner 2005 160.

94 Ello lleva a preguntarse por la relevancia y límites del modelo de racionalidad delhomo oeconomicus en el derecho civil y comercial, aunque se le acepte como el mejor criteriointerpretativo de las relaciones privadas; una excelente síntesis en Eidenmüller 2005 b 216;desde una perspectiva comparada, Kötz/Flessner 1992 81.

95 Para un análisis dogmático de los deberes de información anteriores y simultáneos ala celebración del contrato, en parte diferente del esbozado en este párrafo, Fabre-Magnan1992 228.

96 Un análisis de los deberes de información desde la perspectiva conjunta de los vi-cios del consentimiento y de la responsabilidad civil en I. de la Maza en Varas/Turner 2005.

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error no es sustancial, sea porque el dolo no resulta determinante en ladecisión de contratar, la acción indemnizatoria tiene por fundamento undeber de cuidado que no deriva del contrato propiamente tal (en tal senti-do, la acción indemnizatoria que reconoce el artículo 1861 por vicios red-hibitorios es por incumplimiento de deberes precontractuales). Laexcepción está dada por las garantías contractuales que una parte convie-ne con la otra, relativas a cuestiones de hecho que esta última garantiza envirtud de una cláusula contractual expresa, las que naturalmente pasan aformar parte de las obligaciones contraídas en razón del contrato.

813. Información apropiable y deberes de información. a) La informaciónsuele ser un bien económico, que posee valor para quien se aprovecha deella en exclusividad. Puede ocurrir que esta información resulte de estu-dios o inversiones de quien la obtiene. Es el caso, por ejemplo, de quieninvestiga el potencial uso agrícola de tierras hasta entonces infértiles oinvierte en el conocimiento de las preferencias de la gente en los diversosmercados; lo justo y eficiente es que ese esfuerzo sea aprovechado porquien lo realiza, porque admitir la apropiación es una retribución a unesfuerzo que la contraparte no ha efectuado y es un incentivo para obte-ner información socialmente valiosa. Por eso, no se puede establecer unprincipio general que obligue a entregar a la otra parte toda la informa-ción relevante de la que ésta carece; la pregunta se refiere, por el contra-rio, a cuál información debe ser compartida con la contraparte (en el casode negociaciones cara a cara) y con el público en general (tratándose debienes o servicios de oferta masiva).97

97 Es interesante a este respecto el análisis económico de la información, que intenta dar concriterios para distinguir la información apropiable, a cuyo respecto no hay deber de comunicar-la a la otra parte, e información que debe ser compartida con la contraparte. El más influyenteensayo en la materia es Kronman 1978 1, quien discrimina la información que ha significadocosto económico proveerse y la que ha sido adquirida en razón de la simple relación con lacosa o por azar (que, a diferencia de la anterior, debe ser compartida). La elaboración de uncriterio general tiende a ser sustituida por el análisis de grupos de casos en que existe el deberde informar; así, Shavell 2004 332 distingue tres preguntas críticas para dar por establecido undeber de informar: i) si la información es poseída por el comprador o el vendedor (o provee-dor), recayendo esencialmente el deber en este último y no en el adquirente (como ocurrecon los vicios redhibitorios desde el derecho romano); ii) si la regla que obliga a revelar infor-mación reduciría, con efectos indeseables, la información económicamente relevante que seencuentra disponible (como ocurriría si se obligara a difundir información sobre investigacio-nes geológicas realizadas por el comprador, lo que desincentivaría los estudios para fines agrí-colas o mineros); y iii) si la información tiene valor social o meramente individual, lo que explicael extendido deber de información relevante en los agentes de los mercados en que participanconsumidores e inversionistas en valores. Un sintético análisis de los deberes de información almomento de contratar a la luz del análisis económico, en I. de la Maza en Varas/Turner 2005146. Los desarrollos más completos en la tradición del derecho civil, con un estudio de los fun-damentos morales y económicos de los deberes de información, en Fabre-Magnan 1992 38 y49, y, con un análisis detallado de los aportes de la economía de la información e intentandouna teoría de la información contractual en el contexto más general de las relaciones entrederecho y economía, en Fleischer 2001 93 y 178.



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Un ejemplo clásico fue planteado por Cicerón: “si un hombre honra-do hubiere transportado una gran cantidad de trigo de Alejandría a Ro-das, durante la escasez y el hambre de los rodios y en una muy grandecarestía de víveres; si el mismo sabe que muchos comerciantes partieronde Alejandría con sus naves y las hubiere visto en camino cargadas de trigodirigiéndose a Rodas, ¿debiera decir esto a los rodios o, callándose, habráde vender el suyo lo más caro que pueda?”.98 El propio Cicerón discurreen el diálogo sobre la base de argumentos de justicia y utilidad. La pre-gunta mantiene actualidad, pues se trata de distinguir la información quela parte experta tiene derecho a utilizar en su favor y la que debe, por elcontrario, transmitir a su contraparte. La tendencia del derecho compara-do es que una información estratégica, que tiene que ver con las condicio-nes del mercado y que no ha sido adquirida en ejercicio de una función ocargo que le impida usarla para su propio beneficio, puede ser legítima-mente aprovechada en su favor por el comerciante.99

b) En definitiva, la responsabilidad por omitir información acerca deun hecho que es importante en la decisión de negocios de la contrapartesólo nace si el demandado tenía un deber positivo de información, el cualtendrá que estar especialmente justificado, pues la negociación contrac-tual parte del supuesto de que cada parte cautela su propio interés. Enpresencia de un deber legal o de buena fe de informar, la omisión deentregar información por la parte que la conocía o debía conocerla puedeser entendida como fraude. Por eso, la responsabilidad por dolo por reti-cencia siempre supone que se haya infringido una regla que obligue ainformar.100 Esta regla, como es usual en los deberes de cuidado, puede ono haber sido establecida por la autoridad.

El criterio normativo más empleado es la buena fe, en cuya virtud seasume que la comunicación es condición esencial de cualquier emprendi-miento cooperativo, como es el contrato. De ahí que la buena fe, en estecontexto, aparece como el marco de expectativas normativas que las par-tes tienen recíprocamente; esto es, de la información que cada parte debeproporcionar a la otra, atendida su respectiva situación, según las buenasprácticas contractuales.101 En la forma de un deber de información veraz,

98 Cicerón De los deberes 3 XII.99 Fleischer 2001 577.100 Medicus 2002 63.101 Es ilustrativo ver algunas directivas del derecho comparado en la materia. En Resta-

tement/Tort II § 551 se dispone: “Quien participa en una operación de negocios tiene eldeber de ejercer el razonable cuidado de informar a la otra antes de que el negocio estéconcluido acerca de (…) e) hechos básicos para la operación, si sabe que la otra parte arries-ga llevarlo a cabo en error respecto de esos hechos, y que ésta, en atención a la relaciónentre ambas partes, los usos del comercio u otras circunstancias objetivas esperaría razona-blemente una información acerca de tales hechos”; en un comentario se aclara que son ‘he-chos básicos’ aquellos referidos a la esencia de la operación y se refieren a aspectosimportantes de la sustancia de lo que es negociado o tratado (comentario j). En el derechoinglés, el concepto de contrato está constituido sobre la base del modelo de la discusión de

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la buena fe puede ser concebida como un patrón cultural que constituyepor sí mismo un bien público.102 La definición en concreto de ese debersupone considerar los aspectos económicos y las expectativas de confianzaque son fundamento general de los deberes de cuidado (supra § 10 d),con la reserva antes señalada de que son los deberes de información losque deben estar especialmente justificados; ello explica también que elumbral de la responsabilidad esté dado por la mala fe y no por la meranegligencia.

En los próximos párrafos serán analizadas las principales hipótesis enque la buena fe en la negociación impone precisamente esos deberes.

814. Deberes respecto de información que no tiene costo de adquisición yes esencial para el negocio. Vicios redhibitorios. a) Los más clásicos debe-res de información se refieren a las calidades de la cosa o del servicio, que son(o pueden presumirse) conocidas por la parte que la posee o presta elservicio y que resultan determinantes en la decisión contractual de la con-traparte.103 El caso más típico es el de exigencias de buena fe en las nego-ciaciones, que se justifican por la confianza que una parte tiene derecho aesperar de la otra.104 Desde esta perspectiva, el juego puramente estratégi-co entre las partes encuentra precisamente su límite en los deberes de

un contrato comercial, donde no hay deberes implícitos, sino explícitos de información,sin perjuicio de los ordenamientos especiales sobre protección de consumidores (Smith 2004304, Atiyah 1979 263). En el derecho alemán, la jurisprudencia asume que no existe, enprincipio, el deber de dar a conocer la información que resulte relevante para un tercero,a menos que exista una relación especial que obligue a hacerlo por exigencia de la buenafe (Palandt/Heinrichs § 261 9); y se entiende que existe ese deber de acuerdo con los usosnormativos, cuando, atendidas las circunstancias y de acuerdo con la opinión dominanteen el tráfico contractual, la otra parte tiene derecho a esperar que será informada (ídem§ 242 37). En el derecho francés, los jueces hacen también creciente referencia al princi-pio de buena fe para fundar obligaciones de información, extendiendo la norma del ar-tículo 1135, equivalente al 1546 del Código chileno, a la etapa de formación del contrato(Fabre-Magnan 1992 354). En los Principios de derecho europeo de los contratos se expre-sa que el dolo por reticencia, cuya finalidad es engañar, se deriva del incumplimiento de“estándares razonables que exigen a una parte informar (disclose) un hecho particular, aten-didas todas las circunstancias, incluidas las siguientes: a) si la parte era especialmente ex-perta; b) el costo para ella de adquirir la información relevante; c) si la otra parte podíaadquirir la información por sí misma; y d) la aparente importancia del hecho para la otraparte” (Principles/Contracts § 4:107). Como sustento comparado pueden consultarse tam-bién Unidroit/Principios, artículos 3.8, 3.18; Restatement/Contracts § 161.

102 Clark 1986 151 y 756.103 Medicus 2002 63; por el contrario, debe entenderse que ningún deber de informa-

ción pesa sobre la parte que recibe la prestación de una cosa o un servicio, precisamenteporque no tiene la ventaja inicial de su conocimiento inmediato de lo que habrá de recibir(un buen análisis sistemático en Fabre-Magnan 1992 157).

104 Larenz 1987 109.



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cooperación precontractual. Pero también existen razones económicas,porque la apropiación de la información por el vendedor o proveedor deun servicio no se debe a inversión alguna para obtenerla, de modo que nohay en juego estímulos para la creación de valor;105 y, por el contrario, laparte que no tiene acceso directo a esa información debe incurrir en cos-tos desproporcionados para proveérsela por sí misma. Por eso, la informa-ción valiosa que una parte simplemente posee porque está bajo su esferade control, sin que haya agregado valor para obtenerla, suele estar sujeta arequerimientos de divulgación.106

b) Ésa es la lógica que subyace tras las reglas legales sobre responsabili-dad por vicios redhibitorios, esto es, aquéllos contemporáneos al contrato queimpiden que la cosa sirva para su uso natural, de manera que pueda presu-mirse que el comprador, de conocerlos, no habría contratado o lo habríahecho a un precio mucho menor (artículo 1858). El propio Código estable-ce expresamente la responsabilidad del vendedor que actuó con dolo, por-que conocía los vicios y no los informó, o que actuó con culpa grave, porqueno los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesión u oficio (artícu-lo 1861). Pero, al mismo tiempo, la regla toma en consideración la cargaque reside sobre el comprador de proteger su propio interés, porque laresponsabilidad sólo alcanza a los vicios ocultos, esto es, aquellos que secaracterizan por “ser tales que el comprador no haya podido ignorarlos sinnegligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podidofácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” (artículo 1858 re-gla 3ª). Además, la regla sobre vicios redhibitorios se extiende al arrenda-miento (artículos 1932, 1933 y 1934), al comodato (artículo 2192) y al mutuo(artículo 2203) y todo indica que debe entenderse aplicable a cualquiercontrato que suponga la entrega de una cosa a un tercero, que espera servir-se de ella (como ocurre con los aportes a una sociedad, por ejemplo).

En otras disposiciones legales también se recoge el principio de queestá sujeta a deberes de información la parte que privativamente controlainformación sobre sí misma o sobre la cosa sobre la cual contrata. En estoscasos se muestra que no es el poder económico de una parte lo que deter-mina el deber de información, sino la posición relativa en la negociación(infra Nº 815) y el control de la información sobre sí mismo o sobre lacosa (como se analiza en este párrafo). Es el caso del asegurado, que debeinformar al asegurador los hechos que pudieran retraer a éste de la cele-bración del contrato o producir una modificación sustancial en sus condi-ciones (Código de Comercio, artículo 557 Nº 1), cuya omisión está inclusosancionada penalmente como estafa (Código Penal, artículo 470 Nº 6);107

105 Posner 1992 109.106 Fleischer 2001 579.107 De este modo, por ejemplo, se ha fallado que actúa ilegítimamente quien omite de-

clarar la enfermedad crónica que afecta su columna vertebral con mucha anterioridad a lasuscripción de un contrato de salud e incurre en falsedad al afirmar que no ha sido tratadode enfermedad crónica alguna, “infringiendo así gravemente el deber de información a su

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y del deber que recae sobre quien recibe dinero en préstamo de informarcompleta y verazmente acerca de su identidad, actividades o estados desituación o patrimonio (Ley general de bancos, artículo 160). En amboscasos, el contratante debe informar a su contraparte acerca de hechosesenciales relativos a cosas de su propiedad o a su patrimonio, y a cuyorespecto tiene una ventaja de información que la otra parte sólo podríaremontar con un esfuerzo que resulta inexigible desde el punto de vistaeconómico y de la confianza que supone la negociación.

c) El principio que se infiere de estas normas puede ser generalizadopor analogía: la parte que tiene un estrecho conocimiento de la cosa oactividad objeto del contrato en razón de estar bajo su propia esfera decontrol, está obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisiónde la contraparte, a menos que a esta última le resulte exigible, por razo-nes de equidad o de utilidad, que iguale por sus propios medios esta asi-metría de información. Desde el punto de vista de la buena fe, lacontraparte tiene la expectativa normativa de que será informada de as-pectos esenciales de la cosa o del servicio que puede esperarse sean cono-cidos del vendedor o proveedor; desde un punto de vista económico, eldeber de información se justifica porque quienes la poseen son las fuentesmenos costosas y a la mano para proveerla. Bajo estas circunstancias, laomisión por quien conocía o debía conocer la información relevante cons-tituye dolo por reticencia, que da lugar a la acción de responsabilidad por losdaños provocados.

Por el contrario, la parte que no tiene ese conocimiento inmediato de lacosa puede aprovechar la información que ha obtenido y que es desconocidadel vendedor; así ocurre, por ejemplo, con quien ha investigado las propieda-des agrícolas de un suelo hasta entonces mediocremente explotado y negociasu compra guardando legítimamente silencio de esos estudios;108 en la medi-

contraparte que le imponía el principio de buena fe que impera en la celebración de losnegocios jurídicos, y que recoge el art. 557 del Código de Comercio, aplicable en la espe-cie, pues es indudable que la convención que suscribieron las partes constituye un verdade-ro seguro de salud” (Corte de Concepción, 12.11.2001, rol Nº 798-2001, confirmada porCS [apelación], 13.2.2002, rol Nº 4.582-2001).

108 Un análisis desde el punto de vista de la buena fe de la diferencia entre la informa-ción a cuyo respecto se tiene la expectativa de que sea compartida y la que se espera seaaprovechada como propia en Fried 1981 116; las reglas sobre vicios redhibitorios puedenser entendidas como casos de aplicación de estos criterios, porque se puede asumir que elvendedor o proveedor tiene una información que proviene de su condición de tenedor dela cosa y no de un particular esfuerzo, de modo que debe compartirla con la contraparte.Una explicación económica de los deberes de información del vendedor o proveedor deservicios, en oposición a los deberes del adquirente, es que este último puede hacer un usoeconómico valioso de esa información sin que con ello se desaliente la inversión en infor-mación socialmente valiosa, mientras lo contrario vale para el comprador (Shavell 2004 333);en el mismo sentido, Fabre-Magnan en Beatson/Friedmann 1995 113 y 119, con referenciaa la inconveniencia de expandir la rescisión por error debido a la ignorancia del vendedor



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da que el derecho difícilmente puede penetrar en las razones, algo similarvale para quien sin esfuerzo, por azar, toma conocimiento de una calidad deuna cosa que le agrega valor y es desconocida por quien la posee.109

815. Deberes especiales de información en relaciones fiduciarias y conexpertos. a) Fuera de las hipótesis generales referidas en el párrafo ante-rior, los deberes de información también se pueden construir atendiendoa la naturaleza fiduciaria de la relación y a la calidad de experto con que actúauna de las partes. Lo común de estas hipótesis es que la otra parte tiene lalegítima expectativa de obtener una particular colaboración de la parteque tiene el deber.

b) De especial importancia en el derecho moderno son los deberes deinformación que tienen quienes mantienen relaciones de naturaleza fiduciaria,como típicamente ocurre con quienes administran patrimonios ajenos. El casomás característico es el deber que tienen los directores y gerentes de las socie-dades anónimas de informar a los accionistas, inversionistas y acreedores detítulos de deuda acerca de los hechos esenciales relativos a la compañía (Leyde sociedades anónimas, artículo 46; Ley de valores, artículo 9º; supra Nº 632).En verdad, el acceso a la información determina dos deberes de lealtad con-currentes: ante todo, el de informar a los accionistas y al público inversionistaen general y, correlativamente, el de no aprovecharse para beneficio personalo de personas relacionadas de información que obtienen en razón de suscargos y que aún no es de conocimiento público (infra Nº 827).

Más circunscrito es el deber de información de los profesionales y em-presas que tienen una relación de confianza con el principal. Así, porejemplo, un abogado o un banco tienen el deber de informar razonable-mente al cliente sobre los hechos y riesgos esenciales para que sea éstequien adopte las decisiones de importancia respecto de los asuntos enco-mendados. En estos casos es característico que se puede esperar más quela mera decencia, porque la relación de confianza lleva implícito un re-querimiento positivo de cooperación,110 en atención a que no resulta lícitonegociar en una actitud puramente estratégica cuando se tienen deberesde fidelidad que surgen de la relación.111

(no compartida por el comprador) acerca de atributos de la cosa que son determinantesde su valor; así el experto que efectúa un descubrimiento en un anticuario o el violinistaque descubre un Stradivarius tiene derecho a aprovechar para sí sus conocimientos; la au-tora es crítica, con razón, de la jurisprudencia francesa tradicional (ídem 115).

109 I. de la Maza en Varas/Turner 2005 155, con referencia a R. Barnett y M. Trebil-cock; en la dificultad práctica de discriminar entre información ‘productiva’ (como típica-mente es la tecnológica), cuya obtención y apropiación aumenta el bienestar, e información‘distributiva’, que sólo se traduce en ventajas para quien la posee, radica la dificultad delcriterio propuesto por Coleman 1992 149 (por mucho que la distinción haga sentido des-de el punto de vista de la eficiencia y la justicia).

110 Prosser/Keeton et al. 1984 738, Abraham 2002 271.111 Epstein 1999 553.

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c) Más generalizados son los deberes de información y consejo que elderecho contemporáneo ha desarrollado para los expertos en sus relacionescon los legos. En atención a la asombrosa división del trabajo y del conoci-miento, todos debemos participar en múltiples contratos en que las asime-trías de información son insuperables, a menos que al momento decontratar nos hagamos asesorar, a su vez, por expertos.

En esta materia se suelen confundir dos situaciones diferentes: el poderde mercado, que pertenece al derecho de la libre competencia, y la posi-ción relativa que se posee en razón del conocimiento especializado.112 Elmás poderoso empresario suele encontrarse en la situación de una personacorriente cuando compra un equipo de audio o se somete a una interven-ción quirúrgica. Y no se puede esperar que el lego iguale la información delexperto por razones de racionalidad económica (porque se recurre al espe-cialista precisamente para disminuir los costos de transacción que suponehacerse de la información por su propia cuenta); pero también y por lamisma razón, porque cuando se contrata con un profesional que tiene losconocimientos de los cuales se carece, se tiene la expectativa de que éstellenará de buena fe ese vacío. Hay, en consecuencia, razones de justicia y deeficiencia que llevan a concluir que el experto no puede callar acerca de loque la contraparte espera que le sea informado, de acuerdo con el buensaber y entender de una persona decente y razonable.113

Por su propia posición, el experto tiene el deber de compartir la infor-mación y no puede retenerla para sí a la manera de un activo que le otor-ga una ventaja estratégica en la negociación. Porque la otra parte tienederecho a confiar en el experto, el derecho la protege imponiendo a éstosdeberes de ilustración e incluso de consejo.114 De hecho, las obligacionesde información que recaen sobre los expertos constituyen uno de los as-pectos más dinámicos del derecho de obligaciones.115 Es común a esosdeberes quedar sujetos a una regla de razón, esto es, su alcance debe estar

112 Bydlinski 2004 361.113 Shavell 2004 332, para las razones económicas; Viney/Jourdain 1998 429, para las

de justicia conmutativa; en general, sobre las justificaciones morales y económicas de losdeberes de información, el espléndido estudio de Fabre-Magnan 1992 24, 49 y 216.

