1

管制行政與法律保留原則

Regulatory Administration and Principle of Power Reservation

呂炳寬

《摘要》

管制行政每每涉及國家對人民基本權利的限制，基於法治國理念，政府的各

種管制性措施，必須有其界限，我國憲法第 23 條所建構的法律保留原則，便是

政府採行管制性政策所必須遵守的界限與基本原則。從 1954 年的釋字第 38 號解

釋起至今，歷年來大法官對於法律保留原則已累積甚多的解釋，相當程度的制裁

行政機關長期漠視憲法上所應遵守的界限。基此，大法官對法律保留原則所持寬

鬆或嚴格的見解，深深影響政府管制工具的選擇，甚至導引管制改革或管制解除

的方向。例如，釋字第 443 號解釋認為政府對於役男出境的管制，欠缺法律授權

而違憲，有關單位亦因此而解除對役男出境的限制。

以下本文先討論法律保留原則的概念以及大法官在歷次解釋中所建構的審查基

準。其次，討論不同管制強度與審查基準間之關係，舉例檢討目前部份管制措施

的合法性問題，最後，提出本文見解。

2

管制行政與法律保留原則

壹、前言

十九世紀立憲主義的概念興起，認為國家的權力應受到限制，並透過憲法中

的人權保障條款，以確保社會的自由，此時期國家角色僅在保障社會的自然發

展，人民得抵抗國家不當的侵入（防禦權）。傳統國家理論在此氛圍下，將國家

與社會嚴格區分，亦即國家不得侵害社會的自由，成為所謂的「國家社會二元論」1。例如美國最高法院早期判例所確立的「經濟正當法律程序」（Economic DueProcess），拒絕國家權力對契約自由的干預。美國憲法第 5 條和第 14 條修正案

並沒有明確規定契約自由（Freedom of Contract）的內容，但最高法院基於自身

對傳統經濟理論──自由放任（Laissez Faire）、契約自由──的信仰，禁止政府

對經濟領域的干預，並在 1905 年的 Lochner vs. New York 一案中認為州法律對

工作時間的限制，侵害了雇主與員工間訂定僱傭契約的自由（劉海平等譯，2003：172-174），這個時期的政府管制措施，若侵入人民自由的社會生活領域中，將

因欠缺合法的支持而告失敗。

隨著時代的發展，國家的任務與角色亦隨之轉變，實質的社會與經濟正義成

為重要的議題，尤有甚者，現代社會受高科技的影響，反而使現代的人更不自由，

科學與形式理性主義使人暴露於恐怖主義的威脅、生態的破壞、個人隱私的侵害

等（洪鎌德，2001：49）。國家不能僅以消極的保障人民自由，尚須積極的給付、

介入，方足以確保人民的權利不因社會發展而形成實質的侵害與不平等，甚至損

及人性的尊嚴。於是，國家不斷的被要求介入私領域，國家角色由消極變為積極，

國家成為服務者。美國在三○年代的許多案例中，即開始推翻 Lochner vs. NewYork 案的見解，大法官 Hughes 在「新政」（New Deal）的關鍵個案 West CoastHotel vs. Parrish 贊同國家所規定的最低工資，主要係因為工人階級在薪資談判上

處於不平等之地位，從而對於雇主拒絕支付其賴以生活的薪資，缺乏相對應的防

衛能力，工人最起碼的生活費用必須得到滿足（劉海平等譯，2003：241-245；張千帆等譯，2002：1348）。國家對諸多社會問題的介入，開啟了行政管制的大

門，政府管制被賦予合法化後大量出現，政府「有形的手」便取代了「市場看不

見的手」（張世賢、陳恆均，1997：181）。

政府管制的目標原先只在處理市場失靈的問題而局限於經濟性的管制，但二

1 「國家社會二元論」是對公共領域與私領域之區別，即國家與社會的區別，其目的在對國家權力的限制，以保障私領域之自由，憲法保障個人擁有自由領域的空間，這是憲法固有價值所在（Vincent, 1987: 112-114；葛克昌，1996：9-42）。

