concepto 2157

8/15/2019 concepto 2157

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MULTAS EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Procedimiento. Contratoscelebrados antes de la vi encia de la le! ""#$ de %$$& ' PROCE(IMIENTOPARA LA IMPOSICIÓN (E MULTAS - Princi)io de reserva de la le! )ara *i+ar el)rocedimiento. A,tonom a de la vol,ntad. E*ecto retros)ectivo )ara la

im)osici n ,nilateral de las m,ltas )actadas ' OPAIN - Sociedad O)eradoraAero)ort,aria S.A.. R/ imen sancionatorio del contrato de concesi n0$$"01O2 de %$$0 ' AEROCI3IL - Unidad Administrativa Es)ecial deAeron4,tica Civil. R/ imen sancionatorio del contrato de concesi n0$$"01O2 de %$$0

La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con laposibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato deconcesión No. 6 !6" #$ % & 6' celebrado entre la (nidad )dministrativa*special de )eron+utica ,ivil -en adelante )erocivil / la Sociedad #peradora

)eroportuaria 0nternacional S.). -en adelante #1)0N S.). . 2e las consideraciones

e3puestas a lo largo de este concepto se e3traen las siguientes conclusiones4 i *lpacto de multas como una medida coercitiva contractual' debe distinguirse de laimposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. *lloes as5' por ue la imposición unilateral es una prerrogativa e3orbitante de la

)dministración en e7ercicio de una competencia administrativa ue debe estar prevista e3presamente en la le/' toda ve8 ue se concreta en una manifestaciónunilateral de la )dministración ue produce efectos 7ur5dicos -acto administrativo 9ii *l art5culo !: de la le/ !!; de & :' confirma / ratifica la valide8 de los pactosde multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia / estableceun procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante'es decir' la entidad puede imponer por s5 / ante s5 la multa' sin necesidad de acudir al 7ue8 del contrato9 iii *l art5culo !: de la le/ !!; de & : tiene efectosinmediatos / retrospectivos. Significa lo anterior ue si en un contrato estatalcelebrado antes de la vigencia de esa le/ se estipularon multas por incumplimientodel contratista / a favor de la )dministración' ese pacto es plenamente v+lido9igualmente' las multas as5 pactadas podr+n ser impuestas / <acerse efectivasunilateralmente por la entidad estatal contratante9 iv La competencia para laimposición unilateral de multas es una potestad p=blica ue est+ sometida alprincipio de legalidad / el procedimiento para decretar dic<a imposición tienereserva de le/' por lo ue de la autonom5a de la voluntad est+ sustra5da la facultadde regular tales situaciones9 v La cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión6 !6" #$ de & 6 en la ue se pacta un procedimiento para la imposición delas multas es inefica8 de pleno derec<o por transgredir los literales b / d delnumeral ; del art5culo &? de la le/ @ de !"">. 1or tanto no produce efectos

7ur5dicos' / vi *l procedimiento para la imposición unilateral de multas en elcontrato estatal se encuentra actualmente establecido en las le/es !!; de & :'art5culo !:' / !?:? de & !!' art5culo @6. NOTA (E RELATORIA5Sobre el efectogeneral inmediato de la le/ ver el concepto de la Sala de ,onsulta / Servicio ,ivildel ,onse7o de *stado del &: de 7ulio de & !!' Aad. & 6?' M1. *nri ue Bosé

)rboleda 1erdomo. Levantada la reserva legal mediante oficio No.& !?!> &:?!! del > de febrero de & !?.

6UENTE 6ORMAL5,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C )AT0,(L# ? D ,#NST0T(,0#N1#L0T0,) C )AT0,(L# 6 D ,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C )AT0,(L# &" D,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C )AT0,(L# ;@ D ,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C

)AT0,(L# !&! D ,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C )AT0,(L# !&& D ,#NST0T(,0#N1#L0T0,) C )AT0,(L# !; N(M*A)L*S ! E & D ,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C

)AT0,(L# !;@ D,#NST0T(,0#N 1#L0T0,) C )AT0,(L# &&"D 2*,A*T# L*E!; 2* !":6 C )AT0,(L# & >D L*E !;> 2* !@@: D L*E &&& 2* !"@> C )AT0,(L#!6 D L*E &&& 2* !"@> C )AT0,(L# 6 D L*E &&& 2* !"@> C )AT0,(L# :! D L*E

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&&& 2* !"@> C )AT0,(L# :& D L*E &&& 2* !"@> C )AT0,(L# :> D L*E @ 2*!""> C )AT0,(L# > D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# ? D L*E @ 2* !""> C

)AT0,(L# ; N(M*A)L & D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# !> D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# !? D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# !6 D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L#

!: D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# !@ D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# &? D L*E @2* !""> C )AT0,(L# >& D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# ? 0N,0S# &FD L*E @2* !""> C )AT0,(L# :@ D L*E @ 2* !""> C )AT0,(L# @! D L*E !!; 2* & : C

)AT0,(L# !: D L*E !!; 2* & : C )AT0,(L# >! D 2*,A*T# &?:? 2* & @ C )AT0,(L# @: D L*E !?:? 2* & !! C )AT0,(L# @6 D L*E !?:? 2* & !!C)AT0,(L# " D L*E !?:? 2* & !! C )AT0,(L# "6 D ,#20G# ,#NT*N,0#S#

)2M0N0STA)T0H# C )AT0,(L# 6? D ,#20G# ,0H0L C )AT0,(L# !> D ,#20G#,0H0L C )AT0,(L# !; D ,#20G# ,0H0L C )AT0,(L# !6 D ,#20G# ,0H0L C

)AT0,(L# !;"& D ,#20G# ,0H0L C )AT0,(L# !:!? D ,#20G# 2* ,#M*A,0# % )AT0,(L# @6: D ,#20G# 2* 1A#,*20M0*NT# ,0H0L C )AT0,(L# 6

CONSE7O (E ESTA(O

SALA (E CONSULTA 8 SER3ICIO CI3IL

Conse+ero )onente5 AL3ARO NAMEN 3AR9AS

Iogot+' 2.,.' die8 -! de octubre de dos mil trece -& !>

Radicaci n n:mero5 ""$$"-$;-$0-$$$-%$";-$$;<=-$$ >%"#&?

Re*erencia5 Multas en la contratación estatal. 1rocedimiento para la imposición demultas. ,ontratos celebrados antes de la vigencia de la le/ !!; de & :.

La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con laposibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato deconcesión No. 6 !6" #$ % & 6' celebrado entre la (nidad )dministrativa*special de )eron+utica ,ivil -en adelante )erocivil / la Sociedad #peradora

)eroportuaria 0nternacional S.). -en adelante #1)0N S.).

I. ANTECE(ENTES

La señora Ministra reali8a la consulta a partir de dos consideraciones generales4“marco legal” / “antecedentes” f+cticos.

!. *n cuanto a la primera' cita el art5culo ?@ de la le/ ! ; de !""> relativo a la“descentrali8ación aeroportuaria”' el cual contempla la posibilidad de entregar enconcesión los aeropuertos. )lude a los documentos ,#N1*S &:&: de !""? /&"&@ de !"": este =ltimo denominado “La 1articipación 1rivada en 0nfraestructuraCSeguimiento”. *n el ane3o ? de ese documento' “Sector )éreoC ,oncesiones delSistema )eroportuario”' se di7o ue “para el proceso de concesión del aeropuerto*ldorado de Iogot+” se contratar5a un “consultor especiali8ado para ue asesoreal Gobierno en la estructuración del pro/ecto' la elaboración de los pliegos decondiciones / la promoción del mismo a nivel nacional e internacionalJ”.

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1osteriormente menciona los art5culos !6 de la le/ @ de !"">' !: de la le/!!; de & : / @6 de la le/ !?:? de & !!' relacionados con la modificaciónunilateral de los contratos estatales' la aplicación del derec<o al debido procesoen materia sancionatoria contractual / el procedimiento para la imposición de

multas' sanciones / declaratorias de incumplimiento ue deber+n observar lasentidades sometidas al *statuto General de ,ontratación de la )dministración1=blica' respectivamente.

&. *n relación con la situación f+ctica ue motiva la consulta la señora Ministrae3pone ue de conformidad con las recomendaciones de los documentos,#N1*S' se celebró el contrato de consultor5a No. &?: del !; de 7uliode & ? para la estructuración financiera' legal / técnica / puesta en marc<adel es uema de vinculación de capital privado para el me7oramiento'mantenimiento / operación del )eropuerto 0nternacional *l 2orado.