114 Este aspecto de la confianza es esencial para establecer los límites de los deberes deinformación de los expertos; por eso, si el experto no actúa en calidad de tal frente a sucontraparte, ésta no tiene depositada confianza en que le ilustrará; es el caso de la firmaque ha descubierto la particular ventaja vinícola de una tierra y la compra sin informar, encuyo caso se da la circunstancia adicional de no ser el experto el proveedor del servicio o elvendedor de la cosa.

115 Así, en el derecho francés las recopilaciones jurisprudenciales relativas a la respon-sabilidad contractual contienen un análisis por separado de los deberes de información delos expertos en las más diversas actividades: médicos, laboratorios farmacéuticos y estableci-mientos de salud, profesionales de la construcción, garajes, fabricante y vendedores, agen-cias de publicidad, agencias de viaje, abogados, aseguradores, bancos, auditores, notarios(Méga Code § 1147 30-64bis); muy semejante es la situación en el derecho alemán (Palandt/Heinrichs §§ 123 7, 261 14, 311 16).



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determinado en concreto, bajo el supuesto de que la decisión de contratares tomada siempre por la contraparte.

En la sección dedicada a la responsabilidad médica se hace un análisisde los deberes de información en ese ámbito de actividad (supra § 50 f); loque allí se expresa puede generalizarse por analogía a otras relaciones conprofesionales y con expertos en general (especialmente, supra Nos 466, engeneral para la responsabilidad profesional, y 483, respecto de la responsa-bilidad médica).

d) El aprovechamiento de información reservada es la más importantefuente de responsabilidad civil de quienes contratan en abuso de sus rela-ciones fiduciarias con una empresa. Pero también se puede incurrir enabuso de potestades, como típicamente ocurre en las actuaciones en con-flicto de interés (supra § 56 d).

816. Deberes de información en contratos masivos de consumidores e in-versionistas. a) Los deberes legales de información se han extendido a losmercados de bienes y servicios, donde los participantes son masivos, comoocurre con la gran mayoría de los contratos que diariamente celebramos.Las razones para establecer esta protección se relacionan con el aumentode bienestar que produce el funcionamiento fluido e informado de losmercados y con las expectativas de confianza que el público tiene respectode los oferentes especializados.116 Las normas que establecen deberes ge-nerales de información tienen el efecto de transformarla en un bien públi-co. En este contexto, que la información sea un bien público se muestraen que su goce por unos no excluye el de los demás.

Por eso, el concepto crítico para distinguir entre información apropia-ble, que puede ser usada en beneficio propio, y la que constituye un bienpúblico, es precisamente el de apropiabilidad, aludiendo analógicamente ala exclusividad como característica esencial de la propiedad. Es usualmen-te un bien público el que no puede ser objeto eficiente de apropiación,precisamente por la dificultad de asegurar la exclusividad; es lo que seasume con la información, cuyo valor de cambio resulta difícil de conser-var una vez que ha sido proporcionada a un tercero;117 a ello se agrega quela información no suele ser adquirida en razón de un esfuerzo de indaga-ción, sino de una relación fiduciaria con la empresa respectiva, lo quehace injustificadas las ventajas de su apropiación (supra Nº 814). Finalmente,las empresas más exitosas aumentan su valor si eliminan los velos de igno-rancia respecto de sus operaciones y estados financieros, porque de ello sesigue mejor acceso a un financiamiento más ventajoso en los mercados decapitales (sea mediante emisiones de acciones de pago o por títulos decrédito de oferta pública). Hay, entonces, distintos grupos de razones queresultan determinantes en el desarrollo de deberes legales de informa-ción, a pesar de los costos que significa en algunos casos generarla.

116 Un análisis económico de la información a los consumidores en Posner 1992 354.117 Clark 1986 757, con referencia a la información a los inversionistas como bien pú-

blico.

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b) De especial importancia en el derecho contemporáneo son los de-beres de información que la ley establece en beneficio de consumidores yde los inversionistas en mercados de valores; a ello se agregan los deberesde publicidad y lealtad en materia de condiciones generales de contrata-ción.118 En razón de estos deberes legales, la información sobre los pro-ductos ofrecidos o sobre las empresas emisoras de valores deviene en unbien público, caracterizado porque no puede ser objeto de apropiación.Quienes poseen esa información por tener vinculaciones de propiedad,administración o servicio con la sociedad emisora no pueden usarla en supropio beneficio. Las normas persiguen que no haya rivalidad en el con-trol de la información. Su efecto preventivo lo logran imponiendo gravescostos a la exclusión de terceros, en la forma de sanciones administrativasy de responsabilidad civil.

El legislador asume que es socialmente más eficiente que la infor-mación en mercados masivos sea provista en la forma de un bien pú-blico. De este modo, se establece un stock común de información quequeda a disposición de consumidores e inversionistas. Ello permitetambién la intervención de expertos o servicios públicos que la proce-san (especialmente si descifrar su sentido requiere de particulares ha-bilidades) y prestan servicios públicos y privados de ilustración oasesoría.

Al argumento económico, que atiende al óptimo de información quedebe estar universalmente disponible para el correcto funcionamientode los mercados, se agrega uno propiamente de derecho privado. Asícomo el vendedor está obligado a develar los vicios ocultos de la cosa,quien pone en circulación bienes o servicios tiene el deber de buena fede reducir las asimetrías de información de consumidores e inversionis-tas. Éstos tienen al contratar una expectativa normativa, fundada en laconfianza, que el proveedor o emisor de valores proporcionará toda lainformación esencial acerca de los bienes o servicios ofrecidos al públi-co. En definitiva, por razones económicas y de justicia conmutativa, escaracterístico en estos casos que no se pueda atribuir a consumidores e

118 La Ley de consumidores contiene amplios deberes de información que se extien-den a las condiciones generales de contratación (como condición de validez) y a los bie-nes o servicios ofrecidos (artículos 3 letra b, 20, 28, 28 A, 32, 33, 35, 37, 45 y 46). La Leyde valores establece un deber general de información: “La inscripción en el Registro deValores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informa-ción esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta” (artículo 9 I).La disposición es completada por otras normas que la precisan (artículo 10) y comple-mentan (artículo 12) y extienden esos deberes a personas que están en una posición detener información respecto de la sociedad emisora de valores (véanse especialmente losartículos 12, 54, 54 A y 203); también regulan deberes de información los artículos 43letra b, 65, 101, 102, 104 A, 131, 164 y 165; asimismo, la ley establece expresamente laresponsabilidad civil por incumplimiento de las normas legales y administrativas, tantorespecto de la sociedad emisora de valores como de las demás personas obligadas (artícu-lo 55); al respecto, véase supra Nº 632.



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inversionistas la carga de obtener por sus medios la información queposee el proveedor o el emisor de valores.119

c) Resulta conveniente tener presentes dos líneas evolutivas del dere-cho de los contratos masivos, que se relacionan con la naturaleza difusadel interés de los consumidores e inversionistas. Ante todo, los ilícitos es-tán sujetos a acciones civiles y administrativas: al control privado que sehace efectivo mediante acciones de responsabilidad civil y a la fiscalizaciónadministrativa, que comprende potestades sancionadoras. De este modo,el ilícito civil suele estar preconstituido como culpa infraccional, si ya hasido objeto de un procedimiento administrativo que ha culminado conuna sanción ejecutoriada (supra § 10 d 1 y Nº 765). Enseguida, atendidoslos desincentivos para ejercer individualmente acciones judiciales, la leysuele reconocer acciones colectivas, que reúnen en un proceso interesesdifusos de muchas personas.120

817. Deberes de información en contratos de libre discusión. a) En con-traste extremo con los contratos masivos, es conveniente referirse a la lógi-ca diferente que tienen los contratos de libre discusión. Aunque excepcionalesen número, suelen ser económicamente los más significativos (lo que justi-fica el costo de negociar). Por cierto que en estos casos se aplican lasreglas generales, en cuya virtud la información maliciosamente falsa dalugar a responsabilidad. Por lo general, sin embargo, si el contrato ha sidoobjeto de una negociación, las partes no están sujetas a deberes implícitosde información. La práctica contractual hace que en estos casos cada par-te exija de la otra las declaraciones contractuales formales acerca de losaspectos del negocio que le resultan esenciales. De este modo, la informa-ción forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte hanegociado con la otra cuál información debe proporcionarle y las garan-tías de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contrapar-te y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo, el

119 Se habla de ineptitud personal de una de las partes o de diferentes posiciones depoder para describir estos casos (Ghestin 1993 625); pareciera que los enfoques más férti-les atienden más bien a los desproporcionados costos de proveerse información y al con-trol de la información relevante por la otra parte, lo que justifica que el derecho los tratecomo bienes públicos (Clark 1986 756), y, por otro lado, a los deberes de lealtad y coopera-ción que se puedan construir de acuerdo con el principio de buena fe negocial.

120 Así, por ejemplo, Ley de sociedades anónimas, artículo 133 bis, que autoriza a ac-cionistas que representan el 5% del interés social a demandar en nombre y beneficio de lasociedad la indemnización de perjuicios que se sigan de una infracción de la ley, su regla-mento, los estatutos o las normas administrativas de la Superintendencia de Valores y Segu-ros (supra Nº 641); más directamente ha reconocido una acción colectiva la Ley deconsumidores, cuyo objeto es hacer valer las pretensiones restitutorias e indemnizatoriasde quienes han sido individualmente afectados por un ilícito de un proveedor (Título IV);en atención a los intereses dispersos y fraccionados de los inversionistas individuales, unarazón análoga existiría para establecer una acción colectiva en favor de accionistas de so-ciedades anónimas abiertas.

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incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabili-dad contractual, en los términos que se hayan convenido o, supletoria-mente, según el derecho común.

b) En definitiva, los extremos de los contratos negociados por empresa-rios con asesoría profesional y los contratos masivos muestran que los debe-res de información, como, en general, los que derivan de la buena fe, sontanto más intensos cuanto menores son las posibilidades reales que tienenlas partes de cautelar sus propios intereses durante la negociación (de modoque mayor es la confianza que deben poner en la contraparte).121

818. Deberes de información al concluir la negociación. El Código de Co-mercio se anticipó a su tiempo al establecer deberes precontractuales queprotegen a la parte que de buena fe cree que el contrato se ha celebrado, apesar de que la aceptación de la oferta ocurrió cuando ésta ya había caduca-do (artículo 98 III), o cuando el oferente se había legítimamente retractado(artículo 100). Esas normas establecen deberes de lealtad que surgen des-pués del término de la negociación. Así, si el destinatario ha realizado gastoso sufrido otros daños directos a consecuencia de la confianza en que habíaun contrato eficaz, el oferente le debe indemnizar esos perjuicios. De con-formidad con las reglas generales de la responsabilidad precontractual, noestá incluido en la reparación el interés positivo que habría reportado elcontrato, pues sólo un vínculo contractual perfeccionado le habría otorga-do ese derecho. Las reglas referidas son casos de aplicación de los deberesde lealtad que rigen en el período precontractual, de modo que se extien-den al deber de avisar la terminación de las negociaciones, aunque no sehaya llegado a formular una oferta propiamente tal.

819. Sanción del deber precontractual de proveer información. a) La omi-sión de información durante la negociación de un contrato puede ser te-nida por una reticencia dolosa que da lugar a una acción rescisoria, en lamedida que el error que se sigue del dolo haya sido determinante en elconsentimiento (artículo 1458 I). Aunque la omisión sea tenida por mera-mente negligente, la acción rescisoria procede por error si puede ser cali-ficada de sustancial de conformidad con el artículo 1454.

121 Por lo mismo, es difícil formular una doctrina demasiado general respecto de losdeberes de información que no atienda a la posición relativa de las partes en el contrato ya los deberes recíprocos que de ello se siguen. La doctrina individualista del contrato, quese expresa en la regla caveat emptor del common law, impone a cada parte el deber de caute-lar sus intereses; pero en ese mismo ordenamiento el derecho tiende a ser más diferencia-do cuando se trate de contratos con consumidores e inversionistas. El problema, porconsiguiente, consiste, por un lado, en definir los límites legítimos de una negociación pu-ramente estratégica (que, en esencia, están dados por el fraude y la mala fe) y, por otro,concebir de una manera diferente contratos que por su naturaleza exigen una mayor con-fianza recíproca. El error de la doctrina que tiende a generalizar este último concepto decontrato, radica, en mi opinión, en que se nutre de ejemplos unilaterales, referidos preci-samente a contratos asociativos o fiduciarios (sobre el punto, Schäfer/Bankowski 2002).



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b) La omisión de deberes de información también da lugar a responsa-bilidad civil. La reparación alcanza a los daños que se siguen causalmentede la falta de información (supra Nº 803); en consecuencia, en caso derescisión del contrato, no queda comprendido en la indemnización el in-terés positivo que la parte afectada puede haber tenido en el contrato queesperaba celebrar.

Para que la responsabilidad recaiga sobre la parte que incurrió en laomisión, se requiere, de acuerdo con las reglas generales, que ésta hayatenido el deber de informar por exigencia de la ley o de la buena fe, quela información le haya sido conocida y que la omisión en darla a conocerhaya sido determinante en la mala decisión de negocios del demandante.

g. Responsabilidad por información falsa o errónea 122

820. Hipótesis de información falsa. Una parte puede revelar informacióndurante la negociación, sea a petición de la contraparte, sea cumpliendoun deber de información, o, finalmente, como una mera estrategia denegocios. Cualquiera sea la razón por la cual la información es proporcio-nada, si ella es falsa, pueden seguirse perjuicios para la contraparte en lasnegociaciones. La falsedad puede deberse a malicia de la parte que pro-porciona la información o a un error, que, a su vez, puede o no ser atribui-ble a su negligencia. En los párrafos siguientes son analizadas por separadolas hipótesis de falsedad de la información por malicia y por negligencia.

821. Información maliciosamente falsa. a) La doctrina está de acuerdo enque si la información proporcionada por una parte con ocasión de la ne-gociación de un contrato es maliciosamente falsa e induce a engaño a laotra parte, hay lugar a responsabilidad; por extensión, rige esa regla si elerror en la información es atribuible a culpa grave. En consecuencia, esindiferente si el demandado dio la información falsa a propósito o concompleta desaprensión respecto de la verdad (como ocurre si informa so-bre hechos que desconoce); lo mismo vale si informó erróneamente sobrehechos que debió conocer en razón de su profesión u oficio (artículo1861). La duda se plantea, entonces, respecto de la falsedad atribuible anegligencia (infra Nº 823).123

122 En esta sección sólo se analizan los ilícitos de falsedad que dan lugar a responsabili-dad por haber influido en decisiones de negocio de la víctima; en consecuencia, no se ana-lizan cuestiones de causalidad (al respecto, Núñez 2006 Capítulo I § 3 D); de especial interésresultan en la materia los aspectos relativos al fin de la norma que establece el deber deinformar verazmente (supra § 29); sobre el daño provocado por informaciones falsas (Núñez2006 Capítulo I § 3 E).

123 Prosser/Keeton et al. 1984 728, Abraham 2002 265, Epstein 1999 546. La entregade información maliciosamente falsa da lugar a los delitos penales tipificados por el artícu-lo 59 de la Ley de valores.

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b) Lo determinante para saber si hay engaño es el punto de vista de lavíctima, porque incluso declaraciones verdaderas pueden ser fraudulentassi son expresadas de un modo que induce a error a una persona inexper-ta.124 En la perspectiva del autor, basta para que se entienda dolo, desde elderecho romano, cualquier “malicia, engaño o maquinación para valersede la ignorancia de otro, engañarlo o defraudarlo”.125 Así, puede ser dolo-sa toda acción que tenga esos propósitos, de modo que cualquier mediopuede ser instrumento apropiado en la medida que esté intencionalmenteorientado a engañar.

Aunque el engaño suele producirse por medio de palabras, también sepuede provocar mediante otras acciones, como, por ejemplo, revertir elcuentakilómetros de un automóvil, cubrir superficialmente la evidenciade que una casa de madera está corroída, u ocultando información queafecte los resultados de una empresa que se vende. El engaño tambiénpuede tener su fuente en una expresión ambigua, que puede ser entendi-da de manera inocente, pero que en el contexto de la acción es inductivaa error; o en aseveraciones incompletas (verdades a medias), donde lamalicia reside en que lo relevante es lo no declarado.126 En definitiva, lasargucias son infinitas, de modo que el dolo está caracterizado por el efectoperseguido de abusar de la ignorancia, de engañar o defraudar, como yase reconocía en el derecho romano.

c) La falsedad de la información se referirá usualmente a hechos. Lasopiniones no pueden ser falsas, porque expresan juicios de valor (supraNº 408). De manera análoga a lo que ocurre en materia de vicios del con-sentimiento, el límite del dolo está dado por los juicios de valor exagera-dos con que una parte suele calificar la cosa o servicio que ofrece. Estaexageración es lo que tradicionalmente ha sido llamado dolo bueno, por-que forma parte de las expectativas de conducta que tiene la contraparteal negociar; por eso, no constituye engaño, a menos que se apoye en he-chos falsos. Sin embargo, en materias comerciales una opinión tiene confrecuencia un contenido descriptivo implícito. Por eso, si se vende unacasa y el comprador debe respetar un arriendo, incurre en una informa-ción falsa el vendedor que califica de excelentes a los arrendatarios, encircunstancias que, por lo general, no pagan oportunamente la renta.

d) Para que la información maliciosamente falsa dé lugar a responsabi-lidad no es necesario que resulte de un dolo principal, esto es, aquel queresulta determinante en la decisión de contratar; cualquier dolo que hayadeterminado a la contraparte a contratar en los términos que lo hizo dalugar a la acción reparatoria de los perjuicios resultantes (artículo 1458II). Según las reglas generales de la causalidad, debe existir una conexiónde ilicitud entre la regla infringida y el daño que esa regla pretende evitar

124 Prosser/Keeton et al. 1984 737.125 Digesto 4.3.1.2, con cita de Labeón referida por Ulpiano.126 En general, sobre las formas de manifestación del dolo precontractual, Núñez 2006

Capítulo I § 3 B.



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(supra Nº 248), de modo que los perjuicios indemnizables son los causa-dos por la confianza que la contraparte puso en la declaración o en elhecho del demandado, bajo el supuesto de que el curso conductual deldemandante haya estado determinado por ese engaño.127

822. Maniobras fraudulentas y reticencia dolosa. a) Las maquinacionesdolosas para engañar a la contraparte son ilícitas per se. Más difícil de cons-truir es el dolo por reticencia, caracterizado porque una de las partes omi-te información que habría resultado decisiva para la decisión de negociosde la otra parte. Se trata de una extensión a los deberes de información dela clásica distinción entre la responsabilidad por acciones y omisiones: enla medida que se tiene un deber de comunicar información a la otra par-te, y se omite hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida)por quien tiene el deber de proporcionarla, la omisión da lugar a unareticencia dolosa, que participa de los efectos del dolo, tanto a efectos dela acción rescisoria como de la indemnizatoria (supra Nº 819).

b) Las reglas sobre reticencia dolosa se aplican especialmente respecto deconsumidores e inversionistas en valores de oferta pública, de acuerdo con losprincipios de publicidad que inspiran esos ordenamientos (supra Nº 816).

823. Deber de informar y deber de veracidad en la relación entre las par-tes de una negociación. a) En los párrafos anteriores han sido analizadasdiversas situaciones en que se exige informar a la contraparte o al merca-do en general (supra Nos 811 y siguientes). Asumido que la informaciónfraudulentamente falsa da inequívocamente lugar a responsabilidad, seapor daños causados a la contraparte en la negociación o a terceros queconfían en ella, cabe revisar en este párrafo las hipótesis más difíciles, enque la información resulta falsa por la mera negligencia del demandado.

b) Si con anterioridad a la celebración de un contrato, una parte en-trega información a la otra por deber o simplemente para inducirlo acontratar, debe entenderse implícitamente comprendido un deber de cui-dado respecto de la verdad de lo expresado. Sin embargo, de acuerdo conlas reglas generales de la responsabilidad por culpa, el error sólo da lugara responsabilidad cuando pudo ser evitado empleando el debido cuidado;lo contrario significaría atribuir responsabilidad civil estricta por una de-claración inocentemente errónea (esto es, entregada con justa causa deerror).128 En consecuencia, la responsabilidad entre las partes de un con-trato por información errónea se rige por los principios de la negligencia(salvo que expresa o contextualmente una parte haya dado a la otra unagarantía de veracidad de lo que ha declarado).