3

十世紀在大有為政府的潮流下，政府所實施的管制已經深入到各各社會領域中

（廖義銘，2005：33），管制已成為公共行政最主要也是最具爭議性的活動，包

括在政治的、管理的及法律的各層面（Rosenbloom & Kravchuk, 2005: 391）。

就法律的層次而言，在民主憲政國家中，政府的主要任務是要保障人民的權

利2，於是當社會出現造成人民權利侵害之危險存在時，亦即有某一事件之發生，

此事件之發生將會（或已經）造成法益之損害者，政府便扮演起「危害防止」的

角色3，而對此事件進行管制4，以排除或預防危害的發生。然而，國家管制的結

果卻又涉及被管制者權利之限制，基於法治國理念，政府的各種管制性措施，必

須有其界限，我國憲法第 23 條所建構的法律保留原則以及比例原則，便是政府

採行管制性政策所必須遵守的界限與基本原則（洪家殷，2005：13）。例如司法

院大法官會議解釋釋字第 604 號在解釋違規停車的連續處罰問題時指出：「立法

者固得以法律規定行政機關執法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用

以達成行政管制之目的，但仍須符合憲法第二十三條之比例原則及法律授權明確

性原則。」

管制行政每每涉及國家對人民基本權利的限制，為達到管制的目標，國家機

關應注意「管制合法性」的問題，亦即只有在各種行政管制手段合法的前提下，

管制措施以及各種管制革新手段方能獲得支持（張其祿，2007：208）。此管制合

法性就是須符合憲法第 23 條所規定之法律保留原則及比例原則，限於篇幅及時

間，本文僅討論行政管制與法律保留原則有關問題。

法律保留原則之概念源自德國，從 1954 年的釋字第 38 號解釋起至今，歷年

來大法官對法律保留原則已累積甚多的解釋，相當程度的制裁行政機關長期漠視

憲法上所應遵守的界限，也建構了一套法律保留原則的審查模式，而且發展出與

德國不同的內涵（廖元豪，2004：21-40），以下本文先討論法律保留原則的概念

以及大法官在歷次解釋中所建構的審查基準。其次，討論不同管制強度與審查基

準間之關係，舉例檢討目前部份管制措施的合法性問題，最後，提出本文見解。

2 例如美國獨立宣言即指出，人類為了保障生存、自由等權利，設立了政府，若政府無法達成這個目標，人民有權加以變更或廢除。又法國大革命「人權宣言」第 16 條即指出：「一個社會裡權利沒受到保障，權力的區分也沒有確定，則這個社會絲毫沒有憲法政體」。3 危害防止（Gefahrenabwehr）的概念是源自德國秩序行政法上普遍使用之概念之翻譯，所謂危害（Gefahr；或譯「危險」），是指一種狀態，若此狀態正常持續下去，沒有外力介入，即有足以造成公共安全或秩序受到損害之可能性，進而造成權利侵害或法益減損之情況（林昱梅，2000：293-324）。危害防止包含「預防」、「制止或排除」在內，係指各主管行政機關無論對於尚未發生，但可能或即將發生或潛在可能對法益肇致損害之情事，採取防範未然之預防措施，包括對於人類行為所生危害的制止或對於物之狀態所導致危害之排除而言, 換句話說，其內容不僅包含防範未然，也涵蓋各種對侵害法益之行為或狀態之有效處理，並且將危險（Gefahr）與損害(Schaden)並列，從而也把預防與制止及排除等措施一同納入（黃啟禎，2007：2）。4 高雄高等行政法院 93 年度簡字第 394 號判決即指出：「在公法領堿之干涉行政事項，國家為達成保護個人與公眾之目的，其防止危害任務之遂行，在理論不應有漏洞，抑且，公共安全及秩序的維護亦不能因任何理由而放棄，則各主管行政機關為達成此一任務，必須能有效預防及排除可能之危害或滋擾，乃為其基本原則。」

