carlos piraquive vargas daniela rocio alcorro rivera
TRANSCRIPT
Página | 1
EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN
MATERIA PENAL EN ARAUCA Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS
ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS
CONFLICTOS DE COMPETENCIA.
CARLOS PIRAQUIVE VARGAS
DANIELA ROCIO ALCORRO RIVERA
RAYMOND FABIAN CARRILLO
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
2018
Página | 2
EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN
MATERIA PENAL EN ARAUCA Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS
ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS
CONFLICTOS DE COMPETENCIA.
CARLOS PIRAQUIVE VARGAS
DANIELA ROCIO ALCORRO RIVERA
RAYMOND FABIAN CARRILLO
Trabajo de grado para obtener el título de Abogado
Asesor: German Rozo Anís
Abogado
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
2018
Página | 3
Agradecimientos especiales a la Universidad Cooperativa de Colombia sede Arauca,
Al Dr. German Rozo, por su dedicación y tiempo brindado
para la elaboración de esta investigación,
A nuestros padres y familiares que nos brindaron todo su apoyo.
Página | 4
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 9
I. JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA. ------------------------------------------ 12
1. Origen de los pueblos indígenas. ------------------------------------------------------------------ 12
2. Justicia Indígena: principios básicos y finalidad de los sistemas. ---------------------------- 17
3. Fuero y autonomía de la Jurisdicción Especial Indígena en materia penal. ---------------- 21
3.1 Del fuero indígena, sus requisitos y limitaciones. -------------------------------------------- 25
3.2. La Jurisdicción Especial Indígena. ------------------------------------------------------------- 26
II. DERECHO COMPARADO: PAÍSES ANDINOS. ----------------------------------------------- 28
1. De la Jurisdicción Especial Indígena Colombiana. --------------------------------------------- 28
2. Jurisdicción Especial Indígena en Ecuador. ----------------------------------------------------- 31
3. Jurisdicción Especial Indígena en Bolivia. ------------------------------------------------------ 34
4. Jurisdicción Especial Indígena en Perú. ---------------------------------------------------------- 34
III. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
ESPECIAL INDÍGENA. ------------------------------------------------------------------------------------ 37
1. El reconocimiento Constitucional de la Jurisdicción Indígena. ------------------------------ 37
2. Proceso Penal y Juzgamiento de Indígenas ------------------------------------------------------ 42
3. Por Diversidad Cultural ---------------------------------------------------------------------------- 44
IV. SISTEMA DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DEPARTAMENTO DE
ARAUCA. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 48
Página | 5
1. De los Pueblos, Comunidades Indígenas. -------------------------------------------------------- 48
1.1 Del Pueblo Sikuani de Arauca. --------------------------------------------------------------- 49
1.2 Canánama ------------------------------------------------------------------------------------------ 50
1.3 Resguardo Iguanitos ------------------------------------------------------------------------------- 51
1.4 Resguardo Cajaros --------------------------------------------------------------------------------- 52
1.5 Resguardo Bayoneros ----------------------------------------------------------------------------- 53
1.6 Resguardo Matecandela--------------------------------------------------------------------------- 55
1.7 Resguardo El zamuro o Corocito ---------------------------------------------------------------- 56
1.8 Resguardo La isla – Estrellita -------------------------------------------------------------------- 57
2. Trabajo de Campo: Implementación de Sistema de Justicia Propia. ------------------------- 58
2.1 Entrevista a Miembros de Comunidades Indígenas del Departamento. ---------------- 59
2.2. Entrevista al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
Departamento de Arauca. ----------------------------------------------------------------------------- 63
3. Análisis Crítico de las entrevista --------------------------------------------------------------- 64
V. DEL PROCESO PENAL INDÍGENA: PARTICIPACIÓN COMUNITARIA, LA
MEDIACIÓN COMO MEDIO DE FIJACIÓN DE INFRACCIONES Y SANCIONES DEL
DERECHO PENAL INDÍGENA -------------------------------------------------------------------------- 66
1. De las penas aplicadas. ----------------------------------------------------------------------------- 69
CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------------------------- 71
Bibliografía ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 74
Página | 6
TABLA DE FIGURAS
Ilustración 1. Línea Jurisprudencial sobre los Límites de la Jurisdicción Indígena. _________ 42
Ilustración 2. Línea Jurisprudencia Competencia de la Jurisdicción Indígena ______________ 45
Ilustración 3. Resguardos del Departamento de Arauca _______________________________ 48
Ilustración 4. Mapa del Resguardo Canáma ________________________________________ 50
Ilustración 5. Ubicación Geográfica Resguardo Iguanitos _____________________________ 52
Ilustración 6. Ubicación Geográfica Resguardo Cajaros ______________________________ 53
Ilustración 7. Ubicación Geográfica Resguardo Bayoneros ____________________________ 54
Ilustración 8. Ubicación Geográfica Resguardo Matecandela __________________________ 55
Ilustración 9. Ubicación Geográfica Resguardo La isla – Estrellita ______________________ 58
TABLA DE ANEXOS
Anexo a. Registro en audio de la entrevista realizada al señor Jesús Fernández Sánchez,
perteneciente al pueblo makaguan del resguardo indígena el vigía del municipio de Arauquita.
....................................................................................................................................................... 77
Anexo b. Registro de audio de la entrevista realizada a la señora Estella Peréz Sánchez de la
comunidad indígena la Estrellita, resguardo la Isla, del pueblo Sikuani. ..................................... 78
Anexo c. Registro en audio de la entrevista Dr. Jaime Bernal Juez de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Arauca ................................................................................................. 79
Página | 7
EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN MATERIA
PENAL EN ARAUCA, Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.
Carlos Piraquive Vargas
Daniela Rocio Alcorro Rivera
Raymond Fabián Carrillo
German Rozo Anís (Director)
2018.
RESUMEN
Este texto tiene una exhaustiva recopilación de material que constituya una visión
estratégica para lograr un equilibrio que permita desarrollar mediante un método de investigación
deductivo e instructivo generando un amplio desarrollo de fundamentos que hacen a Colombia
única en su especie. A su vez, siendo una presunción en donde se logrará por sí mismo
visualizar los diversos aspectos socioculturales, modos de ser y actuar de estas comunidades;
¿Qué es ser Indígena en Colombia?
Nuestro modelo de proyecto busca, precisamente iniciar dando fruto a terminologías e
identificación de culturas que integran nuestro departamento en diversidad de comunidades
socioculturales distintas a la oriental. Llama la atención, que el proceso que se está haciendo,
como resultado del ejercicio del autor reconocimiento y planificación participativa sobre el cómo
diversidad de pueblos indígenas, han dejado conocimientos en nuestros antepasados, sabiduría en
Página | 8
cada una de las familias, tribus, resguardos; pero que sobre todo adquieren un poder
organizacional social que logra garantizar la pervivencia y supervivencia de los pueblos ; en
dirección de visionar un futuro como una comunidad con un intelecto autosuficiente,
productivo, y con resultados como Pueblos indígenas.
Por lo tanto, se considera nuestro departamento de Arauca, un lugar con una diversidad
sociocultural que abarcan un total de 35 comunidades indígena, con 26 resguardos los cuales
pertenecen 6 etnias diferentes (Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas, 2016).
Según lo expuesto y teniendo en cuenta, la trascendencia y significado que este proyecto
generará para nuestra carrera profesional, toda acción que realicemos encaminada a evidenciar lo
que se pretenda exponer en contextos indígenas, se tenga como prioridad para la evolución de las
civilizaciones.
En efecto, lo anterior dará lugar a lo que corresponde precisar, cuando queremos resaltar
el desenlosé e importancia que genera la Jurisdicción Especial Indígena, en su implementación
de acciones y procesos requeridos para garantizar la vida de sus comunidades y pueblos.
Palabras Claves. (i) Pueblos indígenas, (ii) Jurisdicción Especial Indígena, (iii) Jurisprudencia
y criterios de resolver competencia, (iv) Descripción Socio Jurídica de la Justicia Indígena
Departamento de Arauca, (v) aplicación de los criterios de la Corte Constitucional para resolver
problemas de conflicto de competencia.
Página | 9
INTRODUCCIÓN
Nuestra Asamblea Nacional Constituyente ha instaurado en 1991 un escenario a través
del cual, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos políticos; se les reconoce el derecho a
establecer libremente sus destinos, se consagra a nivel constitucional la Jurisdicción Especial
Indígena, institución que ha sido regulada vía jurisprudencial, de manera inconsulta y de la cual
ampliamente ha efectuado un papel importante en la recolección de información concerniente a
nuestra investigación
En esta investigación, se destaca como objetivo general analizar la aplicación de los
parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el fuero y la competencia de la
Jurisdicción Penal Especial Indígena para administrar y aplicar justicia en el departamento de
Arauca garantizando los derechos de autonomía y debido proceso. Es decir, establecer unas
pautas ratificadas por la Corte Constitucional a la hora de dirimir conflictos de competencia entre
la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria; basados en la estudio de la sanción
penal aplicada por las comunidades indígenas en el departamento de Arauca, cual es
procedimiento, cual es su fin, y que determinación es toma a la hora de aplicar y juzgar a sus
miembros en las diferente etnias que integran nuestra gran diversidad sociocultural.
En un ámbito generalizado de crisis estructural de la justicia nacional (ordinaria), el
derecho reconoce una parte de la realidad social, el reconocimiento constitucional de la
jurisdicción especial indígena puede quedarse en una simple enunciación explicativa que pocas
posibilidades ofrece para su protección y fortalecimiento, evidentemente si se deja en manos de
Página | 10
las etnias que culturalmente son ajenas o carecen de poder restrictivo o represivo del Estado para
hacer cumplir las normas se alterará cuantitativamente el deterioro del orden social.
Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y
obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las
integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social,
respecto de las decisiones que se tomen dentro de la comunidad, y que estas afecten a uno de sus
integrantes.
De acuerdo a lo anterior, se plantea en este trabajo los siguientes objetivos específicos, a
saber: i) Conceptualizar sobre el fuero indígena y la Jurisdicción indígena en materia penal,
determinando los elementos y requisitos para su reconocimiento. ii) Efectuar un estudio
jurisprudencial sobre los conflictos de competencias entre la jurisdicción ordinaria y especial
indígena en materia penal, estableciendo cuales son los factores que determinan la competencia
de la jurisdicción indígena. ii) Realizar un estudio sobre la aplicación de la justicia penal
indígena en el Departamento de Arauca, por medio de la relación de casos resueltos por esta
jurisdicción en este territorio.
La metodología que se seguirá en este trabajo de investigación es la analítica - deductiva, por
cuanto una vez se planteado el problema en general y sus respectivos objetivos, se advierte
detenidamente, a través del estudio de la jurisprudencia, y de la recolección de estadísticas y de
entrevistas aclarativas, las problemáticas principales del tema en estudio. Posteriormente, se
brindará un contexto marco teórico de procedimientos inductivos aplicados en las diferentes
comunidades.
Página | 11
Es así como se advierte que la Jurisdicción Especial indígena, en materia penal, crea un
efectivo funcionamiento de protección a sus habitantes, logra satisfactoriamente su fin, que no es
otro que asegurar primordialmente la convivencia y la paz de la comunidad, es decir, desde una
lectura comparativa puede indicarse que logra una mayor eficacia en comparación con la justicia
penal ordinaria; por ello, puede considerarse que el sistema penal indígena es solvente, pues a
través de su implementación se genera un verdadero proceso de rehabilitación con relación al rol
del individuo en la sociedad.
Página | 12
I. JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA.
1. Origen de los pueblos indígenas.
Colombia es un Estado con Pluralismo étnico – cultural, que se rige por un marco
jurídico-político denominado Estado Social de Derecho, cuyo objeto es brindarle
herramientas y garantías a todos sus ciudadanos bajo el principio de igualdad y dignidad
humana en cumplimiento de sus fines esenciales; sin embargo llegar a ese Estado Social para
algunos grupos étnico, especialmente los Indígenas ha sido un proceso parsimonioso pero
progresista.
Según Hernández Zurita (2013) la historia de Colombia se divide en tres periodos “(i) El
periodo Indígena, (ii) periodo Hispánico, (ii) periodo Republicano”; es decir que desde sus
inicios fueron los pueblos indígenas quienes gobernaban estas tierras, sin embargo por
motivos de colonización y civilización fueron perdiendo sus costumbres y territorio.
Se resalta del periodo indígena la forma de cosmovisión sobre el mundo, donde el
hombre a través de símbolos escritos empezó a dejar testimonio de su vida, costumbres y
hechos importantes, la unión familiar era uno de los pilares de esta sociedad por ello el
hombre se encargaba de la manutención y la mujer del hogar, estaban regidos por un sistema
consuetudinario y estricto donde los derechos eran restringidos para mantener un equilibrio
social y natural.
Con la llegada de los españoles al continente Americano, los indígenas fueron ultrajados
en su dignidad, toda esta situación conllevo al padecimiento de esclavitud, desalojo y pérdida
Página | 13
de identidad de los pueblo que tuvieron que someterse a la Colonización, y en su afán de
llegar a la independencia se produjo la expropiación, disminución de la población
conllevando al inicio del reconocimiento de sus derechos, en especial a la lucha por el
territorio que ha tenido una amplia trayectoria, desde la época de la conquista y la colonia,
hasta la actualidad.