Análogamente a lo que ocurre con la responsabilidad por expresiones,quienes deben entregar información en la etapa precontractual tienen un deber de

127 Restatement/Torts II 548 A.128 Por completo distinta es la situación en el plano de los vicios del consentimiento,

porque el error no requiere de un juicio de reproche sobre la conducta de la contraparte.

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veracidad y no de verdad; pero el alcance del deber de cuidado está deter-minado por la posición de quien yerra y de las circunstancias del error,según las reglas generales de la responsabilidad por negligencia (supra§ 10 b y Nº 406).

c) Hay buenas razones para asumir que el deber de cuidar la veracidadde lo que una parte expresa a la otra en el ámbito de los negocios seplantea de manera diferente en contratos de libre discusión que en con-tratos masivos. Como se ha visto, durante una larga negociación contrac-tual, especialmente si han participado expertos, es siempre posible quecada parte exija a la otra una garantía de verdad de las declaraciones queformula, de modo que la responsabilidad sólo tiene lugar si se ha incurri-do en omisión o falsedad atribuible a dolo o negligencia (supra Nos 815 y817).129 Por el contrario, en contratos masivos, la verdad de lo declaradopor el oferente no puede ser objeto de indagación por la contraparte, nihay oportunidad de negociar una garantía convencional, de modo que laresponsabilidad por la veracidad tenderá a acercarse a una garantía deverdad; en consecuencia, la información falsa dará lugar a una presunciónde responsabilidad, a menos que el proveedor pruebe que el error se de-bió a circunstancias ajenas a su control razonable (supra Nº 96).

824. Responsabilidad frente a terceros por información negligentementefalsa. a) No sólo pueden resultar falsas las declaraciones que una parte hacea la otra durante la negociación de un contrato. La falsedad también puedeprovenir de terceros, distintos de quien ha participado directamente en lanegociación. Los casos más típicos son el error negligente en las declaracio-nes que hacen los auditores externos de una compañía, que provocan unamala decisión de negocios en terceros que confían en ellas; o el incurridopor un abogado al informar a su cliente los títulos de una propiedad, y encuyo informe confía un tercero adquirente para tomar su decisión de com-pra. No se trata en estos casos de responsabilidad precontractual en sentidoestricto, porque la información errónea no proviene de la contraparte, conla cual se tiene un vínculo especial en razón de las tratativas, sino de untercero ajeno a la negociación, pero que ha preparado un informe que esdeterminante en la decisión de negocios de una de las partes.

b) La pregunta por la regla correcta de responsabilidad frente a terce-ros por expresiones de buena fe, pero falsas por negligencia, es fronteriza,porque plantea serios problemas respecto de quienes deben entenderseprotegidos por el deber de cuidado. Si el universo de los legitimados acti-vos es muy amplio, pueden verse afectados los flujos de información; si esmuy estrecho, se pueden lesionar intereses legítimos de quienes podíanesperar que la información era verdadera y que había sido entregada pre-

129 Abraham 2002 271; en el derecho inglés se entiende que si una persona hace unadeclaración falsa resulta responsable, a menos que pruebe que tomó el cuidado razonablepara evitar el error (Markesinis/Deakin et al. 2003 117, con referencia al caso líder HedleyByrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd., 1964, AC 465).



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cisamente para que les sirviera de antecedente para contratar. Para deter-minar el alcance de la responsabilidad parece necesario atender a si lainformación se ha emitido en cumplimiento de un deber de informar es-tablecido a favor de terceros o si ha sido proporcionada para que tercerosadopten una decisión ilustrada de contratar (supra § 29).

c) Si el error se comete en informes u opiniones dirigidos al público engeneral, se puede asumir que el estándar de veracidad debe ser la culpagrave, que rige en general en materia de expresiones. Ello debido a que lainformación carece de un destinatario determinado y, además, porque im-poner una responsabilidad por error supone atribuir riesgos inconmensu-rables a quien emite los informes u opiniones, pudiéndose afectarnegativamente el flujo de información acerca de negocios (supra Nos 189 by 406 d).

Distinto es el caso de informes que se han preparado por encargo deuna persona determinada y que son entregados a terceros, quienes tomandecisiones de negocios confiando en su corrección (como puede ser uninforme privado de auditoría o un informe jurídico acerca de los títulosde propiedad o acerca de la correcta constitución de una sociedad). Porlo general, el deber de cuidado sujeto a culpa leve se agota en estos casosen la esfera contractual del encargo, a menos que haya sido preparadocon el fin preciso de ser entregado a terceros determinados. En este últi-mo caso, el informe ha sido elaborado inequívocamente por cuenta e inte-rés del mandante, pero con el fin de influir en la decisión de esos terceros.Por el contrario, si el informe ejerce influencia en decisiones de tercerosindeterminados, todo indica que la responsabilidad está sujeta a la condi-ción de que se haya actuado con dolo o culpa grave, porque de lo contra-rio la responsabilidad excedería los límites previsibles, atendido el origencontractual del encargo (artículo 1558 I).

d) El derecho comparado dista de ser uniforme en la materia. Al res-pecto, conviene tener especialmente presentes las líneas de desarrollo enel common law, por su particular sensibilidad al derecho de los negocios.En el derecho inglés se ha entendido que los auditores sólo son responsa-bles frente a personas determinadas, en cuyo favor el informe ha sido eva-cuado, pero en ningún caso respecto de un amplio número de receptores,de los cuales sólo uno o algunos realizan efectivamente operaciones con-fiando en que no contiene errores.130 En el derecho norteamericano la res-

130 En Caparo Industries Plc v. Dickman (1990) 2 AC 605, se estimó que un informe de au-ditoría erróneo, que llevó a un accionista a hacer una oferta de compra de acciones de unasociedad cuyo valor efectivo era nulo, no daba lugar a responsabilidad en la medida que nose podía hacer distinción alguna entre un accionista y un tercero interesado en adquirir ac-ciones o bonos emitidos por una sociedad, porque el fin de la norma no es proteger a accio-nistas individuales en sus decisiones de inversión, sino resguardar el interés colectivo de quela compañía sea debidamente administrada, con la consecuencia de que la acción pertenece-ría sólo a la sociedad; por el contrario, en Candler v. Crane Christmas & Co. (1951) 2 KB 164,se había estimado que si el informe de auditoría fue preparado teniendo en vista un negocioen particular, los auditores pueden resultar responsables frente a una clase definida de inte-

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ponsabilidad de los auditores (y, en general, de los profesionales), es algomás extensa, porque se la acepta respecto de quienes, en el curso de sunegocio, profesión o empleo, proporcionan información falsa que sirve deguía para la decisión de negocios de terceros, en la medida que éstos ha-yan confiado en esa información y que el demandado no haya ejercido elcuidado o competencia razonable; la responsabilidad se extiende a quie-nes tienen a su cargo preparar información ordenada por la ley, caso en elcual la acción indemnizatoria se reconoce en favor de la clase de personasen cuyo beneficio el deber está establecido (como ocurre típicamente conlos auditores respecto de inversionistas determinables que previsiblementeconfiarán en sus informes); con todo, la jurisprudencia es cuidadosa almomento de determinar la titularidad activa de la acción.131

A falta de norma expresa, no hay razones para concluir algo diferenteen el derecho chileno. Así, la Ley de sociedades anónimas establece expre-samente la responsabilidad de los auditores respecto de los accionistas,como beneficiarios de la información (artículo 53 II). Más difícil resultaconstruir una responsabilidad respecto de inversionistas innominados, a

resados, como son los adquirentes que confiaron en la declaración (Van Gerven 1998 260;Markesinis/Deakin et al. 2003 118, críticos respecto de la limitación de responsabilidad fren-te al público; un espléndido desarrollo, con igual orientación crítica, en Cane 1996 176). Másallá de la manera como se juzguen los fundamentos de las decisiones referidas, éstas mues-tran las dificultades que plantea la responsabilidad por errores atribuibles a mera negligenciaen la información, en el doble sentido de la determinación del deber de cuidado exigible yde las personas que la regla de cuidado persigue proteger (supra § 29).

131 Restatement/Torts II § 552 establece la responsabilidad de quienes a título onero-so y en el ejercicio de su negocio, profesión o empleo proporcionan información falsa parala guía de otros en sus decisiones de negocios; la responsabilidad alcanza el daño patrimo-nial que se sigue de la confianza justificada en la información y tiene lugar a condición deque no se haya ejercido el cuidado o competencia en la obtención o comunicación de lainformación; la responsabilidad se establece a favor del limitado grupo de personas en cuyobeneficio y para cuya orientación el informe ha sido preparado. La regla ha sido entendidapor la jurisprudencia en el sentido de que la relación contractual de los auditores con lacompañía sólo se extiende en protección de un limitado número de personas que previsi-blemente actuarán confiando en el informe (Abraham 2002 272); así, se ha fallado que uninforme de auditoría preparado para la memoria anual de una compañía no tiene por fi-nalidad asistir a los accionistas en una operación en particular, de modo que no puede ge-nerar responsabilidad por ese concepto (Nycal Corporation v. KPMG Peat Marwick LLP, 426Mass. 491, 1998, 688 NE 2d. 1368, citado por Franklin/Rabin 2001 302). A favor de un ám-bito más extenso de responsabilidad, se ha pronunciado la Corte francesa; así cass. com.,17.10.1984 (JCP 1985 II 20458, citado por Van Gerven 1998 287), que casó una sentenciaque eximía de responsabilidad frente al suscriptor de un aumento de capital a los audito-res que habían incurrido en impropiedades al verificar el estado de ejecución de ciertasoperaciones de la empresa auditada; bajo ese precedente, en la ley francesa basta probardaño, culpa y causa; con todo la obligación de los auditores en ese ordenamiento es típica-mente de medios, de modo que del solo hecho del error no se infiere incumplimiento con-tractual, ni ilícito extracontractual (Van Gerven 1998 288 y supra Nº 463.).



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menos que el informe esté naturalmente dirigido a personas indetermina-das, como ocurre con ocasión de la colocación de valores en el público.Atendidos sus fines regulatorios generales, es razonable que se asuma unaregla más amplia de responsabilidad de conformidad con la Ley de valo-res; este ordenamiento establece una responsabilidad solidaria de los audi-tores con los administradores de sociedades emisoras de valores de ofertapública que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, de modo quelos deberes de cuidado correlativos se entienden establecidos en favor decualquier inversionista (artículo 55 III).

e) También puede asumir responsabilidad quien da información o con-sejo a alguien que tiene la intención de contratar con un tercero, de quiense solicitan referencias personales o comerciales. Es el caso de la recomen-dación acerca de la honorabilidad comercial de un cliente que un bancoentrega a un tercero interesado en celebrar una operación que envuelveun saldo de precio; o del informe de auditoría que es preparado por en-cargo de una de las partes de una negociación para ser presentado a laotra. No se trata, en estos casos, de una opinión o información divulgada aun conjunto indeterminado de interesados, sino a terceros determinadoscon quienes pretende contratar quien pide la opinión.

En estos casos la responsabilidad puede ser construida contractualmentecomo una especie de contrato en favor de tercero; pero ello usualmentesignificaría extender la figura del artículo 1449 bajo una ficción de queexiste un contrato entre quien provee la opinión o información errónea-mente falsa y el tercero que confía en ella. Por eso, todo indica que laresponsabilidad debe ser calificada de extracontractual: el auditor que connegligencia informa erradamente el inventario del mandante que negociala venta de una compañía es responsable extracontractualmente frente altercero, porque convino en proporcionar una opinión o información pre-cisamente para que el tercero actuara en la confianza de que el informeera correcto. En consecuencia, no se excede el ámbito de riesgo creadopor el contrato celebrado con quien hizo el encargo, si es demandado deindemnizar los perjuicios causados a ese tercero.132 La responsabilidad pue-de estar sujeta a limitaciones, en la medida que el daño, además de lanegligencia del profesional, es objetivamente atribuible a quien lo sufre,por no haber tomado las precauciones que le resultan personalmente exi-gibles, según las reglas generales (supra § 34).

f) A pesar de que en la tradición del derecho civil, a diferencia delcommon law, por lo general, no se exige que los deberes de cuidado tenganun beneficiario definido, las preguntas acerca de los límites personales dela responsabilidad por informaciones falsas se presentan con similares con-tornos. Ante todo, la obligación contractual de los auditores y profesiona-les es de medios, de modo que del mero error no se infiere directamentela culpa o al menos se admite la excusa de diligencia profesional (supra

132 Jones 2002 114, 141, con referencia a la exigencia de que el demandado sepa queun tercero confiará en el informe.

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Nº 463);133 de ello se sigue que si se hace valer la responsabilidad extra-contractual, ella no puede ser más estricta que la nacida del contratoque el experto tenía con quien le hizo el encargo (supra Nº 463).

En seguida, al analizar la relación causal, todo indica que se debe con-siderar en cada caso el fin de la norma o del contrato en que se conviene enla preparación del informe, a efectos de establecer quiénes están protegi-dos por el deber de correcta información y tienen el derecho a demandarindemnización de los perjuicios que les acarrea confiar en esos informesque resultan ser falsos por negligencia del demandado (supra Nº 248).

825. Dificultad de establecer una regla general de responsabilidad por ex-presiones meramente negligentes. Fuera de los casos revisados en los pá-rrafos precedentes, de informaciones provistas durante o con ocasión dela negociación de un contrato, debe entenderse que las expresiones falsasen razón de mera negligencia no dan lugar a responsabilidad civil.134 Estaconclusión se basa en que los ilícitos de expresión deben ser mirados conparticular cuidado, a menos que envuelvan dolo o culpa grave. Las opinio-nes y expresiones tienden a diseminarse sin control, de modo que el sim-ple hecho de que el demandante haya actuado confiando en unainformación o en opiniones de un tercero, con el que no tenía una rela-ción especial de ninguna naturaleza, no es suficiente para establecer undeber de cuidado a su respecto.135 Así, por lo general, no se entiende en lapráctica de las relaciones sociales y de negocios que alguien pueda serhecho responsable por el solo hecho de dar a otro un consejo basado enhechos falsos, que tenía negligentemente por verdaderos; las expectativasen tal caso coinciden con el interés por facilitar la comunicación, aun acosta de ciertos errores, lo que exige sustraerla de riesgos excesivos.136 Dis-

133 Van Gerven 1998 288.134 Ése es el principio general en el common law (Prosser/Keeton et al. 1984 745, Abra-

ham 2002 271, Epstein 1999 569, Fleming 1985 61, Jones 2002 101); en el derecho alemán,el límite proviene del requisito de antijuridicidad de la responsabilidad por negligencia,que excluye los daños puramente patrimoniales (supra § 23 g), a menos que el acto sea aten-tatorio a las buenas costumbres, lo que excede por definición el ámbito de la mera negli-gencia (BGB, §§ 823 y 826); en el derecho francés, de un modo concordante con loexpresado en los párrafos precedentes, se alude en estas materias a los deberes precontrac-tuales de información (Viney/Jourdain 1998 412) y, en general, a los deberes especiales deconducta de dar un consejo o una información, como ocurre con un banco, que, además,es tenido por garante de un consejo jurídico (Méga Code § 1383 28).

135 Así el caso líder ingles Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964) AC465, citado por Van Gerven 1998 262.

136 En Chile, en un antiguo caso, se falló que no puede haber responsabilidad por larecomendación, sin intención de dañar, que se hace a otro para entrar a un negocio que secree conveniente, estimándose que la responsabilidad exige en este caso que se haya actua-do con dolo, entendido como “una voluntad concreta o demostrada en hechos precisos quesin lugar a dudas establezcan la intención dañada del objeto en algún acto encaminado cla-ramente a perjudicar al demandante” (Corte de Iquique, 8.11.1926, confirmada por la CS[cas. forma y fondo], 5.7.1927 y 26.7.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, 440).



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tinto es el caso analizado en el párrafo precedente del informe preparadoen virtud de un deber legal o contractual establecido en beneficio de ter-ceros, en cuyo caso la obligación será usualmente de medios también res-pecto del tercero, y el estándar de cuidado es la culpa leve; por lo demás,ése es el criterio de responsabilidad establecido por la ley de sociedadesanónimas respecto de los auditores (artículo 53 II).

h. Responsabilidad por uso y divulgación de información privilegiada

826. Deber de reserva de información privilegiada. Dos principios en-contrados rigen en materia de información relativa a emisores de valo-res de oferta pública, a sus negocios o a los valores que hayan emitido.Ante todo, rige el principio de que debe ser informado al público (pormedio de la Superintendencia de Valores y Seguros y de las bolsas devalores) todo hecho esencial que pueda influir en la cotización de esosvalores, referido a la empresa o a sus negocios, así como las adquisicio-nes o enajenaciones de acciones efectuadas por personas que la leysupone interiorizadas de lo que ocurre en la compañía (Ley de valores,artículos 9º, 10 y 12; supra Nos 632 y 816). Por otro lado, antes que seapública, cualquiera información que sea capaz de influir en la cotiza-ción de los valores debe ser mantenida en estricta reserva por toda per-sona que acceda a esa información privilegiada en razón de su cargo,posición, actividad o relación (Ley de valores, artículo 164; supra Nº 633).En otras palabras, la información relevante para decisiones de negociossobre valores de oferta pública debe ser informada al público y, cual-quiera sea la razón por la que no haya sido divulgada,137 debe ser obje-

137 En principio, existen tres hipótesis de información privilegiada que no ha sidodivulgada al público. Primero, en el caso de la información esencial proporcionada encalidad de reservada (Ley de valores, artículo 10 III); segundo, si se ha infrigido el deberde publicidad, caso en el cual existe un concurso de ilícitos infraccionales, que se tradu-ce en un concurso propio de acciones de responsabilidad civil, porque se podrá deman-dar indemnización con fundamento en haberse ocultado información esencial y en haberinfringido el deber de reserva respecto de esa misma información que aún no es pública(infra Nº 838); finalmente, hay situaciones en que no existe deber de informar (ni siquie-ra reservadamente) y en que, sin embargo, se trata de información privilegiada; esta últi-ma hipótesis se puede dar cuando existen indicios para los insiders de ganancias o pérdidas,que se basan en información que aún no tiene carácter de un hecho esencial (cifras pro-visorias anteriores a los estados financieros, tendencias del mercado, resultados de expe-rimentos de marketing de un producto importante, intercambios preliminares de opinionesacerca de una asociación u otras semejantes); la distancia entre la información capaz deinfluir en la cotización de valores (artículo 164) e información esencial que un hombrejuicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión (artículo 90) es concep-tualmente imperceptible; sin embargo, desde un punto de vista funcional todo parece in-dicar que puede haber información que aún no está ‘madura’ para ser considerada hechoesencial y que, sin embargo, es información privilegiada. Sobre la materia se volverá enel párrafo siguiente.

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to de reserva para quienes acceden a ella en una condición que lesimpone deberes fiduciarios.138

827. Prohibición de divulgar y utilizar información obtenida en una cali-dad que no justifica la apropiación. a) Los deberes de reserva puedenestar establecidos por la ley o por convenciones sociales, como ocurre conla información que es proporcionada a otro en una calidad que razonable-mente hace esperar que no será divulgada a terceros. En el derecho con-temporáneo, las restricciones al uso y divulgación de informaciónprivilegiada constituyen un capítulo esencial del derecho comercial y ad-ministrativo y de la teoría económica de los mercados.139 Luego de unaardua discusión teórica acerca de la conveniencia de establecer regulacio-nes, ha prevalecido universalmente la idea de que el uso de informaciónprivilegiada debe ser desincentivado imponiendo riesgos de sanciones ad-ministrativas y civiles.140 Por eso, aquí sólo corresponde señalar su lugarsistemático en el derecho de la responsabilidad civil por ilícitos precon-tractuales en sentido amplio.

b) Para que una información no pueda ser usada en beneficio propiosu apropiación debe ser ilegítima. El caso más desarrollado de apropia-ción injustificada está dado por la llamada información privilegiada en losmercados de valores, esto es, la información relevante para la cotizaciónde valores, que aún no se hace pública y que es obtenida por una personaen razón de su cargo, posición, actividad o relación (por ejemplo, comocontrolador, administrador o asesor de una sociedad) y que luego divulga,en infracción a su deber de reserva, o utiliza en beneficio propio o ajeno alcelebrar contratos sobre valores de oferta pública (Ley de valores, artícu-los 164 y 165).141

Desde un punto de vista objetivo, la información es relevante ‘si existeuna probabilidad significativa de que un inversionista razonable la hubiera

138 La regla de la Ley de valores es completada con el deber de reserva que la Ley desociedades anónimas impone a directores y gerentes respecto de la información que co-nozcan en ejercicio de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compa-ñía, a menos que la reserva lesione el interés social o se refiera a la comisión de ilícitos(artículo 43). La Ley de valores establece un tipo penal que sanciona a quienes revelen in-formación privilegiada con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdidapara sí o terceros (artículo 60 letra h).