4

貳、法律保留原則之概念

一、管制行政的界限：憲法第 23 條

管制行政可指國家為達到特定之行政目的，所採取干涉人民權利並有拘束效

力之各種行政行為（洪家殷，2005：7-8），國家實施管制行政既對人權有所限

制，我國於憲法第 23 條劃下國家對人民權利限制的界限，即除非符合憲法第 23條所規定之要件，不得對於基本權利加以限制。依據憲法第 23 條規定：「以上各

條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或

增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」基此，要限制人民的權利，必

須符合下列之要件：

1.實質正當（公益原則）：依據憲法第 23 條規定，欲限制人民之基本權利，

必須符合下列情狀：為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進

公共利益，此被稱為四大公益條款。限制基本權利之目的必須符合上述之四大公

益條款，方具有正當性與合憲性。如「國家限制集會遊行的時間、地點、方式等

未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要」

（釋字第 445 號解釋）；如商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由

之保障，「惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制」（釋字第

577 號解釋）。

2.比例原則：即憲法第 23 條條文中所述之「必要時」。以前述四大公益條款

為目的之限制人民基本權利，其手段與目的間必須符合比例原則，亦即手段必須

能達成目的（適宜性），選擇損害最小之手段（必要性）以及手段與目的必須相

稱（狹義比例性）。

3.法律保留原則：所謂法律保留原則，指的是國家要限制人民權利時，必須

有法律之依據，亦即沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為，在法律

保留原則之下，行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足，尚須有法律之明文依

據（吳庚，2005：84）。

例如在九二一地震後我國水土保持受重視，對於危害水土保持之行為，政府

採行行政處罰甚至刑事處罰之管制措施，包括限期改正、禁止開發、停工、拆除、

行政罰鍰等，這些措施均須通過憲法第 23 條的檢驗，方具合法性（蔡達智，2006：5-23）；又如於 2000 年 1 月修正公布之農業發展條例，在一定的條件下放寬農地