Un hecho que causo impacto social y que fue la base principal para el reconocimiento
como personas, sus derechos territoriales, étnico y cultural fue el denominado caso de la
Rubiera, sucedido a finales del año 1967 en el Departamento de Arauca, donde se logró
establecer que dieciocho (18) indígenas cuivas, entre ellos ocho (08) niños, fueron asesinados a
traición por blancos que los invitaron a una fiesta, el relato de los hechos que fueron tomados del
expediente judicial que reposa en el Juzgado Segundo Penal de Villavicencio y que fue
publicado por Samper (2012):
La mañana del 25 de diciembre la pesca no había sido abundante para Marcelino Jiménez
(colombiano) y Anselmo Aguirre (venezolano) sobre el medio día, cuando el sol empezó a pegar
fuerte, vieron, sin embargo, algo que los atrajo inmediatamente: Aguas arriba se remontaban tres
embarcaciones pequeñas ocupadas por dieciocho indígenas que venían del Manguito.
“Matemos a esos bichos aquí mismo camarita” le dijo Aguirre a Jiménez, pero este respondió:
“Aquí no, camarita, porque se pueden escapar algunos”.
Los hombres tuvieron tiempo para hablar varios minutos y por fin acordaron buscar un escenario
más adecuado. Sería el hato la Rubiera, en donde les darían abundante comita y tal vez algunos
regalos.
Los indígenas accedieron e iniciaron un largo recorrido, primero por el rio y posteriormente a pie.
Aguirre y Jiménez cubrieron la travesía por tierra y llegaron la tarde del 26 al Hato, donde le
Página | 14
dijeron al caporal, Luis Enrique Monrín: “Unos indios vienen a robarse la yuca y a matar los
marranos, hay que pasarlo al cuchillo”
Planearon la operación y reunieron a los vaqueros, Eudoro González, Celestino Rodríguez,
Cupertino Sogamoso, Pedro Ramón Santana, Luis Ramón Garrido y Elio Torrealba.
Al atardecer del 27 llegaron los indios pidiendo comida y algunos de los mestizos los atendieron
mientras en resto se escondía en una habitación cercana para atacar más tarde.
Los indígenas se sentaron en el piso de un corredor y esperaron pacientemente algo de comer,
mientras María Elena Jiménez y María Gregoria López trabajaban en la cocina.
“La comida se les sirvió en un caldero y cuando rodearon la mesa yo fui a la habitación y di tres
golpes, que era la señal convenida, y los demás salieron por la puerta y las ventanas. Y ahí fue
cuando los indios salieron para afuera y ahí fue que comenzamos a matarlos”
Los cadáveres fueron amarrados por las patas; se hizo en la sabana un solo montón de indios que
quedó de una altura de un metro de alto, más o menos y los chiquitos fueron colocados encima de
todos los cadáveres. Los hombres le echaron leña encima, palma, guadua y les regamos un galón
de gasolina. Ahí duraron quemando más de un día, luego les regamos huesos de vacas muertas
para que no se notara. A los dieciocho días vino la ley y nos puso presos (Párr. 9 -11)
Lo anterior denota que para la cultura llanera era normal la caza de los indios, ya que en
este contexto no se les reconocía como personas, sino de animales salvajes. En la instancia
judicial el Juez encargado del proceso tuvo que liberar a los culpables, al aceptar el punto de
vista de la defensa, según el cual la “caza de indios” se consideraba en la región desde hacía
mucho tiempo como una práctica habitual. Siendo esta práctica una discriminación negativa en el
derecho vigente que tendían a desaparecer a los pueblos indígenas.
Es necesario resaltar que este acontecimiento contribuyó para que el legislador tomara
medidas de protección de la población indígena, es así que se expidió la Ley 89 de 1890 que les
Página | 15
otorgó el título de poseedores de territorio y tenían la posibilidad de realizar actividades
económicas, sin embargo desde la concepción legalista y constitucional eran considerados
incapaces.
Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 se fijó un panorama distinto
que favorecía a los pueblos indígenas, por primera vez en la historia de Colombia, la Asamblea
Constituyente fue escenario excepcional de apertura democrática que permitió la participación
del movimiento indígena Colombiano, el cual contribuyó a lograr condiciones favorables para
el reconocimiento de sus derechos; gracias a la representación de Lorenzo Muelas y Francisco
Rojas Birry, elegidos popularmente y Alfonso Peña Chepe escogido como resultado de los
acuerdos para la desmovilización del movimiento Quintín Lame; estos contribuyeron a que el la
carta magna quedaran estipulados postulados para el reconocimiento y goce de la libertad
cultural, del territorio, la educación, el sistema de justicia propia entre otros derechos.
De acuerdo al censo oficial del (Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas ,
2005) existen 87 pueblos indígenas identificados plenamente; hablantes de sesenta y cuatro (64)
idiomas diferentes y se encuentran establecidos en veintinueve (29) departamentos del país; en la
titulada obra Realidades y perspectivas del Municipio de Arauca, capítulo VII se destaca la
reseña histórica de los indígenas del Departamento que remonta desde los tiempos
precolombinos en los llanos Araucanos, catalogando a esta comunidad como “Guahibo” quienes
poseen una cultura inmaterial deteriorada en esta parte de territorio.
Según el estudio realizado por Salas Linares (2010) los grupos indígenas que habita en la
región de Arauca ascienden aproximadamente 1.200 indígenas, pertenecientes a dos pueblos que
son:
Página | 16
el Guahibo y una comunidad del pueblo Inga, los cuales se encuentran agrupados en 7
comunidades; tres de las seis comunidades del pueblo Guahibo, pertenecientes al grupo étnico
Sikuani, están ubicados en las riberas del río Arauca y tienen asentamientos suburbanos y rurales:
Corocito y la isla que alternan sus territorios por periodos estaciónales con sus asentamientos
ancestrales de la isla el Samuro y la Blanquita respectivamente.
Las comunidades del Lipa, corresponden al grupo étnico Hitnu-Cuiba, asentadas en las riberas de
los ríos Ele, Caño Colorado, Caño Azul, Caño Seco y Caño Cocuiza, en el Corregimiento de
Cañas Bravas. En sus espacios de vida practican el seminoma dismo (Forma de vida característica
de algunos pueblos, en especial de los pueblos que viven en climas desérticos, que consiste en la
práctica de una ganadería nómada y de una agricultura ocasional), por razones culturales y de
oferta ambiental.
La comunidad Inga, tiene su asentamiento en el casco urbano del municipio, donde desarrolló un
tipo de adaptabilidad para conservar su cultura en un medio diferente, sin embargo, alternan con
espacios rurales en los cuales desarrollan proyectos productivos y son reconocidos por la práctica
de la medicina tradicional (Párr. 2-4)
De la clasificación que hace el autor, se evidencia que en el Departamento de Arauca
existe diversidad cultural de los grupos indígenas, pese a su cosmovisión del mundo exterior
como nómadas han optado por asentarse con el objeto de constituirse como un pueblo para
acceder a los beneficios Estatales y de esta forma lograr la supervivencia de las comunidades.
Debido a la diversidad étnica Colombiana y a la continua consolidación de lo étnico,
durante la época de los 90 con la promulgación de leyes o normas supraestatales como el
Convenio 169 de la OIT, la creación del Foro Permanente de los Pueblos Indígenas y la
presencia de tres indígenas en la Asamblea Nacional Constituyente, fueron factores
Página | 17
predominantes para que el Estado y la sociedad diera un gran giro reconociendo realmente la
diversidad étnica y cultural en Colombia.
La Constitución Política de Colombia especifica que los Indígenas son “Nacionales
colombianos pertenecientes a los pueblos que habitaban el continente americano cuando éste se
fue descubierto y conquistado” (Malo Garizábal, 1997) y reconoció la existencia de la diversidad
étnica y cultural; es así, como el articulado 246, estableció los elementos configurativos; por
los cuales las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, estableciendo que:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación
de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Constitución Politica de
Colombia, 1991).
En virtud de la autonomía y el reconocimiento de una jurisdicción especial
Indígena, se hace necesario analizar el contexto político – jurídico de los Pueblos Indígenas del
departamento de Arauca en aras de determinar cuáles son los parámetros que se aplican ante la
existencia de un conflicto de competencia en la materia penal.
2. Justicia Indígena: principios básicos y finalidad de los sistemas.
Una de las contradicciones fundamentales del relativismo cultural, ha sido por siglos la
búsqueda del respeto por las culturas ajenas y el reconocimiento de los mismos, es por ello que la
Constitución Nacional le otorga autonomía a los pueblos indígenas para que de acuerdo a sus
Página | 18
usos y costumbres puedan juzgar y sancionar, pero cumpliendo con parámetros de
territorialidad, identidad cultural y un fuero especial.
La Justicia Indígena desde la concepción de Helvetas Swiss Intercooperation ( s.f) es:
el conjunto de normas basadas (escritas o basadas en la costumbre) en valores y principios culturales
propios, con procedimientos y prácticas propias que regulan la vida social en la comunidad y el
territorio. Las reparaciones a las transgresiones a dichas normas pueden ser por la vía de la
recomposición, la compensación, y/o la remediación de los daños causados, y no sólo por la vía del
castigo, que es la forma preponderante en la Justicia Ordinaria u occidental
En este punto, debe aclarar que el sistema indígena, originario o nativo, como también se
ha denominado, no es uno solo, de ahí provienen su denominación como sistema, es decir, cada
comunidad, dependiendo de su integración, interrelación con las costumbres occidentales,
asentamientos territoriales, aplican sus propias costumbres.
Cada antecedente en relación con las comunidades indígenas demuestran que la Justicia
Indígena no surge como resultado de una decisión de política - legislativa motivada, sino que
yace del reconocimiento de un derecho donde la titularidad la tiene la comunidad o pueblo, es
decir el colectivo, que con el transcurrir de los años y pese a los problemas socio políticos han
logrado mantener un sistema de justicia de acuerdo a sus usos y costumbre que generalmente no
son compatibles con la justicia ordinaria y se hace necesario que el Estado reconozca y respete
dicha autonomía.
El Convenio 169 y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU,
abrieron importantes espacios para la Justicia Indígena, su puesta en marcha implica diversas
opciones, como el nombramiento de jueces de paz ordinarios en las comunidades; o el cese del
Página | 19
funcionamiento de la policía y juzgados en los territorios indígenas, para dar lugar a las
autoridades de la Justicia Indígena.
Ahora bien, se pasa a identificar entre los dos sistemas uno occidental y otro indígena en
materia penal, principios como el de “Legalidad” o el de “Presunción de inocencia”. El sistema
penal colombiano establece el principio de legalidad, como uno de sus principios fundamentales;
pero el sistema penal indígena no se rige por este principio (contar con normas escritas, previas,
claras) pero al ser un sistema consuetudinario se considera que es garantía de su función contar
con la legitimación de sus habitantes, es decir, se trata de un sistema consuetudinario que solo
roza con el principio de legalidad en relación con el ordinario por no poseer normas taxativas.
De hecho, el principio de legalidad para el Sistema Penal indígena, puede ser concebido
simplemente como previsión o la costumbre de determinado pueblo en el juzgamiento de cierta
conducta. Al respecto de ello, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado claramente cierto
criterio mínimos de previsibilidad en la aplicación del dicho sistema; señala que:
las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con
fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social, sin que ello signifique
una aplicación irrestricta de sus costumbres, pues éstas están sujetas a cierta variabilidad, de
conformidad con la dinámica de su cultura (Corte Constitucional, 1996).
Por su parte, el principio de presunción de inocencia aducido igualmente por el sistema
del derecho penal occidental como otro de los principios fundamentales del derecho; en virtud de
que ninguna persona puede ser considerada como culpable hasta que se demuestre lo contrario y
en virtud de la Declaración Universal de los Derechos humanos de 1948, Artículo 11, numero
1 precisa:
Página | 20
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.
Dicho principio constitucional y legal, choca con las costumbres de justicia de algunos
pueblos indígenas que parte de una concepción de culpabilidad, y en otros casi se obliga al
acusado a declarar en su contra. Vislumbra en que en materia probatoria se configura una
vinculación de la comunidad en la toma de decisiones, es decir, existe una estricta indagación de
los actos de cada uno de los miembros de una comunidad, por ello se conoce ciertamente la
conducta de una determinada persona, lo que genera mayor control de la conducta de los
individuos.
Ahora bien en cuanto a la finalidad de las penas, en diferentes teorías, será la retribución
del daño causado y el restablecimiento del orden social, es decir la rehabilitación y
resocialización del individuo como medio de prevención; para el sistema penal indígena, no
funciona de tal manera; no todos los pueblos indígenas comparten las mismas costumbres para la
resolución de sus conflictos sociales, porque en algunos casos se implementan castigos severos
que van desde el destierro hasta la tortura, los cuales son incompatibles con el ordenamiento
jurídico nacional por ser contrarios al principio de dignidad humana; aspecto que ha motivado la
intervención por parte de organizaciones internacionales sobre derechos humanos.
Según González (2012) básicamente en el sistema de derecho penal occidental, “el delito
implica responsabilidad individual cuya sanción generalmente es la pena privativa de la
libertad”, para el sistema penal indígena, contrariamente “prevalece la comunidad sobre el
individuo”, es decir, los intereses individuales se supeditan a los intereses de la comunidad, en
este sentido la forma de entender cómo se manifiesta, es deducir que el fin es la restauración de
Página | 21
la paz social, este sistema implica que “el delito supone el peligro de la desintegración del grupo,
y por ello, la consecuencia jurídica del delito, es decir, la pena, no busca el castigo sino
principalmente la restauración de la paz social rota por el infractor” (pág. 207).