,on el pro/ecto resultante de dic<a consultor5a se dio inicio a la licitaciónp=blica No. ; "!C#L de & ;' cu/o ob7eto fue la “,oncesión para la

)dministración' #peración' *3plotación ,omercial' Mantenimiento /Moderni8ación / *3pansión del )eropuerto 0nternacional *l 2orado de la ciudadde Iogot+”. )grega ue ese proceso de selección contó con el acompañamientopermanente del estructurador / de los miembros del e uipo de evaluación /calificación' creado por la )erocivil mediante resolución No. &;>6 de !6 de

7unio del & 6.

0nforma ue en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación seestableció un “régimen sancionatorio”' el cual fue ob7eto de cuestionamientos enla etapa precontractual por parte de los posibles proponentes' as54

“,L)KS(L) 6> -varias estipulaciones dentro de la misma ue señalan uelas multas se impondr+n mediante acto administrativo e3pedido por )erocivil .

,ómo proceder+ la )erocivil con respecto a la imposición por medio de actoadministrativo' teniendo en cuenta lo señalado por el ,onse7o de *stado-,onse7o de *stado' Sección Tercera del ,ontencioso )dministrativo' Sentenciade octubre de & ; *3pediente No. !?;:" ,.1 2r. Germ+n Aodr5gue8 encuanto a ue la administración no puede imponer multas a través de actosadministrativos' puesto ue la Le/ no contempla dic<a facultad e3orbitante ”.

-1aréntesis te3tuales .

Aelata ue frente a esa pregunta la )erocivil respondió4 “Su observación ser5aevaluada /' si era del caso' se adoptar5an los a7ustes pertinentes mediante

)denda”.

)grega ue' posteriormente' en la segunda ronda de preguntas / respuestas'se indagó por uno de los posibles proponentes lo siguiente4

“,#M*NT)A0#S ) L) N(*H) H*AS0ON 2*L ,#NTA)T# 2* ,#N,*S0ON

,l+usula 6;.&.?La =ltima parte de esta cl+usula pro/ecta una imagen mu/ negativa de laactitud potencial de la )erocivil en la futura administración del contrato deconcesión. Aecomendamos ue la )erocivil cumpla a cabalidad con lasdecisiones' inclu/endo a uellas relacionadas con las sanciones.”.-Ma/=sculas te3tuales .

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Señala ue en respuesta a este cuestionamiento la )erocivil manifestó4

“La referencia contenida en el numeral 6;.&.? mencionado en su pregunta' nopretend5a legitimar un comportamiento arbitrario de )erocivil frente a lasdecisiones del )migable ,omponedor' sino la tendencia de la 7urisprudenciacolombiana ue' <asta la sentencia !?;:" de & ;' emitida por la SecciónTercera del ,onse7o de *stado' obligaba a imponer las mullas mediante actoadministrativo.

No obstante lo anterior' puesto ue la 7urisprudencia <a sido modificadamediante la sentencia anteriormente señalada' se <ar5a la modificacióncorrespondiente mediante )dendo”.

0ndica ue con ocasión de estos cuestionamientos' la )erocivil e3pidió el ! dema/o de & 6 la )denda No. > de la Licitación 1=blica No. ; "!C#L de& ;' en la cual entre otros aspectos' se eliminó la posibilidad contempladainicialmente en el pliego de condiciones consistente en ue la )erocivil pudieraimponer multas mediante acto administrativo' / por ende' en el contrato deconcesión 6 !6"#$ de & 6 no se inclu/ó esta posibilidad' “consultando lal5nea 7urisprudencial contenida en la sentencia de octubre de & ; % e3pedienteNo. !?;:"”.

*n este sentido' alude e3presamente a la cl+usula 6> de ese contrato en dondese establecieron los incumplimientos por los ue se pueden causar las multas'se enlistaron estas / se fi7ó el procedimiento para <acerlas efectivas en caso degenerarse dic<os incumplimientos9 igualmente' agrega ue se contempló paralas partes la posibilidad de acudir a los métodos de solución de controversiasprevistos en el contrato en caso de desacuerdo con la causación de las multas.

Sobre la citada cl+usula / el entendimiento ue sobre la misma puede darse ara58 de la e3pedición de la le/ !!; de & :' refiere un concepto emitido por una de las firmas ue <ac5a parte de la consultor5a ue tuvo a su cargo laestructuración del proceso de concesión' en donde se conclu/ó ue elpar+grafo transitorio del art5culo !: de dic<a le/' “no es aplicable al contrato deconcesión' lo ue implica ue a falta de acuerdo entre las partes' deber+acudirse siempre a un tercero para la solución de la controversia' tercero uepuede ser' si lo acuerdan las partes' el )migable ,omponedor o' en su defecto'el 7ue8 del contrato ue no es otro ue el Tribunal de )rbitramento”.

1or otra parte' frente a las multas en el contrato de concesión 6 !6"#$ de& 6' en la consulta se informa sobre la e3istencia de dos -& laudos arbitralesproferidos por Tribunales de )rbitramento' el primero convocado por el,oncesionario #1)0N S.). / el segundo por la )erocivil' mediante los cuales sedirimieron controversias sobre la causación de las multas por incumplimientosdel referido contrato.

1or =ltimo' menciona los <alla8gos reali8ados por la ,ontralor5a General de laAep=blica con ocasión del contrato de concesión 6 !6"#$ de & 6' enparticular el del mes de diciembre de & !&' en el ue se señala4

PQalla8go No. :4 Mecanismo de imposición de Multas )dministrativo /2isciplinario.

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*l mecanismo de imposición de multas contempladas en el contrato deconcesión del aeropuerto *l 2orado' desdibu7a el ob7etivo de la multa en elcontrato estatal /a ue ésta consiste en apremiar al contratista por unasituación de incumplimiento / en este caso' el multado tiene la posibilidadde aceptar si se le puede imponer o no la multa9 debido a ue se tiene ueesperar la citación de un Tribunal de )rbitramento para ue este sea el ueresuelva el asunto' situación ue no resulta lógica ni permite tomar accionespara me7orar el desarrollo del contrato. *sta situación ignora el principio de

ue el *stado es uien debe tener la dirección del contrato estatal / elaseguramiento de los intereses p=blicos por parte de la administracióncorno lo establece la ,onstitución 1ol5tica / los art5culos >' ? / :? de la Le/@ de !"">.

Las multas deben ser oportunas / +giles pues de no ser as5' la multa nocumplir5a su función de apremio.

Rrente a esta situación /a señalada por la ,GA en auditor5as anteriores' nose evidencia ue se <a/an e3plorado nuevos mecanismos de imposición delos multas / poder as5 dar cumplimiento en los art5culos citados”.

,on base en tales consideraciones' el Ministerio de Transporte formula lassiguientes

PRE9UNTAS5

“!. *star5a la (nidad )dministrativa de )eron+utica ,ivil' facultada paraentrar a modificar unilateralmente el régimen sancionatorio / coercitivocontenido dentro de la cl+usula 6> del ,ontrato de ,oncesión No.6 !6"#$ C & 6' atendiendo lo establecido en el art5culo !6 de la Le/@ de !"">

&. Teniendo en cuenta ue el ,ontrato de ,oncesión No. 6 !6" #$ C& 6' suscrito entre la )*A#,0H0L / #1)0N' es anterior a la entrada envigencia del art5culo !: de la Le/ !!; de & :' en caso de un posibleincumplimiento del concesionario / como medida de apremio 1odr5a laentidad imponer una multa aplicando lo establecido en el citado art5culo !:ib5dem' aun ue en el contrato no se <a/a contemplado dic<a posibilidad

>. *n caso afirmativo 1odr5a la (nidad )dministrativa de )eron+utica,ivil' desconocer el procedimiento sancionatorio regulado en la cl+usula6> del citado contrato de concesión / aplicar lo dispuesto en el art5culo !:de la Le/ !!; de & : / el procedimiento contemplado en el art5culo @6de la Le/ !?:? de & !!

?. *n caso de ser afirmativas las anteriores respuestas ,u+les son losre uisitos necesarios o indispensables para ue la (nidad )dministrativade )eron+utica ,ivil proceda a la modificación unilateral del contrato deconcesión conforme a lo antes planteado' en lo ue respecta a la cl+usulade multas

;. 1ueden los organismos de control e3igir una modificación contractualal régimen sancionatorio contemplado en el contrato de concesión ' eneste sentido' *s viable ue se modifi ue el régimen sancionatorio

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acordado por las partes en el contrato de concesión' para subsanar los<alla8gos planteados por los organismos de control

6. Las decisiones contenidas en los Laudos )rbitrales de fec<a &@ de

septiembre de & ! / ? de octubre de & !& en lo ue respecta al régimensancionatorio contenido dentro del ,ontrato de ,oncesión No. 6 !6" $C& 6 Se considerar5an precedentes 7udiciales ue podr5an aplicar elconcedente / el concesionario ”

II. CONSI(ERACIONES

A. Problema +,r dico

Los antecedentes / preguntas formuladas por el Ministerio de Transportedeterminan ue la cuestión de fondo a resolver por parte de la Sala consiste enestablecer si la )erocivil' como entidad estatal concedente' est+ facultada paraimponer / <acer efectivas las multas pactadas en el contrato estatal deconcesión 6 !6"#$ de & 6' por los posibles incumplimientos delconcesionario #1)0N S.). *spec5ficamente se indaga sobre la procedencia dereali8ar una modificación unilateral del contrato con base en el art5culo !6 de lale/ @ de !"">.