買賣以及農舍興建，主管機關依據此條例第 18 條第 5 項所訂定農業用地興建農

舍辦法便有法律保留原則檢討之餘地（袁世芬，2006：7-12）5；再如醫師從事

5 農業發展條例第 18 條第 5 項：前四項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之。

5

醫療行為，關係國民健康，國家對醫師的資格以及醫療行為均予以立法管制，諸

如醫師資格的取得、執業登記、執業行為之限制（如依法收費、醫療廣告之限制）

等，亦都有法律保留原則之適用（陳聰富，2008：68-80）6。

二、法律保留原則之審查基準

大法官首次解釋憲法第 23 條是 1954 年 8 月作成的釋字第 38 號解釋，該號解

釋主要係認為縣的自治規章若無憲法或其他法律之根據，不得限制人民自由權

利。不過，大法官再次引用憲法第 23 條，已經是相隔十年後（1964 年 10 月）

的釋字第 105 號解釋，這號解釋主要是在解釋出版法的有關規定符合憲法的比例

原則，1988 年的釋字第 222 號解釋方開始審查涉及人權限制的行政命令是否有

法律明確授權的問題7，本號解釋雖未明文使用「法律保留原則」一詞，但事實

上已經進行法律保留原則之審查。直至 1995 年之釋字第 380 號解釋8，大法官不

但正式於解釋文中正式使用「法律保留原則」一詞，且賦予其憲法文義的基礎，

逐漸建構法律保留原則之審查基準（廖元豪，2004：24）。

若單純就憲法文義，憲法准許國家限制人民權利僅能在為「防止妨礙他人自

由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益」之必要下以法律限制，而所

謂「法律」依據憲法第 170 條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總

統公布之法律。」因此，限制人權僅能以「法律」限制之，並不包括命令在內，

但大法官的歷次解釋中9，將得限制人權的範圍擴大至行政命令，並逐漸建構一

套「層級化法律保留」的架構，於是對於法律保留原則便有多重審查基準的問題，

目前學說及實務上有兩種不同的分類：

（一）三分法（三重審查基準：高度、中度、低度）

首先明確建構層級化法律保留架構者為釋字第 443 號解釋，依據該號解釋之

6 參見釋字第 545 號解釋：醫師法「就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第二十三條規定之意旨無違。」7 釋字第 222 號解釋：財政部證券管理委員會於中華民國七十二年七月七日發布之「會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則」，係證券交易法第三十七條第一項授權訂定之命令，其第二條規定：公開發行公司之財務報告，應由聯合會計師事務所之開業會計師二人以上共同查核簽證；第四條則對聯合會計師事務所組成之條件有所規定，旨在使會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之制度，臻於健全，符合上開法律授權訂定之目的。…8 釋字第 380 號解釋：國家對於大學自治之監督，應於法律規定範圍內為之，並須符合憲法第二十三條規定之法律保留原則。….9 見釋字第 367 號解釋理由書：「法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。」