En pocas palabras, si se le impone una pena a un infractor, se entiende, que no sólo este
será el afectado, sino que a su vez, se afecta a la víctima, a su círculo familiar, es decir a toda la
comunidad en su totalidad; por ello el fin que persiguen las penas es la restauración de la paz
social, en tal sentido las sanciones son aplicadas para la reinserción a la sociedad.
3. Fuero y autonomía de la Jurisdicción Especial Indígena en materia penal.
La Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la jurisdicción especial indígena,
relacionada con el papel de las víctimas en el proceso penal y el alcance del debido proceso del
acusado, haciendo una clara distinción entre la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena
precisó:
El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia
étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una
garantía institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y
valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional. La jurisdicción especial
indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter
fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan la competencia de las
autoridades tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional (Sentencia C - 463,
2014).
Con los diferentes pronunciamientos la alta Corporación precisa que el fuero indígena
ocupa un papel de especial relevancia porque conforma una institucionalidad, es un presupuesto
Página | 22
esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los
pueblos originarios y para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento permite
también conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social y efectiva
aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación
de las víctimas depende que se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no se
produzcan venganzas internas entre sus miembros o familias.
Con el objeto de recaudar la búsqueda de evidencias que asemejen las realidades que se
han presentado a nivel nacional, dónde el llamado conflicto de competencias, ha reflejado que la
justicia ordinaria, no permitirá que se violen Derechos Fundamentales consagrados en la
Constitución Política de Colombia.
En este sentido, se encuentra que Riosucio (Caldas) habitan la etnia emberá- chamí,
específicamente en el cabildo resguardo indígena San Lorenzo, donde se presentó un caso en el
que se vio reflejado el llamado conflicto de competencias; en resumen, Catalina*, una
adolescente de 13 años, y César*, un hombre de 26 años con estudios universitarios, tenían una
relación, en la cual resulta un embarazo fruto de relaciones sexuales consentidas por la menor.
Las primeras lágrimas en esta historia de amor brotaron cuando Catalina acudió al Hospital
San Juan de Dios de Riosucio, donde tras ser atendida, las directivas de ese centro
hospitalario comunicaron a la Fiscalía la posible comisión del delito de acceso carnal
agravado con menor de 14 años. Entonces, la justicia ‘occidental’ desplegó su enorme poder
y funcionarios públicos —con una visión opuesta a la cosmogonía indígena— pusieron tras
las rejas a César. A pesar de que la jueza penal del circuito de Riosucio reconoció que no
representaba peligro para la sociedad, le impuso detención preventiva sin mirar su condición
indígena (Palacios, 2014).
Página | 23
Ahora bien, antes de entrar en consideración, el gobernador del resguardo, el señor
Leonardo Gañán Gañán, solicitó en su momento al Juez de Control de Garantías que proceso
fuese de su jurisdicción especial, expresó que no permitiría que la justicia “occidental”, como es
llamada; violara usos, costumbre, tradiciones de su etnia y que este indígena debía ser juzgado
por su comunidad, desconociéndose el derecho indígena de juzgar a los suyos cuando incurrían
en conductas calificadas delictivas por el resto de la sociedad; emprendiendo así una lucha
jurídica.
Este esfuerzo, inició con una respuesta negativa en primera instancia con el Juez de
Control de Garantías, pero era evidente, que no permitiría la violación de sus derechos y los de
su comunidad; el asunto fue conocido por el Consejo Superior de la Judicatura, pese al esfuerzo,
el Consejo decidió dejar el proceso en manos de la Jurisdicción Ordinaria porque las relaciones
sexuales no fueron consentidas por la menor. Como consecuencia de esta decisión judicial el
procesado interpuso una tutela aduciendo que sus derechos fundamentales fuesen respetados;
invocaba entre muchos, el derecho al buen nombre, el debido proceso y la oportunidad de ser
procesado por su juez natural. Pese al esfuerzo y las ideas expuestas es negativa en primera
instancia y en segunda por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, su concepto, no es
más que identificar como anteriormente se adujo que era la protección de derechos
fundamentales, teniendo como elemento esencial en este caso, que la víctima era una menor de
edad, y debía ser objeto de especial protección constitucional, conclusión derivada a que su etnia
no le podía brindar esta prioridad.
Sobre el asunto, es claro validar, que los magistrados dieron prelación al principio del
interés superior del menor y en su análisis no se ponderaron las regulaciones de la Organización
Internacional de Trabajo (OIT) sobre los pueblos indígenas en países independientes,
Página | 24
disposiciones que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano en virtud de la Ley 21 de
1991 que señala:
En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
humanos internacionales ratificados, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros
(Art. 7).
Este caso, permite evidenciar que los límites entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
indígena suscitan controversia en atención a los intereses jurídicos que se encuentran en discusión; pues
aquí la cosmovisión de la comunidad como víctima de la conducta contraria a los usos y prácticas sociales
no prevalece frente a la necesidad del restablecimiento de los derechos de la menor en consideración a su
edad y atendiendo al carácter no consentido de la relación sexual.
Frente a este tipo de situaciones de conflicto de derechos es necesario precisar, que la
Corte Constitucional ha establecido cuatro requisitos elementales a fin de establecer cuando la
justicia indígena el poder para juzgar a sus miembros, siempre y cuando respeten la Constitución
Política y las leyes del País; siendo estos un elemento personal, exige que el acusado de cometer
un delito pertenezca a una comunidad indígena, un elemento territorial, permite que cada
comunidad pueda juzgar, de acuerdo con sus propias normas, las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, un elemento institucional, requiere que existan unas
autoridades tradicionales que puedan ejercer funciones jurisdiccionales y finalmente un
elemento objetivo; se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.
Llama la atención, que existen muchos factores que crean una serie de interrogantes al
respecto de quién dirime este tipo de conflicto de competencia. Dentro de este marco, hablemos
ahora bien, del fuero indígena y de la Jurisdicción Especial indígena.
Página | 25
3.1 Del Fuero Indígena, sus requisitos y limitaciones.
El máximo órgano Constitucional precisa:
El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades
indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas,
de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que
ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento
acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se
constituye en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en
tanto se conservan las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas
dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean
contrarias al ordenamiento jurídico predominante (Sentencia T-921/13).
En relación, tenemos para divisar los elementos de este fuero indígena emitidos por la
Corte Constitucional:
La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda ser
sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del cumplimiento de dos elementos
esenciales: i. Un elemento personal: Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro
de una comunidad indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y
ii. Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y sancionar las
conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas
(Sentencia T-642/14).
Ratificando la información antes expuesto, centraliza en señalar los elementos
individualizados:
El fuero indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con el que se
pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de
Página | 26
su propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas
que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Siendo así, las
autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su
comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento
del fuero indígena. Esta condición es inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es
precisamente el del juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la
Constitución (Sentencia T-728/02).
Estos pronunciamientos del máximo órgano de la jurisdicción constitucional en Colombia,
no solo evidencia una definición técnica, sino que además ahonda en la finalidad social,
resaltando cómo derecho inviolable, teniendo como punto de partida el carácter relacional de la
protección superior de la comunidad. Es claro, que la prevalencia de sus derechos no debe
entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el
marco de las circunstancias específicas de cada caso. Lo anterior, en referencia al mantenimiento
de la armonía dentro de la comunidad.
3.2. La Jurisdicción Especial Indígena.
El concepto de Jurisdicción Indígena, es entendido como la potestad, como herramienta
de control social; es un elemento Los aludidos pronunciamientos han tenido origen en acciones
de tutela contra providencias lo cual implica que se refieren a un caso concreto de tratamiento de
un sujeto en la jurisdicción ordinaria cuando debería ser procesado por la jurisdicción indígena.
Dentro de la sentencia en relación, encontramos que la Corte expresa:
Debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la
persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se
aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la
Página | 27
posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la
cultura mayoritaria
Atendiendo a estas consideraciones, que aunque se aplique la jurisdicción ordinaria en
determinados casos en lo que intercede un indígena, se deberá como salvedad, respetar todos los
derechos fundamentales, que mitiguen las condiciones básicas en la totalidad de su pena. En
consecuencia, se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo a sus condiciones
especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la
asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del
tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad.
Como se ha mencionado, el artículo 246 de la Carta Magna define cuatro elementos que
permiten el ejercicio práctico de la jurisdicción especial indígena: a) la existencia de autoridades
indígenas; b) la existencia de un territorio establecido; c) la existencia de unas normas y
procedimientos propios, y d) que esas normas y procedimientos no sean contrarios a la
Constitución y la ley. Si concurren los anteriores factores, las comunidades indígenas pueden
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.
Página | 28
II. DERECHO COMPARADO: PAÍSES ANDINOS.
Si bien es cierto, países andinos, tales como Ecuador, Perú, Colombia, Chile y Bolivia en
el año de 1990, tuvieron grandes reformas constitucionales las cuales en particular Colombia en
1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998: instaurando grandes consideraciones,
que conciernen a lo relevante, tales como: 1). Reconocimiento pluricultural. 2). Reconocimiento
de los pueblos indígenas y ampliación de sus derechos. 3) Reconocimiento del derecho indígena
o consuetudinario.
Entorno a las Constituciones señaladas, reconocen funciones de justicia a las autoridades
de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a sus
propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de los pueblos o comunidades
indígenas o campesinas; reconocen los órganos de resolución de conflictos indígenas, sus
normas y procedimientos. El límite del reconocimiento es no vulnerar los derechos
fundamentales de las personas, como señala la Constitución peruana, o no violar la Constitución
y las leyes, como indican las demás Constituciones.
1. De la Jurisdicción Especial Indígena Colombiana.
La Constitución señaló como un deber del Estado el reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural, correspondiéndole garantizar la igualdad y dignidad de todas las
culturas que conviven en el país, es decir la obligación de proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación, el respeto a la autodeterminación de los pueblos en el manejo de las
relaciones exteriores y el reconocimiento de que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son
oficiales en sus territorios.
Página | 29
Así mismo, determinó que las tierras colectivas de los grupos étnicos, las tierras de
resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Son diversos los ámbitos que ha identificado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que
hacen referencia a los límites al derecho fundamental a la autonomía indígena.
Estos límites se refieren a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los
derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible. La Corte ha
destacado que los límites están determinados por (i) “el núcleo duro de los derechos humanos”,
junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y (ii) por los derechos
fundamentales como mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de
actuaciones arbitrarias.
Esta formulación, ha llevado a la Corte a preguntarse si, en últimas, no son todos los
derechos fundamentales los límites a la autonomía, teniendo en cuenta que allí también se
encuentra el mencionado núcleo duro o contenido esencial. En este contexto, la jurisprudencia
constitucional ha ilustrado estos ámbitos al diferenciar entre la forma en que los límites se
aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades, destacados en la sentencia T-
601/11.
La Corte reiteró que para garantizar que, en presencia de una comunidad indígena con
autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos, el ejercicio de la autonomía indígena
tenga plena eficacia, aún en ausencia de una ley de coordinación , y teniendo presente que la
subordinación de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe
entenderse de forma concordante con los límites y alcances del derecho fundamental a la
Página | 30
autonomía de los pueblos originarios, estos se activan con base en cuatro criterios: el factor
personal o subjetivo, el factor territorial, el factor orgánico o institucional, y el factor objetivo.
También precisó que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma concurrente
en cada caso:
resulta oportuno señalar que estos criterios se encuentran íntimamente relacionados y que, en cada
caso, el juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos, pues dejar de lado el análisis de
uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonomía de las
comunidades indígenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la
comunidad y de las víctimas de una conducta punible (sentencia T-601/11)
Es así como se encuentra que la Justicia indígena, no solo surge como resultado de una
decisión de política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del
reconocimiento de un derecho, cuyo titular es el pueblo indígena, quienes por muchos años han
reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres, en aplicación de
las normas de origen consuetudinario, que busca restablecer el orden y la paz social.
Por otra parte, el ejercicio material de la autonomía se expresa a partir de tres elementos,
(i) por la formas de gobierno,(ii) autoridades propias (iii) facultad de administrar justicia al
interior de sus comunidades; estas formas de gobierno se entienden como estructuras propias de
jerarquía para ejercer autoridad al interior de sus comunidades con base en su cultura, usos y
costumbres, generalmente a través de los cabildos como institución y de las Asociaciones de
Autoridades tradicionales Indígenas.
Algunos postulados de la Carta Política reconocen de manera directa el derecho a la
autonomía de los pueblos indígenas de Colombia, el articulo 286 le otorga la categoría de
Página | 31
entidades territoriales, y, de conformidad con el artículo 287 se habla de autonomía
administrativa, presupuestal y de diseño de sus planes de desarrollo.
También se reconoció competencia a las autoridades tradicionales para velar por la
aplicación de las disposiciones legales sobre los usos del suelo, diseñar las políticas de desarrollo
comunal, percibir y distribuir sus recursos, colaborar en el mantenimiento del orden público y
representar a los territorios ante el gobierno, así lo establece el artículo 330.