139 En el análisis conceptual y el desarrollo del instituto de la información privilegiadadesde un punto de vista jurídico, aquí se sigue esencialmente a Clark 1986 263 y Klein/Cof-fee 2002 153; para el derecho chileno, en una perspectiva comparada, Salah 2004 29 y 143.

140 Clark 1986 281, Klein/Coffee 2002 161.141 La Corte de Santiago ha estimado que la información privilegiada puede provenir

de cualquier fuente de conocimiento de los negocios del emisor de valores, incluidos he-chos propios de quien hace uso de esa información, como ocurre cuando quien negocialos valores ha celebrado un contrato con el emisor, que no es conocido por el público yque puede resultar determinante en el precio de las acciones u otros valores (Corte de San-tiago, 6.6.2006, rol Nº 8.201-2001, caso Elesur).



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considerado importante’.142 En consecuencia, cualquier tipo de informaciónpuede llegar a ser privilegiada, bastando que no sea pública y que tenga apti-tud causal, por sí sola, de afectar, alterar, incidir o modificar de modo signifi-cativo el precio de una acción u otro valor de oferta pública.143 A su vez, desdeun punto de vista subjetivo, el ilícito alcanza a un conjunto muy extenso depersonas; siguiendo un principio de apropiación indebida, es ilícito el uso ydivulgación de información a la cual se accede en razón del cargo, posición,actividad o relación (Ley de valores, artículo 165 I). De este modo, desde unpunto de vista civil, no es necesario que exista una particular relación fiducia-ria con la propia sociedad emisora de los valores, sino es suficiente que enalguna de esas calidades el demandado se apropie de información que no esaccesible al público (por ejemplo, el asesor financiero o el abogado de quiennegocia la adquisición del control de una compañía).144 Por el contrario, debeentenderse que no están afectos a restricción alguna quienes toman conoci-miento de información relevante por razones diferentes a su cargo o función.

c) La información privilegiada constituye el contrapunto de los debe-res de información, que precisamente se refieren a la información esen-cial que debe ser divulgada al mercado (supra Nº 817). En razón de estosdeberes legales, la información esencial sobre los emisores de valores de

142 Este criterio fue establecido en el derecho norteamericano en Basic Inc. v. Levinson,485 US 224 (1988), citado por Klein/Coffe 2002 158; el abuso de información privilegiadase muestra en la ventaja injusta que tiene quien dispone de ella respecto del inversionistaque compra o vende valores en desconocimiento de esos hechos relevantes, de modo quetiene un carácter público, en cuanto afecta al mercado en su conjunto, pero muy especial-mente uno privado (Cox/Hazen 2003 279).

143 CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-2004, conocido como caso Banco de Chile, en que se es-timó que la información obtenida informalmente acerca del propósito de un grupo econó-mico de tomar control de una sociedad es privilegiada porque supuso valerse y servirseindebidamente del conocimiento privado que tenían y la influencia que esa informacióntenía sobre dichos valores (considerando 23º).

144 Particularmente importante en este sentido, CS, 27.10.2005, rol Nº 4.930-2004, que re-chazó el argumento de los reclamantes de una resolución sancionatoria de la Superintenden-cia de Valores y Seguros, de que no existía una relación fiduciaria que justificara deberes conexosa una información privilegiada, estimando que el ámbito de aplicación del artículo 165 de laLey de valores es extenso, pues comprende a todas las personas que en razón del cargo, posi-ción, actividad o relación tengan acceso a información privilegiada. En Corte de Santiago,6.6.2006, rol Nº 82-2001 (caso Elesur) se entendió que la entidad sancionada administrativamentepor la Superintendencia había infringido el artículo 165 de la Ley de valores, estimando sufi-ciente la relación de la sancionada como filial de una empresa que había celebrado un contra-to, que aún no era público y que podía afectar el precio de los valores que había adquirido. LaCorte Suprema norteamericana también ha desarrollado un concepto amplio de relación queda lugar a una prohibición de negociar valores bajo información privilegiada; así, en un casolíder (United States v. O’Hagan, 521 US 642, 117 S.Ct. 2199, 1997, citado por Klein/Coffee 2002161), se estimó responsable al abogado de la firma que se proponía hacer una oferta de com-pra de otra compañía. Sin perjuicio de lo anterior, es posible construir un deber fiduciario ge-neral de quienes actúan profesionalmente en asuntos que interesan a los inversionistas, en lamedida que los destinatarios naturales de la información o de la opinión de los expertos sea elpúblico en general (esta observación proviene de D. Núñez).

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oferta pública deviene en un bien público (supra Nº 816), que no puedeser objeto de apropiación por nadie en particular; la limitación vale espe-cialmente para quienes tienen acceso a ella en virtud de una relación fidu-ciaria, como ocurre con los controladores, directores o gerentes de unasociedad emisora de acciones u otros valores ofrecidos al público.

Por otro lado, la información sobre el desarrollo de productos o sobrela evolución de los mercados en que participa una empresa es conocidaen diversos estados de desarrollo, antes que se haga pública su influenciaen las utilidades o pérdidas futuras. Por eso, aunque existe cierta corres-pondencia entre los deberes de información y la prevención del abuso deinformación privilegiada, resulta indiferente que la infidencia o el mal usode información ocurra en infracción del deber legal de informar hechosesenciales del emisor de valores, o simplemente se refiera a antecedentesque aún no constituyen un hecho esencial en los términos de la Ley devalores (artículo 9º).145 Lo relevante es que la información sea significativao importante, en términos que si fuese pública, hubiera sido relevante enla decisión de la contraparte de comprar o de vender a un cierto precio.La responsabilidad por abuso de información privilegiada persigue evitarque quienes están vinculados al emisor de valores por su cargo, actividad orelación, tengan ventajas respecto de sus contrapartes no informadas acer-ca de hechos determinantes en la cotización de valores.146

d) Desde luego que la información privilegiada no constituye una limi-tación para que la propia sociedad maneje estratégicamente en su favor lainformación de negocios que posea, porque tiene toda la titularidad activapara disponer de ella como propia. Las reglas sobre información privile-giada alcanzan a quienes tienen acceso a ella precisamente por su cargo orelación con esa sociedad. A diferencia de los ilícitos desarrollados en lospárrafos anteriores, aquí no está en juego omitir información (que por sípuede ser un ilícito de conformidad con el artículo 9º de la Ley de valo-res), sino, por el contrario, el ilícito consiste en abusar de la posición ven-tajosa de información respecto de un emisor de valores adquirida en razónde una relación calificada con esa sociedad (como muy plásticamente seexpresa en el concepto norteamericano de insider trading). Desde luego

145 Es ilustrativa a este respecto que la definición legal de información privilegiada (Leyde valores, artículo 164) no haga referencia a la información esencial que debe ser divulga-da (Ley de valores, artículo 9 II). Aquélla comprende, además, la información esencial re-servada (Ley de valores, artículo 10 III) y en general, cualquier información “no divulgadaal mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización delos valores emitidos”. En otras palabras, aunque no se haya traspasado la frontera de la esen-cialidad, según es definida en el artículo 10 II, una información puede ser privilegiada.

146 El extremo de ilicitud en razón de información privilegiada está dado por el concur-so de esta última con información incorrecta entregada al público, sea en forma oficial o comotrascendidos, situación que luego es aprovechada por quienes conocen la realidad para com-prar o vender valores (supra Nº 821; véase también Klein/Coffee 2002 158, con referencia auna decisión de 1968 de la Securities and Exchange Comisión norteamericana, que incluyó entrelos ilícitos la inducción a los accionistas a vender mediante informes de prensa incorrectos).



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que no se encuentra en esa condición la propia sociedad, que en conoci-miento de ciertas oportunidades de negocios las aprovecha para sí.

e) La regla de la legislación sobre mercado de valores tiene su origenen las regulaciones norteamericanas que persiguen fortalecer la confianzade los inversionistas.147 Pero, en esencia, responden a principios de lealtady neutralización de conflictos de interés que también ha desarrollado des-de antiguo el derecho privado respecto de las sociedades y del mandato(por ejemplo, en los artículos 2091, 2092, 2144, 2145, 2156).

Por eso, las reglas sobre información privilegiada pueden ser generali-zadas a todas las situaciones en que una persona obtiene información enuna relación de confianza o de servicio que le impide su apropiación enperjuicio de aquellos a cuyo respecto tiene deberes fiduciarios (como ocu-rre en la relación del abogado con su cliente). Las restricciones tambiénvalen para las oportunidades de negocios que directores, ejecutivos o con-troladores de las sociedades conozcan en razón de su cargo (Ley de socie-dades anónimas, artículo 42 Nº 6 y supra Nº 628).

A lo anterior se agrega, en el caso del mercado de valores, el fin gene-ral de “proteger la fe pública y los intereses de los inversionistas, velandopor un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente, con ade-cuadas condiciones de equilibrio en la disponibilidad de la información”.148

Concurren, de este modo, fines de orden público y propiamente de dere-cho privado, que conviene tener presentes al calificar en concreto la ilici-tud. Por eso, la prohibición también se extiende a terceros, que no estánligados por una relación fiduciaria con la sociedad, pero que, sin embar-go, en razón de negocios, de su profesión o de contratos están en situa-ción de obtener información relevante a la que el público aun no accede.

f) La acción indemnizatoria tiene por antecedente la culpa infraccionalque supone contravenir las disposiciones del Título XXI de la Ley de valo-res, que norman la información privilegiada (artículo 172 I). En principio,la responsabilidad civil sólo se extiende a los ilícitos definidos por la ley,porque atendidos los fines regulatorios de esa legislación especial, debentenerse por exhaustivas esas normas de protección de terceros, con quie-nes no se tienen relaciones fiduciarias (supra Nº 55). Distinto es el caso delos deberes fiduciarios que se pueden tener respecto de clientes, socios, man-dantes o personas jurídicas, que se rigen supletoriamente por los deberesde lealtad que imponen las relaciones contractuales o los cargos en socie-dades, que dan lugar a responsabilidad, además, según principios de dere-cho privado.

147 El origen de las regulaciones sobre información privilegiada parece encontrarse enla conocida regla 10b-5 dictada urgentemente en 1942 por la Securities and Exchange Com-mission norteamericana luego de que el presidente de una compañía recorriera a los prin-cipales accionistas para ofrecerles la compra de sus acciones después de tomar conocimientode que la empresa había recibido un importante contrato de suministro militar (Klein/Cof-fee 2002 157).

148 Informe Interno Fiscalía de Valores, 14-10, 1997, en Dictámenes Mercado de Valores 1981-1999, Santiago de Chile, 2001, 560.

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g) En circunstancias que la prueba puede ser en extremo difícil paralos afectados, la ley establece un amplio conjunto de personas que estánsujetas a presunciones legales de acceso a información privilegiada (artículo 166).La enumeración comprende circunstanciadamente a los administradores,controladores, apoderados y agentes financieros vinculados al emisor; to-dos ellos están sujetos a una presunción legal per se, esto es, independientede las circunstancias (artículo 166 I). A ello se agrega un listado de perso-nas que son sujetos de presunción en la medida que hayan tenido accesodirecto al hecho objeto de la información, tales como auditores, clasifica-dores de riesgo, asesores, funcionarios y parientes de los administradores(artículo 166 II).

La presunción de conocimiento de información privilegiada permiteal actor fundar su demanda en el solo hecho de que en la empresa eldemandado disponía de información relevante a efectos de la cotizaciónde valores, que aún no era pública. Cumplida esta condición, se tendrápor conocedores de esa información a los directores, gerentes y demáspersonas cubiertas por la presunción.149 Por tratarse de una presunciónlegal, se admite la prueba de que el afectado no tenía conocimiento efecti-vo de los hechos relevantes (en circunstancias que se trata de hechos ne-gativos, usualmente deberá probar los hechos positivos que permitanconstruir una presunción judicial que desbarate la establecida por la ley).

h) La acción civil indemnizatoria supone la existencia de un daño, a dife-rencia de los ilícitos administrativos que no necesariamente son de resulta-do dañoso.150 Se dirige, ante todo, en contra de las personas infractoras(artículo 172 I), esto es, de quienes tenían personalmente los deberes dereserva o de omisión de negociar los valores respectivos. La ley estableceque la acción debe ser entablada dentro de un año contado desde que elhecho se hizo público, de modo que se trata de una prescripción de cortoplazo, de las referidas en el artículo 2524 del Código Civil (artículo 172 IIy III). Los daños reparables son los sufridos por quienes han contratadocon quien poseía la información privilegiada y su monto alcanza la dife-rencia entre el precio pagado u obtenido y el precio estimado de merca-do, si la información hubiera sido conocida.151

Además, debe entenderse que existe una acción restitutoria que pertene-ce a los perjudicados por el provecho obtenido por quien no estando per-sonalmente sujeto a prohibición de usar información privilegiada se haaprovechado del dolo ajeno, según las reglas generales. La acción deviene

149 Las personas cubiertas por la presunción también están expuestas a sanciones pe-nales (Ley de valores, artículo 60 letra e); éstas se extienden a quienes maliciosamente sevalgan o revelen información privilegiada con provecho económico personal (artículo 60letras g y h).

150 Véase a este respecto Corte de Santiago, 6.6.2006, rol Nº 8.201-2001 (caso Elesur).151 El ilícito de contratar con información privilegiada sólo está en relación causal con

quienes contratan con el infractor y no con el conjunto de personas que desconocían loshechos relevantes; ello es una consecuencia de la distinción entre este ilícito y el oculta-miento de información esencial (en extenso, Clark 1986 329).



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en indemnizatoria si a este tercero se le puede atribuir algún tipo de parti-cipación en la materialización del ilícito (infra Nº 724).

La ley agrega una acción restitutoria en caso de que no hubiere perjudi-cados individuales por el acto abusivo. La pretensión restitutoria tiene porobjeto, en este caso, las sumas equivalentes al provecho que ha traído alinfractor la operación ilícita, que deben ser entregadas a beneficio fiscal(artículo 172 III); esta acción pertenece al Fisco como beneficiario legalde la restitución (aunque bien podría pertenecer a la sociedad, como ocu-rre en el derecho norteamericano).

i) La Ley de sociedades anónimas también establece responsabilidadespor el aprovechamiento en beneficio propio o de personas relacionadas yen perjuicio de la compañía de información de negocios que los adminis-tradores hayan conocido en razón de su cargo (supra Nos 626 y 628). Losprincipios allí establecidos son extensibles a cualesquiera relaciones fidu-ciarias, porque emanan de deberes de lealtad que se tienen respecto dequienes desempeñan cargos de confianza.

i. Responsabilidad por infringir un deber jurídico de contratar

828. Contrato forzoso. En general, el derecho establece la contratación forzo-sa en mercados donde la libertad contractual no garantiza resultados justos nieficientes, sea porque se trata de monopolios naturales, esto es, donde laseconomías de escala del negocio determinan una tendencia a que haya unsolo oferente;152 en estos casos la ley suele establecer una obligación de servi-cio público, en condiciones de precio y calidad fijados por la autoridad (servi-cio eléctrico domiciliario, agua potable, servicios sanitarios). La obligación decontratar en condiciones no discriminatorias también se extiende a mercadosque aún no son suficientemente competitivos, donde un oferente posee unaposición dominante.153 La Ley de consumidores y la jurisprudencia sobre librecompetencia también han reconocido una especie de contrato forzoso al pro-hibir una negativa injustificada de venta, que afecta a quien ofrece al públicoproductos o servicios.154 En estas situaciones, existe un deber positivo de con-

152 Sobre el concepto y efectos de los monopolios naturales, infra Nº 830 b.153 Véanse, por ejemplo, sobre el mercado telefónico, Comisión Resolutiva, 22.3.1998,

resolución Nº 515; Comisión Resolutiva, 11.7.2001, resolución Nº 611; y Comisión Resoluti-va, 20.5.2003, resolución Nº 686.

154 Ley de consumidores, artículo 13; para la jurisprudencia sobre negativa injustifica-da de venta, véanse, entre otras, las siguientes resoluciones: Comisión Resolutiva, 6.7.1977,resolución Nº 30; Comisión Resolutiva, 27.9.1978, resolución Nº 48; Comisión Resolutiva,16.5.1979, resolución Nº 60; Comisión Resolutiva, 31.10.1979, resolución Nº 66; ComisiónResolutiva, 31.10.1979, resolución Nº 68; Comisión Resolutiva, 24.8.1982, resolución Nº 128;Comisión Resolutiva, 4.7.1986, resolución Nº 230; Comisión Resolutiva, 19.8.1986, resolu-ción Nº 238; Comisión Resolutiva, 13.1.1987, resolución Nº 246; Comisión Resolutiva,28.6.1988, resolución Nº 287; Comisión Resolutiva, 6.9.1988, resolución Nº 292; ComisiónResolutiva, 17.5.1993, resolución Nº 392 bis; Comisión Resolutiva, 31.5.2000, resoluciónNº 574; y Comisión Resolutiva, 7.5.2003, resolución Nº 685.

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tratar establecido por la ley o por la jurisprudencia con fundamento en la ley,de modo que la omisión puede dar lugar a responsabilidad civil.

En el derecho de la libre competencia, la obligación de contratar es unantídoto contra el poder de mercado (de modo que debe entenderse quesólo existe respecto de quien tiene una posición de dominio de mercado);en el derecho de los consumidores es una poderosa garantía de universali-dad de la oferta al público y una limitación a la discriminación arbitraria.155

§ 67. RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS CONTRA EL ORDEN DE LA COMPETENCIA

829. La competencia como marco de una economía de contratos. a) Lapreocupación contemporánea por la competencia libre y leal está deter-minada por una mayor reflexividad acerca de los supuestos de un ordeneconómico activado por un régimen de libertad de contratación.

b) El derecho de la libre competencia tiene por objeto neutralizar po-siciones de poder de mercado y, en tal sentido, forma parte de la constitu-ción económica de un orden basado en la libre elección de losconsumidores. La competencia es un proceso de descubrimiento por com-pleto imprevisible, porque supone una ordenación descentralizada (estoes, de mercado) del comportamiento empresarial. Por eso, sólo puede serdefinida negativamente, a partir de las restricciones a la competencia.

Un ordenamiento especial señala el complejo ámbito normativo de lalibre competencia y establece un tribunal especializado (Tribunal de de-fensa de la libre competencia) para pronunciarse sobre los actos lícitos oilícitos que pueden afectar la competencia, así como para establecer lasmedidas correctivas y aplicar sanciones (DL 211/1973, modificado sustan-cialmente por la ley Nº 19.911).

La competencia puede estar restringida por el desarrollo natural delmercado respectivo o por actos ilícitos dirigidos a construir una posiciónde dominio de mercado. En el primer caso, el Tribunal de defensa de lalibre competencia tiene la facultad de regular la respectiva actividad eco-nómica, de modo de neutralizar las posiciones de poder que no resultendesafiables por otros competidores actuales o potenciales, atendidas lascondiciones del mercado relevante (artículo 18 Nº 2); en el extremo delos llamados monopolios naturales la actividad puede estar por completoregulada por la ley, que la sujeta a un régimen de contratos forzosos ydirigidos (párrafo precedente).

En consecuencia, la competencia puede estar impedida por efecto dehechos que no presentan ilicitud alguna o en razón de actos ilícitos. Si lalesión al bien jurídico de la libre competencia se produce por actos ilíci-

155 Emblemático en este sentido en el derecho chileno, Corte de Santiago, 3.7.1995,RDJ, t. XCII, sec. 2ª, 79, conocido como caso Sauna Mund; sobre los fundamentos constitu-cionales que puede adoptar el principio de no discriminación arbitraria en las relacionesprivadas, supra Nº 162 d.