,on el fin de resolver la consulta ser+ necesario anali8ar en el +mbito delderec<o de la contratación estatal' la regulación sobre la cl+usula de multas / lacompetencia / procedimiento para su imposición' para lo cual se recordar+ lo

ue ocurr5a en esa materia antes de la vigencia del art5culo !: de la le/ !!; de& :' la competencia otorgada por dic<a norma / las modificaciones ue seprodu7eron' as5 como el procedimiento previsto actualmente en el art5culo @6 dela le/ !?:? de & !!9 posteriormente se estudiar+ el “régimen sancionatorio” delcontrato de concesión 6 !6"#$ de & 6' lo ue permitir+ dilucidar si resultanaplicables los art5culos !: de la le/ !!; / @6 de la le/ !?:?' considerando ueel contrato se celebró antes de la vigencia de estas le/es9 por =ltimo' seestudiar+ la posibilidad de modificar unilateralmente el mencionado contrato conbase en el art5culo !6 de la le/ @ de !"">.La Sala advierte ue' aun cuando en la consulta se informa sobre la e3istenciade dos laudos proferidos por tribunales de arbitramento ue decidieroncontroversias originadas en incumplimientos del contrato de concesión / lasmultas derivadas de los mismos' en ellos no se discutió la potestad de laadministración para imponer las multas mediante acto administrativo' por lasencilla ra8ón de ue' seg=n la cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión6 !6"#$ de & 6' las “consideraciones de la )erocivil sobre la procedenciao improcedencia de la multa' no ser+ considerada para efecto alguno como unacto administrativo”.

2e esta manera' el problema 7ur5dico de la presente consulta' e3puesto enprecedencia' no <a sido ob7eto de consideración ni muc<o menos de decisiónpor los laudos arbitrales ue' seg=n se dice en esta' <an sido emitidos con baseen el precitado contrato de concesión. 1or otra parte' los <ec<os all5 discutidosson anteriores a la consulta ue se <ace a la Sala /' por lo mismo' lo decididoen esas providencias vincula a las partes en los casos concretos' pero en

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manera alguna se refieren a circunstancias actuales o futuras como las uea<ora se plantean.

1or consiguiente' es procedente el e7ercicio de la función consultiva'

como uiera ue la tem+tica materia de la consulta no <a sido ob7eto de decisión 7udicial o arbitral' ni actualmente est+ sometida' seg=n lo informado por elministerio consultante' a debate de tal naturale8a.

@. El )acto de m,ltas en la contrataci n estatal ! la incom)etencia)ara s, im)osici n ,nilateral antes de la vi encia de la le! ""#$ de%$$&

*l interés p=blico ue se pretende satisfacer a través de la actividadcontractual'est+ su7eto a ue el contratista colaborador -art5culos > / ;' num. &' le/ @ de!""> cumpla con sus obligaciones en el tiempo' modo' lugar / conforme a losdem+s aspectos / circunstancias convenidas en el contrato' es decir' se supedita a

ue e7ecute cabalmente su ob7eto. 1or esto el orden 7ur5dico atribu/e a la )dministración potestades de naturale8a sancionatoria ue persiguen asegurar

ue se cumplan las obligaciones ue emanan del contrato estatal.

*n efecto' la )dministración no solo tiene un poder de dirección / control en lae7ecución del contrato' sino también con fundamento en el ius puniendi del *stadociertas potestades sancionatorias ue operan frente al incumplimiento de lasobligaciones en ue incurra el contratista / ue se concretan en la adopción demedidas e3tintivas ue comportan la terminación anormal / anticipada del contrato-como ocurre con el decreto de caducidad del mismo ' o sin ue impli uen sue3tinción' de medidas coercitivas / apremiantes -como sucede con la imposiciónde multas ' para compeler / conminar al contratista a reali8ar / e7ecutar lasprestaciones del contrato / evitar as5 su incumplimiento total' de manera ue no setrastorne o perturbe la prestación de los servicios o se impida la obtención de losbienes / obras ob7eto del mismo.

La le/ dota entonces a la )dministración de una serie de facultades para constreñir al contratista' castigarlo ante el incumplimiento de sus obligaciones o inclusosepararlo de la e7ecución del contrato mediante la ruptura del v5nculo -caducidaden caso de ser necesario para la prestación regular' continua / eficiente del ob7etocontractual / en procura de la satisfacción sin interrupciones / demoras del interésp=blico perseguido con su celebración.

)s5 pues' en aras de lograr la e7ecución del contrato de acuerdo con las e3igenciasmateriales' técnicas / financieras pactadas' el contratista se encuentra su7eto alpoder sancionatorio o coercitivo de la )dministración' cu/o e7ercicio en todo casono puede alterar el e uilibrio contractual ni las garant5as constitucionales ue leasisten a a uel -legalidad' tipicidad de la conducta' proporcionalidad' igualdad'etc. .

*n el e7ercicio genérico de ese poder sancionatorio en materia contractual se <anidentificado varios tipos de sanciones a saber4 -i pecuniarias' como la efectividadde las cl+usulas penales9 -ii rescisorias' ue le permiten a la administraciónsancionar a su contratista / poner fin al contrato en ra8ón del incumplimiento total /grave de las obligaciones a cargo de este =ltimo' como el decreto de la caducidaddel contrato / -iii coercitivas o compulsorias' ue tienen por ob7eto ue el contrato

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se pueda cumplir dentro del término / en las condiciones pactadas' como laimposición de multas.

1or regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento' coerción o

coacción para presionar' compeler o apremiar en forma leg5tima al contratista a dar cumplimiento al contrato' cuando uiera ue se verifi ue la inobservancia por partede este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo' o esté en mora o retardoen su e7ecución conforme a los pla8os convenidos. No tienen por ob7etoindemni8ar o reparar con su imposición un daño' ra8ón por la cual para suaplicación no se e3ige la demostración del mismo! ' sino simplemente se trata deun mecanismo coercitivo ante la tardan8a o el incumplimiento parcial delcontratista' para compelerlo a ue se ponga al d5a en sus obligaciones / obtener as5 en oportunidad debida el ob7eto contractual.

*s decir' las multas cumplen una función sancionatoria / no indemni8atoria' pues

no tienen como propósito reparar los per7uicios sufridos por la entidad ante elincumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de lasobligaciones contractuales /' por tanto' su función principal es apremiar alcontratista para ue dé cumplimiento a las mismas' dado ue cuando a uncontratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de suobligación o por cumplirla defectuosamente' las reglas de la e3periencia indican

ue al e7ercerse este medio de presión adecuar+ su conducta a los términos delcontrato para evitar ue en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir' con ma/or ra8óncuando la infracción contractual reiterada / la consiguiente imposición de multasgenera in<abilidad para contratar con el *stado &.

)<ora bien' la imposición / la efectividad en forma unilateral de este tipo desanción contractual por parte de la )dministración' es una manifestación de esasprerrogativas de control' dirección / coerción' como respuesta al incumplimiento delas obligaciones de los contratistas de sus obligaciones / deberes' ra8ón por lacual constitu/e una e3orbitancia ue debe encontrarse autori8ada en la le/' encumplimiento del principio de legalidad ue impera en esta materia.

Sin embargo' no <a sido un asunto pac5fico en nuestro ordenamiento loconcerniente a i el establecimiento de las multas' bien sea por mandato legal opor pacto de las partes /' ii la competencia para imponerlas unilateralmente por parte de la )dministración en e7ercicio de un poder e3orbitante otorgado en estesentido.