En relación con lo anterior un gran avance respecto a la autonomía y el reconocimiento
de los derechos de las autoridades de los pueblos indígenas es al artículo 246 que le otorga la
facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial, según sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución Política y a las leyes, es decir
que el Estado reconoce una Jurisdicción especial gracias al pluralismo jurídico que permitió en el
marco del Estado Social de Derecho la humanización y dignidad humana.
2. Jurisdicción Especial Indígena en Ecuador.
La Constitución Política de la República de Ecuador en su primer postulado establece:
El Ecuador es un Estado Social de Derecho, soberano, unitario, independiente, democrático,
pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo,
responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a través de
los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta constitución.
El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano
es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para
Página | 32
los pueblos indígenas, en los términos que fija la Ley (Constitución Politica de la República
de Ecuador , 2008).
Del anterior precepto Constitucional, se concibe a la República del Ecuador como un
Estado donde el ser humano es sujeto de Derechos y garantías, sin importar distinción de sexo o
raza, conllevando al reconocimiento pluricultural y multiétnico; este postulado es el yacimiento
sustancial de los Derechos de Pueblos y comunidades Indígenas del Ecuador, allí surge que el
Estado a través de sus instituciones garantice el ejercicio de sus espacios socio – culturales,
permitiéndole participación en las decisiones administrativas y judiciales que sean de interés
social.
Mediante postulado Constitucional se “Reconoce y garantiza a las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la constitución y con los
pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los
derechos colectivos”. (Art. 57. C.E).
Dicho precepto Constitucional, es el denominado instrumentos Bloque de
Constitucionalidad que permite como garantía no solo las normas internas relacionadas con los
derechos de las pueblos indígenas, sino también la protección de los mismo a través de
instituciones y mediante normas internacionales; en especial sobre derechos fundamentales y
colectivos que para estas comunidades resultan un factor importante dentro de su concepción
social.
Lo anterior, también permite la creación de circunscripciones territoriales que surge de la
decisión de adoptar una administración especial luego de una consulta popular y por ende el
respeto de su jurisdicción.
Página | 33
Así las cosas, el Art. 191 en inciso 3 establece de manera taxativa:
(…) Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y
procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus
costumbres o derechos consuetudinarios, siempre que no sean contrarios a la constitución y las
leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial Nacional.
En cuanto a la competencia, la constitución no hace referencia, salvo al mencionar que la
jurisdicción indígena se aplicará a conflictos internos. Por lo tanto si bien se está acotando la
competencia no queda claro cuál es el límite exacto. En lo que hace a la competencia territorial
parece desprenderse que se refiere a conflictos ocurridos dentro de las comunidades o territorios.
La competencia material no es limitada por la norma, por lo que se podría llegar a interpretar que
se encuentran comprendidas todas las cuestiones que pudieran plantearse.
También es controvertida la extensión de la competencia personal, puesto que al referirse
a conflictos internos, no queda claro si se refiere sólo a conflictos entre indígenas o también
aquellos en lo que se vean involucrados personas no indígenas pero que ocurran dentro del
territorio comunitario. A fin de definir y delimitar el concepto conflicto interno habría que
recurrir al derecho interno indígena.
En tal sentido, la Justicia Especial Indígena constituye un medio objetivo y formal de
cumplir con los postulados constitucionales, convencionales y legales, resultando en tal sentido
restrictivo; por esa razón el Estado a través de sus instituciones administrativas y judiciales
establecer parámetros para el ejercicio de la jurisdicción y su competencia.
Página | 34
3. Jurisdicción Especial Indígena en Bolivia.
De tal manera que, si Colombia y Ecuador tienen señalada un Jurisdicción Especial indígena,
Bolivia no es la excepción denominada Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, soportada
por una ley nombrada Deslinde Jurisdiccional, del 29 de diciembre de 2010; donde se regulan
diferentes ámbitos para determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción originaria campesina y otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, en el
marco del pluralismo jurídico
Ahora bien puesto que ha sido constitucionalizada y forma parte de un Estado Plurinacional,
el Estado Boliviano se autodefine como libre, independiente, con una autonomía que le otorga a
los distintos pueblos indígenas que conviven en un mismo Estado. Siendo así., se entiende como
un conjunto de mecanismos, principios, valores, normas y procedimientos construidos
socialmente; pero que sin duda es un Estado multicultural y pluricultural.
La Constitución limita en cierto sentido, el ejercicio jurisdiccional está fijada en cuanto las
costumbres y procedimientos aplicados para la resolución de conflictos no pueden ser contrarios
a la Constitución y las leyes. Teniendo cierta igualdad con otras constituciones de la Región
Andina, Bolivia establece que una ley compatibilizará la administración y aplicación de normas
propias con las atribuciones de los poderes del estado.
4. Jurisdicción Especial Indígena en Perú.
Anudado al Derecho comparado que hemos identificado como relevantes, la
Constitución Política de la República del Perú de 1993, reconoce el Estado la
Página | 35
pluriculturalidad de la Nación y la define como tal en su Artículo 2:- “Toda persona tiene
derecho, inc. 19: A su identidad étnica y cultural.
El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, teniendo en
cuenta, que este mismo texto de reconocimiento de la de la Jurisdicción Indígena y Art. 149:
las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona
La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Según la Constitución Política
de la República del Perú (1993) los sujetos de reconocimiento de estos derechos, son las
Comunidades Campesinas, Comunidades Nativas, Rondas Campesinas, y a raíz de la
ratificación del Convenio 169 OIT, se incorporan a los Pueblos Indígenas.
En evidencia, el reconocimiento del derecho especial indígena y del pleno ejercicio de la
jurisdicción indígena están consagrados en el artículo 149 que a su tenor reza: “las autoridades de
las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona” (Constitución Política de la República
del Perú, 1993).
Página | 36
Es decir, que mediante ley se lleva a cabo la coordinación entre la jurisdicción de las
comunidades, se establece las formas de coordinación de la jurisdicción indígena con los
juzgados de paz y con las instancias del poder judicial, es decir, de la justicia ordinaria.
Página | 37
III. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA ESPECIAL INDÍGENA.
El principio de dignidad humana consagrado en la constitución Política de Colombia,
trajo consigo el reconocimiento de los derechos patrimoniales, culturales, personales de los
pueblos y comunidades indígenas, permitiendo el libre desarrollo de su cultura y la aplicación de
su propia normatividad.
Uno de los factores negativos de este acontecimiento es que ante la existencia del
pluralismo cultural Indígena existen diversas regulaciones basadas en la costumbre de cada
pueblo o comunidad, por lo tanto no se puede consolidar en un solo ordenamiento jurídico,
razón por la cual le corresponde al Estado establecer los límites y competencia en cada uno de
los asuntos administrativos y judiciales. Es por ello que en este acápite se abordará un estudio
jurisprudencial sobre los conflictos de competencias entre la jurisdicción ordinaria y especial
indígena en materia penal, estableciendo cuales son los factores que determinan la competencia
de la jurisdicción indígena.
1. El reconocimiento Constitucional de la Jurisdicción Indígena.
El congreso de la Republica expidió la Ley 89 del 25 de noviembre de 1890 “por la cual
se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la
vida civilizada”, norma que se mantuvo integralmente vigente hasta 1996, y que la Corte
Constitucional mediante la acción pública de inconstitucionalidad declaró la inexequibilidad de
los articulo 1,5 11 y 40.
Página | 38
Dicha norma estaba enmarcada dentro de un contexto claramente integracionista cuyo
objeto primordial era la creación del fuero especial indígena, en ella se dispuso la titularidad en
cabeza del Gobierno Nacional y de las autoridades eclesiásticas, situación que vista desde los
postulados normativos de la Constitución de 1991 contraría con el principio de autonomía de los
Pueblos y Comunidades Indígenas.
Prescribe el Art. 330 “…de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios
indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades...” (Constitución Politica de Colombia, 1991), es por ello que el
Gobierno Nacional y las Autoridades Eclesiásticas no deben intervenir dentro de las potestades
reconocidas a los pueblos indígenas.
Respecto a ese asunto, la Corte en la Sentencia C-027/93, puso punto final al límite del
autogobierno indígena, al declarar la inexequibilidad del régimen canónico especial para los
territorios indígenas previsto en el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede, en tal
sentido indicó: “Se reconoce así en el Estatuto Máximo la evolución que han tenido, con signos
de mejoramiento, las zonas marginadas del país, que de ser consideradas minusválidas en el
pasado, se le abren las posibilidades de asumir la conciencia de su propia identidad y de ahí que
se les conceda autodeterminación y autogobierno propios”. (MP. Rodriguez Rodriguez, 1993).
Bajo ese precepto la Corte liberó de toda atadura a los pueblos indígenas de la autoritaria
eclesiástica, permitiéndoles ejercer la potestad de autogobierno de acuerdo a sus usos y costumbre,
pero solo hasta 1994 se logró que el Gobierno Nacional diera vía libre a la autonomía en el Sistema
de Justicia Propia.
Página | 39
Un avance valioso en términos conceptuales que generó grandes cambios se vigorizó en la
Sentencia C – 139 de 1996 donde la Corte estableció que la terminología utilizada en el texto al
referirse a “salvajes” y “reducción a la civilización” desconoce la dignidad de los miembros de las
comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural, razón por la
cual se procedió a la inexequibilidad de los términos empleados, por traer consigo la denigración o
marginalidad de los pueblos indígenas.
Así mismo, la Corte precisó que el Art. 5 de la Ley 89 de 1890 vulnera el ejercicio de la
administración de justicia Indígena, dado que restringe la posibilidad de aplicar sanciones en las
comunidades, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resolución de conflictos, a
cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser
órganos colectivos con mecanismos alternativos de resolución de conflictos diferente. Los
anteriores pronunciamientos por parte de los altos tribunales Constitucionales, conllevó al
fortalecimiento de la autonomía propia de los pueblos indígenas de conformidad con sus
costumbres; sin embargo, esta situación ha ocasionado choques o vacíos frente al factor de
competencia, que aún en nuestros días tanto el legislador como las autoridades indígenas no tienen
claridad, por ello la Corte se ha dado la tarea de establecer unos parámetros.
Por ello, y en primera medida se debe identificar los elementos centrales de la Jurisdicción
Indígena, en tal sentido a la luz del artículo 246 el constituyente fijó:
(i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dichas
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, (iv) la competencia del legislador para señalar la
Página | 40
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional (Constitución
Politica de Colombia, 1991).
Desde el punto de vista Constitucional este postulado normativo es la garantía esencial de
los Pueblos y Comunidades Indígenas que les permite de manera autónoma e independiente
constituir su propio sistema de justicia, a través de la creación e imposición de sanciones; lo
anterior lo confirma la Corte en Sentencia C – 139 que dispuso:
los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades
indígenas que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto
incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos
constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del
contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente
el conflicto valorativo entre diversidad y unidad (MP Gaviria Diaz, 1996)
Tal como lo indica la Corte, el conflicto entre diversidad y unidad es la piedra angular
que da origen al precario sistema de Justicia Propia donde la Jurisdicción ordinaria debe suplir
estos vacíos, y que en ocasiones trae la concurrencia de conflicto de competencia.
Una característica fundamental de la jurisdicción indígena es la idea de que en cuanto a
sus asuntos internos, la autonomía indígena debe ser máxima y restringida sólo por los derechos
fundamentales. Ante el escenario descrito, los pueblos indígenas han encontrado en la
judicialización de sus casos, tanto en sedes nacionales como internacionales, una alternativa
válida para propiciar un diálogo y establecer procesos participativos para determinar mecanismos
de consulta legitimados por los pueblos indígenas y conforme a los estándares internacionales
Página | 41
que beneficie al Estado, ciudadanos y a las comunidades triviales. Es así como la Corte
Constitucional en Sentencia T – 601 del 2011 reitera:
los límites a la autonomía se refieren a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de
los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible: el derecho a la
vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad,
especialmente en materia penal. Ha destacado que los límites están determinados por (i) “el
núcleo duro de los derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del
debido proceso y (ii) por los derechos fundamentales como mínimos de convivencia, cuyo núcleo
esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación, ha llevado a la
Corte a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites a la
autonomía, teniendo en cuenta que allí también se encuentra el mencionado núcleo duro o
contenido esencial. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha ilustrado estos ámbitos al
diferenciar entre la forma en que los límites se aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las
comunidades (MP. Palacio Palacio, 2011).
En tal sentido, el derecho de autonomía frente al sistema de justicia propia indígena se ve
limitado a la protección de derechos fundamentales consagrados en la Constitución y la ley,
podría decirse que dicha limitación vulnera la autonomía de los pueblos indígenas que
implementan castigos físicos sobre la persona.
Página | 42
Línea jurisprudencial - límites de la jurisdicción especial indígena
Ilustración 1. Línea Jurisprudencial sobre los Límites de la Jurisdicción Indígena.
2. Proceso Penal y Juzgamiento de Indígenas
Ahora bien, estamos en pleno reconocimiento de una jurisdicción indígena según nuestra
ley con capacidad absoluta para que ese fuero indígena judicialice acorde a sus costumbres a sus
integrantes. Decimos entonces, que la competencia que tienen estas comunidades para juzgar a
sus integrantes; no es cierta que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a
¿Los límites de la JEI consagrados en el art. 246 de la CN, deben analizarse
estrictamente?