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tos, el Tribunal de defensa de la libre competencia, además de su facultadgeneral de establecer correctivos que promuevan la competencia, tiene lafacultad de imponer sanciones; si del ilícito se ha seguido daño, procede,además, una acción de responsabilidad civil.

c) De naturaleza por completo diferente a los atentados a la libre compe-tencia son los actos de competencia desleal. En este caso, el bien protegido no esla estructura competitiva y abierta del mercado, sino la decencia y correcciónde la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva.Por eso, para que haya competencia desleal no se requiere analizar el poderde mercado; basta calificar la conducta como contraria a la buena fe o lasbuenas costumbres competitivas, cualquiera sea la posición relativa de los com-petidores en el mercado respectivo. Por lo mismo, la calificación de una con-ducta como de competencia desleal no requiere el análisis microeconómicoque resulta inevitable en materias de libre competencia. Sin embargo, la califi-cación de desleal de una conducta también puede suponer que ella tieneefectos contrarios a la libre competencia, en la medida que los actos competi-tivos desleales están orientados por el propósito de obtener ilícitamente unaposición de dominio en el mercado (artículo 3º II c).

a. Libre competencia

830. Limitaciones naturales a la libre competencia. a) Las limitaciones a lacompetencia pueden provenir de la naturaleza de la actividad, caso en elcual se habla de monopolios naturales, o de posiciones de dominio de mer-cado que se han adquirido a consecuencias del desarrollo lícito y exitoso deuna actividad. Pero también se pueden adquirir mediante actos ilícitos diri-gidos a obtener o abusar de posiciones de dominio de mercado. Sólo eneste segundo caso la conducta es relevante a efectos de responsabilidad civil.

b) En general, tienen la característica de monopolios naturales los mer-cados donde un participante ya establecido no puede ser desafiado eficaz-mente por competidores actuales o potenciales. El caso típico está dadopor los monopolios naturales, esto es, por las actividades que requieren deuna gran inversión inicial y cuya expansión se produce a costos marginalesinferiores a los costos medios. En la infraestructura sanitaria, por ejemplo,el costo de iniciar la actividad es de tal envergadura que difícilmente elnuevo participante va a poder competir con empresas ya establecidas, quetienen sus inversiones ya realizadas (costos hundidos) y que para expan-dirse pueden contar con el conjunto de las instalaciones ya existentes. Elcarácter natural del dominio de mercado hace necesaria la regulación dela actividad, mediante normas que establecen la calidad de servicio, el de-ber de prestación universal a todos quienes lo soliciten en el área de con-cesión y la fijación de precios al público asegurando una razonable utilidadbajo el supuesto de una correcta administración.

Los monopolios naturales son el caso más nítido de actividades en quela competencia no funciona como orden regulador del sistema de contra-tos. Pero, más allá de esas hipótesis puras, puede decirse, en general, que

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las regulaciones sobre libre competencia se justifican cuando en el merca-do respectivo existe una posición de poder que no puede ser razonable-mente desafiada por otros participantes. En la medida que ello suponeprever el futuro, y la competencia se funda en la imprevisible creatividadhumana, las regulaciones suelen también tener efectos indeseados, de modoque su establecimiento exige un prudente análisis prospectivo del merca-do relevante respectivo.

Por eso, la legislación sobre libre competencia delega en un tribunalespecial, de composición mixta, la facultad de establecer reglas que favo-rezcan precisamente el despliegue de fuerzas competitivas en los diversosmercados (DL 211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). Ello explica, asimismo,que parte importante de la tarea del Tribunal de defensa de la libre com-petencia radica en analizar la estructura de los mercados y descubrir pre-ventivamente las reglas que hacen posible neutralizar posiciones de poderde mercado que resultan no desafiables: esta función preventiva y correcti-va, pero no sancionadora, se muestra en las amplias facultades reguladorasque la ley entrega al tribunal (DL/1973 211, artículo 18 Nos 2 y 3). Desdeluego que en estas materias el ordenamiento legal de la libre competenciano da lugar a acciones de responsabilidad civil.

831. Ilícitos contra la libre competencia. a) En materia de competencia semuestra con claridad que no todo daño provocado intencionalmente tie-ne que ser indemnizado (supra Nº 100): la competencia daña al competi-dor, pero aumenta la eficiencia económica y permite que los consumidoresaccedan a los mejores precios, de modo que está justificada por razones debienestar general (supra Nº 189). Por otra parte, la presunción de justiciade los contratos libremente convenidos tiene por supuesto que éstos sonconvenidos en mercados abiertos, donde las respectivas posiciones compe-titivas puedan ser legítimamente desafiadas por otros competidores.

De lo anterior se siguen dos conclusiones básicas, que se sitúan en lasfronteras del derecho de contratos y de la responsabilidad civil. Ante todo,los daños que los competidores se provocan recíprocamente, aunque res-pondan a estrategias competitivas conscientemente agresivas, no constitu-yen ilícitos que den lugar a responsabilidad (con el límite de la competenciadesleal). En contraste, sin embargo, hay ciertos principios y reglas básicasque deben observar los competidores a efectos de que el mercado perma-nezca competitivo o desafiable. Estos principios son el trasfondo económi-co estructural de la doctrina del contrato como ejercicio de la autonomíaprivada, de modo que expresan las relaciones más profundas entre el or-den jurídico de derecho privado y el orden espontáneo del mercado.156

b) De lo expuesto se sigue que no deben ser confundidos los dos pla-nos del derecho de la libre competencia: el del control preventivo y mera-

156 Una reseña sistemática de estas ideas en Barros 2001 17; sobre sus orígenes en la tra-dición económica, desde A. Smith, Mestmäcker 1986 59; un análisis de los ilícitos contra lalibre competencia y de los daños resarcibles en De la Vega 2001 181 y 279, respectivamente.



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mente correctivo de posiciones de dominio de mercado y la potestad san-cionadora que tiene por antecedente la comisión de ilícitos contra el or-den de la competencia.

La responsabilidad civil en materia de libre competencia tiene su ante-cedente en la comisión de ilícitos competitivos. Por eso, su origen no seencuentra en situaciones ‘naturales’, debidas a la estructura o a la evolu-ción de un mercado, que son corregidas por el Tribunal de defensa de lalibre competencia mediante resoluciones que fijan las condiciones para eldesarrollo de una actividad (DL 211/1973, artículo 18 Nos 2 y 3). De ellose sigue que la responsabilidad no deriva de la sola circunstancia de adqui-rirse una posición de dominio de mercado, sino de una conducta torcidadirigida a producir ese efecto monopólico o del abuso de una posición dedominio de mercado ya existente.

En consecuencia, el antecedente de la responsabilidad civil está dadopor la calificación jurídica de la conducta como ilícita por el Tribunal dedefensa de la libre competencia, esto es, en la culpa civil infraccional (su-pra § 10 d 1 y DL 211/1973 y Nº 832). Por el contrario, no hay lugar aresponsabilidad civil si el Tribunal de la libre competencia se limita a dardirectivas, a efectos de facilitar la competencia (como usualmente ocurreal autorizar fusiones o al pronunciarse sobre la estructura de ciertos mer-cados), sin dar por constatado ningún ilícito que merezca alguna de lassanciones referidas en el artículo 26 del DL 211/1973.157

c) Los ilícitos contrarios a la libre competencia están construidos en laforma de una cláusula general, que prohíbe ejecutar o celebrar cualquieracto, hecho o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre com-petencia o tienda a producir esos efectos (DL 211/1973, artículo 3 I).

Por vía ejemplar, la ley entiende que son ilícitos los acuerdos de precios,de producción, de asignación de zonas o cuotas de mercado (artículo 3º IIletra a); el abuso de posición dominante, que se expresa en fijación de pre-cios, imposición de la venta de otro producto (ventas atadas), el acuerdo oimposición de zonas o cuotas de mercado, así como cualesquiera otros actosabusivos (artículo 3º II letra b); asimismo, se establecen como ilícitas las prác-ticas predatorias, consistentes en vender bajo los costos con la finalidad deexpulsar a un competidor y adquirir luego control del mercado, así como lasde competencia desleal que persigan igual finalidad (artículo 3º II letra c).158

157 Como es usual, es difícilmente determinable en concreto la precisa intención mono-pólica, de modo que el tribunal, para dar por establecido el ilícito, sólo puede inferir ese pro-pósito de la conducta que tiene por efecto construir limitaciones a la competencia; en todocaso, por tratarse de sanciones punitivas o infraccionales, la responsabilidad no puede ser es-tricta, porque ello contravendría principios asentados en el derecho penal e infraccional; lomismo vale en materia civil, porque la competencia inevitablemente afecta intereses de loscompetidores, por lo que no es posible inferir la responsabilidad de la mera producción deun daño (pérdida de clientela o de participación de mercado, por ejemplo).

158 Las prácticas de competencia desleal son ilícitas con prescindencia de su eventualfinalidad monopólica, aunque también puedan tenerla; como se muestra en § 67 b, la com-petencia desleal no atiende, por lo general, a la estructura competitiva del mercado, sino a

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Se comprueba que la determinación de los ilícitos contra la libre com-petencia tiene por antecedente una referencia legal genérica en la normadel artículo 3º I, sin perjuicio de establecer ilícitos intencionales más pre-cisos a título ejemplar en las reglas siguientes. En verdad, la tarea de defi-nir en concreto si ha existido una conducta contraria al orden del mercadorequiere de un análisis jurídico y económico especializado, que atiendadinámicamente a la estructura y funcionamiento del mercado relevante(esto es, considerando sus capacidades de autoadaptación), lo que explicaque el Tribunal de defensa de la libre competencia tenga una conforma-ción mixta, de abogados y economistas.

A su vez, la intencionalidad de la conducta es parte esencial del ilícito, por-que éste está caracterizado por la orientación final del acto a producir unefecto, querido o aceptado, que resulta contrario a la libre competencia(hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la librecompetencia, según la cláusula general del artículo 3 I).159 Así se explicatambién que la ley establezca como criterios de determinación de las mul-tas el beneficio económico obtenido, la gravedad de la conducta y la cali-dad reincidente del infractor, esto es, factores que atienden a la intensidaddel juicio de ilicitud (artículo 26 III).

En este aspecto significativo difieren las resoluciones sancionadoras delTribunal de defensa de la libre competencia (función sancionadora puni-tiva o infraccional), de las orientadas al propósito de garantizar la compe-tencia en un cierto mercado, sin dar por establecido ilícito competitivoalguno (función preventiva o correctiva de situaciones contrarias a la librecompetencia que no dan lugar a ilícito penal o infraccional). La responsa-bilidad civil no puede tener lugar en el ámbito de la competencia leal amenos que la conducta sea ilícita de acuerdo con las normas de la librecompetencia, de modo que tiene por supuesto privativamente el primergrupo de hipótesis.

d) De especial importancia práctica son los acuerdos contractuales de nocompetencia, que, por ejemplo, suelen seguir a enajenaciones de acciones o

hipótesis de abuso de un competidor respecto de otro, aunque de ello no se siga poder dedominio de mercado.

159 E. Vergara 2006 64 muestra que la jurisprudencia chilena sobre ilícitos competiti-vos usualmente se refiere a los aspectos objetivos del tipo legal general, en la medida quelos fallos aluden a los efectos anticompetitivos de la conducta para dar por constituido elilícito contra la libre competencia; sin embargo, debe entenderse plenamente extensible alos ilícitos infraccionales del DL 211/1973 el principio asentado por la doctrina penal queordena “huir de la suposición de que la realización de un tipo objetivo sea ya una parte delinjusto” porque “si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es cualitativamente in-justo” (Jakobs 1991 224); en consecuencia, el dolo, aunque sea eventual, es condición paradar por establecido el ilícito. Distinto, como se ha visto, es el problema probatorio generaldel derecho de que el juzgador sólo puede acceder a las intenciones por vía de inferencias;con énfasis en la aplicación de principios del derecho punitivo en materia de sanciones poratentados a la libre competencia, Valdés 2006 47, con referencias jurisprudenciales.



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de derechos de sociedades. Usualmente, la finalidad de estos acuerdos esimpedir que el vendedor compita con el adquirente con la ventaja de suscontactos comerciales o profesionales. Estos pactos no son contrarios per sea la libre competencia, en la medida que no tengan por efecto la reduc-ción de la estructura competitiva del mercado relevante (como ocurre conlos carteles). Por eso, es generalmente entendido que las cláusulas queestablecen estas limitaciones convencionales son válidas en la medida quetengan una justificación comercial y estén limitadas a un período razona-ble de tiempo.

832. Efectos civiles de la sentencia condenatoria en materia de libre com-petencia. a) Atendida la especialidad del Tribunal de defensa de la librecompetencia, la ley establece una secuencia para hacer valer la responsabi-lidad civil en la materia. Ante todo, ese tribunal especializado debe darpor establecidos los supuestos técnicos de la construcción de los ilícitoscontra el orden competitivo del mercado. Luego, se puede demandar, enjuicio sumario, la indemnización ante el tribunal civil competente, quedebe fundar su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica esta-blecidos por el Tribunal de defensa de la libre competencia (DL 211/1973, artículo 30).

Por lo mismo, una vez que ha sido establecida una conducta contrariaa la libre competencia en la sede jurisdiccional especializada, en el juiciocivil no es necesario probar la culpa, sino sólo el daño y la causalidad(supra Nº 765). A la inversa, la existencia de una jurisdicción especializadapara juzgar los ilícitos contra la competencia, atendida su particular com-plejidad, debe ser tomada como una limitación para que el ilícito sea cons-truido en el propio juicio de responsabilidad civil, sin que exista unasentencia ejecutoriada del Tribunal de defensa de la libre competenciaque declare ilícita la conducta del demandado.

b) Los efectos civiles de los ilícitos contra la competencia no sólo com-prenden acciones indemnizatorias, sino también de reparación en natura-leza. El propio DL 211/1973 establece que el Tribunal de defensa de lalibre competencia puede ordenar la modificación de actos, contratos, con-venciones, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones dela ley (artículo 26 II a), así como ordenar la modificación o disolución desociedades, corporaciones o demás personas jurídicas de derecho privadoque hayan participado en actos ilícitos (artículo 26 II b). Además de lassanciones que procedan, estas medidas tienen por finalidad evitar la reite-ración de actuaciones ilícitas (y, desde esa perspectiva, dan lugar a formasde reparación en naturaleza).

b. Competencia desleal

833. Concepto genérico de competencia desleal. a) De manera análoga a laculpa civil, el límite de la competencia leal con la conducta contraria a lasbuenas costumbres del tráfico comercial o profesional está dado por el es-

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tándar objetivo del empresario correcto y decente en la prosecución de supropio interés. En general, el límite de la culpa por la cual se responde esmás bien tolerante, porque la lógica de la competencia exige amplios ámbi-tos de libertad; por ejemplo, para mostrar las ventajas de los propios pro-ductos o servicios en comparación con los ofrecidos por los competidores.

Sin embargo, el juego debe ser limpio por exigencias de justicia y utili-dad. Si la competencia está contaminada por el engaño o la fuerza injusta,los consumidores no pueden adoptar sus decisiones con libertad y los con-tratos no pueden estar protegidos por una presunción de justicia. Desdeun punto de vista económico, también se muestran las dos caras del mer-cado: por un lado, la posibilidad de hacer propaganda es esencial paraque la competencia conduzca a decisiones informadas de los consumido-res; correlativamente, es contrario al óptimo funcionamiento del sistemade contratos que sea admitido el engaño.

b) En circunstancias que la competencia es un bien social importante,tanto desde el punto de vista del bienestar general como de la justiciacontractual, los ilícitos de competencia desleal, que establecen los límitesde las prácticas competitivas admisibles, deben estar sujetos a condicionesparticularmente exigentes. Pareciera que el mejor equilibrio entre los bie-nes en juego se logra con reglas que sancionan el fraude y la fuerza.160 Poreso, los ilícitos típicos de competencia desleal son el falseamiento de la realidad, lafuerza y las maniobras para dificultar el establecimiento de un competidor.

c) Siguiendo un principio de derecho privado, la competencia deslealse define negativamente por el ilícito, que genéricamente puede concebir-se como la conducta contraria a la buena fe y las buenas costumbres profesionaleso comerciales.161 En la definición judicial más precisa de este estándar resul-

160 Epstein 1999 576; lo que se tiene por contrario a las buenas costumbres puede serobjetivamente considerado, esto es, sin referencia a la intención efectiva del demandado(Emerich 2004 84).

161 A modo de ejemplo, la ley alemana sobre competencia desleal establecía un ilícitogeneral, en cuya virtud podía ser condenado a indemnizar y a omitir una conducta quien,“en el desarrollo de una actividad y con fines competitivos, realiza acciones que son contra-rias a las buenas costumbres” (Gesetz gegen unlautere Wettbewerb, artículo 1 de la ley de 1906);una jurisprudencia diferenciada fue precisando el alcance de la cláusula general, haciéndolacomprensiva del engaño, la mentira a las autoridades (incluidos los tribunales), la fuerza, lainfracción de deberes de lealtad con los socios, el abuso de poder de hecho o de derecho, lainfracción de deberes fiduciarios, la inducción a incumplimiento de contrato, el soborno deempleados y la infracción de los deberes del mandato en perjuicio de un competidor (Weir1997 48). La ley introducida en 2004, que es resultado de un siglo de evolución legislativa yjurisprudencial, establece como cláusula general la prohibición de “actos de competencia des-leal que son apropiados para afectar de una manera significativa la competencia en perjuiciode los competidores” (artículo 3). A falta de tipos más precisos, internalizados por una prácti-ca jurisprudencial, la idea matriz de la competencia desleal se expresa en la actuación de malafe y abusiva (contraria a las buenas costumbres del comercio). En el derecho chileno, a lafecha de publicación de este libro, debería encontrarse ya aprobada una ley sobre la mate-ria que recoge gran parte de las ideas aquí expuestas (Proyecto de ley para regular la com-



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ta inevitable atender (críticamente) a las percepciones de los participan-tes, esto es, de competidores y consumidores.162

Recogiendo una larga experiencia jurisprudencial, un importante es-pecialista concluye que el concepto normativo indeterminado de ‘buenascostumbres’ supone el peligro de que la jurisprudencia exprese el purosentido subjetivo de lo correcto que tengan los jueces superiores, quienessuelen definir intuitivamente (esto es, sin base empírica) el contenido delestándar, con el riesgo de que a menudo conductas competitivas duraspero lícitas, que ceden en beneficio de los consumidores, sean declaradascontrarias a las prácticas competitivas aceptadas.163

Sin embargo, es inevitable que las legislaciones sobre competencia des-leal incorporen una regla de generalidad equivalente al artículo 2314. Laespecificidad radica en que, atendidos los bienes en juego, se requiere quela conducta sea especialmente reprobable para que haya lugar a responsa-bilidad. El sentido de exigir un atentado a las buenas costumbres (u otroconcepto normativo equivalente) como requisito general de la competen-cia desleal es mostrar que no basta la falta de diligencia o la mera descon-sideración del competidor para constituir el ilícito.164 Los ilícitos decompetencia desleal tienen en común el interés de cautelar que la competen-cia no esté falseada, ni dificultada por la fuerza o por maquinaciones de competido-res. Concebida de esta manera, la regla no puede ser usada para interferircon la competencia, sino debe ser entendida a la luz de las condiciones deoperación de un sistema fluido de competencia.

834. Principales ilícitos especiales de competencia desleal. a) Si bien losilícitos de competencia desleal son proporcionales a los arbitrios de la malafe, por lo que se resisten a ser tipificados exhaustivamente (lo que justificaque en las más diversas legislaciones se establezca alguna cláusula gene-ral), la doctrina los ha ordenado en tres grupos principales: i) el entorpe-cimiento malicioso o por la fuerza de la actividad del competidor; ii) elengaño al público o a persona determinada; y iii) la apropiación de susatributos comerciales (nombre, identidad, productos, marcas).

b) La forma más elemental de competencia desleal consiste en impedirilícitamente que terceros contraten con el demandante.165 Los medios ilícitos para

petencia desleal, Boletín Nº 3.356-03); desarrollando a partir de una cláusula general unaserie de ilícitos específicos que precisan el sentido y alcance de la conducta competitiva-mente desleal.

162 Medicus 1997 257.163 Emmerich 2004 68.164 En verdad puede afirmarse que el comerciante prudente y diligente asume deter-

minadamente el desafío de competir, de modo que el ilícito comienza en el abuso y no enla desconsideración.

165 Así, tempranamente se falló en el common law que había acción contra quien me-diante golpes u otras perturbaciones impidiera el acceso al mercado del demandante (Res-tatement/Torts II 766, com. b).