1 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencias de &@ de abril de& ;' e3p. !?.>"> / de !? de 7ulio de & ;' e3p. !?.&@".2 *n este sentido es preciso citar el art5culo " de la le/ !?:? de & !! ue establece4

Art c,lo 1$.Inhabilidad por incumplimiento reiterado . uedar+ in<abilitado el contratista ue incurraen alguna de las siguientes conductas4a Qaber sido ob7eto de imposición de cinco -; o m+s multas durante la e7ecución de uno o varioscontratos' durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales9b Qaber sido ob7eto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos -& contratosdurante una misma vigencia fiscal' con una o varias entidades estatales9c Qaber sido ob7eto de imposición de dos -& multas / un -! incumplimiento durante una misma vigenciafiscal' con una o varias entidades estatales.La in<abilidad se e3tender+ por un término de tres -> años' contados a partir de la inscripción de la =ltimamulta o incumplimiento en el Aegistro Knico de 1roponentes' de acuerdo con la información remitida por lasentidades p=blicas. La in<abilidad pertinente se <ar+ e3pl5cita en el te3to del respectivo certificado.Par4 ra*o. La in<abilidad a ue se refiere el presente art5culo se e3tender+ a los socios de sociedades depersonas a las cuales se <a/a declarado esta in<abilidad' as5 como las sociedades de personas de las uea uellos formen parte con posterioridad a dic<a declaratoria”.

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*n vigencia del decreto C le/ &&& de !"@>' las multas fueron contempladas concar+cter obligatorio para todos los contratos / se reguló la manera de <acerlasefectivas -arts. 6 / :! . Los art5culos :! a :> de este estatuto atribu5an a lasentidades las facultades de imponer mediante resolución motivada multas en los

contratos' / descontarlas directamente del saldo a favor del contratista en caso dee3istir' o con cargo a la garant5a =nica constituida' valor ue pod5a inclusoperseguir por v5a de 7urisdicción coactiva9 también en la li uidación pod5aconsignarse su valor para efectos del balance financiero del contrato. Ia7o estanormativa' la 7urisprudencia del ,onse7o de *stado le reconoció los rasgos propiosde las cl+usulas e3cepcionales / las finalidades de sancionar económicamente alcontratista por <aber incurrido en mora o en incumplimiento parcial de lasobligaciones' as5 como la de inducir o constreñir al contratista a e7ecutar el contratoen los precisos términos contractuales' esto es' de apremiarlo a ue lo cumpliera >.

Sin embargo' en tanto el decreto le/ &&& de !"@> estableció' en forma e3presa' la

obligación de la administración de incluir en sus contratos la llamada cl+usulasobre multas' con el propósito de otorgarle la facultad de sancionar la mora o elincumplimiento parcial del contratista' multas ue deb5an ser proporcionales alvalor del contrato / a los per7uicios ue sufriera&' la le/ @ de !"">' ue derogó eldecreto le/ mencionado -art. @! ' se refirió a ellas en diferentes disposiciones' perono señaló si pod5a imponerlas / <acerlas efectivas' en forma unilateral' la

)dministración. *n efecto' el inciso ;F del art5culo && de la le/ @ de !"">' enrelación con el registro de proponentes / las certificaciones ue sobre los mismosdeben e3pedir las ,+maras de ,omercio señala ue en estas =ltimas debenconstar “los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores'e3periencia' capacidad técnica / administrativa' relación de e uipos / sudisponibilidad' multas / sanciones impuestas / el término de su duración”9 / elart5culo &&.! CoriginalC establece ue “las entidades estatales enviar+n'semestralmente a la ,+mara de ,omercio ue tenga 7urisdicción en el lugar deldomicilio del inscrito' la información concerniente a los contratos e7ecutados'cuant5a' cumplimiento de los mismos / las multas / sanciones ue en relación conellos se <ubieren impuesto. ...U”>.

)l entrar en vigencia la le/ @ de !""> se generó una discusión acerca de lasubsistencia o no de este poder e3orbitante de la )dministración' toda ve8 ue ni elart5culo !? ni otra norma de la citada le/ fueron e3presos en consagrarlo. )s5' unsector de la doctrina consideró ue <ab5a desaparecido la obligatoriedad depactarla e incluso la posibilidad de pactarla con ese car+cter' mientras otro estimó

ue' aun cuando /a no era una potestad e3cepcional' ello no significaba ue no sepudiera pactar' uedando solo la duda de si resultaba viable imponerlas / <acerlasefectivas directamente por las entidades p=blicas' esto es' sin acudir al 7ue8 delcontrato.

0nicialmente con ocasión de este debate' / pese a ue se anali8ó un contrato dederec<o privado de la )dministración / en el cual no se <ab5a pactado la cl+usulade caducidad' celebrado en vigencia del estatuto contractual anterior -decreto C le/&&& de !"@> ' la 7urisprudencia se inclinó por la tesis seg=n la cual era posible ueen ese tipo de contratos se pactara la cl+usula de multas en virtud de la autonom5ade la voluntad' pero no as5 ue pudiera ser aplicada la multa en forma directa /unilateral por las entidades p=blicas sino ue le correspond5a al 7ue8 determinar suimposición. *sta orientación fue e3puesta en los siguientes términos4

3 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !> de agosto de !"@:' *3p.?!?;.

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“J *Ul )rt. :! del 2ecreto &&& D @> señala en los contratos administrativos lafacultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o deincumplimiento parcial. *sa facultad es una manifestación del poder coactivode ue go8a la administración frente a los particulares' en este caso los

contratistas' con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de lasnecesidades colectivas / la obtención de los fines propios del *stado. 1eroesa facultad de imponer multas en forma unilateral' no puede ser usada sinoen los casos en los cuales e3presamente lo autori8a la le/' es decir' en loscontratos administrativos' <o/ denominados contratos estatales' sin uepueda una entidad de derec<o p=blico e3tenderla a otros eventos noconsagrados en la norma' ba7o el argumento de ue ese es un contrato denaturale8a especial.

No es la importancia de la materia del contrato' en este caso lase3portaciones' ni lo ue sobre ella opine la entidad' lo ue faculta para usar

poderes e3orbitantes.*se establecimiento p=blico demandado' sólo pod5a usar tales poderescuando se encuentre frente a uno de los contratos señalados en el )rt. !6 del2ecreto &&& D @>' pero no en uno ue no est+ incluido en esa norma' loscuales se regir+n por el derec<o privado' donde el incumplimiento / lasanción ue de él se derive' sólo puede ser decretado por los 7ueces' comoes el caso de autosJ” ?

1osteriormente' la Sección Tercera del ,onse7o de *stado aplicó la anterior tesisen vigencia del nuevo régimen de la le/ @ de !"">' dado ue consideró ue ellano <ab5a consagrado ni las multas ni la cl+usula penal pecuniaria' como cl+usulasdel contrato con el alcance de poderes e3orbitantes o estipulacionese3traordinarias9 as5 discurrió4

“J)dicionalmente la Sala llama la atención en ue la Le/ @ de !""> noconsagra ni multas ni cl+usula penal pecuniaria' como cl+usulas impl5citas enel contrato con el alcance de poderes e3orbitantes o estipulacionese3traordinarias. 1or consiguiente' cuando se pretenda utili8ar esas figurasdeber+n ser e3presamente convenidas por las partes / las circunstancias uelas estructuren <abr+n de ser declaradas 7udicialmente. ,uando se alegueinfracción a la conducta reprimida por la cl+usula penal' deber+ ser el 7ue8 delcontrato uien la declare' por ue el poder coactivo de la administración' uele permit5a frente a determinados contratos imponer por s5 mismo' lassanciones de multas o cl+usula penal pecuniaria' establecidas en el decreto&&& de !"@>' desapareció por derogatoria e3presa ue de ese decreto <i8o laLe/ @ de !"">' art5culo @!' sin ue fueran reempla8adas por esta le/J” ;

Tiempo después cambió este criterio 7urisprudencial' para pro<i7ar la posibilidad deue las entidades p=blicas impusieran directamente multas / declararan

incumplimientos para <acerlas efectivas' es decir' reconoció la e3istencia de lapotestad e3orbitante en la le/ @ de !"">' con fundamento en ue de acuerdo conlas normas civiles / comerciales -arts. !;"& ,.,. / @6: ,. ,o. ' aplicables al4 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de &! de octubre de !""?' e3p."&@@.5 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' auto de & de febrero de !"":' e3p.!&66". *n el mismo sentido' sentencias del !6 de noviembre de !""?' e3p. @??"9 ! de !"";' !; de agosto de !""6'e3p. @>;@' entre otras.