LIM
ITE
S E
ST
RIC
TO
S
T-254/94 MP. EDUARDO CIFUENTES
T- 921/13
MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
C-139/96
MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ
T-349/96
MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ
T-523/97
MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ
T-266/01
MP.CARLOS GAVIRIA DIAZ
T-1127/01
MP. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
T-048/02
MP. ALVARO TAFUR GALVIS
CR
ITE
RIO
S D
E IN
TE
RP
RE
TA
CIÓ
N
Página | 43
que “hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial”. No sólo el lugar donde
ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, sino que además, se deben tener
en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la
cultura mayoritaria. Siendo así, la afectación del individuo frente a la sanción, etc.
Ahora veamos, si el juez es el pleno competente y qué su función consiste entonces en
armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable; como crear una
diferencia valorativa y equitativa en este paralelo de jurisdicciones; la Corte Constitucional en
la sentencia T-496/96 es clara al crear una base sólida que nos permite identificar el Proceso
Penal aplicable contra indígenas, indica:
Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa
diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una
inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental. De
acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de
los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación
peyorativa: "retraso mental cultural". En ningún momento le es dable al Estado interferir en los
parámetros culturales del individuo señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe
seguir para "corregirlo".
Este tipo de interferencia restaría eficacia al reconocimiento constitucional del pluralismo
como pilar axiológico de nuestro Estado Social de Derecho, además de pretender desarrollar un
concepto de sujeto referido a características que se creen "naturales" en el grupo que las predica.
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser
tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto.
Página | 44
El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena,
observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales
hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba
cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance
social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y
no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver
al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades.
En dado caso, cuando queremos constituir una identidad que nos permita identificar quien
es el encargado de dirimir un conflicto de competencias que ocurran entre dos jurisdicciones,
entiéndase a distinta jurisdicción, es decir, uno de la justicia penal militar y otro de la justicia
ordinaria; o uno de la jurisdicción especial indígena y otro de la ordinaria. Claramente, nuestra
constitución le ha otorgado ésta función a la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, instancia competente y encargada de dirimir la controversia y radicar definitivamente
el asunto en cabeza de un determinado Juez.
3. Por diversidad cultural
Atendiendo a estas consideraciones, el reconocimiento de una jurisdicción indígena,
implica además reafirmar la existencia de un poder de configuración normativa en cabeza de los
pueblos indígenas, esta situación implicaría que se desplaza a la legislación nacional en materia
de competencia orgánica, sustantivas aplicables y procedimiento de juzgamiento propio, para
dársele prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos. Se ha tratado
Página | 45
de crear un marco y de plasmar una hipótesis que indique que ese podría ser método aplicable
para todos los problemas en el que se involucre la diversidad sociocultural.
Reiterando la necesidad de encontrar un modelo de contraste y articulación entre
estructuras jurisdiccionales nacionales y minoritarias, debemos valer que deban existir diferentes
tipos de sistemas resolutivos, con base en las cuales se pueden comprender las formas de salvar
conflictos existentes al interior de las comunidades indígenas.
Línea jurisprudencial - Competencia para administrar justicia
¿Serán suficientes los mecanismos y parámetros de aplicación y
juzgamiento en la Jurisdicción Especial Indígena?
Si
exis
te r
esp
eto a
l d
ebid
o p
roce
so y
el
der
ech
o
a s
er
juzg
ad
o p
or
un
Tri
bu
nal
Com
pet
ente
(Ju
ez N
atu
ral)
- A
cció
n d
e T
ute
la
T-866/13
MP. ALBERTO ROJAS RÍOS
T-921/13
MP. ORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
T- 266/99 MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-397/16 MP. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
T-737/05
MP. ALVARO TAFUR GALVIS
T-669/11
MP. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
T-642/14
MS. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
No se
estab
lecen p
ará
metro
s qu
e ase
gu
ren el
deb
ido p
roceso
com
o co
nd
ucta
típica
y n
o
com
o in
div
idu
o d
e div
ersidad
socio
cultu
ral
Ilustración 2. Línea Jurisprudencia Competencia de la Jurisdicción Indígena
Otro factor de gran interés en materia de las jurisdicciones especiales indígenas es el
étnico, pues se pueden suscitar conflictos de jurisdicción y competencia entre los pueblos
Página | 46
indígenas, o entre personas no indígenas con indígenas, al respecto, Sánchez Botero & Jaramillo
Sierra (2001) en su libro Jurisdicción Indígena presentan siete casos:
Caso1: El sujeto A, perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con un sujeto B,
ciudadano que no pertenece a ningún pueblo indígena. Los hechos ocurren en el territorio de X.
Caso 2: El sujeto A perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con un sujeto B,
ciudadano que no pertenece a ningún pueblo indígena. Los hechos ocurren fuera del territorio de
cualquier pueblo indígena.
Caso 3: El sujeto A perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con el sujeto B,
ciudadano que no pertenece a ningún pueblo indígena. Los hechos ocurren en el territorio del
pueblo indígena Y.
Caso 4: El sujeto A perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con el sujeto C
perteneciente al pueblo indígena Y. Los hechos ocurren en el territorio de X.
Caso 5: El sujeto A perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con el sujeto C
perteneciente al pueblo indígena Y. los hechos ocurren en el territorio de Y.
Caso 6: El sujeto A perteneciente al pueblo indígena X, tiene un conflicto con el sujeto C
perteneciente al pueblo indígena Y. Los hechos ocurren en el territorio de Z.
Caso 7: El sujeto A perteneciente al pueblos indígena X, tiene un conflicto con el sujeto C
perteneciente Y. Los hechos ocurren por fuera de los territorios de X y de Y o de cualquier otro
pueblo indígena.
Estos siete casos son resueltos por así:
a) Si todos los individuos y todos los intereses en juego son los de un pueblo indígena y los
hechos ocurren en el territorio de ese pueblo, la jurisdicción radica en las autoridades del pueblo
indígena.
b) Si los involucrados con un indígena y un no indígena, la jurisdicción depende de que:
Página | 47
I. Los hechos estén regulados o no en ambos ordenamientos.
II. El grado de conocimiento que tengan los individuos de la comunidad en la que
ocurrieron los hechos”. (Sanchez Botero & Jaramillo Sierra, 2001).
Es decir, que los parámetros Jurisprudenciales y doctrinales, coadyuvan a determinar que el
factor de Jurisdicción y competencia se fija dependiendo del sujeto, territorio, y de los hechos; en
tal sentido la autoridad que tenga conocimiento de la situación fáctica punible debe tener claridad
sobre los parámetros que enviste a una autoridad, ya sea ordinaria o especial para conocer sobre
el asunto en cuestión.
Página | 48
IV. SISTEMA DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
DEPARTAMENTO DE ARAUCA.
1. De los Pueblos, Comunidades Indígenas.
En contexto general, en Arauca hay 26 resguardos que en conjunto abarcan un área de
128.167 hectáreas, con 35 comunidades de las etnias Betoye, Kuiba, Sikuani, Hitnü o
Macaguane, Inga, Uwa, Chiricoa y Piapoco, y una población indígena estimada en 4903
personas. Los pueblos indígenas de Arauca, han sufrido los impactos de la colonización, el
conflicto armado, la explotación petrolera y los cultivos ilícitos. Han visto sus territorios
reducirse, degradarse, agotarse y estrecharse. Sufren hacinamiento por falta de territorio.
(Eds. Carlos Franky Calvo, 2010).
Ilustración 3. Resguardos del Departamento de Arauca
En Colombia, coexiste una presencia de
diversos pueblos indígenas, entre ellos el
pueblo Sikuani. Este pueblo ancestral está
asentado en los llanos del Orinoco, entre los
ríos Guaviare, Meta y Arauca, región que corresponde a los departamentos de Vichada,
Meta, Arauca, Guaviare y Guainía, y en Venezuela al occidente de los estados de Amazonas,
Bolívar y al sur de Apure. Este pueblo es el más numeroso en la región de influencia del rio
Orinoco y su lengua pertenece a la familia lingüística Guahibo. (Betoy, 2013- 2014, pág. 16)
El Proyecto Etnoeducativo Indígena Sikuani (2013-2014) indica que: Se estima que esta
comunidad es de aproximadamente 40.000 personas, 23.000 en Colombia y 14 mil en
Venezuela. En el departamento de Arauca está asentada en 7 resguardos: Canánama, en el
Página | 49
municipio de Cravo Norte; Iguanitos, en el municipio de Tame; Cajaros y Bayoneros, en el
municipio de Arauquita; Matecandela, El Zamuro y La Isla, en el municipio de Arauca;
siendo el más pequeño el de Matecandela con 42 hectáreas y el más grande el de Corocito
con 192 hectáreas. (pág. 16)
Centrándonos en el Departamento de Arauca, la organización regional es la Asociación
de Cabildos y Autoridades Tradicionales del Departamento de Arauca (ASCATIDAR),
actualmente en cabeza los Uwa; nuestro estudio, nos permite documentar lo vital de cada
pueblo, particularidades las cuales reflejan una breve síntesis de nuestras tradiciones. Como
resultado, según el estudio efectuado por la Gobernación de Arauca, y financiado por
Ecopetrol, titulado Plan de Vida del Pueblo Sikuani Arauca está asentada en 7 resguardos, de
los cuales:
1.1 Del Pueblo Sikuani de Arauca.
Se calculan más de 600 Sikuani en las riberas del Río Arauca. En sus comunidades no se
han presentado desplazamientos, pero sí han sufrido los impactos de la explotación petrolera
y la reducción de sus territorios. Actualmente se localizan de manera sedentaria en los
departamentos de Vichada, Meta, Casanare, Guanina, Arauca (principalmente en las riberas
de los ríos Meta, Orinoco, Vichada y Manacacias), y en el país hermano de Venezuela
(aproximadamente 15.000 personas) son el pueblo de mayor presencia en la región de la
Orinoquia colombiana.
En las comunidades han aumentado alarmantemente los casos de alcoholismo,
drogadicción por inhalación de pegante Bóxer y prostitución. Han recibido ayuda de distintas
entidades, pero la intervención es repelida y sin continuidad. Hemos querido presentar como
Página | 50
por ejemplo, hace unos años, el ICBF se llevó a 6 niños adictos a Bóxer al centro de
rehabilitación San Gregorio de las afueras de Bogotá. Para sacarlos realizó varias consultas y
reuniones con las autoridades del Cabildo, pero al devolverlos a la comunidad no realizó
ningún tipo de acompañamiento, de modo que los niños recayeron. En cuanto, al apoyo que
podrían brindarles sus propios sabedores, ya no tienen médicos tradicionales, pero sí usan
medicina tradicional a través del conocimiento de las mujeres.
1.2 Canánama
Con referencia a la ubicación de este resguardo, exactamente se encuentra localizado en
la Vereda La Mochuelo, jurisdicción del municipio de Cravo Norte. Tiene aproximadamente
2.529 hectáreas. De sus habitantes, podemos decir que se registra una población de 73 habitantes,
censados a mayo del 2011. En cuanto al esquema de autoridad que posee este resguardo está
encabezado por el capitán, quien dirige a los jóvenes, por parte de una figura administrativa se
encuentra la gobernadora, la cual es la encargada de conectarse con el mundo no indígena e
institucional del Estado colombiano para diligenciar soluciones a las problemáticas.
Fuente: (SIGAC)
Ilustración 4. Mapa del Resguardo Canáma
Se resalta de esta comunidad lo bien
cohesionados que se encuentran, en cuanto al
sistema de gobernabilidad, quien es el que ejerce autoridad e impone las normas que la
comunidad indígena requiere para el sostenimiento de su cultura. Además, es una de las
comunidades libres del alcoholismo, hay respeto a la norma y a los patrones culturales. La
Página | 51
comunidad es monogámica, monoteísta y su gran función es la conservación de su clan y de una
familia extensa.
La comunidad posee a la actualidad cuenta con 23 viviendas, de las cuales 13 son de
habitación y 10 como área adjunta de cocina. Cada familia cuenta con su referida vivienda; cada
una promedio de 3 personas. Sus viviendas son fabricadas en paredes de adobe.
1.2 Resguardo Iguanitos
El resguardo indígena Cuiva de los Iguanitos está ubicado en la rivera del Río Cravo, en
el corregimiento de Puerto Nidia, jurisdicción del Municipio de Tame; posee a su favor 754,96
hectáreas. Esta comunidad ha sido objeto del conflicto armado al punto que en el 2011 se dio un
proceso de retorno tras el desplazamiento forzado que se presentó en el año 2008; y dentro de ese
periodo la comunidad se alojó en los resguardos de Betoyes y de Parreros, del mismo sector de
Betoyes. Pese a que esta comunidad ha retornado a su resguardo de origen, el restablecimiento
de sus derechos no se ha logrado en su totalidad, aspecto que se evidencia a partir de las
condiciones de hacinamiento extremo y la falta de condiciones para su existencia digna.
La comunidad es monogámica, monoteísta, formados como clan y de familia extensa
como abuelos, hijos y nietos. Además, existe un agregado auténtico, la educación primaria que
imparten es administrada por un profesor de la misma comunidad en su legua, lo que hace
permisible darle sostenibilidad y continuidad al idioma materno.