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entorpecer la actividad de un competidor pueden ser muy variados (desdelas dificultades físicas hasta el entorpecimiento mediante el abuso de ac-ciones judiciales). Se puede emplear fuerza física o moral o efectuar ma-quinaciones que impiden o dificultan llevar a cabo la actividad deldemandante, obteniendo así el demandado una injusta ventaja competiti-va en perjuicio de este último.166

El ilícito también puede producirse de modo indirecto; es el caso dequien pone como condición para celebrar un contrato, que la otra parteincumpla un contrato con un tercero; en el extremo este tipo de casos,adicionalmente al ilícito de competencia desleal, puede ser calificado comouna inducción al incumplimiento contractual (supra Nº 797) y como ac-tuación contraria a la libre competencia (supra Nº 831).

c) Un segundo grupo de ilícitos de competencia desleal se refiere a lasconductas que persiguen engañar a los terceros, especialmente consumido-res. En la medida que los flujos de información son esenciales para la libredecisión de los competidores, la libertad de información se extiende a lospropios productos y a la comparación con los de la competencia, en lamedida que no sólo la información positiva produce efectos saludables afavor del público. De ello se sigue que la publicidad comparativa es esen-cialmente lícita. En consecuencia, el ilícito radica en el engaño respectode las calidades o proveniencia de los bienes ofrecidos por el demandadoo por sus competidores.167

La mera valoración negativa de un producto ajeno (esto es, el juicio de valornegativo respecto de su calidad o de su precio) no da lugar per se a un ilícitoreparable. Lo expresado respecto de las opiniones relativas a personalidadespúblicas también vale en el terreno comercial (supra Nos 407 y 408). Sinembargo, tratándose de productos o servicios, con frecuencia el juicio nega-tivo de valor denigratorio lleva implícito un contenido descriptivo acerca dela calidad del producto o la confiabilidad del oferente, de modo que nosiempre es fácil distinguir el juicio desdeñoso de la información falsa acercade la calidad de los bienes ofrecidos por el competidor.168

166 Epstein 1999 594; desde el siglo XVII se conoce en el common law una acción contraquien maliciosamente siembra dudas acerca de los títulos de propiedad de otro, lo que setraduce en su imposibilidad para vender o arrendar la tierra (Earl of Northumberland v. Byrt,1606, 79 ER 143, tomado de Moore 2002 227).

167 La Ley de consumidores contiene una regla muy completa sobre publicidad enga-ñosa, que comprende los ilícitos de inducir a error o engaño acerca de los componentesde un producto, su idoneidad, sus características relevantes, su precio, las condiciones dela garantía y su calidad ambiental (artículo 28). En materia de competencia desleal, los mis-mos ilícitos se extienden a la descripción de los productos de la competencia.

168 En un antiguo caso, provocado por el descrédito público que un distribuidor hizode los automóviles vendidos por un competidor (el auto Paige es un engaño para sus com-pradores), la Corte Suprema entendió que se trataba de una imputación en modo algunojustificada y estimó debidamente fundada en las normas generales sobre responsabilidadextracontractual la acción indemnizatoria por los perjuicios patrimoniales provocados (CS,15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501). En un sentido análogo, la doctrina alemana estima



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d) Finalmente, la competencia desleal puede asumir la forma de unaapropiación del nombre o de la propiedad industrial o intelectual de un tercero.En estas conductas convergen los atentados contra la privacidad del nom-bre y de la imagen, con los ilícitos que afectan la propiedad sobre bienesintangibles. Las normas generales sobre protección del nombre se extien-den al ámbito empresarial y son antecedente de acciones de reparaciónindemnizatoria y en naturaleza, de acuerdo con las reglas generales (supra§ 44 f). Por otra parte, la confusión fraudulenta de la identidad del com-petidor también significa un engaño a los consumidores y, eventualmente,una lesión a sus derechos de propiedad industrial, de modo que su protec-ción está garantizada adicionalmente por los respectivos ordenamientos.169

También pertenece a esta categoría del engaño el propósito de hacerpasar un producto o servicio propio por uno especialmente valorado de la competen-cia. En su forma más elemental, el ilícito consiste en hacer creer al públicoque los productos provienen del tercero; pero hay otras formas más sutilesde obtener el mismo resultado, especialmente por medio de la propagan-da.170 Estas conductas pueden producir un enriquecimiento de quien haceel aprovechamiento abusivo, en cuyo caso la indemnización podrá medir-se en razón de los beneficios injustificados que se derivan del ilícito (supra§ 60); pero también pueden producir una desvalorización de la marca delcompetidor afectado, caso en el cual procede indemnizar el daño pura-mente patrimonial que se sigue del ilícito (supra § 23 g).

En el derecho comercial contemporáneo son especialmente importan-tes las apropiaciones de calidades genéricas de ciertos productos (comoocurre con el falseamiento de las denominaciones de origen). En el extre-mo, el ilícito se puede producir mediante apropiación dolosa de nombresajenos con el fin de crear títulos jurídicos de propiedad (como ocurre conel registro de denominaciones en internet o de marcas conocidas que aúnno han sido registradas en el país). Los efectos pueden ser restitutorios oindemnizatorios, como en el caso anterior.

835. Jurisprudencia chilena en materia de competencia desleal. Tribunalcompetente. a) En Chile, hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 19.911,que modificó sustancialmente la competencia e integración del Tribunal

que la distinción entre expresiones valorativas y descriptivas no depende de la expresiónverbal empleada, sino del significado, porque un juicio de valor puede llevar implícito jui-cios acerca de la realidad que resultan falsos o indemostrables (Larenz/Canaris 1994 709).

169 La Ley de consumidores establece el ilícito de producir confusión en los consumi-dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otrossignos distintivos de los consumidores (artículo 28 A); la Ley de propiedad industrial san-ciona a quienes usen maliciosamente una marca igual o semejante a otra ya inscrita en lamisma clase, a quienes usaren una marca ajena y a los que por cualquier medio de publici-dad usaren o imitaren una marca ajena (artículo 28 letra a hasta letra c).

170 Epstein 1999 600, Weir 2002 178.

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de defensa de la libre competencia, las antiguas Comisiones Antimonopo-lio asumieron una amplia jurisdicción en materias de competencia des-leal, con independencia de si las conductas tenían un efecto reflejo en laestructura competitiva del respectivo mercado. Así, se controlaban y san-cionaban conductas desleales como las siguientes:

• Actos de confusión tendientes a embrollar al consumidor, generalmen-te usando marcas o modelos similares a los líderes del mercado.171

• Actos de denigración destinados a perjudicar la imagen de los competi-dores.172

• Actos de imitación de nombres, modelos o diseños.173

• Apropiación de la reputación ajena, mediante utilización de nombres omodelos similares a los líderes del mercado.174

• Publicidad comparativa engañosa tendiente a resaltar un producto operjudicar a la competencia, sin ser veraz, objetiva y demostrable a losconsumidores.175

Estas conductas aparecen comúnmente vinculadas a conflictos de pro-piedad marcaria. Así, por ejemplo, las comisiones resolvieron reiteradamenteque la inscripción de una marca que tenía por objeto únicamente impedirel ingreso de un competidor con su denominación conocida en el extran-jero, y que no era utilizada en Chile, es contraria a la libre competencia,aun cuando la inscripción de propiedad fuera totalmente válida de con-formidad con la ley sobre propiedad industrial.176

b) Sin embargo, de conformidad con el texto actual del DL 211/1973,el nuevo Tribunal de defensa de la libre competencia tiene el control so-bre “las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con elobjeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” (ar-tículo 3, letra c). Con apoyo en esta norma, el tribunal ha limitado sucompetencia a los casos en que el supuesto acto de competencia deslealresulta idóneo para alcanzar, mantener o incrementar una posición domi-nante en el mercado relevante. En circunstancias que los actos de compe-tencia desleal exceden en mucho las situaciones de dominio (estructural)de un mercado, la competencia del Tribunal de defensa de la libre compe-tencia ha quedado sustancialmente reducida en la materia. Así, se ha de-cretado en materias de publicidad comparativa;177 publicidad engañosa;178

171 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 8.10.2001, dictamen Nº 1.176.172 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central 17.1.2003, dictamen Nº 1.236, y Comi-

sión Preventiva Central 30.1.2003, dictamen Nº 1.284.173 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 8.8.2003, dictamen Nº 1.266 (que re-

chaza la denuncia, pero describe las condiciones de este atentado específico a la compe-tencia leal).

174 Por ejemplo, Comisión Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen Nº 1.153.175 Por ejemplo, Comisión Resolutiva 6.10.1992, resolución Nº 381.176 Así se sostiene, por ejemplo, en Comisión Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen

Nº 1.153.177 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.5.2005, sentencia Nº 17/2005.178 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.12.2004, sentencia Nº 12/2004.



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y denigración comercial.179 En otro caso fue acogida la denuncia, precisa-mente porque las conductas de denigración comercial, en opinión deltribunal, eran relevantes a efectos de la libre competencia, porque eranun instrumento para consolidar una posición dominante en el mercado.180

La posición del Tribunal de defensa de la libre competencia resultacoherente con la historia fidedigna de la ley Nº 19.911, que reformó el DL211/1973; durante su discusión se planteó incluir ampliamente los actosde competencia desleal entre las conductas contrarias a la libre competen-cia, lo que fue descartado por la Comisión Mixta que estableció la normaactualmente en vigor.

c) Atendidos los cambios legislativos referidos, debe entenderse que laatribución para conocer de actos de competencia desleal corresponde alos tribunales ordinarios en lo civil, a menos que también importen unatentado contra la libre competencia.

836. Cúmulo de ilícitos. a) Los ilícitos de competencia desleal puedencoincidir con los establecidos por el derecho de protección de los consu-midores, con los provenientes de las leyes sobre propiedad industrial eintelectual, con el ordenamiento de la libre competencia y con la protec-ción del nombre y de los demás derechos de la personalidad (supra Nº 835).Así, por ejemplo, el engaño acerca de los atributos o proveniencia de unproducto, además de constituir un caso típico de competencia desleal, pue-de tener efectos en la estructura competitiva de un mercado, en la medidaque su efecto sea construir una posición de dominio de mercado (DL211/1973, artículo 3 letra c); constituye un atentado contra los derechosde los consumidores, porque su efecto es impedirles tomar decisiones li-bres e informadas (Ley de consumidores, artículos 28 y 28 A);181 puedeconstituir un atentado contra el derecho de propiedad industrial del titu-lar (Ley de propiedad industrial, artículo 28); finalmente, puede consti-tuir un ilícito contra el derecho al nombre, como parte de los derechosgenerales de la personalidad (supra § 44 f).

El control civil de las buenas prácticas competitivas está entregado pri-meramente a los propios competidores, que tienen una acción de respon-sabilidad contra quien les haya causado perjuicios mediante actos decompetencia desleal.182 La acción de competencia desleal ejercida por elcompetidor produce un efecto reflejo en beneficio de los consumidores

179 Tribunal de defensa de la libre competencia, 24.11.2004, sentencia Nº 10/2004.180 Tribunal de defensa de la libre competencia, 22.9.2004, sentencia Nº 8/2004.181 Los consumidores están directamente protegidos por el estatuto protector de la Ley

de consumidores, que establece: i) acciones contra la publicidad engañosa (artículos 28 ysiguientes); ii) acciones colectivas que hacen viable el ejercicio judicial de sus derechos (ar-tículos 51 y siguientes); y iii) una instancia administrativa de protección (Servicio Nacionaldel Consumidor (artículos 57 y siguientes). Por otro lado, la ley también reconoce las ac-ciones colectivas y los instrumentos administrativos de protección antes referidos.

182 Epstein 1999 600.

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que eran perjudicados por el engaño (sin perjuicio de las acciones queconcede a estos la Ley de consumidores).

b) El concurso de normas puede ser propio, en la medida que de lainfracción surjan para la víctima acciones de la misma naturaleza (comoocurre con la acción indemnizatoria que se puede entablar con funda-mento en actos de competencia desleal y por infracción a normas sobrepropiedad industrial), o puede ser impropio, si las acciones contienen pre-tensiones diversas (como ocurre con el ilícito de competencia desleal enque concurren perjuicios indemnizables al competidor afectado y a losconsumidores engañados).

Como se verá enseguida (infra Nº 838), el concurso propio de accionesdebiera ser resuelto a favor de la opción, especialmente si se atiende a que eneste caso no existe una concurrencia de distintos ordenamientos de respon-sabilidad (contractual y extracontractual), sino de normas legales concu-rrentes que dan lugar a una acción de responsabilidad extracontractual.

En el caso de un concurso impropio, nada debiera obstar a que las accio-nes se acumulen, de modo que puedan ser ejercidas simultáneamente oante los tribunales que respectivamente resulten competentes, porque sibien los ilícitos en que se fundan son diferentes, todas las pretensionestienen por antecedente el mismo hecho (Código de Procedimiento Civil,artículo 18). Si los hechos dan lugar a diferentes ilícitos penales o infrac-cionales, se aplican las reglas y principios sobre concurso ideal de delitosdel derecho penal.183

c) Además de sostenerse en la ratio iuris, las soluciones anteriorestienen el efecto práctico de evitar que los juicios deriven inevitablemen-te en conflictos de competencia, en la medida que los diversos ordena-mientos establecen procedimientos y jurisdicciones diferentes. En efecto,en el caso del concurso propio, el actor puede elegir el ordenamientomás conveniente para hacer valer su pretensión indemnizatoria, o plan-tearla con fundamento subsidiario en uno u otro ilícito, si son conocidaspor el mismo tribunal y de acuerdo con el mismo procedimiento, segúnlas reglas generales.

837. Instrumentos de protección de los intereses de competidores y con-sumidores. a) El interés más inmediato que suele tener el afectado porcompetencia desleal es la reparación en naturaleza del daño que se le estácausando (supra § 57). Para ese efecto, la acción más pertinente es la decesación del ilícito que causa el daño (supra § 57 c). Son también medidasque persiguen la reparación en naturaleza aquellas que tienen por obje-to la remoción del daño (supra § 57 d). El camino de lograrlo es usualmen-te el conocimiento por parte de proveedores o clientes del acto decompetencia desleal, a cuyo efecto puede resultar de interés, por ejem-plo, la publicación de la sentencia condenatoria o una excusa públicadel agente de daño.

183 Véase Cury 2005 663.



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En circunstancias que la urgencia en obtener protección frente al actoabusivo usualmente es determinante en el éxito de la acción,184 debe te-nerse presente que el derecho procesal civil chileno sólo abre la posibili-dad de solicitar medidas precautorias innominadas, de conformidad conel artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Entre ellas deben en-tenderse comprendidas las destinadas a la cesación del acto que presentacaracteres de competencia desleal (supra Nº 653).

b) La acción indemnizatoria es la más general de las pretensiones que sepueden seguir del ilícito de competencia desleal, porque usualmente sepuede acumular a las acciones de reparación en naturaleza, a condiciónde que éstas no obtengan una reparación completa del daño. Los perjui-cios son típicamente representativos de un daño puramente patrimonial(supra Nº 188) y podrán ser medidos como daño emergente, equivalente ala pérdida de valor del establecimiento de comercio a consecuencias delilícito, o como lucro cesante, que se mide como la pérdida de utilidadesque se sigue de la competencia desleal (a consecuencias de la disminuciónde operaciones, por ejemplo). En todo caso, se debe evitar que la acumu-lación de conceptos indemnizatorios conduzca a que el mismo daño seareparado dos veces; así ocurriría si es reconocido un lucro cesante pormenores ingresos pasados y futuros y se pretendiere, además, la repara-ción del daño emergente que se expresa en el menor valor que tiene unamarca o un establecimiento de comercio, en circunstancias que este últi-mo efecto se produce precisamente a consecuencias de que las utilidadesesperadas son menores.

Si se ha obtenido alguna reparación en naturaleza, el efecto reparadorde esta última debe ser considerado al momento de fijar los perjuiciosindemnizables, según las reglas generales (supra Nº 659 b).

§ 68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUALY EXTRACONTRACTUAL

a. Aspectos sustantivos de la concurrencia de responsabilidades

838. Delimitaciones conceptuales. a) Los mismos hechos (o hechos queparcialmente se superponen) pueden satisfacer los supuestos de aplica-ción de distintas normas. En general, existen tres hipótesis alternativaspara resolver las preguntas de concurrencia que se plantean en esos ca-sos: i) puede existir un conflicto de normas, que debe ser resuelto medianteexclusión de uno de los ordenamientos en concurrencia, de conformi-dad con el principio de especialidad; ii) puede darse por establecida unaconcurrencia cumulativa, en cuya virtud las pretensiones se acumulan; o

184 Emmerich 2004 515 con referencia a que la ley alemana en la materia abre la posibi-lidad de que se dicte una resolución provisoria (einstweilige Vertügung) para ordenar la suspen-sión de la turbación competitiva, presumiéndose legalmente la urgencia (artículo 12 II).

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iii) se puede aceptar que las pretensiones coexisten, en la forma de unaconcurrencia alternativa, que concede al actor una opción de acciones.185

La regla general debe ser que las acciones se pueden acumular si exis-te un mero concurso impropio de acciones, esto es, si las pretensiones sondiversas y no excluyentes entre sí. Por el contrario, la concurrencia dalugar a una opción de acciones si existe un concurso propio de acciones, carac-terizado porque una misma pretensión se puede sostener en dos normasdiferentes.186 Distinta es la situación si se entiende que existe un conflicto denormas, que dan lugar a una misma pretensión, en cuyo caso debe deter-minarse cuál de los ordenamientos en pugna debe aplicarse excluyente-mente a la relación jurídica entre las partes.

b) El llamado concurso de responsabilidades contractual y extracon-tractual no se refiere a una eventual acumulación de pretensiones indem-nizatorias que tienen dos fuentes diferentes, porque ello conduciría a ladoble reparación de un mismo daño y al enriquecimiento sin causa corre-lativo. La pregunta pertinente se refiere a si el actor tiene la opción entreuno u otro régimen de responsabilidad, bajo el supuesto de que el hechopueda ser calificado tanto de incumplimiento contractual como de ilícitoextracontractual. Por eso, para evitar equívocos acerca del significado dela pregunta, es preferible hablar de concurso y no de cúmulo de responsabi-lidades, como suele hacerlo la doctrina.187

En consecuencia, el concurso de responsabilidades se refiere a dos cues-tiones bien precisas. La primera tiene que ver con la calificación jurídicadel hecho que da lugar a la responsabilidad: ¿es posible que un mismohecho sea constitutivo, a la vez, de un incumplimiento de contrato y de unilícito extracontractual? La segunda supone que la anterior haya sido con-testada positivamente y se interroga: ¿puede el actor, en tal caso, optar porla acción que más le conviene, o debe entenderse, por el contrario, queexiste un conflicto de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabili-dad de uno de los ordenamientos?

185 Larenz/Wolf 1997 352.186 Cabanillas/Tapia 1993 187 (esta excelente obra ha sido la más importante fuente

doctrinaria para el análisis que sigue). La doctrina, bajo influencia de A. Georgiades (DieAnspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, München: Beck, 1968), distingue el con-curso de pretensiones y de normas que conceden acciones. En el caso de la responsabili-dad civil, las pretensiones son idénticas, se ejerza la acción con fundamento contractual oextracontractual, de modo que existiría un concurso de normas y no de acciones; aunqueesta doctrina puede contribuir a tratar conjuntamente los aspectos procesales y sustantivosdel concurso, tiende a oscurecer la cuestión desde un punto de vista civil, porque lo rele-vante no es que en ambos casos se plantee una pretensión indemnizatoria, sino el alcancematerial de la responsabilidad (como, por ejemplo, respecto de los daños por los que seresponde y de la prescripción), que puede ser diferente según sea la acción entablada (así,Medicus 2002 174); esta posición se adopta en los párrafos que siguen.

187 Alessandri 1943 80, siguiendo una denominación de la doctrina francesa que se pro-longa hasta hoy (Viney 1995 403).

§ 68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL


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839. Posibilidad de que concurran supuestos de responsabilidad contrac-tual y extracontractual. Son numerosas las hipótesis en que un mismo he-cho puede ser calificado como incumplimiento contractual y como ilícitoextracontractual. Para que exista concurso basta que un hecho que puedaser calificado de incumplimiento de un contrato, también sea un ilícitoextracontractual, en tanto el hecho daría igualmente lugar a responsabili-dad aunque no hubiese contrato.