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contrato estatal por e3presa remisión del art5culo !> del citado estatuto' era l5citopactar las multas para asegurar su e7ecución' / ue ellas' pod5an ser impuestasunilateralmente por las entidades p=blicas contratantes' sin necesidad de acudir al

7ue8' en e7ercicio de la potestad de autotutela declarativa de la ue es titular la

)dministración' esto es' la posibilidad de proferir actos administrativos constitutivosde derec<os / obligaciones a terceros' en este caso' del contratista' / en virtud delcar+cter e7ecutivo ue' como regla general' otorga el art5culo 6? del anterior ,.,.).a todos los actos administrativos. )l respecto' esta ,orporación di7o4

“JLo primero ue debe tenerse en cuenta es ue la cl+usula de multas no ese3cepcional del derec<o com=n / esta fue mu/ seguramente la ra8ón por lacual la le/ @ de !""> no la inclu/ó en el art. !?. E no lo es' sencillamentepor ue aparece prevista en las normas de derec<o privado -art5culos !;"& del,ódigo ,ivil / @6: del ,ódigo de ,omercio ' ue por e3presa remisión del

art5culo !> del *statuto ,ontractual es la fuente primaria de la regulación delcontrato estatal. *n efecto' de acuerdo con la primera de estas disposicionespueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cl+usula penal'definida por la le/' Va uella en ue una persona' para asegurar elcumplimiento de una obligación' se su7eta a una pena ue consiste en dar o<acer algo en caso de no e7ecutar o retardar la obligación principalW. E elart5culo @6: del ,. ,o. 1or su parte e3presa4 V,uando se estipule el pago deuna prestación determinada para el caso de incumplimiento' o de mora' seentender+ ue las partes no pueden retractarseW. 2e estas dos previsiones sedesprende ue es perfectamente l5cito / ello no comporta ningunae3orbitancia' ue las partes en un contrato / con miras a asegurar la cabale7ecución del mismo puedan pactar dentro de sus cl+usulas una pena -multaen caso de ine7ecución o mora en el cumplimiento de una obligación' comouna manera de conminar o apremiar al deudorJ” 6

*sta tesis 7urisprudencial fue reiterada por el ,onse7o de *stado al estimar ue laautonom5a de la voluntad no solo autori8aba a las partes a convenir una multa encaso de incumplimientos parciales de las obligaciones de una de ellas' sinotambién a e7ercer la facultad de imponerlas unilateralmente' sin ue se estuvieseen presencia de una cl+usula e3orbitante' con fundamento en el principio de laautonom5a de la voluntad de las partes en el contrato -art5culos >&' ? inc. &F Le/@ de !""> : /' por consiguiente' las partes bien pod5an acordar fórmulas ocondiciones de aplicación de la multa@.

No obstante' la Sección Tercera de la ,orporación volvió a anali8ar el asunto /retornó a la tesis inicial sobre la imposibilidad de imposición unilateral de multas ocl+usula penal por parte de la administración contratante9 es decir' teniendo encuenta el principio de legalidad ue rige estos poderes' consideró dic<a sección

ue la )dministración carec5a de competencia para estipular multas en el contratocomo cl+usulas e3cepcionales al derec<o com=n / para imponerlasunilateralmente' por ue la le/ vigente no le atribu5a la facultad para <acerlo' sinper7uicio de ue en e7ercicio de la autonom5a de la voluntad las partes pudieranconvenirlas' pero no con esa connotación /' adem+s' con la advertencia de ue en6 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' auto de ? de 7unio de !""@' e3p. !>"@@.*n igual sentido' entre otras4 autos de 6 de agosto de !""@' e3p. !?;;@9 !? de diciembre de !""@' e3p. !?; ?9 !> dediciembre de & !' e3p. !"??>9 / providencia de & de 7unio de & &' e3p. !"?@@.7 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !@ de mar8o de & ?' e3p.!;">6.8 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !? de 7ulio de & ;' e3p.!?&@".

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caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista' era deber de la entidadp=blica contratante acudir al 7ue8 del contrato a efectos de solicitar su imposición.*ste criterio se adoptó por la ,orporación en sentencia de & de octubre de & ;-e3p. !?.&:" ' el sustentó as54

“JSeg=n se observa' ni en ésta' ni en ninguna otra disposición de la mismaLe/ @ ' se establece la facultad del *stado para incluir como cl+usulase3cepcionales la de multas o la penal pecuniaria' de donde se infiere ue laderogatoria ue se <i8o del 2ecreto &&&' inclu/ó as5 mismo la de estas dosfiguras como potestades e3cepcionales del *stado. No obstante lo anterior'no uiere ello decir ue las partes' en e7ercicio de la autonom5a de la voluntadno las puedan pactar' tal / como se manifestó en precedencia / fueestablecido por esta Sala mediante providencias de ? de 7unio de !""@ / del& de 7unio de & &' pero lo ue no puede <acer' / en este sentido se recoge

la tesis consignada en éstas mismas providencias' es pactarlas comopotestades e3cepcionales e imponerlas unilateralmente' pues seg=n se vio'dic<a facultad deviene directamente de la le/ / no del pacto o convencióncontractual /' a partir de la le/ @ ' tal facultad fue derogada. 1or tanto' cuando

uiera ue <abiendo sido pactadas las multas o la cl+usula penal conforme ala legislación civil / comercial vigente' la administración llegare a percibir unincumplimiento del contrato' deber+ acudir al 7ue8 del contrato a efectos desolicitar la imposición de la correspondiente multa o cl+usula penal' enaplicación de lo previsto por el art5culo !> de la Le/ @ de !"">' pues' seinsiste' carece el *stado de competencia alguna para introducirlas en elcontrato como cl+usulas e3cepcionales al derec<o com=n /' de contera' paraimponerlas unilateralmente.D *n el caso ue nos ocupa' atendiendo entoncesa ue las resoluciones demandadas fueron e3pedidas por el R#S#1' sintener competencia asignada para el efecto' se encuentran viciadas de nulidad/ as5 se declarar+ por la Sala' acogiendo al respecto las pretensiones de lademanda "”. -Subra/a la Sala

2e lo e3puesto se desprende ue el silencio de la le/ @ de !""> en la materia fueentendido por la 7urisprudencia del ,onse7o de *stado' inicialmente' como laimposibilidad de ue las multas pudieran ser impuestas unilateralmente por laadministración / ue' por lo mismo' deb5a e3igirse su aplicación al 7ue8 delcontrato. *n un segundo momento' la 7urisprudencia modificó la postura /consideró ue esa potestad de la administración le era otorgada en virtud de sunaturale8a / condición de entidad p=blica / ue' en consecuencia' era viable uepudiera imponerlas sin necesidad de acudir al 7ue8. Rinalmente' la 7urisprudenciaretornó a la tesis original en el sentido de ue la administración no pod5aimponerlas / deb5a acudir al 7ue8.

*ste recuento de la 7urisprudencia de la Sección Tercera del ,onse7o de *stadoreali8ado en precedencia' en particular el an+lisis de la sentencia del & de octubrede & ; -e3p. !?.&:" ' permite sostener ue <asta antes de la entrada en vigenciade la le/ !!; de & :' la tem+tica de las multas en la contratación estatal' girabaen torno a los siguientes presupuestos fundamentales4

i? *n un contrato estatal era posible incluir multas como una manera de conminar oapremiar al deudor para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del

9 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de & de octubre de & ;' e3p.!?&:".

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contrato' bien sea por ue la le/ lo e3ig5a -decreto le/ &&& de !"@> ' ora por pactode las partes en desarrollo de la autonom5a de la voluntad -le/ @ de !""> 9

ii? *l establecimiento / pacto de multas como una medida coercitiva contractual'

debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidadestatal contratante' as5 como de la posibilidad de <acerlas efectivas directamente.*llo es as5' toda ve8 ue la imposición unilateral es una prerrogativa e3orbitante dela )dministración en e7ercicio de una competencia administrativa ue debe estar prevista e3presamente en la le/9

iii? 2esde esta perspectiva' la imposición unilateral de multas al tratarse de unacompetencia p=blica debe fundarse en el principio de legalidad previsto en losart5culos 6' !&! / !&& de la ,onstitución 1ol5tica! ' como postulado esencial del*stado Social de 2erec<o / de toda manifestación del poder p=blico' conforme alcual ser+ leg5tima toda actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro

del preciso +mbito funcional definido por el legislador' proscribiendo lasactuaciones de los servidores p=blicos ue impli uen omisión o e3tralimitación enel e7ercicio de sus funciones' /

iv? *n caso de incumplimiento del contratista / ante la ausencia de le/ ue otorguecompetencia a la )dministración para la imposición unilateral de las multaspactadas' deber+ acudirse directamente al 7ue8 del contrato para ue declare elincumplimiento / la sanción ue de él se derive' sin ue para ello resulte necesariopara las partes agotar procedimiento previo alguno.

*n consecuencia' ba7o la =ltima interpretación 7urisprudencial de la le/ @ de !"">/ antes de la entrada en vigencia de la le/ !!; de & : estaba vedada laposibilidad para la administración de imponer multas en forma unilateral' por noe3istir' en principio' la atribución legal ue la autori8ara para el e7ercicio de esepoder e3orbitante' / el ordenamiento 7ur5dico tan sólo la <abilitaba para pactarlas'reservando su imposición al 7ue8 del contrato. No obstante' dic<a circunstancia semodificó con la e3pedición de la le/ !!; de & :' seg=n pasa a e3plicarse.