6

理由書指出：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範

密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差

異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定

法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以

法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。若僅

屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規

範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」亦即人權侵害有輕

重之分，若對人權侵害越重者，其保障之層級越高。

許玉秀大法官於釋字第612號解釋的不同意見書中指出釋字第 443號解釋確

立三種審查密度（參見表 1）：

1.高密度審查：即是指剝奪人民生命或限制人民身體自由，必須遵守罪刑法

定主義，以國會通過的法律為之。

2.中密度審查：指限制人民其他自由權利，原則上也應由法律加以規定，但

如果以法律授權主管機關發布命令為補充規定，授權應具體明確；

3.低密度審查：若僅屬於執行法律的細節性、技術性次要事項，而不涉及基

本權的限制，則縱使沒有法律授權，主管機關也可以為必要的規範。

（二）二分法（雙重審查基準：嚴格及寬鬆）

彭鳳至與徐璧湖兩位大法官則於釋字第 612 號解釋的協同意見書中指出：「依

司法院釋字第 390 號、第 394 號、第 443 號、第 522 號及第 538 號解釋意

旨，可以解讀為大法官就法律保留原則與授權明確性原則在人民基本權利保障上

之適用，係依基本權利之種類及限制人民自由權利措施之性質，劃分層級式之審

查標準。」兩位大法官區分為 1）嚴格審查：涉及人民生命及身體自由及刑罰之

規定者，對授權明確性之審查較嚴；以及 2）寬鬆審查：涉及人民其他自由權利

或行政罰及其他行政干預之規定者，對授權明確性之審查較寬。

許宗力大法官於釋字第 604 號解釋的協同意見書中指出：「授權是否明確，

其審查仍非不能有寬嚴之分。釋字第五二二號解釋就已明白指出，授權之明確程

度，「應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱」，易言之，法規命令對

人民權利影響越嚴重者，對授權明確之要求與審查就必須越嚴格，對人民權利影

響越輕微者，對授權明確之要求與審查即無妨越趨寬鬆。」顯見許宗力大法官亦

採雙重審查的見解。

7

表 1：法律保留原則之層級化審查標準

絕對法律保留 相對法律保留 非屬法律保留

意義 須由立法院通過之

法律規定，不得授權

命令為補充規定。

由法律直接規範或具體

明確授權命令加以規

範。

執行法律之細節性、技

術性事項，得直接以命

令定之。

適用對象 罪刑法定主義、租稅

法律主義、時效制度

等。

涉及身體自由以外之其

他自由權利之限制、給

付行政之重大事項。

不涉及人民權利或對

人民權利僅產生不便

或輕微影響。

釋 字

443 號

解釋與

612 號

解釋許

玉秀不

同意見

高密度審查：剝奪人

民生命或限制人民

身體自由，以制定法

律之方式為之。

中密度審查：涉及人民

其他自由權利之限制

者，亦應由法律加以規

定，如以法律授權主管

機關發布命令為補充規

定時，其授權應符合具

體明確之原則。

低密度審查：執行法律

之細節性、技術性次要

事項，則得由主管機關

發布命令為必要之規

範。

審

查

密

度

分

類

釋字第

612 號

解釋協

同意見

（彭鳳

至與徐

璧湖兩

位大法

官）、

釋字第

604 號

解釋許

宗力協

同意見

書

嚴格審查：目前大法

官對於絕對法律保

留，准許立法機關得

以 委 任 立 法 之 方

式，授權行政機關發

布命令，以為法律之

補充，係為憲法之所

許，惟其授權之目

的、內容及範圍應具

體明確，至於授權條

款之明確程度，則應

與所授權訂定之法

規命令對人民權利

之影響相稱。

寬鬆審查：法律得概括

授權命令，此項授權條

款雖未就授權之內容與

範圍為規定，惟依法律

整體解釋，應可推知立

法者有意授權主管機

關，就相關事項，依其

行政專業之考量，訂定

法規命令，以資規範。

亦可歸入寬鬆審查。

資料來源：呂炳寬（2007：140）

（三）本文之分類

大法官在釋字第 394 號解釋中指出：「建築法第十五條第二項規定：「營造業

之管理規則，由內政部定之」，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖

未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意

授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機

8

關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。」顯見

大法官有意在法律授權行政機關訂定命令之下，再開創一個新的概念：概括授

權，此概括授權之合憲性是在允許法律授權行政機關得訂定與行政管理有關之事

項，但不得涉及行政裁罰有關事項，若係具裁罰性質，應有法律具體明確授權，

即其授權之目的、內容、範圍須具體明確始得為之（釋字第 313 號解釋參照）。

此一論點在釋字第 612 號解釋中進一步獲得確定：「法律授權主管機關發布命令

為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概