Página | 52
Y uno de los últimos registros, la población cuenta con 92 habitantes censados a mayo del
2011. En este resguardo se acostumbran dos tipos de viviendas; en el primer caso las casas son
elaboradas con techo de palma, y la mayoría no tienen paredes, en pocos casos se utiliza con
dicho fin la esterilla o madera burda. El segundo modelo de casa se utiliza el cinc como material
para techo y paredes. En ambos caso, las cocinas están
siempre separadas de los espacios asignados como
dormitorios. Elaboradas con barro y guadua. Las camas,
son elaboradas con madera, el uso del chinchorro es poco
frecuente.
Ilustración 5. Ubicación Geográfica Resguardo Iguanitos
1.4 Resguardo Cajaros
Este resguardo, según el Plan de Vida Sikuani, se encuentra localizado en la Vereda
Cajaros, Inspección de la Reinera, Jurisdicción del Municipio de Arauquita. Poseen a su favor
184 hectáreas, equivalente a 3.000 metros cuadrados. Llama la atención, que esta comunidad ha
sufrido desplazamiento por los continuos procesos de choques culturales, la reducción de
territorio entre muchas causas más que nos permiten identificar que tienen problemas y
afectaciones que derivan de la influencia de la cultura mayoritaria, externa de esa misma
comunidad; pero que a pesar de toda situación negativa, y que en algunos miembros de la
comunidad se ha presentado un alto grado de deterioro social a consecuencia del alcoholismo la
comunidad ha logrado mantener su lengua, la cual es hablada por toda la comunidad dícese
transmitida de madre a hijo.
Página | 53
La comunidad indígena de Cajaros cuenta con 61 habitantes en su totalidad, distribuidos
en 13 familias. Entre los integrantes están organizados en forma de clan, con una dinámica
monógama y las relaciones están reguladas por los vínculos de parentesco y es clara la distinción
entre parientes; no obstante no se niega que miembros de la comunidad manejan vínculos de
convivencia con otros de la cultura mayoritaria. Cuentan con cinco viviendas; cuatro de ellas
usadas como habitación y una como cocina, lo que arroja que en promedio cada vivienda es
habitada por 7 personas, lo que hace núcleos familiares extensos.
Por ello se hace necesario, hacer una organización de jerarquía; en cuanto a la estructura
administrativa existe la figura de Capitán que es ejercida con debilidad, de igual forma se da el
ejercicio de autoridad que reviste el gobernador, tal
es hecho, que el tejido social es frágil, por otro
parte la figura del médico tradicional se ha perdido.
Sin duda son los resultados de influencias de otras
culturas, y de depositarios, tales como ancianos que
no transmitieron sabiduría de saberes curativos
propios y que han finalizado su ciclo de vida.
1.5 Resguardo Bayoneros
La comunidad de Bayoneros con una extensión superficial de 93 hectáreas, que equivalen
a 6.661 metros cuadrados; se encuentran localizados en el costado derecho del Rio Arauca, en
sector conocido como Isla Bayoneros, vereda que recibe el mismo nombre, Inspeccion de la
Reinera, jurisdicción del Municipio de Arauca.
Ilustración 6. Ubicación Geográfica Resguardo Cajaros
Página | 54
En cuanto a su población, la comunidad de Bayoneros a censo a mayo de 2011, cuenta
con 37 personas, concentra una población de 9 familias, con un total de 6 viviendas; cinco de las
cuales son usadas como habitación y una adjunta como cocina. Promedio de 3 personas por
vivienda. Un cierto número poblacional muestra brechas en su estructura, toda vez, que muchas
personas salieron de la comunidad y ahora viven itinerantes entra la República de Venezuela y
nuestra capital de Arauca. Presentan problemas de necesidades en desatención en salud y
problemas de nutrición; y como no es omiso la comunidad ha sido influenciada por una amplia
problemática con el consumo de bebidas embriagante, fenómeno que ha cubierto a toda la
población, y que no difiere entre grupos etarios.
Entorno a las evidencias anteriores, en el contexto de la organización social ha
desaparecido la figura de Capitán y médico tradicional como la máxima expresión de sabiduría y
resolución de conflictos, quien asume éste papel es el sistema de cabildo. Siendo así, hombres y
mujeres han hecho parejas con hombres de otras culturas, lo que hace que se impongan patrones
culturales impropios debilitando usos y
costumbres ancestrales.
Ilustración 7. Ubicación Geográfica Resguardo Bayoneros
Página | 55
1.6 Resguardo Matecandela
Resguardo de la comunidad indígena está ubicado en la Vereda Barrancones del
Municipio de Arauca; sobre su margen izquierda, con cercanía a la zona sub-urbana de la ciudad
de Arauca, distante 45 minutos a pie aproximadamente. Todos hablan su lengua indígena,
provenientes de los Cajanaros y Bayoneros, de quienes son familia directa pero se fragmentaron,
por un conflicto interno, hecho por el cual los apartó hacia Matecandela. Esta comunidad cuenta
con 127 personas, censadas a mayo de 2011, distribuidas en 26 familias; distribuidos con 21
viviendas; de las cuales 14 son usadas como habitación, 6 como cocina y una en construcción.
Generalmente, una vivienda está junto a otra más pequeña, usada como cocina, por eso la
cantidad de viviendas no son suficientes para las familias que hacen parte de este resguardo.
Con respecto a su organización social, están establecidos en forma de clan, es monogamia
y en ese sentido la familia es vital en el tejido social. El Capitán quien ejerce la autoridad y
derivado de su experiencia y sabiduría un relativo control sobre la comunidad. A su vez, existe el
Gobernador pero la representación que ejerce no ocupa el 100% de su investidura en razón de
sus capacidades y competencias.
Cabe resaltar que esta comunidad evidencia gran debilidad en el sistema de
gobernabilidad, puesto que se evidencia
una carencia sistemática de normas
internas, la inexistencia de formas de
castigo, la pérdida de la autoridad por parte
de los abuelos y en ese sentido los jóvenes
no obedecen patrones culturales.
Ilustración 8. Ubicación Geográfica Resguardo Matecandela
Página | 56
1.7 Resguardo El zamuro o Corocito
En la Vereda Corocito se ubica ésta Comunidad indígena, jurisdicción del Municipio de
Arauca, con 192 hectáreas, aproximadamente 4.000 metros cuadrados. Actualmente, se puede
identificar que esta comunidad se encuentra fragmentada; una gran parte de sus miembros viven
en territorio venezolano a orillas del río Arauca, en el lugar conocido como el Zamuro.
En el territorio el Zamuro se encuentran censadas 33 familias y permanentes se
encuentran 6 familias en el resguardo, especialmente en la isla el Zamuro (Venezuel) y El
Amparo; el restante divaga por las calles de Arauca y Venezuela, con graves problemas de
alcoholismo y mendicidad. Censadas a mayo de 2011 ésta comunidad tiene una población de 169
personas, siendo la segunda comunidad en mayor proporción de población de las siete
comunidades Sikuani. En dado caso, cuentan con siete viviendas; 4 son de habitación, 2
utilizadas como sitios de cocina y 1 en desuso por mal estado.
Es una comunidad mayormente monogámica, la familia ejerce un rol preponderante en la
estructura, y como la mayoría de las comunidades organizados en forma de clan. Si bien es
cierto, aunque la comunidad cuenta con su figura de gobernadora y capitana, éstas se configuran
en figuras representativas con bajo ejercicio de autoridad y de poder; dado que el control sobre la
comunidad no es visible y por tanto se refleja el desajuste. La gobernadora, es una persona joven,
apenas elegida requiere ganar experiencia y mejoras su sistema de gestión con las instituciones
de lo que llaman cultura mayoritaria.
Dado que, carecen de ese sistema de gobernabilidad, por muchos factores principalmente
el que estas comunidades identifican como un sistema de normas internas, en segundo lugar, la
Página | 57
pérdida de la autoridad por parte de nuestros abuelos y ese orden de ideas, los jóvenes no
obedecen a los patrones culturales y es evidente la carencia de formas de castigo.
Al final, lo que importa realmente es el interés que existe por miembros de las diferentes
comunidades por la conservación de sus orígenes, lenguas y demás características que los hacen
únicos en su cultura, y de la cultura mayoritaria.
1.8 Resguardo La isla – Estrellita
Resguardo localizado en la Vereda Bocas del Arauca, en el corregimiento de Santa
Bárbara; en la margen derecha del río Arauca. Este resguardo posee a su favor, 103 hectáreas de
las cuales, 36 hectáreas (7.700 metros cuadrados) conforman un primer globo, es decir el
territorio ocupa tres en su totalidad; el segundo globo 66 hectáreas (5.250 metros cuadrados).
Dos en la vereda Bocas del Arauca y otros en territorio venezolano, circulando entre suelos
araucanos y venezolanos del Estado Apure (Guárico).
Esta es una de las comunidades seminómadas, alusivas de esta manera pues han recorrido
todo el río Arauca, el Guárico, Botalón y un poco más arriba del Corregimiento del Caracol hasta
al fin asentarse en el resguardo La Isla; el cual fue comprado por el Estado para tal fin.
Se encuentran censadas actualmente, 41 familias y el resguardo congregados
permanentemente 17 familias más dos familias de la etnia Hitnü. La restante de la población se
encuentra divagando entre Venezuela y el departamento de Arauca. Cuenta con 6 casas, cuatro
como habitación y dos como cocina.
Página | 58
La Estrellita como comunidad, concentra la mayor cantidad de población, con 193
personas respecto a las siete comunidades indígenas Sikuani. Como la mayoría de las
comunidades indígenas, están organizadas en forma de clan, monogámica, siendo de gran
importancia para el ordenamiento y tejido social. El sistema de gobierno está integrado por un
Capitán que viene por descendencia hasta que se acaba (muere) y cinco cabildantes estos son
elegidos por la comunidad, el cual les otorga una jerarquización tales como Gobernador,
secretario, Tesorero, fiscal y vocal; los cuales se posesionan ante el Alcalde por periodos de un
año y su función básicamente, es la de interactuar con las
instituciones de orden local, regional, nacional e
internacional mientras el Capitán es el que rige el interior
de la comunidad.
Ilustración 9. Ubicación Geográfica Resguardo La isla – Estrellita
2. Trabajo de Campo: Implementación de Sistema de Justicia Propia.
Las Comunidades Indígenas asentadas en el departamento de Arauca, gozan de la
autonomía para la implementación de sistema de Justicia propia con el fin de cumplir con los
fines esenciales del Estado y de la Comunidad, sin embargo y dada la variedad cultural de esos
pueblos, cada uno maneja de diferente manera las faltas, penas o sanciones; pues su sistema es
consuetudinario, lo que de cierta manera dificultó tener acceso material sobre estos. Por esta
razón se efectuamos las entrevistas que a continuación para compaginar como funciona en cada
pueblo o comunidad el establecimiento de las conductas penales y como solucionan el conflicto
de jurisdicción y competencia.
Página | 59
2.1 Entrevista a Miembros de Comunidades Indígenas del Departamento.
El señor Jesús Fernández Sánchez, perteneciente al Pueblo Makaguan, del
resguardo indígena el Vigía del municipio de Arauquita, que cuenta con un total de 635
habitantes entre niños jóvenes adultos y ancianos, y 132 familias conviven dentro del
resguardo.
<< hablo en nombre “del resguardo indígena el Vigía” del municipio de Arauquita, pertenezco a
una población indígena Makaguan, con su propia autonomía de acuerdo al Artículo 246 de la
Constitución Política, donde nosotros como comunidades indígenas tenemos nuestra propia
autonomía para corregir a nuestros miembros del pueblo.
Siempre las faltas que se cometan en los resguardos indígenas serán, castigados entre la
comunidad indígena y coordinación con la justicia ordinaria, porque no se puede permitir de que
esos casos sigan sucediendo en el pueblo, de que hay para ameritar entonces hay que acudir a la
justicia ordinaria, para que el indígena pague por sus actos violentos.
En nombre del pueblo indígena el Vigía, hay un estatuto donde se aplica a hombres y
mujeres miembros de la comunidad, cuestiones de violaciones, cuestiones de asesinatos entre
otros>>
Respecto a la coordinación que existe entre la Jurisdicción ordinaria y especial indígena,
para el cumplimiento de las sanciones impuestas por estos, se le preguntó ¿Por qué se decidió de
esa forma?, a lo cual contestó:
<< Por qué los resguardos indígenas no tienen una infraestructura para castigar a los individuos y
por ende entonces nos favorecen entre las autoridades indígenas y la justicia ordinarias para que
paguen por sus delitos en la cárcel.
Página | 60
El reguardo indígena esta; son cinco personas que lo representan. En primer lugar, está el
Gobernador que es el representante legal del resguardo quién sigue su Secretaria, Tesorero,
Fiscal, y Vocal, cada uno de ellos cumplen un papel importante en sus funciones y ellos son las
personas que representan al resguardo, para que los demás instituciones municipales,
departamentales y nacionales; que así por esa manera se han identificado como fueros especiales
indígenas.
También incurre dentro del resguardo un capitán donde cumple también el perfil de autoridad
dentro de las comunidades indígenas>>
En lo que tiene que ver con la forma de enjuiciamiento, indicó:
<<Ahora vamos con los juicios; las autoridades indígenas del Vigía del municipio de Arauquita,
para capturar a un indígena está la guardia indígena quien cumple su roll de su función y después
se somete a una asamblea donde el indígena será castigado por la justicia ordinaria con la
autorización del pueblo indígena.