Si un médico incurre en negligencia en la atención de un paciente,habrá en su contra una acción de responsabilidad civil extracontractual; siestá vinculado por un contrato, como es la regla general, la misma negligen-cia da lugar a una acción de responsabilidad contractual; lo mismo puedeocurrir con el transporte de personas, con los accidentes ocurridos en unestablecimiento hotelero o deportivo, con las relaciones de vecindad y enmuchos otros tipos de relaciones. Hay un concurso de responsabilidadesprecisamente cuando un hecho constitutivo de un incumplimiento de con-trato, también es un ilícito extracontractual, porque, prescindiendo del con-trato, el hecho constituye una infracción a los deberes generales de cuidado.En tales casos, la pretensión indemnizatoria tiene por fundamento dos con-juntos de normas diferentes, de modo que, técnicamente, se trata de unconcurso de normas que son fundamento de la responsabilidad.188

840. Interés de la opción. La doble calificación del ilícito lleva a preguntarsesi la víctima del daño debe seguir el camino del contrato, por el cual estáligada, o si puede elegir la acción de responsabilidad extracontractual, siéste le resulta ser el régimen indemnizatorio más conveniente. Como se hamostrado (supra § 64), existen notables acercamientos entre la responsabili-dad contractual y la extracontractual, en la medida que algunas antiguasdiferencias se han ido moderando (plazos de prescripción, reparación deldaño moral, régimen probatorio). Sin embargo, aún restan peculiaridadesque pueden justificar la preferencia del actor por hacer valer su pretensióncon fundamento extracontractual. Así, la reparación de daños morales sueleser más amplia en materia extracontractual, porque no está sujeta, en lamisma forma que en sede contractual, al requisito de previsibilidad; y, engeneral, el requisito de previsibilidad opera de modo más estricto en mate-ria contractual. Por el contrario, para terceros que son víctimas del daño,puede ser de interés que se extienda en su favor el manto del contrato,especialmente en la forma de una estipulación por otro, en atención a las ven-tajas en materias probatorias, de responsabilidad por el hecho de auxiliarese incluso por razones de procedimiento y jurisdicción (como ocurre en ma-teria de responsabilidad por accidentes del trabajo).

841. Principio de primacía del contrato. a) La primacía del contrato sobrela responsabilidad extracontractual se muestra con toda evidencia si seconsidera que contractualmente se pueden regular conductas que de lo contrario

188 Larenz/Canaris 1994 597.

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estarían sujetas a un estatuto legal de responsabilidad. Por contrato se puededispensar de responsabilidad por ciertos hechos, ampliar o restringir losdeberes de cuidado y definir los perjuicios por los que se habrá de respon-der. En definitiva, dentro de los límites generales de licitud del objeto y dela causa, mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pue-den alterar las condiciones o los efectos de la responsabilidad extracon-tractual (infra § 70).

El derecho general de los contratos establece resguardos y límites a laautonomía privada (prohibición de condonar el dolo futuro, restricciones ala disponibilidad de derechos por razones de orden público y de buenascostumbres); sin embargo, deja un amplio ámbito para que el contrato re-gule eficazmente materias que, a falta de convención, están cubiertas por elestatuto de la responsabilidad extracontractual (como puede ocurrir, porejemplo, con la regulación de los deberes de cuidado entre vecinos).

b) Bajo el supuesto anotado de que la convención sea válida, elprincipio de primacía del contrato resulta determinante al momentode definir la procedencia de la opción de acciones. En efecto, el con-trato es un instrumento para que las partes ordenen sus relaciones recí-procas, dejando sin efecto el derecho dispositivo vigente. Por eso,cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimientocontractual y de ilícito extracontractual, se debe asumir que las disposi-ciones contractuales expresas prevalecen sobre el derecho general dela responsabilidad civil.

c) Sin embargo, esta primacía está sujeta en la mayor parte del derechocomparado a importantes calificaciones. Salvo en el derecho francés, dondela jurisprudencia ha establecido que la existencia de un contrato excluyecategóricamente la aplicación del estatuto de responsabilidad extracontrac-tual, en la mayoría de los sistemas jurídicos las respuestas son más diferen-ciadas y, bajo ciertas circunstancias, se acepta la opción. Para facilitar undiscernimiento más preciso de esta cuestión conviene partir distinguiendolas diversas formas que puede revestir el consentimiento contractual.

842. Distinción entre convención contractual expresa e implícita respectodel estatuto legal aplicable. a) Ante todo, es conveniente tener en conside-ración la situación en que las partes han definido expresamente los térmi-nos de la responsabilidad (por ejemplo, señalando que sólo se responderáde culpa grave o estableciendo un criterio de avaluación de los eventualesperjuicios). Si esta convención es válida (infra Nos 873 y 874), no existerazón para invocar las reglas de derecho común que establecen las condi-ciones y efectos de la responsabilidad civil. Donde las partes han convenidoexpresamente una regla especial no cabe la opción, por simple aplicación delprincipio de autonomía privada reconocido por el artículo 1545.189

b) Distinto es el caso si no existe una voluntad inequívoca de las partesen orden a someter su relación a reglas convencionales que difieran del

189 Mazeaud/Chabas 1998 403.



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derecho general de la responsabilidad extracontractual. En efecto, es usualque la convención entre las partes se concentre en lo esencial, dejandoque el derecho dispositivo lo complete con los elementos de la naturalezaque emanan de la ley o de la naturaleza de la convención (artículos 1444,1546 y 1563 I). Es lo que generalmente ocurre en un contrato médico ode transporte. Entonces, surge la pregunta de si en tales circunstanciasdebe también entenderse que las partes han querido someter su relacióna un estatuto contractual excluyente de la opción por la responsabilidadextracontractual. En la lectura de esta voluntad implícita difiere sustantiva-mente la doctrina jurídica comparada.

c) Una parte de la doctrina sostiene que quien celebra un contratoacepta la aplicación de todas las normas legales de derecho dispositivoreferentes al derecho de contratos, tanto de las reglas generales como delas que corresponden al tipo de contrato en particular. En consecuencia,la voluntad implícita de quienes convienen en un contrato sería excluir la aplica-ción del ordenamiento de la responsabilidad aquiliana, que sólo regiría los da-ños provocados fuera de toda relación contractual. El principio, enconsecuencia, expresaría que el derecho de contratos es especial respectodel estatuto de la responsabilidad extracontractual, precisamente porqueel contrato tiene el efecto de modificar la regla general, en cuya virtudrige el estatuto de responsabilidad extracontractual que resulta aplicable afalta de otro ordenamiento.

Ésta es, en esencia, la doctrina asumida por la jurisprudencia france-sa.190 La doctrina chilena más influyente, siguiendo a la doctrina francesa,aceptó tradicionalmente que el contrato excluye al estatuto extracontrac-tual, aceptando como excepciones sólo los casos en que el incumplimien-to contractual constituye también un ilícito penal o cuando así lo hanconvenido las partes (en cuyo caso no hay propiamente una excepción).191

d) Esa doctrina no sólo asume el predominio del contrato, sino, ade-más, que la especialidad de este último supondría la voluntad implícita deexcluir la aplicación del estatuto de responsabilidad aquiliana. Este segun-do supuesto resulta discutible, a diferencia del primero. En efecto, se pue-de también asumir, desde un punto de vista lógico, que si las partes nohan pactado expresamente sobre ciertas materias, aceptan tácitamente lasconsecuencias que el derecho dispositivo en general establece para la con-ducta negligente del autor del daño, lo que incluye tanto las normas su-pletorias del derecho de contratos como los deberes generales de cuidadoque nos debemos en nuestro tráfico recíproco.

190 Hoy parece haberse unificado la jurisprudencia francesa en que la opción debe serdenegada, prevaleciendo, en caso de que haya convención, las reglas de la responsabilidadcontractual (Mazeaud/Chabas 1998 403). Las excepciones al principio de que no procedeel cúmulo u opción están acotadas a los casos de dolo del deudor, de ilícitos que tambiénconstituyen delito penal, a las víctimas por rebote de daños corporales causados con oca-sión de un contrato de transporte y de las acciones del dueño de la obra contra el cons-tructor (Viney 1995 407).

191 Alessandri 1943 84 y 91.

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Siguiendo esa línea de pensamiento, la doctrina dominante en el dere-cho comparado señala que no hay razón lógica para excluir la aplicacióndel estatuto de responsabilidad extracontractual.192 El argumento determi-nante radica en que los deberes generales de cuidado que se tienen res-pecto de la persona y la propiedad de los demás pueden ser definidos porel contrato (y, en tal sentido, el contrato predomina); por el contrario, afalta de esa determinación convencional, no se puede entender que hayaintención implícita de excluir la aplicación de norma alguna del derechocomún. Por eso, a falta de regla contractual que excluya la aplicación dealgún ordenamiento, debe entenderse que el actor puede optar por el estatutolegal que le resulte más conveniente, a menos que haya alguna razón específica paraque prevalezca el estatuto contractual (como ocurre, por ejemplo, con el pre-dominio de la regla del artículo 1547, sobre el cuidado que debe aplicar eldeudor en contratos gratuitos). Ésta es esencialmente la doctrina asumidaen los derechos español, alemán e italiano, que, por regla general y conreservas como las anotadas, reconocen al actor el derecho a optar por elfundamento jurídico que resulte más conveniente a su pretensión.193

843. Discusión de la procedencia de la opción: ¿criterio abstracto o ratio

iuris? a) En pocas áreas del derecho de obligaciones se muestra con másnitidez que en la opción de acciones, la tendencia a razonar de una mane-ra puramente mecánica y conceptual, que desatiende la finalidad de losinstitutos en juego.194 Desde un punto de vista estrictamente conceptual essencillo concluir que no procede la opción, porque en casos de conflictode normas debe prevalecer el contrato en virtud del principio de especiali-dad; pero esa conclusión no es irrefutable, ni siquiera de acuerdo con suspropios supuestos. En efecto, una argumentación lógico-formal puede tam-bién llegar a la conclusión inversa, porque cuando una situación de hechoes calificable bajo distintos conjuntos de normas, puede entenderse queno existe un conflicto de normas que se excluyen recíprocamente, sino unaconcurrencia alternativa (supra Nº 838), de modo que al actor correspondeoptar por la acción que le resulta más favorable.195 En consecuencia, losesfuerzos por resolver el problema desde un punto de vista puramentelógico no conducen a un resultado concluyente.196

192 Cabanillas/Tapia 1993 66.193 Larenz/Canaris 1994 596, Medicus 2002 175; sobre esta doctrina en los derechos

italiano y español, Cabanillas/Tapia 1993 72 y 136. Para una revisión de la jurisprudenciachilena, Donoso 2006 526.

194 Cabanillas/Tapia 1993 134.195 Se asume aquí un concepto civil de acción, equivalente a la pretensión que el actor

tiene derecho a hacer valer en juicio y cuyo fundamento es la norma de derecho sustanti-vo; la cuestión se presenta en un sentido diferente desde el punto de vista del conceptoprocesal de acción, donde los bienes en juego atienden al debido proceso, especialmente ala exigencia de que ninguna de las partes quede en situación de indefensión (infra Nº 848).

196 Sobre la infertilidad práctica de la discusión puramente conceptual en la materia,MünchKom/Mertens § 852 38.



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b) La cuestión puede aclararse con ayuda de criterios auxiliares queatiendan a la ratio iuris. Se ha visto que si el contrato contiene reglas indivi-dualizadas que regulan la específica relación entre las partes, debe enten-derse que esta regulación consentida excluye al estatuto extracontractual.Es lo que ocurre, ante todo, cuando las partes han convenido expresamen-te una cierta materia. Pero también puede concluirse lo mismo respecto delas normas legales supletorias del derecho de contratos, en la medida quese entienda que efectivamente forman parte implícita del acuerdo con-tractual (como podrá ocurrir, por ejemplo, con la culpa por la cual seresponde en un contrato gratuito, con la responsabilidad del deudor porel hecho de sus auxiliares o con la limitación de la responsabilidad a losperjuicios previsibles, porque la relación contractual entre las partes supo-ne que éstas asumen un ámbito acotado de riesgos).

c) Para enfrentar esta tarea de delimitación conviene tener algunasdirectivas. Ante todo, una severa restricción radica en que por exigenciasde coherencia no es posible solicitar la aplicación selectiva y parcial de uno yotro ordenamiento (infra Nº 847). A su vez, en la medida que la responsa-bilidad extracontractual es el régimen más general de responsabilidad, por-que no requiere de convención alguna, la pregunta relevante resulta serbajo qué circunstancias la existencia de un contrato la excluye como orde-namiento alternativamente aplicable, a opción del demandante.

Por eso, aunque desde un punto de vista lógico se acepte la opción,como se sostiene en esta sección, ello exige la tarea hermenéutica de de-terminar los casos en que ella excepcionalmente no resulta admisible, porquela ratio legis de los ordenamientos en juego hace que sólo el estatuto deresponsabilidad contractual deba tenerse por aplicable. Pareciera que elcriterio más eficaz a este respecto es que no se puede preterir una normacontractual que carecería de sentido si la opción fuere admisible.197 Si la opciónpermite a la víctima evitar la aplicación de una norma contractual queestablece limitaciones a sus pretensiones, el fracaso de la acción contrac-tual, todo indica que la opción debe ser rechazada.198 Así se explica que el

197 Cabanillas/Tapia 1993 76, con referencia a P.G. Monateri, Cumulo di responsabilitàcontrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989, 44.

198 La tendencia del derecho comparado es concesiva en materia de opción de accio-nes en relaciones provenientes de servicios médicos, de transporte y de compraventa pordaños causados por la cosa vendida (Cabanillas/Tapia 1993 70). Un caso ilustrativo de lajurisprudencia alemana se refiere a la pérdida de una partida de vino embotellado pordefecto de los corchos; en circunstancias que la acción contractual por vicios redhibito-rios estaba prescrita por el transcurso del breve plazo legal que la ley reconoce en estamateria (Código de comercio alemán, § 377), se interpuso exitosamente la pretensión in-demnizatoria con fundamento extracontractual; el Tribunal Supremo alemán entendió quela finalidad de la norma contractual es limitar el espacio de tiempo en que los defectospueden ser alegados, pero que ésta finalidad no se ve frustrada si se acoge la acción defundamento delictual, porque ésta se limita a los daños sufridos por el propietario y exclu-ye cualquiera pretensión de naturaleza contractual, como, por ejemplo, la rescisión delcontrato o la indemnización del lucro cesante, que no es indemnizable en Alemania bajo

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acreedor contractual, a falta de convención en contrario, no pueda pre-tender, invocando las normas de la responsabilidad extracontractual, laindemnización de daños imprevisibles, que escapan al ámbito de riesgodel contrato (artículo 1558); ni tampoco podrá invocar culpa leve, confundamento en la responsabilidad extracontractual, si de acuerdo con elcontrato el deudor responde de culpa grave (artículo 1547).199

d) En otros ordenamientos jurídicos, donde existe una diferencia sus-tancial en los plazos de prescripción de la acción emanada del incumpli-miento contractual y de la proveniente del ilícito extracontractual, tienegran importancia práctica la opción, porque es usual que el plazo parainterponer la acción con este último fundamento sea mayor que en mate-ria contractual. Aun así, también en el derecho chileno existen diferenciasque pueden justificar el interés del demandante por ejercer la acción deresponsabilidad extracontractual. En particular, la opción es relevante si eldaño se manifiesta cuando la acción contractual está prescrita (supraNº 710). Todo indica que la diferencia de estatutos de prescripción, que seexplica por razones más bien históricas que sistemáticas, no constituye unadiferencia que excluya la opción en atención a la ratio legis de la norma delartículo 2515 I. Por eso, si se opta por interponer la acción de responsabi-lidad extracontractual, debiera entenderse que la prescripción se cuentade conformidad con el artículo 2332, del modo como ha sido interpretadopor la jurisprudencia (supra Nº 711); en tal caso, como es obvio, la materiade la litis sólo podrá ser la reparación indemnizatoria, y no las pretensio-nes que tengan por antecedente el contrato.

844. Jurisprudencia chilena en materia de opción. Cada vez que la jurispru-dencia chilena ha definido en abstracto el concurso de acciones, ha tendidoa formular una regla general que excluye la opción de responsabilidades yse inclina por la preeminencia de la responsabilidad contractual.200 En lapráctica, sin embargo, se han seguido líneas divergentes. Especialmente encasos de responsabilidad médica, se ha aplicado el estatuto de responsabili-dad extracontractual, a pesar de que la responsabilidad podía ser calificadade contractual; en algunos casos se ha señalado expresamente que una rela-ción contractual entre la clínica y el actor no obsta que se apliquen lasnormas de los artículos 2314 y siguientes; o simplemente se han aplicadoestas normas a pesar de que los hechos mostraban la existencia de un con-

el estatuto extracontractual en un caso como el referido (BGH, 16.9.1987, citado por Ca-banillas/Tapia 1993 72).

199 Medicus 2002 175.200 Así, por ejemplo, CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, 127; CS, 30.7.1991, RDJ,

t. LXXXVIII, sec. 1ª, 40; Corte de Santiago, 8.9.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 129; Cortede Santiago, 4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100; Corte de Rancagua, 2.8.2004, rol Nº 21.088;y Corte de Santiago, 22.7.2005, GJ 301, 138.



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trato (supra § 50 c).201 La misma actitud tomó tempranamente la jurispru-dencia respecto del contrato de transporte.202 Por el contrario, en materiade responsabilidad civil por accidentes del trabajo se ha estimado exclusiva-mente aplicable el estatuto contractual para la relación entre el empleador yel trabajador y el extracontractual para la acción de quienes alegan habersufrido daño reflejo o por rebote; pero ello no en razón de un rechazo de laopción, sino porque se ha negado la calificación contractual a la acción delas víctimas de daño reflejo (supra Nº 502).

Estas indefiniciones son explicables de acuerdo con lo señalado en estasección: la adopción de una regla estricta que rechace o acepte la opcióntiene la ventaja de la simplicidad, pero no necesariamente da cuenta delos institutos en juego. Por eso, resulta preferible una regla que acepte, enprincipio, la opción de la víctima de entablar la acción de responsabilidadextracontractual, con la reserva de que esa opción encuentra su límite enlas reglas contractuales que perderían sentido si se aceptaren sin reservaslos requisitos y efectos de la responsabilidad extracontractual. Con estareserva, como se ha visto en esta sección, la doctrina comparada tiende aestimar aceptable la opción.

b. Aspectos procesales de la concurrencia de responsabilidades

845. Planteamiento. La calificación de los hechos bajo un estatuto de res-ponsabilidad contractual o extracontractual es una cuestión sustantiva, quedebe ser resuelta de acuerdo con el derecho civil. También es una cues-tión civil si el actor puede optar entre una u otra acción o si, por el contra-rio, los daños sólo pueden dar lugar, excluyente y alternativamente, a unaacción de responsabilidad contractual o extracontractual. Asumida en lasección anterior una posición a ese respecto, cabe ahora plantearse algu-nas preguntas procesales conexas, que se refieren a la concurrencia deacciones y pretensiones con fundamento contractual y extracontractual.Atendido el objeto de este libro, se evitará entrar en la discusión aún abiertaque se suscita en el ámbito del derecho procesal.203

846. Ejercicio conjunto de las acciones de responsabilidad contractual yextracontractual. La primera cuestión se refiere al ejercicio conjunto de

201 De este modo, se ha fallado que en circunstancias que la negligencia médica y hospi-talaria puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual yextracontractual “es preferible otorgar a la víctima la opción de elegir la vía extracontractual,aunque el demandado pruebe que existía un vínculo contractual previo al daño” (Corte deConcepción, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); enel mismo sentido, Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54, y 17º Juzg. Civ. de Santiago,5.1.2005, rol Nº 174-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 149.

202 Así, CS, 13.12.1920, G. de los T., 1920, 2º sem., Nº 67, 357; CS, 21.9.1923, RDJ, t. XXII,sec. 1ª, 481.

203 Al respecto, como en todas las materias tratadas en esta sección, véase el excelenteestudio de I. Tapia en Cabanillas/Tapia 1993 170.

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acciones por ambos tipos de responsabilidad en un mismo juicio. En cir-cunstancias que las pretensiones indemnizatorias o de reparación en natu-raleza sean idénticas y tengan por fundamento el mismo daño (en un casode responsabilidad médica, por ejemplo), es inequívoco que ambas preten-siones no pueden acumularse, porque ello daría lugar a un enriquecimientosin causa. Sin embargo, nada impide que se demande la responsabilidadpor incumplimiento contractual y subsidiariamente por ilícitos extracontrac-tuales, o viceversa, según la regla del artículo 17 II del Código de Procedi-miento Civil. A falta de texto expreso, podrían presentarse preguntasrespecto de la interposición alternativa de ambas acciones; sin embargo, esdifícil encontrar una razón para impedir al actor demandar la indemniza-ción, o incluso la reparación en naturaleza, con fundamento contractual oextracontractual, según estime procedente el tribunal.