括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該

法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷…」。此類型的概括授

權本文稱之：一般性的概括授權。

另一類型的概括授權係概括授權行政機關訂定施行細則，「該管行政機關於

符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技

術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法

律所無之限制…」（釋字第 367 號解釋理由書）。此類型的概括授權本文稱之：施

行細則之概括授權。

綜合以上所述，本文支持三分法的審查基準，亦即將法律保留原則之規範密

度區分為：高密度審查、中密度審查以及低密度審查，但將低密度審查分成一般

性的概括授權與施行細則的概括授權，附帶一提的是，若立法機關基於其立法自

由形成之決定，原以中密度審查即可（亦即明確授權行政機關訂定命令），但卻

直接以法律為明確規範，自無違反前開審查基準之餘地。內容如下圖 1：

高密度審查：法律明確可了解、可預見、可審查

人權限制 法律保留 涉及刑罰之事項

中密度審查：授權明確授權目的、內容、範圍具體明確

憲法第 23 條 原則 涉及行政裁罰事項

低密度審查：一般性的概括授權涉及行政管理事項

施行細則之概括授權技術性、細節性事務

圖 1：法律保留原則之規範密度（審查基準）

資料來源：作者自繪

1.高密度審查：若違反管制義務者予以刑事制裁者（涉及刑罰），應以法律

直接規定，不得授權命令為補充規定，且法律之規定應符合明確性原則，法律明

確性原則在我國憲法並未明文規定，但在國民主權理念下，權力分立相互制衡、

民意政治、法治政治、責任政治等為維持憲政基本秩序之必要制度。法治政治之

精義，在於立法者依合憲秩序制定法律、司法者依法律獨立審判、行政者依法行

政（李震山，2000：14）。所謂「明確性」包括「明白」與「正確」之意，「明白」

是指以一般人能了解者為限，「正確」是指使用之詞與恰能表現法律（或行政行

為）之意指，不至於含混，亦即法律之構成要件與效果，須清晰確定，使人民能

9

夠判斷（羅傳賢，2000：61），亦即法條之文義須讓受規範者可以理解、其行為

可罰得以預見、且司法得據以審查。例如釋字第 545 號解釋關於國家對人民醫療

行為之管制，「於醫師法第 25 條（1986 年 12 月 26 日修訂）規定：『醫師於業務

上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執

照。』其中所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，

但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。其涵義於

個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判

斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民

權利之意旨亦無牴觸。」

2.中密度審查：即國家機關對違反行政管制義務之行為人科以行政罰，包括

罰鍰及其它種類之行政罰者，應有法律明確授權方得為之，且授權之目的、內容、

範圍須具體明確。例如釋字第 479 號解釋認為「內政部訂定之『社會團體許可立

案作業規定』第四點關於人民團體應冠以所屬行政區域名稱之規定，逾越母法意

旨，侵害人民依憲法應享之結社自由，應即失其效力。」

3.低密度審查：國家之管制行為僅係涉及一般性的行政管理或是僅為細節

性、技術性的規定，則得由法律以概括授權方式為之。例如釋字第號 394 解釋指

出：「建築法第十五條第二項規定：『營造業之管理規則，由內政部定之』，概括

授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規

定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要

件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專

業之考量，訂定法規命令，以資規範。」 但若營造業管理規則中涉及人民權利

之限制者，應有法律具體明確之授權。

參、管制行政之合法性檢討：法律保留原則規範密度之適用

一、大法官解釋的檢討

依據大法官歷年的解釋，將法律保留原則審查密度以三分法方式分類，可以

清楚理解大法官對於管制行政若涉及人民權利限制時的基本態度，行政機關在訂

定相關管制政策時，應將此審查基準納入合法可行性分析中，以避免日後陷入違

憲的窘境。不過，經由我們檢視相關解釋發現，大法官的態度有時候會出現不一

致的現象而令人無法理解，我們以釋字第 394、538 與 612 號三個解釋為例，說

明其間矛盾的問題。

釋字第 394 號解釋是我們理解大法官關於概括授權合憲性的重要解釋，該解

釋清楚地指出若法律僅係概括授權，則行政機關僅能就其專業考量訂定有關與行

10

政管理有關事項，而「對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處

分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之。若法

律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然

後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨」（釋字第 394號解釋理由書），因此本案系爭「營造業管理規則第三十一條第一項第九款，關