C. La com)etencia otor ada )or la le! ""#$ de %$$& )ara la im)osici n,nilateral de las m,ltas )actadas en el contrato estatal

La le/ !!; de & :' “por medio de la cual se introducen medidas para laeficiencia / la transparencia en la Le/ @ de !"">' / se dictan otras disposicionesgenerales sobre la contratación con recursos p=blicos”' dispuso en su art5culo !: losiguiente4

“)rt5culo !:. 2el derec<o al debido proceso. *l debido proceso ser+ unprincipio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

*n desarrollo de lo anterior / del deber de control / vigilancia sobre loscontratos ue corresponde a las entidades sometidas al *statuto General de,ontratación de la )dministración 1=blica' tendr+n la facultad de imponer lasmultas ue <a/an sido pactadas con el ob7eto de conminar al contratista acumplir con sus obligaciones. *sta decisión deber+ estar precedida deaudiencia del afectado ue deber+ tener un procedimiento m5nimo ue

10 )rt. 6 ,.1. “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Losservidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

)rt. !&!.,.1. “Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las !ue le atribuyen la Constitución y laley”.

)rt. !&&. ,.1. “No "abr empleo público !ue no tenga funciones detalladas en ley o reglamento#”.

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garantice el derec<o al debido proceso del contratista / procede sólo mientrasse <alle pendiente la e7ecución de las obligaciones a cargo del contratista. )s5mismo podr+n declarar el incumplimiento con el propósito de <acer efectiva lacl+usula penal pecuniaria incluida en el contrato.

1ar+grafo. La cl+usula penal / las multas as5 impuestas' se <ar+n efectivasdirectamente por las entidades estatales' pudiendo acudir para el efecto entreotros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas alcontratista' cobro de la garant5a' o a cual uier otro medio para obtener elpago' inclu/endo el de la 7urisdicción coactiva.

“1ar+grafo transitorio. Las facultades previstas en este art5culo se entiendenatribuidas respecto de las cl+usulas de multas o cl+usula penal pecuniariapactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la e3pedición de estale/ / en los ue por autonom5a de la voluntad de las partes se <ubiese

previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas / <acerlasefectivas.” -Subra/a la Sala

2e la simple lectura de la norma' se advierte ue esta tiene fundamento en losprincipios constitucionales de legalidad / debido proceso ue rigen la contrataciónestatal' / con ella se resuelve la controversia doctrinal / 7urisprudencial en lamateria ue se <a venido anali8ando' al indicar e3presamente ue las entidadesestatales tendr+n la facultad unilateral de imponer las multas ue <a/an sidopactadas' con el ob7eto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones'decisión administrativa ue deber+ estar precedida de audiencia del afectado / delagotamiento de un procedimiento m5nimo' / ue sólo procede mientras se <allependiente la e7ecución de las obligaciones a cargo del contratista.

*n vigencia de esta reforma' el ,onse7o de *stado /a resaltó la importancia de lapotestad de la )dministración en la ue se sustenta la imposición de las multas enla actividad contractual' de la cl+usula penal pecuniaria / de la caducidad / recordó

ue su correcto e7ercicio e3ige observar los principios de legalidad' debido proceso/ proporcionalidad9 as5 discurrió la Sección Tercera de la ,orporación4

“1ara valorar la legalidad de la imposición de las multas / de la cl+usula penalpecuniaria en los contratos' como e7ercicio de la potestad sancionadora del*stado' se debe verificar' siempre' si dic<a potestad se encuentra autori8adapor la le/ / en el contrato mismo' toda ve8 ue la administración debe tener en cuenta ue siempre ue se acuda a una de estas figuras' en materiacontractual' deber+ cumplirse' previamente' con los postulados propios delprincipio de legalidad. -J *n materia contractual opera una especie decombinación entre el principio de legalidad / el de la autonom5a de lavoluntad4 el primero e3ige ue las conductas reproc<ables entre las partes delcontrato se contemplen previamente' con su correspondiente sanción' / elsegundo permite ue sean las partes Cno la le/' pero autori8adas por ellaC

uienes definan esas conductas / la sanción. Se trata' no cabe duda' de unsupuesto de ius puniendi sui generis al ue regula el art. &" ,1.' en lo uerespecta' por lo menos' a la legalidad. -J ,omo respuesta a las discusionesdoctrinarias / 7urisprudenciales acerca de la competencia de la administraciónpara la imponer las sanciones pecuniarias' el legislador e3pidió la Le/ !!;de & :-J esta norma' en el art5culo !:' contempla la facultad de lasentidades estatales de imponer multas / la cl+usula penal pecuniaria ue<ubieren sido pactadas. -J *sta nueva disposición reali8a el principio de

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legalidad' pues ueda claro ue las entidades pueden e7ercitar Cdeconformidad con la le/ / el contratoC' la potestad sancionadora en eldesarrollo contractual' esto es' sin tener ue acudir al 7ue8 para declarar elincumplimientoJ”!! -Subra/a la Sala .

*l art5culo !: de la le/ !!; de & : <abilita en forma e3presa a la entidadcontratante para imponer las multas o declarar el incumplimiento total o parcial delcontrato con el ob7eto de <acer efectiva la cl+usula penal' siempre ue se <ubiesenpactado' / autori8a a obtener su pago por cual uier mecanismo. 1uede afirmarse'entonces' ue si bien antes de la le/ !!; de & : el tema de las multas no tuvoun tratamiento uniforme en cuanto su tipicidad legal' esto es' acerca de suprocedencia e imposición unilateral por la )dministración' a<ora no cabe dudasobre su e3istencia / la competencia para e7ercerla con ese car+cter por lasentidades p=blicas en materia de contratación estatal' pues' pese a ue se activa

por la voluntad de las partes en tanto debe pactarse una estipulación en talsentido' tiene un tratamiento e3cepcional para su aplicación / cobro en virtud de lacitada le/' en la ue se privilegiaron los principios de legalidad' igualdad / debidoproceso. *n efecto' al segmentar / reali8ar un an+lisis en detalle de la normaobserva la Sala4

". Resta,ra eB)resamente la com)etencia de im)oner m,ltas )or )artede las entidades sometidas al Estat,to 9eneral de Contrataci n de laAdministraci n P:blica como ,na )otestad eBorbitante 4

2ic<a competencia tiene por ob7eto conminar al contratista a cumplir con susobligaciones durante la e7ecución del contrato' es decir' su posibilidad de e7ercicioest+ condicionada a ue se use como mecanismo de apremio' e3clu/endo ue seutilice con car+cter indemni8atorio. 1ara activar esa competencia debe e3istir unpacto de multas en el contrato estatal' con lo cual se da relevancia al principio deautonom5a de la voluntad para desencadenar su e7ercicio en los términos de le/'esto es' ue una ve8 as5 convenidas las entidades estatales las imponen / <acene3igibles / efectivas directa / unilateralmente.

,omo se e3plicó anteriormente !&' la potestad unilateral de la )dministracióncontratante de imponer las multas pactadas previamente en el contrato' siempre<a sido considerada por la 7urisprudencia del ,onse7o de *stado como unapotestad e3cepcional o e3orbitante en e7ercicio de una función administrativa'mediante la e3pedición de un acto administrativo' tesis se reitera en recientepronunciamiento de esta ,orporación' as54

“2e la tesis recogida / ratificada por la sentencia de & de octubre de & ;'pareciera derivarse' la comprensión de ue se est+ en frente de unae3orbitancia' por la verificación de una manifestación unilateral -imposición dela multa de la administración -entidad p=blica contratante ue produce unosefectos 7ur5dicos en un su7eto de derec<o privado -contratista . ,u+lesefectos (na merma patrimonial9 toda ve8 ue la administración contratante<ar5a efectivo el monto de la multa' a través de la retención de unos dineros

11 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !> de noviembre de & @'e3p. !:. ".12 1unto I de este concepto.

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del saldo por pagar al contratista' o de la garant5a por él presentada' o através del e7ercicio de la 7urisdicción coactiva.-J

*sta consideración' conlleva a un an+lisis adicional' en el caso ue ocupa ala Sala4 La imposición unilateral de multas pactadas' por parte de la entidadestatal contratante' constitu/e entonces una e3orbitancia administrativa

La respuesta debe ser afirmativa' en concordancia con lo sostenido por laSala en la sentencia de & de octubre de & ;. Sin duda alguna las multas

ue se anali8an' son contempladas por el estatuto de la contratación estatal'como una capacidad de la entidad frente al contratista privado / no viceversa.*s entonces la naturale8a p=blica de una de las partes del contrato' la ue

7ustifica ue en virtud de la función de dirección control / vigilancia' resultenprocedentes las multas.