Y sucesivamente para evitar los inconvenientes y los problemas que se vienen presentado en las
comunidades indígenas; el Vigía se ha trabajado de esta manera para que fortalezca el pueblo, se
mejor y que se trabaje con relación con la justicia ordinaria; hay un reglamento interno del pueblo
y a través del reglamento interno hay que aplicar y por ende nosotros hemos trabajado de esa
manera en coordinación con la justicia ordinaria.
El cabildo es nombrado por un periodo de dos años, se postulan candidatos y a través de esos
entonces la comunidad se somete a votaciones el que más opciones tenga en de las votaciones
ocupan cada cargo que mencioné y sucesivamente desde hay cada cabildo tiene su compromiso,
una responsabilidad que se adquiere para la comunidad>>
En tal sentido, procedió a indicarnos ¿cómo es el procedimiento de captura al individuo que ha
cometido un delito o falta en la comunidad?:
Página | 61
<<En el resguardo el Vigía, que la guardia indígena cumple con sus funciones como seguridad de
su territorio en cuestiones de violaciones; en cuestiones de violaciones el cabildo se somete se
hace investigación por parte de algunos familiares, y si la investigación es totalmente cierta, el
cabildo mandará la guardia para que capture al individuo y se le manda a la justicia ordinaria para
que de ahí proceda el caso de la violación. Igualmente con los homicidios con intento de amenaza
se está coordinación con la justicia ordinaria.
Hace cuatro meses el cabildo entrego a un indígena miembro de la comunidad a la justicia
ordinaria, por que agredió a una niña, entonces el cabildo los capturo y los entrego a la justicia
ordinaria, hoy está en la cárcel de Arauca; no se ha definido por cuantos meses o tiempo se va
dejar al agresor>>
Ahora bien, con el objeto de identificar las facultades o competencias de las autoridades
indígenas una vez efectúen la entrega del individuo ante la jurisdicción ordinaria, se le preguntó
¿cómo es el proceso para que las autoridades policiales, Inpec y otras puedan ingresar al
resguardo para cumplir con las sanciones impuestas?, al respecto indicó:
<<Por ejemplo se le entrega al casco urbano donde haya una estación de policía más cercana,
desde ahí ya empieza los tramites al INPEC, ósea la autoridad indígena los captura dentro del
resguardo y los lleva a la oficina de policía o fiscalía más cercana para que dé ahí procedan el
caso>>
Con el objeto de consolidar información sobre el tema en cuestión, también se entrevistó
a la señora Estella Pérez Sánchez, perteneciente al Pueblo Sikuani, comunidad indígena la
Estrellita del Departamento de Arauca, conformada por un total de 215 personas, se procedió a
preguntarle sobre que es para ellos la jurisdicción especial indígena indicó:
Página | 62
<<En el caso del pueblo Sikuani al cual pertenezco se hacía antiguamente por medio de lo
espiritual, el penajorovi que es el médico tradicional hacia sus rezos hacia sus ritos, hacia sus
dietas alimentarias para poder castigar al individuo que cometió el delito ejemplo:
El individuo robo una gallina, pues se le castigaba en la mano o el pie; tenía su castigo.
En el caso de homicidios era castigado pero como hoy la Constitución del 91, dice que no debe ir
en contra vía de la vida de la ley, entonces nos encontramos en un debilitamiento por lo cual se
está buscando fortalecer el gobierno propio.
Entonces hubo un homicidio en el caso de lo Corocito, pues hace tiempo no recientemente donde
un sobrino mató al tío y este fue entregado desde la autoridad tradicional, entregaron a la
autoridad ordinaria.
Cuando es el caso de violaciones, la fiscalía ha hecho enlace con el gobernador, en el caso de
Arauca estamos debilitados, en el caso de los Uwas que es otro pueblo para contextualizar un
poquito en el Departamento de Arauca somos seis pueblos y siete con el quichua, están los Uwas
Betoy, Makaguan, Ginos, Sikuani, Inca y el quichua entonces seis colombianos y uno que es
procedente de Ecuador.
Referente a los UWAS tienen otro sistema de gobierno propio y jurisdicción especial entonces
por lo cual se está fortaleciendo a nivel internacional, nacional, regional se está fortaleciendo el
sistema de gobierno propio.
Lo que se quiere decir han sucedido muchas cosas por lo cual se ha debilitado el sistema
de gobierno por que anteriormente teníamos un territorios teníamos una ampliación
territorial que hoy estamos reducidos a esos espacios y por ende no se encuentra los
elementos necesarios para que el medico tradicional asuma las responsabilidades>>
Página | 63
Una vez obtenido la concepción de justicia propia, se procedió a preguntar ¿Cómo es el
procedimiento ante la comisión de un delito?, respondió
“No, en estos momentos por eso lo digo estamos debilitados hay un cabildo representado por el
gobernador que es la máxima autoridad, este se reúnen allí y si el delito es muy grave se entrega a
la justicia ordinaria y si no se mantiene en la comunidad>>
Acto seguido se le preguntó sobre ¿existe algún lugar específico para encarcelar al
delincuente o infractor?, a lo cual precisó:
<< por eso encontramos hoy en día a muchacho o indígenas en situación de calle que
hacen caso omiso a la justicia tradicional o al gobierno tradicional por la debilidad que
tenemos por eso buscamos apoyo con las instituciones gubernamentales para fortalecer el
sistema de gobierno propio y por ende las jurisdicciones especiales, referente por lo
menos ya se está conformando los alguaciles o la guardia indígena que en el cauca si
están fortalecidos y ellos ya tiene definidos sus funciones en sus resguardos>>
2.2. Entrevista al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Departamento de
Arauca.
Se evidenció que en Departamento de Arauca, se hace seguimiento de las sanciones
impuestas por el juez ordinario a los diferentes indígenas que han sido condenados, pero el
cumplimiento de dichas medidas deben estar sujetas a las condiciones mínimas que establece
la Corte como garantía a estos sujetos procesales, es por ello que ese despacho solo se
encarga de verificar el cumplimiento de las mismas.
Página | 64
Resaltó que es necesario la integración normativa y que estas jurisdicción especial cuente
con los medios idóneos para ejecutar sus sanciones, de esta manera se ejercita la autonomía
constitucional, en tal sentido agregó que ese despacho no dirime los conflictos de
competencia que surgen a raíz de las diferentes jurisdicciones, dado que el objetivo velar por
el cumplimiento de las sanciones y que la pena impuesta contribuya a restituir la cosmovisión
del reo.
3. Análisis Crítico de las entrevistas
Las autoridades de los pueblos indígenas están constitucionalmente revestidas de la potestad
jurisdiccional para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, para hacer uso de esta facultad debe gozar
de la legitimación por parte de sus habitantes, sin embargo, el factor jurisdiccional debe estar
claramente concebido y determinado por los pueblos que ejercen dicha función, con el objeto de
aplicar armónicamente los postulados constitucionales y ancestrales.
Los Pueblos indígenas que habitan en el Departamento de Arauca, gozan de un sistema
consuetudinario el cual está legitimado por las comunidades pero su aplicación se encuentra
sujeta a la gravedad de las conductas y faltas cometidas, pues desde su cosmovisión algunas
resultan graves, y es en estos últimos eventos donde esta población solicita el apoyo institucional
del Estado para hacer cumplir las sanciones o en su efecto que sea la jurisdicción ordinaria quien
atienda el caso, dado su naturaleza.
Ante la falencia del sistema judicial especial indígena que se registra en la mayor parte de los
pueblos indígenas del departamento de Arauca, se ha originado la falta de seguridad jurídica de
Página | 65
los habitantes de esas poblaciones quienes a pesar de tener el interés de dar aplicabilidad a las
normas de convivencia, no cuentan con los medios idóneos que le permitan ejecutar y hacer
cumplir las sanciones correspondientes, razón por la cual los jóvenes que incurren en conductas
propias de la delincuencia común, muchas veces quedan en la impunidad, a menos de que sean
remitidos a la justicia ordinaria, procedimiento que si es constante con relación a los delitos más
graves que son remitidos sin duda alguna al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
Página | 66
V. EL PROCESO PENAL INDÍGENA: PARTICIPACIÓN COMUNITARIA, LA
MEDIACIÓN COMO MEDIO DE FIJACIÓN DE INFRACCIONES Y
SANCIONES DEL DERECHO PENAL INDÍGENA
El proceder del individuo dentro de un proceso penal indígena se basa primordialmente en la
mediación, es por esto, que la pena surge del proceso de negociación, -salvo en los casos en los
que la comunidad establece las penas de destierro o de tortura, frente a las cuales como se indicó
en anteriores apartados han sido objeto de cuestionamiento por parte de organizaciones de
derechos humanos por ser contrarias al principio de Dignidad Humana-.
Efectuada la anterior aclaración, debe indicarse que toda la comunidad se reúne en
consideración a que el hecho transgresor del orden afecta a todos los miembros de la
colectividad, pues desde su cosmovisión, un delito afecta a todos sus miembros, y es por ello que
la Asamblea es quien debe establecer la inocencia ó la culpabilidad del sujeto y en este último
evento entre todos determinan su duración y forma de cumplimiento de la pena a imponer. En
este procedimiento, además de pensar en la comunidad se busca la reincorporación del individuo
a la misma y es por ello que la sanción a imponer es concertada en la mayoría de los casos con el
infractor.
En cuanto al proceso, éste inicia con el Jefe, quien es el encargado de promover la
investigación, interroga a los testigos y al acusado, convoca a asamblea a la comunidad, dirige
los debates y plantea los medios para que la condena, de ser colocada, se pueda llevar a cabo.
En delitos, no muy graves, esta mediación se produce inclusive antes de que se
establezca la sanción, por medio de advertencias y amonestaciones tanto públicas como privadas,
con el objeto de mantener la paz de la comunidad; se intenta que el sujeto esté de acuerdo con la
Página | 67
sanción, todo ello con fin de que al escoger la pena esta pueda corresponder a la personalidad del
infractor; esta medida de concertar la pena persigue un bien mayor, y es que éste no genere, con
su descontento una alteración social en la comunidad, razón en muchos casos el individuo escoge
sus propias condiciones para cumplirla.
Con los ordenamientos indígenas se castigan los comportamientos ilícitos por ser dañinos
individual o colectivamente, razonamiento que es equiparables al que orienta los regímenes
penales de los ordenamientos jurídicos occidentales. No obstante, la regulación y las prácticas
jurídicas de las comunidades indígenas tienen en la mayoría de los casos problemas de
reconocimiento jurídico estatal, y es en los eventos en los que se intenta ejercer la función
jurisdiccional reconocida por la Constitución a las autoridades de los pueblos indígenas cuando
se presenta la tensión con el derecho estatal dada la necesidad de compatibilidad y armonización
entre estas jurisdicciones; sin embargo, en consideración a las situaciones expuestas es frecuente
en las comunidades indígenas que los delitos de mayor magnitud sean atendidos por la
jurisdicción estatal y los delitos menores por la jurisdicción indígena; es decir, que frecuente que
en casos de robos, lesiones o apropiación de tierras se recurra a la jurisdicción indígena, pero en
casos de muerte, violaciones o secuestros se acuda a las autoridades judiciales estatales. También
existen comunidades, que juzgan absolutamente todos los casos, que tienen lugar en su territorio.
Las conductas reprobables más comunes son la apropiación y venta ilícita de bienes comunales,
los hurtos, las lesiones y los delitos contra el honor; a diferencia de los delitos contra la libertad
sexual y el homicidio que son las conductas penales menos frecuentes.
Página | 68
Frecuentemente para caso menos graves, como injurias, daños, pequeños hurtos, lesiones
de pequeñas consideraciones; es frecuente la mediación, es decir, la negociación entre el
infractor y la victima frente a la autoridad indígena; incluso, la pena puede consistir en el pago de
un valor pecuniario que tiene un carácter retributivo, indemnizatorio y de reparación.
En cuanto, a las penas corporales, llamadas así de esta manera porque principalmente por
su carácter de ritual y que tiene como finalidad la reinserción del infractor a la comunidad; estas,
no infringen dolor, sino la limpieza espiritual del mismo, la purificación de su sangre y la
expulsión de la fuerza, que según sus costumbres fue la causante de perpetrar el ma. Obteniendo
como resultado conseguir la paz interior y la reconciliación con la comunidad; sin embargo, no
se obtuvo conocimiento sobre la aplicación de este tipo de pena en los pueblos indígenas del
departamento.
Durante el cumplimiento a una pena o sanción el condenado tiene entre sus garantías en
la comunidad la de no perder el contacto con la misma y su familiar, continúa participando de las
tareas cotidianas comunales; pues como ya se indicó la reinserción se está produce de manera
directa desde que empieza su condena y como medio de pago o compensación le permite ganarse
otra vez el respeto de la comunidad. Aunque, frente a la aplicación de las sanciones debe
destacarse que las comunidades buscan la prevalencia de su identidad cultural y la salvaguarda
de la comunidad y es desde esta lógica que frente a los casos de sanciones extremas como el
destierro, (la cual es contraria a la Constitución) el infractor sea olvidado por quienes fueron su
familia, su clan, su comunidad; lo destierran de sus vidas y pensamientos, por ello en la mayoría
de las ocasiones no se puede pronunciar ni su nombre. No es nada, se considera un ser vacío, sin
alma, fuera de su grupo étnico. Se trata entonces de la muerte social del infractor, de tal modo
que queda enterado en el olvido. Desde esta perspectiva, borrar la existencia de un individuo es
Página | 69
equiparable a la pena capital, pues lo priva del sentido de ser social, se le impide la
trascendencia; razón por la cual la población indígena prefiere sufrir alguna sanción corporal en
lugar de ser condenado al olvido.