於『連續三年內違反本規則或建築法規規定達三次以上者，由省（市）主管機關

報請中央主管機關核准後撤銷其登記證書，並刊登公報』之規定部分，及內政部

中華民國七十四年十二月十七日（七四）臺內營字第三五七四二九號關於『營造

業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其他原因不能執行職務，

超過一個月，其狀況已消失者，應予警告處分』之函釋，未經法律具體明確授權，

而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民

權利之意旨不符，自本解釋公布之日起，應停止適用。」

釋字第 538 號解釋審理營造業管理規則中關於營造業之分級條件及其得承

攬工程之限額等相關事項，大法官認為這些相關規定亦「涉及人民營業自由之重

大限制，為促進營造業之健全發展並貫徹憲法關於人民權利之保障，仍應由法律

或依法律明確授權之法規命令規定為妥。」顯然大法官雖亦認為該系爭規則涉及

人民權利限制，但卻以警告性違憲方式告知行政與立法部門「應由法律或依法律

明確授權之法規命令規定為妥。」與釋字第 394 號解釋明確宣告立即無效而停止

適用大不相同。

釋字第 612 號解釋首先指出「中華民國七十四年十一月二十日修正公布之廢

棄物清理法第二十一條規定，公、民營廢棄物清除、處理機構管理輔導辦法及專

業技術人員之資格，由中央主管機關定之。此一授權條款雖未就專業技術人員資

格之授權內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授

權主管機關，除就專業技術人員資格之認定外，尚包括主管機關對於專業技術人

員如何適當執行其職務之監督等事項，以達成有效管理輔導公、民營廢棄物清

除、處理機構之授權目的。」政院環境保護署依據前開授權訂定發布之「公民營

廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第 31 條第 1 款規定：「清除、處理技術員因

其所受僱之清除、處理機構違法或不當營運，致污染環境或危害人體健康，情節

重大者，主管機關應撤銷其合格證書。」大法官認為此條文「係指廢棄物清除、

處理機構有導致重大污染環境或危害人體健康之違法或不當營運情形，而在清

除、處理技術員執行職務之範圍內者，主管機關應撤銷清除、處理技術員合格證

書而言，並未逾越前開廢棄物清理法第二十一條之授權範圍。」但撤銷清除、處

理技術員合格證書涉及人民工作權之限制，依前兩號解釋的精神，理應認為該系

爭管理輔導辦法欠缺法律明確授權而違憲（或至少警告性違憲），方符合大法官

歷次解釋所建立的審查基準模式，但本號解釋卻作成合憲的結論，確實令人不解10。

10 筆者嘗試提出一個有趣的解釋此結果方式，即由權力分立以及實際政黨政治的情況進行理

11

二、部分現行法及草案之檢討

若依前述本文所建立的審查基準，在現行法中有部分行政命令可能涉及違

憲，例如中央健康保險局（以下簡稱健保局）為辦理全民健康保險業務，提供保

險對象醫療保健服務，依全民健康保險法第 55 條第 2 項之概括授權主管機關保

險醫事服務機構之特約及管理辦法，行政院衛生署乃於 1995年 1月 23日訂定「全

民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」，其第 16 條第 1 項規定：「保險醫事

服務機構申報之醫療服務案件，保險人得採抽樣方式進行專業審查。」若採隨機

抽樣方式審查醫事服務機構所申報之醫療服務而據以核予健保費用，於審查時發

現有浮報等現象，則依等比例回推予以扣款，涉及人民財產權之限制，似應有法

律明確授權為宜。

又如衛生署訂定之鑲牙生管理規則並無法律授權及得對鑲牙生撤銷證書（該

規則第 8 條），應屬違憲之命令，衛生署訂定之齒模製造技術員管理辦法第 10條亦有撤銷證書之規定11，亦欠缺法律之授權，應屬無效。其他諸如依據農業發

展條例訂定之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」中關於是否為農地使

用之要件，法律並未明確授權，然該辦法所定事項卻發生農地能否移轉之效果，

與人民的財產權有重大影響，有違反法律授權明確性之疑（王玉真，2004：39-44）。

我國男子娶外籍新娘的案例日益增多，他們大都經由婚姻仲介業者媒合，由

於業者服務品質不一，衍生出許多問題，內政部乃著手管理跨國婚姻媒合業者，

乃依據入出國及移民法第 59 條第 1項規定：「財團法人及非以營利為目的之社團

法人從事跨國（境）婚姻媒合者，應經入出國及移民署許可，並定期陳報媒合業

務狀況。」同條第 3 項規定：「第一項許可之申請要件、程序、審核期限、撤銷

與廢止許可、業務檢查、督導管理及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」

等條文之概括授權，於 20087 年 3 月 27 日公告「財團法人及非以營利為目的之

社團法人從事跨國境婚姻媒合許可及管理辦法」草案，該草案第 19 條規定撤銷

或廢止許可證事由，即涉及人民工作權之限制，應有法律具體明確之授權方屬有

效，故本條文若獲通過，則未來在實施上即有違憲之可能。

以上僅略舉數例說明行政機關訂定命令以管制各種社會現象時，往往其規定

已違反法律保留原則而不自知，造成對人民權利的侵害，本文依據相關大法官會

解，釋字第 394 號解釋係於 1996 年作成，此時的行政權與立法權皆為中國國民黨所掌控，在長期黨國不分的憲政運作下，立法院每每成為行政機關的立法局，無法有效監督行政院。因此，大法官在作類似解釋時，皆站在立法院的一方而宣告行政命令違憲。至 2002 年作成之釋字第 538號解釋，此時正值政黨輪替之際，行政機關在國會卻無法獲得過半席次，其政策每每受制於立法院的多數，於是此時期的解釋，大法官站在行政院一方，開始僅以警告性違憲調整，至 2006 年的釋字第 612 號解釋則完全同情行政機關而宣告行政院的命令合憲。需強調的是，這僅是初步觀察，欠缺大法官形成其決議之佐證資料，以及欠缺長時間的觀察，也許 2008 年政黨再次輪替，執政黨又重新掌有國會的絕對多數，大法官的立場是否會轉向同情立法院，似乎可以觀察。11 目前衛生署正草擬「牙體技術師法」以取代「齒模製造技術員管理辦法」。