La Le/ @ de !""> como se observó no contempla a la imposición de multascomo una cl+usula e3cepcional' pero consagra la posibilidad de ue puedaser pactada. Si en desarrollo de ello' una entidad estatal la impusieraunilateralmente' ésta tendr5a la posibilidad de recibir un precio' a través dedescuentos o cobros e7ecutivos' posibilidad ésta ue de manera alguna leresultar5a viable al contratista.

Se insiste en ue esta posibilidad' debe concebirse dentro de la filosof5a delrol ue le corresponde a la entidad estatal en la e7ecución del contrato' paracon ello cumplir su ob7eto' ue de una u otra manera guarda relación directacon los fines del *stado. *sta finalidad le <a servido en un caso similar' a la,orte ,onstitucional' para determinar la e3orbitancia de una imposición demultas / la necesidad de la configuración legal de la misma.

*s la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato'entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa

ue le es propia' lo ue 7ustificar5a la e3istencia de una prerrogativa p=blicaconsistente en la imposición unilateral de una multa' al contratista. *staprerrogativa' sin embargo' seg=n se anotó' deber5a estar contemplada en lale/' / en caso de ser as5' con su e7ercicio se verificar5a una evidentee3orbitancia administrativa.” !> -1aréntesis te3tuales. ,itas al pie omitidas .

2e otra parte' el art5culo !: de la le/ !!; de & : no limita las causales o ra8onesue pueda estipular la entidad para imponer unilateralmente las multas' / <abr5aue entender aplicable el principio de autonom5a de la voluntad para establecer de

una parte / aceptar de la otra' los eventos ue 7ustifi uen la imposición de la multa/ ue necesariamente atender5an al me7or cumplimiento del fin del contrato.

Las multas as5 impuestas pueden <acerse efectivas directamente por la )dministración' mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista'el cobro de la garant5a' o por cual uier otro medio para obtener el pago' entreellos' a través de 7urisdicción coactiva!? . *s decir' la entidad puede descontarla delos saldos a favor del contratista / siempre ue <a/a una cuenta pendiente por pagar a éste -compensación' art. !:!? ,.,. 9 o acudir a la compañ5a de seguros o13 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de && de octubre de & !&.e3p. ; !C&>C&?C C!""6C 6@ C !-& :>@ . *n igual sentido' la sentencia del > de 7ulio de & @. e3p. &!;:?' deesa misma sección.14 2esde la le/ ! 66 de & 6 dic<a facultad se conoce simplemente como cobro coactivo. 0gualmente as5 se ledenomina en el art5culo "@ de la le/ !?>: de & !!.

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garante con el fin de <acer efectivas las póli8as otorgadas para asegurar el riesgode incumplimiento del contrato9 o mediante cobro coactivo' esto es' se <abilita alas entidades para el recaudo e7ecutivo / for8ado ante s5 del monto de a uéllas.

)dem+s' cabe anotar ue la disposición prevé ue solo podr+ imponerse la multa

mientras se <alle pendiente la e7ecución de las obligaciones a cargo del contratista'lo cual significa ue se encuentra prevista para incumplimientos parciales / nototales / ue procede siempre ue el contratista no <a/a satisfec<o a cabalidadsus prestaciones' toda ve8 ue su finalidad es la de garanti8ar el cumplimientocabal / oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su e7ecución en casode mora o retardo.

%. Ordena la a)licaci n del debido )roceso administrativo )ara ele+ercicio de la )otestad ,nilateral de im)osici n de m,ltas

*l art5culo !: de la le/ !!; establece ue la administración para adoptar ladecisión unilateral de imponer las multas deber+ garanti8ar al afectado losderec<os al debido proceso / de defensa' mediante un procedimiento m5nimo' ueconsiste en un re uerimiento previo al contratista para ue se pueda pronunciar sobre el incumplimiento ue le endilga la entidad p=blica contratante' / defendersedel mismo' incluso con petición de pr+ctica de pruebas / posibilidad decontradicción de las ue se adu8can en su contra' en caso de ue resultenecesario.

La norma no fue m+s espec5fica en el señalamiento de dic<o procedimiento' perocomo se afirmó anteriormente' el fundamento constitucional de esta disposición seencuentra en el art5culo &" superior' ue consagra el derec<o al debido proceso' lo

ue significa ue las entidades p=blicas contratantes deben observar los principiosm5nimos all5 establecidos' dirigidos a tutelar la intervención plena / efica8 delsu7eto afectado con una eventual medida / a protegerlo de la eventual conductaabusiva ue pueda asumir la autoridad ue conoce del asunto !; .

*n efecto' la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas'inclu/endo la contractual' es de vital trascendencia para la obtención de decisionesverdaderamente 7ustas / adecuadas al derec<o material' / tiene los siguientesalcances4 -i ser o5do antes de ue se tome la decisión9 -ii participar efectivamenteen el proceso desde su inicio <asta su terminación9 -iii ofrecer / producir pruebas9-iv obtener decisiones fundadas o motivadas9 -v recibir notificaciones oportunas /conforme a la le/9 -vi tener acceso a la información / documentación sobre laactuación9 -vii controvertir los elementos probatorios antes de la decisión9 -viii

15 Sobre el entendimiento de esta norma la ,orte ,onstitucional <a señalado4 “$...% El &ebido 'roceso como garant(a delos derec"os fundamentales en las actuaciones judiciales y administrativas. Corresponde a la noción de debido

proceso) el !ue se cumple con arreglo a los procedimientos previamente dise*ados para preservar las garant(as !ue protegen los derec"os de !uienes est n involucrados en la respectiva relación o situación jur(dica) cuando !uiera !ue laautoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el ju+gamiento de un "ec"o o una conducta concreta) la cual condu+ca a la creación) modificación o extinción de un derec"o o a la imposición de una obligación o sanción. ,En

esencia) el derec"o al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el pre mbulo de la Carta -undamental) como una garant(a de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. ,&el contenido del art(culo / de la Carta y de otras disposiciones conexas) se infiere !ue el derec"o al debido

proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y efica+ del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva !ue pueda asumir la autoridad !ue conoce y resuelvesobre la situación jur(dica sometida a su decisión. ,En tal virtud) y como garant(a de respeto a dic"os principios) el

proceso se institucionali+a y normati+a) mediante estatutos escritos !ue contienen mandatos reguladores de laconducta de las autoridades administrativas o judiciales encaminados a asegurar el ejercicio regular de suscompetencias $...%.” ,fr. Sentencia ,C&!? de &@ de abril de !""?.

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obtener asesor5a legal9 -vii tener la posibilidad de intentar mecanismos contra lasdecisiones administrativas!6 .

uiere decir lo anterior ue' en las voces del art5culo &" de la ,onstitución 1ol5tica'

con antelación a la adopción de una decisión administrativa en la actividadcontractual ue pueda resultar per7udicial o contraria a los intereses del contratista'es indispensable observar el debido proceso' como sucede con la imposición demultas. )dem+s' si la le/ !!; de & : obliga a la )dministración a aplicar eldebido proceso administrativo' la simple lógica 7ur5dica indica ue para lae3pedición de un acto administrativo ue impusiera' por s5 / ante s5' la multa por incumplimiento pactada' es menester seguir un procedimiento ue garantice esederec<o.

)<ora' como la le/ !!; no estableció un procedimiento detallado para el efecto'surge el interrogante de si las partes estaban facultadas para adoptarlo. 1ara la

Sala la respuesta a la anterior pregunta solo puede ser negativa por ue el debidoproceso involucra el principio de reserva de le/ para fi7ar el procedimiento /' enconsecuencia' del e7ercicio de la autonom5a de la voluntad se sustrae la posibilidadde pactar dic<o procedimiento para la imposición unilateral de multas' tal / comose e3plicar+ a continuación.

%." El debido )roceso invol,cra el )rinci)io de reserva de le! )ara *i+ar el)rocedimiento

*l art5culo &" de la ,onstitución 1ol5tica establece el principio de legalidad de lasfaltas / las sanciones' al indicar ue “-J nadie podr+ ser 7u8gado sino conforme ale/es pree3istentes al acto ue se le imputa' ante 7ue8 o tribunal competente / conobservancia de la plenitud de las formas propias de cada 7uicio”.

*n concordancia con lo anterior' es facultad del legislador' en e7ercicio de sulibertad de configuración / en los términos del art5culo !; constitucional'numerales ! / &' estructurar los procesos /' por tanto' fi7ar los re uisitos' tiempos'procedimientos' recursos' etc. ,on base en esta competencia' / en general en laimportancia ue la le/ posee como fuente del 2erec<o' el Legislador go8a' por mandato constitucional' “de amplia libertad para definir el procedimiento en losprocesos' actuaciones / acciones originadas en el derec<o sustancial” !: .