1. De las penas aplicadas.
El reconocimiento de la diferencia de jurisdicciones, con los cuales se busca preservar la
existencia de un pluralismo de sistemas jurídicos, en los cuales puede enmarcarse el ejercicio del
Derecho y del debido proceso, siendo así, clasificar los sistemas de aplicación de penas o sistema
judicial en las diferentes comunidades indígenas, debemos primero, basarnos en segmentos de
rasgos los cuales actúan supliendo esta necesidad.
En primera instancia, se debe tener en cuenta, el sistema de autoridades comunales,
instancias instituidas de manera permanente y centralizadas encargadas de la resolución de
conflictos y de imposiciones de penas, en segunda instancia; un sistema religioso, cada
comunidad posee, a falta de consenso comunitario sobre una solución que deba dársele a
determinado caso, se puede recurrir a la opinión de una persona o grupo de personas que
detentan un conocimiento “mágico” o en su defecto, representen una institución religiosa.
En tercera instancia para estas comunidades existen unos sistemas de compensación
directa, es decir, de forma previa o posterior a la actuación de la jurisdicción, se pueden manejar
internamente intentos de compensación dependiendo el conflicto una composición entre los
grupos en conflicto a través, de un mediador sin autoridad, o dentro de las posibilidades de
preacuerdo existe el pago de una compensación impuesta por el grupo ofendido. Es de aclarar
que, aunque no se da en todas las comunidades esta tercera instancia, no es técnicamente una
Página | 70
jurisdicción, sino un sistema de transacción o cobro con el cual no media una autoridad que
decida los conflictos con fuerza de cosa juzgada.
Al respecto, se identifican elementos los cuales discierne de ciertos factores culturales
que tienen una incidencia selecta y apreciable sobre la actuación de las estructuras
jurisdiccionales indígenas, y que no son apreciadas como factores de evaluación a la hora de la
actuación por parte del sistema judicial nacional; es decir, factores como son la pertenencia al
grupo, la herencia, el acceso a los recursos, y las particularidades de comunidad respecto de la
calificación de los hechos ilícitos como típicos, antijurídicos y culpables.
Algunos pueblos indígenas, como lo relata una de las integrantes de la Etnia Makaguan,
en Arauquita, en ocasiones, priva de la libertad al infractor en la casa comunal pero no suele
durar más de 24 horas, máximo llega a 7 diarias En razón que objetivo de la no exclusión es que
el individuo pueda meditar sobre su acción para que no la vuelva a cometer, esto dependiendo de
la conducta realizada.
Página | 71
CONCLUSIONES
La Constitución política de Colombia reconoce la diversidad étnica y protege el
multiculturalismo, es por ello que bajo el principio de autonomía les permite a los pueblos
indígenas ejercer su sistema de justicia propia, pero estableciendo como límite de los poderes
jurisdiccionales atribuidos a las autoridades indígenas que las penas a imponer impliquen la
vulneración de los postulados constitucionales.
Atendiendo a la variedad cultural que existe en Colombia en relación con las
comunidades indígenas, resulta complicada hacer una compilación de las conductas punibles,
faltas y sanciones por cuanto el sistema está basado en los usos y costumbres, varían
dependiendo de la legitimación que le otorga la población; en tal sentido, lo que resulta como
una conducta que vulnera la paz y el equilibrio social para una sociedad, para otra resulta
admisible por lo tanto no da lugar a sanciones, e incluso la graduación de las sanciones a
imponer pueden resultar más fuertes en unas comunidades que en otras.
En el departamento de Arauca, con gran auge nos urge poseer un ordenamiento que
regule las conductas típicas realizada por estos individuos, dentro de este pluralismo
sociocultural que conllevan a que la falta de una regulación penal susciten problemas de orden
social, alteraciones en el medio donde persisten, sus costumbres y deterioro afectan directamente
la sociedad occidental
En tal sentido ese derecho de administrar justicia, tiene contenidas funciones legislativas,
pues permite a las comunidades crear sus propias normas y procedimientos para ser aplicados
dentro de su jurisdicción, entonces cuando las comunidades indígenas deciden administrar
justicia dentro de su territorio y emiten una decisión que tiene el mismo efecto jurídico que un
Página | 72
fallo emitido por cualquier juez de la república dentro del Estado Colombiano, pues se trata de
un acto jurisdiccional de una autoridad judicial reconocida constitucionalmente.
La facultad de conocer los asuntos que por competencia asumen las autoridades indígenas
se encuentra restringida por dos elementos: el territorial y el personal o de pertenencia étnica. El
primero faculta a las autoridades indígenas para que pueden conocer de los hechos que sucedan
dentro de su territorio o del que habitualmente ocupen; y el segundo el factor es el que le
atribuye al investigado la calidad para ser enjuiciado, es decir, estamos frente a una valoración
personal del sujeto involucrado y su grado de etnicidad; estos dos elementos son esenciales para
dirimir un presunto conflicto de jurisdicción.
En el Departamento de Arauca, los diferentes pueblos indígenas que se encuentran
asentados gozan de la plena autonomía para implementar el sistema de justicia propia, sin
embargo presentan falencia en relación al apoyo económico y de infraestructuras que les
permitan consolidarse para administrar en debida forma el gobierno de justicia propia, por tal
motivo cuando se presentan conflictos de intereses judiciales, por regla general remiten los casos
graves a la jurisdicción ordinaria para que sean estos quienes ejerzan justicia, y en pocos casos
efectúan internamiento el enjuiciamiento otorgando a la justicia ordinaria la obligación de
cumplir con las sanciones impuestas.
A pesar de que por vía jurisprudencial se han realizado importantes reconocimientos de
los derechos de los pueblos indígenas, ya sea como sujetos colectivos de derechos o como
sujetos individuales, se hace imprescindible la elaboración de una ley de coordinación entre las
dos jurisdicciones, que permita a los operadores judiciales y a las autoridades indígenas tener una
normativa explícita que contribuya a dilucidar más fácilmente el ejercicio efectivo de la
Página | 73
Jurisdicción Especial Indígena, en especial la creación de centros de reclusión que cumplan con
condiciones básicas para preservar la integridad étnica y cultural de las comunidades indígenas.
Finalmente, en el Departamento de Arauca tanto los jueces ordinarios como las
autoridades tradicionales hacen uso de los criterios jurisprudenciales para resolver conflictos de
jurisdicción y competencia en materia de casos penales, en tal sentido se puede decir sin lugar a
equívocos que pese a la existencia de falencias judiciales en la jurisdicción indígena estos
cuentan con una gran comprensión sobre que asuntos son sometidos a nivel internos y de cuales
deben conocer la justicia ordinaria, sin que afecten postulados constitucionales, convirtiéndose
esta situación en el pleno goce de la autonomía y sistema de justicia propia.
Página | 74
BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de la República del Perú. (1993).
Demanda de Insconstitucionalidad Ley 20 de 1974, C - 027 (Corte Constitucional de Colombia 1993).
Sentencia C-027, Demandas de inconstitucionalidad acumuladas Nos. 018, 116 y 136. (Corte
Constitucional 05 de Febrero de 1993).
Sentencia C - 139 (Corte Constitucional 09 de Abril de 1996).
Sentencia T-496/96 (Corte Constitucional 26 de 09 de 1996).
Demanda de Inconstitucionalidad art. 1,5 y 40 de la ley 89 de 1890, C- 463 (Corte Constitucional
Colombiana 09 de 04 de 1996).
M.P Gaviria Diaz, Carlos, T- 83456 (Corte Constitucional 8 de agosto de 1996).
Sentencia T-728, Expedientes acumulados T-593713 y T-594894 (Corte Constitucional 05 de Septiembre
de 2002).
Sentencia T - 601, Expediente T-2595774 (Corte Constitucional 10 de Agosto de 2011).
Sentencia T-002, Expedientes acumulados T-3120650 y T-3120654 (Corte Constitucional 11 de Enero de
2012).
Sentencia T-921, T- 3.948.488 (Corte Constitucional 05 de Diciembre de 2013).
Jurisdicción especial Indigena, Sentencia - 642 (Corte Constitucional 04 de 09 de 2014).
Sentencia C- 463, Expediente D-10001 (Corte Constitucional 09 de Julio de 2014).
Sentencia T-642, T-4.235.252 (Corte Constitucional 04 de Septiembre de 2014).
Sentencia T-196, Expediente T-4647595 (Corte Constitucional 17 de Abril de 2015).
Asamblea Nacional Constituyente . (2008). Constitución Politica de la República de Ecuador . Ecuador.
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Politica de Colombia.
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Politica de Colombia. Art. 330.
Página | 75
Avila Ordoñez, M. P. (s.f). El derecho penal indigena: entre la diversidad y los derechos humanos. Bogotá
.
Benavides Ascuntar, J. E. (2011). La jurisdiccion indigena en el sistema penal acusatorio (Vol. 7). Bogotá
D.C.
Betoy, M. d. (2013- 2014).
Congreso de la Réublica de Colombia . (1890). Ley 89 "Por la cual se determina la manera como deben
ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada". Bogotá D.C.
Dávalos, P., Macas, L., Díaz Polanco, H., Toledo Llancaqueo, V., Kropff, L., & Andolina, R. (2005). Pueblos
indígenas, Estados nacionales y fronteras. Buenos Aires: CLACSO.
Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas . (2005). Censo Pueblos y Comunidades Indigenas.
Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas. (2016). Indigenas estadisticas sociodemograficas
- Departamento de Arauca. Bogotá D.C .
Eds. Carlos Franky Calvo, D. M. (2010). Pueblos de Tradición Nómada de la Amazonia y la Orinoquía:
Aprendizaje y proyecciones para afrontar el futuro. En U. N.-S. Amazonia, Memorias de un
encuentro (págs. 21-23). Bogotá, D.C., Colombia: Editora Guadalupe S.A.
García Lozano, L. F. (2013). La reconstrucción del espejo: 1969. ¿El indígena. Revista Prolegómenos.
Derechos y Valores, 87 - 97.
González, M. L. (julio de 2012). El derecho a un sistema juridico propio y autónomo en los pueblos
indigenas de América Latina. Universitas. Revista de Filosofia, Derecho y Politica, N° 16, 205,211.
Gutierrez Q. , M. (2011). Revista Derecho del Estado - Universidad Externado de Colombia. (Revista
Derecho del Estado - Universidad Externado de Colombia) Obtenido de
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/2880/3040
Helvetas Swiss Intercooperation. (s.f). Iniciativa Territorio Indígena y Gobernanza. Obtenido de
http://www.territorioindigenaygobernanza.com/justiciaindigena.html
Hernandez Zurita, L. (Dirección). (2013). Historia de Colombia en 4 minutos [Película].
Malo Garizábal, M. M. (1997). Diccionario de la Constitucion Politica de Colombia. LEGIS.
Mantilla Trejos, E., & Mantilla Trejos, H. (1993). Realidades y Perspectivas del Municipio de Arauca.
Santa Fé de Bogotá, D.C. Colombia: El Guarracuco Blanco.
MP. Calle Correa, M. V. (09 de julio de 2014). Sentencia C - 463. Bogotá .
Palacios, R. Á. (2014). Cuando la justicia indígena se impone. EL ESPECTADOR, 1.
Página | 76
Rueda Carvajal, C. E. (2008). El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena dentro del sistema
judicial nacional en Colombia. El debate de la coordinación. Estudios Socio-Jurídicos, 10(1).
Salas Linares, E. (Noviembre de 2010). Grupos Etnicos de Arauca. Recuperado el 05 de Julio de 2017, de
http://gruposetnicosarauca1.blogspot.com.co/
Samper, D. (19 de octubre de 2012). Obtenido de https://www.aporrea.org/actualidad/a152550.html
Sanchez Botero, E., & Jaramillo Sierra, I. C. (2001). Jurisdicción Especial Indigena. Bogotá D.C .
SIGAC. (s.f.). Mapa Resguardos Indígenas. Comunidad de Canánama. Municipio de Cravo Norte.
SIGAC. (s.f.). Mapa Resguardos Indígenas. Comunidad de Canánama. Municipio de Cravo Norte.
Yrigoyen Fajardo, R. (s.f.). Pluralismo Juridico y Jurisdiccion Indigena en el horizonte del
Constitucionalismo Pluralista.
Página | 77
Anexo a. Registro en audio de la entrevista realizada al señor Jesús Fernández Sánchez,
perteneciente al pueblo makaguan del resguardo indígena el vigía del municipio de
Arauquita.
Página | 78
Anexo b. Registro de audio de la entrevista realizada a la señora Estella Peréz Sánchez de
la comunidad indígena la Estrellita, resguardo la Isla, del pueblo Sikuani.
Página | 79
Anexo c. Registro en audio de la entrevista Dr. Jaime Bernal Juez de Ejecucuion de Penas
y Medidas de Seguridad de Arauca