12

議解釋，提出一套清楚的法律保留原則審查基準，應可供政府機關在訂定管制性

政策時的參考。

肆、結論

1.本文限於篇幅僅就憲法第 23 條的法律保留原則，歸納大法官解釋的審查

方式，由於大法官的解釋有拘束全國各機關以及人民的效力（釋字第 185 號解釋

參照），因此，這方面的努力應有其實益。基此，憲法第 23 條的另一審查原則亦

值得加以整理歸納。

2.管制行政在今天已經面臨諸多問題，甚至有管制失靈現象，於是有管制改

革或是解除管制的呼聲，此種趨勢如何在法律上取得支持呢？本文認為可以應用

行政程序法所規定的行政契約（第 135 條至第 149 條），採協商式的約定方式代

替行政處分，或是廣泛應用法規命令制定過程中，人民得提出草案以及舉行聽

證，以強化人民之參與（第 150 條至第 158 條）。

3.在公共行政或公共事務相關科系中，行政法是一門重要學科，但該學科的

主流發展卻長期受制於法律科系，造成行政學界鮮少與行政法學者對話，一方面

除了法律系不承認這門遠房親戚外，在行政學科內更顯其「獨立性」，讓在行政

科系裡教授行政法的教師特別寂寞，另一方面還沒接觸的學生都會問：行政法與

行政學有什麼不同？而兩科都學完之後的學生更會問：為什麼只差一個字會差那

麼多？兩個學科難道沒有交集嗎？作者基於特殊的學習背景，該好兩個領域都略

有涉獵，認為兩個學科應該有許多對話的場域，如管制行政、第三部門、跨域管

理、府際關係等等皆有兩門學科對話的餘地，期待未來學界能進行更多的跨領域

研究，讓我們這群在行政系專任且教授行政法的不再寂寞12。

12 作者兩年來從事兩個領域的研究，這已經是第四篇論文，其他兩篇與地方自治有關，一篇與第三部門有關。

13

參考書目

王玉真（2004）法律保留及明確性原則之探討：以農業使用證明核發之訴願案為

例。現代地政，274：39-44。

吳庚（2005）行政法之理論與實用，增訂九版，台北：三民書局。

呂炳寬（2007）行政法。台中：康德文化。

李震山（2000）行政法意義下之法律明確性原則。月旦法學，57：13-14。林昱梅（2000）德國營業法上之危害防止措施及行政救濟。逢甲人文社會學報，

1：293-324。洪家殷（2005）論行政罰與行政管制之關係：兼評最高行政法院 93 年度判字第

433 號判決 ，「2005 年行政管制與行政爭訟學術研討會」，中央研究院法律研

究所籌備處主辦，2005 年 11 月 19 日，地點：中央研究院。

洪鎌德（2001）法律社會學。台北：揚智。

袁世芬（2006）農舍興建管制政策之研究：以財產權限制之法律保留原則為中心

（一）。現代地政，303：7-14張千帆等譯（2002）憲法決策的過程：案例與材料（下冊）。北京：中國政法大

學。

張世賢、陳恆均（1997）公共政策：政府與市場的觀點。台北：商鼎文化。

張其祿（2007）管制行政：理論與經驗分析。台北：商鼎文化。

陳聰富（2008）醫師的行政管制（上）。月旦法學教室，66：68-80。黃啟禎（2006）從危害防止之法理探討水土保持義務人之認定問題，東海大學法

研所課程資料，未發表論文。

葛克昌（1996）國家學與國家法：社會國、租稅國與法治國理念。台北：月旦。

廖元豪（2004）走自己的路：大法官「法律保留本土化」之路。台灣本土法學雜

誌，58：21-40。

廖義銘（2005）反思性公共行政與管制。台北：翰蘆圖書。

劉海平等譯（2003）美國聯邦最高法院 200 年經典判例選讀：憲法的精神，北京，

中國方正出版社。

蔡達智（2006）水土保持法之規範原則、 管制程序及其行為。台灣科技法律與

政策論叢，3（4）：5-25。

羅傳賢（2000）行政程序法論。台北：五南書局。

Rosenbloom, David H. & Robert S. Kravchuk（2005）Public Administration:

Understanding Management, Politics, and Law in the Public Sector, New York:McGraw-Hill.

Vincent, Andrew（1978） Theories of the State, Oxford: Basil Blackwell Inc.