847. La confusión de regímenes de responsabilidad es inadmisible. a) Bajola hipótesis de que se acepte la opción entre acciones de fundamento con-tractual y extracontractual, cabe preguntarse si debe exigirse la integridadde la acción entablada, esto es, si resulta aceptable que la acción se fundeparcialmente en uno y otro estatuto de responsabilidad. Ése sería el caso siel demandante, por un lado, invoca el contrato como antecedente de laresponsabilidad por el hecho de terceros (que lo favorece, porque en mate-ria contractual el demandado responde de los hechos de los agentes comosi fueran propios), y, por otro, alega el ilícito extracontractual a efectos de ladeterminación de los perjuicios reparables (que también le favorece porqueesa responsabilidad no está limitada por la previsibilidad del daño). La res-puesta es inequívoca en el sentido de que el derecho es indivisible, con laconsecuencia de que el régimen aplicable es la responsabilidad contractualo extracontractual, pero no una mezcla de ambas,204 pues de lo contrarioelementos de la responsabilidad que están interconectados orgánicamenteentre sí podrían ser aleatoriamente utilizados fuera de su contexto normati-vo.205 En consecuencia, el actor podrá optar entre ambos estatutos (o pedirque el demandado sea condenado de acuerdo con un estatuto y en subsidiopor el otro), pero no puede pedir que la responsabilidad por el hecho aje-no se rija por el derecho de contratos (que le favorece) y la acción se dirijasolidariamente contra los varios obligados de acuerdo con las reglas de laresponsabilidad extracontractual (que también le favorece). Lo mismo valeen materia probatoria, de prescripción, de previsibilidad del daño indemni-zable y en las demás materias en que un régimen de responsabilidad puederesultar puntualmente más ventajoso.

b) A la inversa, sí puede ocurrir, en razón de la ratio legis del ordenamien-to contractual preterido, que la opción del actor por la responsabilidad extra-contractual deba ceder en algún punto crucial.206 Así, si el acreedor de un

204 Larenz/Canaris 1994 597.205 Medicus 2002 175.206 La limitación se explica en razón del principio de primacía del contrato, que es mo-

derada pero no excluida por la opción de pretensiones.



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contrato de prestaciones médicas opta por la acción de responsabilidad extra-contractual, la indemnización no se puede extender a los perjuicios imprevisi-bles, ni el demandado puede verse sujeto a un grado de diligencia superior ala que corresponda al tipo de contrato celebrado. Ésta es una consecuenciade la regla hermenéutica fundamental, en cuya virtud debe entenderse apli-cable la norma dispositiva o de orden público del derecho de contratos, queperdería sentido si a su respecto fuese aceptada la opción (supra Nº 843 b).En estos casos, no existe confusión de regímenes aplicables; simplemente setrata de los límites a que está sujeta la pretensión indemnizatoria del deman-dante, si opta por el estatuto de responsabilidad extracontractual.

848. Efectos de la errónea calificación jurídica del fundamento de la preten-sión indemnizatoria. a) Mayor dificultad plantea la pregunta acerca de laerrónea calificación jurídica que el actor pueda haber hecho de su acciónen la demanda, como ocurriría si se ha demandado responsabilidad extra-contractual y, sobre la base de los hechos probados en la causa, el tribunalestima que la responsabilidad es contractual. En ese caso entran en juegodos criterios normativos que apuntan en direcciones diferentes: por un lado,el principio de que una vez establecidos los hechos el juez es soberano paradeterminar el derecho aplicable (que se expresa en el aforismo iura novitcuria); por otro, el principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado, encuya virtud el juzgador debe pronunciarse sobre la acción entablada, lo quelimita su facultad para decidir más allá de lo que ha sido objeto de la litis.207

b) Desde un punto de vista civil, la pretensión es el fin concreto que eldemandante persigue obtener del demandado por medio de la acción ju-dicial (por ejemplo, restitución de una cosa, indemnización de perjuicios,reparación en naturaleza de un daño, entrega de lo debido). La preten-sión es el puente entre el derecho sustantivo y el procesal, porque tiene sufundamento en la norma de derecho privado y se materializa mediante losinstrumentos jurisdiccionales.208 Las acciones de responsabilidad contrac-tual y extracontractual suelen contener la misma pretensión: que se in-demnice al demandante los perjuicios sufridos.

Sin embargo, porque son diferentes las normas que se invocan comojustificatorias de la acción, pueden ser también diferentes las condicionesde admisibilidad de una y otra pretensión. En el caso de un accidente pro-

207 Cabanillas/Tapia 1993 205; en el derecho chileno se ha fallado que resuelve una ac-ción distinta de la planteada y se extiende a un punto no sometido a su decisión, el tribunalque razona acerca de la responsabilidad en que incurre quien se retracta de celebrar un con-trato solemne, asumiendo los sentenciadores que la pretensión de resarcimiento del actor co-rresponde a una acción para hacer efectiva la responsabilidad precontractual del demandado,en circunstancia que del libelo se desprende que se ha ejercido una acción fundada en unsupuesto incumplimiento contractual (CS, 22.11.2001, GJ 257, 56); asimismo, se ha falladoque incurre en el vicio formal de ultra petita la sentencia que establece el carácter contractualde la relación entre actor y demandado, en circunstancias que aquél accionó para obtener ladeclaración de responsabilidad extracontractual (CS, 31.7.2006, rol Nº 2.983-2004).

208 Larenz/Canaris 1994 597.

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vocado negligentemente por un transportista no suele haber diferencias enla pretensión indemnizatoria, sea que se funde en el estatuto contractual oen el extracontractual. No obstante, las exigencias probatorias suelen serdistintas, pues la regla general será que el contrato de transporte dé lugar aobligaciones de resultado (que imponen al demandado la carga de la prue-ba), mientras que en materia extracontractual la infracción de los deberesde cuidado, por lo general, debe ser probada; y aunque se pudiere construiruna presunción de culpa por el hecho propio del transportista, no hay clari-dad acerca de si son idénticas las excusas que le serán admisibles para des-cargarse de responsabilidad en uno y otro caso. En otras palabras, los hechosrelevantes y la carga argumental suelen ser diferentes.

Estas diferencias probatorias y de fundamentación jurídica que suelenaparecer en el desarrollo de un juicio de responsabilidad contractual yextracontractual obligan a discernir con cuidado la aplicación del princi-pio iura novit curia en los juicios de responsabilidad civil. Son particular-mente difíciles los casos en que difieren los supuestos de hecho queestablece la norma atributiva de la responsabilidad. Si la pretensión queha hecho valer el demandante es de responsabilidad extracontractual y eljuez acoge la demanda sobre la base del estatuto de la responsabilidadcontractual, se corre el riesgo de que el demandado no haya tenido undebido proceso, quedando en la indefensión, porque la discusión jurídicay la prueba han residido en materias diferentes a las que resultan relevan-tes al momento de la sentencia.

c) Como es usual cuando dos directivas generales están en colisión, debenser sopesadas en sus efectos prácticos. Y en ese respecto todo indica que elprincipio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce indefensión para eldemandado. Ése es el caso cuando éste pudo disponer de los mismos medios dedefensa que si el actor hubiese ejercido la acción que en derecho procedía.

En definitiva, el principio iura novit curia debiera autorizar al juez paracambiar la calificación jurídica invocada sólo si los hechos que ésta suponeson los mismos que los alegados y procesados por las partes, de modo queno se prive al demandado de una argumentación jurídica que podría ha-ber invocado bajo la calificación que el juez estima correcta.209 Lo anteriordebe entenderse sin perjuicio de la amplia facultad del juez para calificarel derecho aplicable, si éste le lleva a desestimar la demanda.

849. Efecto de cosa juzgada. En circunstancias que la causa jurídica depedir es diferente en las responsabilidades contractual y extracontractual,el rechazo de una acción no da lugar a la excepción de cosa juzgada siluego se interpone otra acción fundada en un estatuto de responsabilidadcivil diferente. Por el contrario, si se ha dado lugar a la acción de respon-sabilidad contractual o extracontractual, el demandante exitoso no podrá

209 En el derecho francés, la Corte de Casación estima que el juez no puede cambiarde calificación (Mazeaud/Chabas 1998 712, críticos respecto de esta jurisprudencia en ex-ceso formalista); en el sentido aquí planteado, Alonso 2006 367.



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ejercer la acción de fundamento diferente, porque la pretensión, que es lamisma, ya ha sido reconocida.210

c. Régimen de derecho común

850. Alcance de la pregunta por el régimen legal de derecho común. a) Elderecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, que tie-nen respectivamente por antecedente el incumplimiento de un contrato yun delito o cuasidelito civil, pero no establece explícitamente cuál consti-tuye el régimen de derecho común.

b) La pregunta por el régimen común de responsabilidad civil se refie-re a las hipótesis de daño que no tienen por antecedente relaciones con-tractuales ni la infracción de deberes extracontractuales, sino elincumplimiento de obligaciones legales o de obligaciones que emanan de hechoslícitos diferentes al contrato (como ocurre con las obligaciones cuasicontrac-tuales y con muy diversas obligaciones restitutorias). Al primer grupo per-tenece típicamente la acción que tiene el alimentario en contra delalimentante que ha incumplido su obligación legal (artículo 321); al se-gundo pertenece, por ejemplo, la acción del agente oficioso contra el inte-resado para que le reembolse las expensas útiles o necesarias cuando elnegocio ha sido bien administrado (artículo 2290). La cuestión se reduce,en tales casos, a determinar si la acción indemnizatoria se rige por lasnormas de la responsabilidad contractual o extracontractual. En definiti-va, la pregunta es por el estatuto de responsabilidad aplicable cuando setrata de incumplimientos en ámbitos del derecho de obligaciones distintosdel contractual y extracontractual.

851. Propuestas doctrinarias respecto del régimen común de responsabili-dad. a) Por regla general, la doctrina chilena ha estimado que el estatutocomún y supletorio es el de responsabilidad contractual. Ante todo, porquees el único que está regulado genéricamente a propósito de los efectos delas obligaciones; en efecto, las normas del Título XII del Libro IV del Códi-go Civil se refieren genéricamente a los efectos de las obligaciones, a dife-rencia del título equivalente del Código francés, que se refiere sólo a lasobligaciones contractuales.211 Se ha señalado, además, que diversas disposi-

210 Cabanillas/Tapia 1993 292; un detallado análisis de los efectos que tiene en el segundojuicio el establecimiento de ciertos hechos en el primero, en Alonso 2006 382. Se ha falladoque si la responsabilidad contractual ha sido objeto de un contrato de transacción no procedeel ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual fundada en los mismos hechos,ya que ello supondría una doble indemnización que es improcedente en derecho, debiendoacogerse la excepción de cosa juzgada fundada en la transacción opuesta (Corte de Santiago,4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, 100); véase también CS, 28.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, 50.

211 El argumento es muy formalista y atiende a que en el Código francés el capítulorelativo al efecto de las obligaciones está tratado en el título relativo a los contratos u obli-gaciones convencionales en general (Libro III, Título III, Capítulo III); de hecho, sin em-

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ciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales establecen unaresponsabilidad por culpa leve (por ejemplo, artículos 256, en materia depatria potestad; 391, respecto de la responsabilidad del tutor o curador queadministra bienes del pupilo; 2308, relativo a la responsabilidad del comu-nero), mientras que otras, según las circunstancias, restringen la responsabi-lidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levísima (artículo2288). La gradación de la culpa, por completo ajena a los delitos o cuasideli-tos, sería sintomática de que el estatuto de responsabilidad contractual cons-tituye el régimen de derecho común.212

b) Los argumentos anteriores no resultan en absoluto convincentes.En su extremo formalismo, infieren una consecuencia general en una ma-teria que no pertenece al sentido de las disposiciones en que se apoyan.213

Por otra parte, en este libro ha sido discutida la tesis de que en materiaextracontractual se responda de toda culpa, y no sólo por culpa leve, se-gún la regla general del artículo 44; así, se ha mostrado la inconsistenciade adoptar, por un lado, el modelo de la persona prudente y, por el otro,fijar el estándar de cuidado en la falta de aquella esmerada diligencia queun hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios impor-tantes (supra Nº 44). De lo anterior se sigue que en materia extracontrac-tual se responde de culpa leve y que las normas que establecen la culpaleve como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de obli-gaciones legales y cuasicontractuales sólo reiteran un principio general deresponsabilidad civil: el derecho civil espera de las personas que actúencomo lo haría un hombre prudente, un buen padre o madre de familia,colocado en las mismas circunstancias.

c) Descartados los argumentos que pretenden inferir inductivamente elrégimen de derecho común a partir de disposiciones aisladas del CódigoCivil, puede argumentarse, en un sentido inverso a la doctrina reseñada,que la responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedenteel contrato, de modo que, a falta de convención, rige como estatuto común elrégimen de responsabilidad extracontractual, que resulta aplicable a los dañosque recíprocamente no causamos en nuestros encuentros cotidianos.214

En el fondo, sólo excepcionalmente las relaciones de derecho privadose encuentran reguladas por un acuerdo previo del cual emanan obliga-ciones contractuales que dan lugar a un vínculo obligatorio preexistente.Lo usual es que las personas no se encuentren vinculadas por contratoalguno, y que sus contactos recíprocos se encuentren regulados por debe-res extracontractuales, que tienen su fuente en el derecho y no en la con-

bargo, el Código chileno sigue en la materia una estructura muy similar al francés (y, enconsecuencia, a Pothier), porque los efectos de las obligaciones son tratados en el contextode la doctrina jurídica del contrato (supra Nº 777).

212 Alessandri 1943 54, Claro 1937 522, Abeliuk 1993 761.213 En el mismo sentido, Corral 2003 41.214 Ducci 1936 8, Corral 2003 41.



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vención. Existen impedimentos insuperables para que la suma y variedadinconmensurable de los daños que podemos causarnos en nuestra interac-ción cotidiana sea objeto de acuerdos contractuales ad hoc. Dicho de otromodo, el contrato y la obligación contractual son excepcionales; por elcontrario, los deberes de cuidado extracontractuales que supone la vidaen comunidad son generales y comunes.

d) A pesar de que, en principio, debe tenerse a la responsabilidadextracontractual como el régimen general y supletorio de responsabilidad,conviene asumir una doctrina que sea suficientemente diferenciada, a efec-tos de buscar en cada grupo de casos la regla de remisión más correcta.

La manera más fértil de buscar el estatuto aplicable a un cierto tipode responsabilidad es atendiendo a las analogías que justifican la asimila-ción a uno u otro estatuto legal. Lo más importante a este respecto es sila responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligación preexis-tente o si tiene por antecedente un deber general de cuidado respectode otra persona, como se intentará mostrar en los párrafos siguientes.Así, conviene tener presente la diferencia de grado que existe entre laobligación indemnizatoria que nace del contrato y la que nace del ilícitoextracontractual. El contrato da lugar a una obligación principal (de pri-mer grado) cuyo incumplimiento puede dar lugar a una obligación in-demnizatoria (de segundo grado), de modo que el fundamento de laobligación indemnizatoria es precisamente el incumplimiento de la obli-gación principal que tiene su fuente en la convención. En materia extra-contractual, por el contrario, la relación obligatoria es originaria y nacepor la infracción de un deber de cuidado impuesto por el derecho quecausa daño a otro.

e) En la medida que las obligaciones legales y diversas acciones restitu-torias suponen una relación obligatoria preexistente, y la responsabilidadsólo tiene lugar si se incurre en incumplimiento de esa obligación princi-pal, la analogía más fuerte es con la obligación contractual. Por el contra-rio, desde el punto de vista del importante requisito de la culpa o ilicitud,la cercanía de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones le-gales y de muchas obligaciones restitutorias es mayor con la responsabili-dad extracontractual que con la contractual, porque en todas ellas laresponsabilidad depende de que se haya infringido una regla de conductaque tiene su origen en el derecho y no en la convención. En circunstan-cias que las condiciones de la responsabilidad no han sido acordadas, per-tenecen al ámbito de aplicación de las reglas generales de cuidado, comoes típico en la culpa extracontractual.

De lo anterior se sigue que resulta forzado establecer un régimen su-pletorio común, que resulte aplicable en bloque al incumplimiento deobligaciones diferentes a las que nacen del contrato o del ilícito civil. Des-de el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan analo-gías contractuales. Pero en la dimensión del ilícito son más cercanas a laresponsabilidad extracontractual, porque tienen su fuente en el derecho yno en la convención. Ello se muestra con particular claridad en el caso delas obligaciones legales, como se verá en el párrafo siguiente.

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852. Daños por incumplimiento de obligaciones legales. a) Las obligacio-nes legales presentan una doble estructura, que es típica de las obligacio-nes contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente elincumplimiento de una obligación preexistente. Por eso, la obligación legalpuede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecución forzada, de conformi-dad con el juicio ejecutivo que corresponda; se entiende que esta preten-sión es sin perjuicio de la indemnizatoria que corresponda por el retardo.Así ocurre típicamente con la obligación de pagar alimentos o con la obli-gación tributaria. En consecuencia, desde el punto de vista de las accionesde que dispone el titular del derecho, la analogía estructural más fuerte escon las obligaciones contractuales.

Por lo mismo, puede estimarse que en materia de constitución en moray de prescripción domina la circunstancia de que la responsabilidad tienepor antecedente una obligación preexistente, de modo que resultan apli-cables las reglas generales de la prescripción extintiva. Ello es consecuen-cia de la analogía estructural con la obligación contractual, lo que lleva aque la obligación legal sólo se tenga por incumplida si el deudor estáconstituido en mora y a que la obligación (de primer grado) se extinga enel plazo general de cinco años de prescripción extintiva de las obligacio-nes contractuales (artículos 2514 y 2515).

b) Con todo, la obligación legal no tiene su fuente en la conven-ción, ni su contenido puede estar determinado por las partes, de modoque no le resultan aplicables las reglas de los contratos, que tienen porpreciso supuesto que la obligación emana de un acuerdo voluntario.Ése es particularmente el caso respecto de la limitación de la responsa-bilidad a los perjuicios previsibles. Eso lleva a suponer que las condicio-nes y efectos de la responsabilidad son las de la responsabilidadextracontractual.

De eso también se sigue que la responsabilidad por incumplimiento deobligaciones legales debe ser construida con criterios típicos de la respon-sabilidad extracontractual. La analogía con el contrato se agota en la fasede la obligación principal de primer grado (a diferencia del ámbito extra-contractual, en que estamos sujetos a deberes generales de conducta quecarecen de naturaleza obligatoria); por el contrario, en materias propia-mente de responsabilidad por daños que se siguen del incumplimiento dela obligación, son más fuertes las analogías con la responsabilidad impues-ta por el derecho y no por el contrato.

853. Cuasicontratos y situaciones de analogía contractual. Las relacionesobligatorias calificadas de cuasicontractuales suelen presentar analogíascon algunos tipos contractuales: la comunidad con la sociedad; la agen-cia oficiosa con el mandato; la restitución de lo no debido con las obliga-ciones contractuales restitutorias. Algo semejante ocurre entre las hipótesisde representación legal y voluntaria respecto del mandato. Desde un pun-to de vista histórico, esta analogía resultó determinante en el derechoromano para que estas obligaciones fueran llamadas ‘cuasicontractuales’(supra Nº 4).



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Por eso, desde el punto de vista interno, estas relaciones dan lugar adeberes de cuidado que se entrecruzan con las figuras contractuales afines.Para definir, por ejemplo, el cuidado del representante legal o del agenteoficioso es necesario mirar hacia las obligaciones fiduciarias del mandatario,que han sido objeto de un desarrollo jurídico más refinado; y así sucesiva-mente. El mismo criterio resultará aplicable en materia de constitución enmora y de prescripción, precisamente porque los deberes de cuidado sonhomologables, en el sentido indicado, a una relación contractual.215

La pregunta más relevante se plantea respecto de los demás aspectosde la responsabilidad civil, una vez que se da por acreditada la infracción aun deber de cuidado. Pareciera que la mejor solución en estos casos esextender la analogía contractual, precisamente porque ésta resulta deter-minante al momento de dar por establecido el ilícito.216

854. Carácter general y supletorio del estatuto de responsabilidad extracon-tractual. La responsabilidad extracontractual es el estatuto general y suple-torio precisamente porque comprende todas las hipótesis en que no hayvínculo obligatorio previo y en que el encuentro entre las partes es espontá-neo y no se encuentra predeterminado. La obligación contractual y la res-ponsabilidad correlativa son excepcionales. Sin embargo, como se ha vistoen los párrafos precedentes, en el caso de las obligaciones legales y de lasque derivan de relaciones de semejanza contractual, es necesario atender alas características particulares de unas y de otras para definir el alcance de laresponsabilidad, según sean las analogías que resulten más relevantes a efec-tos de resolver las diversas preguntas que plantea el juicio jurídico de res-ponsabilidad. Lo cierto es que la subsunción en abstracto de estos estatutosespeciales de responsabilidad bajo el ordenamiento contractual o extracon-tractual es un esfuerzo sistemático que puede tenerse por frustrado.

215 Es en este sentido, de modo especialmente claro, que el artículo 2287 establece que“las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario”.

216 En el mismo sentido, tentativamente como aquí, Corral 2003 41.

capÍtulo xii - moodle usp: e-disciplinas

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