La ,orte ,onstitucional' en sentencia ,C&&: de & "' posición ue reitera en lasentencia ,C& > de & !!' al señalar la relevancia de dic<a atribución' manifestó

ue “le permite al legislador fi7ar las reglas a partir de las cuales se asegura laplena efectividad del derec<o fundamental al debido proceso -art5culo &" ,.1. ' /del acceso efectivo a la administración de 7usticia -art5culo &&" ,.1. . )dem+s' sonreglas ue consolidan la seguridad 7ur5dica' la racionalidad' el e uilibrio / finalidadde los procesos' / permiten desarrollar el principio de legalidad propio del *stadoSocial de 2erec<o” !@' por lo ue corresponde al legislador definir las competenciascuando no se <an establecido por la ,onstitución de manera e3pl5cita entre losdistintos entes u órganos del *stado !" .

16 ,fr. S)NT#R0M0#' Gamboa' Baime #rlando' Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual ' Ley 0012 de 223 'editorial (niversidad *3ternado de ,olombia & "' p. @ a @&.17 ,orte ,onstitucional' sentencia ,C"&: de & .18 4b(dem ' sentencia TC ! de !"">.19 Sentencia ,C!!! de & .

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)s5 lo <a entendido la 7urisprudencia del ,onse7o de *stado' al indicar ue losvac5os del procedimiento para la imposición de una sanción' entre ellas las multas'se deb5an llenar acudiendo al procedimiento administrativo general consagrado por el legislador9 en este sentido no era competencia de la autoridad establecer las

etapas en ue esta clase de actuaciones se divid5an' de manera ue laadministración no puede determinar el procedimiento para la imposición de lasmultas / menos a=n en su manual de contratación. *n efecto' al conocer de lalegalidad del art5culo @: del decreto &?:? de & @& ' ue establec5a unprocedimiento para la imposición de multas' señaló4

“ *Ul problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar'si es a7ustado a la legalidad ue el procedimiento para la imposición demultas se conf5e a cada entidad estatal o si con ello se incurre en undesbordamiento de la potestad reglamentaria.

“-J La Sala' en primer lugar precisa ue la competencia de establecer losprocedimientos administrativos' con independencia de ue éstos seangenerales o especiales corresponde de forma e3clusiva al legislador / no a laautoridad administrativa. *sta conclusión tal como lo señala la doctrinaespeciali8ada' se desprende directamente del art5culo !; de la ,onstitución'si se tiene en cuenta ue asigna como competencia e3clusiva de la ramalegislativa la e3pedición de códigos / sucede ue los procedimientosadministrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parteintegrante del ,ódigo ,ontencioso )dministrativo.

*sta postura <a sido defendida por la 7urisprudencia de la ,orte,onstitucional' la cual <a señalado ue4 Xa partir de la ,onstitución de !""!'con la salvedad <ec<a en relación con los procedimientos especiales uepueden e3istir en el orden distrital' departamental / municipal' todoprocedimiento administrativo especial debe regularse a través de le/' eincorporarse al ,ódigo ,ontencioso )dministrativo como lo e3ige los fines desistemati8ación' el aparte final del art5culo !;@ de la ,onstitución 1ol5ticaW.

1or consiguiente no es admisible ue mediante reglamento se asigne lacompetencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales

ue comprometan / condicionen las garant5as propias del derec<ofundamental del debido proceso reconocido a toda persona en elordenamiento 7ur5dico. ,uando se trata de la relación ue se establece entreadministración / ciudadano -relación e3tra C org+nica ' / se constata ue lale/ no <a definido los m5nimos procedimentales' es indispensable acudir alprocedimiento administrativo general consignado en el ,ódigo ,ontencioso

)dministrativo' norma supletoria para estos casosJ” &! -Se omiten notas alpie. Subra/a la Sala .

20 2eclaró la nulidad del art5culo' en tanto se interprete ue faculta a la administración para crear un procedimientoadministrativo sancionador.21 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !? de abril de & ! . e3p.>6 ;?.

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Los principios de legalidad / reserva legal&& para la regulación de losprocedimientos&> /' con ma/or ra8ón en a uellos en los ue debe e3pedirse unacto administrativo sancionatorio en e7ercicio de las competencias unilateralesprevistas en la le/' como son las relativas a la imposición de las multas por

incumplimiento pactadas' permite concluir ue no resulta a7ustado a derec<o ueen los pliegos de condiciones o en los contratos estatales las partes acuerdenprocedimiento alguno para su imposición' punto sobre el cual volver+ la Sala alanali8ar en lo pertinente el contrato de concesión 6 !6"#$ de & 6.

)s5 las cosas' dada la ausencia de una norma especial ue regulara e3presamentela materia' lo procedente era acudir' antes de la vigencia de la le/ !!; de & :' alprocedimiento administrativo general previsto en su momento en el ,ódigo,ontencioso )dministrativo -decreto % le/ ! de !"@? ' <o/ reempla8ado por la le/!?>: de & !!. )l entrar a regir la le/ !!; ' por e3preso mandato del art5culo !:' la

)dministración deb5a garanti8ar al afectado los derec<os al debido proceso / de

defensa' mediante un procedimiento m5nimo' ue consiste en un re uerimientoprevio al contratista para ue se pueda pronunciar sobre el incumplimiento ue leendilga la entidad p=blica contratante' / as5 e7ercer su derec<o de defensa /contradicción con base en el art5culo &" ,.1.' por lo ue las partes de un contratoestatal' se insiste' no ten5an ni antes de la vigencia de la le/ !!; ni después'facultad para alguna para establecer o regular un procedimiento para el e7erciciode una potestad unilateral de la administración.

%.% (e la a,tonom a de la vol,ntad se s,strae la )osibilidad de *i+ar el)rocedimiento )ara la im)osici n ,nilateral de m,ltas

La autonom5a de la voluntad' definido como el poder de las personas' reconocidopor el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses /derec<os de los ue son titulares /' por ende' crear derec<os / obligaciones' enprocura de la satisfacción de sus fines o necesidades' se encuentra claramentelimitada por la le/ /' “-J en veces atenuada o ausente' /a por ius cogens' ordenp=blico' normas imperativas' ora por moralidad' ética colectiva o buenascostumbres -art5culos !; / !6' ,ódigo ,ivil ” &?.

,omo se di7o en precedencia' la competencia administrativa / los procedimientospara e3pedir los actos administrativos derivados de esas competencias sonmanifestación directa del principio de legalidad /' por lo mismo' solo el legislador 22 S0*AA)' 1orto' Qumberto' señala al respecto4 “En principio) estamos en presencia de una reserva de ley cuando un

precepto constitucional exige !ue sea la ley la !ue regule una determinada materia. En estos casos el textoconstitucional prescribe !ue la normación de determinado asunto se realice necesariamente mediante normas de rangolegal o) desde otra perspectiva) la t5cnica de la reserva de ley pro"(be !ue la regulación de una materia sea reali+adade manera primaria por reglamentos.” $...% “El fundamento de la t5cnica de la reserva de ley se encuentra) actualmente)en el principio democr tico y en la garant(a del pluralismo pol(tico6 se pretende reservar ciertas materias a la forma deley en el entendido de !ue la intervención de los representantes de los ciudadanos en un proceso legislativocaracteri+ado por los principios de contradicción y publicidad produce una norma con mayor legitimidad !ue las dem s.La ley aparece como la expresión de la voluntad popular) reali+ada en un proceso donde se garanti+a el principiodemocr tico y el pluralismo pol(tico.” Concepto y tipos de ley en la Constitución colombiana. Iogot+ 2.,' (niversidad*3ternado de ,olombia' !""@. p.p. !:@C!:".23 La evidente manifestación del principio de legalidad de las faltas / las sanciones' se ve refle7ada adicionalmente en

un aspecto esencial / especialmente relevante para el debido proceso' como es la configuración de los recursos /medios de defensa ue pueden intentar los ciudadanos contra los actos ue profieren las autoridades9 punto sobre elcual precisó la ,orte ,onstitucional en sentencia ,C!! ? de & !4 “ Es la ley) no la Constitución) la !ue se*ala si determinado recurso 7reposición) apelación) u otro7 tiene o no cabida respecto de cierta decisión) y es la ley) por tanto)la encargada de dise*ar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto)ante !ui5n) en !u5 oportunidad) cu ndo no es procedente y cu les son los re!uisitos 7positivos y negativos7 !ue debendarse para su ejercicio ”. Se citan all5' las sentencias ,C:?& de !"""' ,C>@? de & / ,C@ > de & ' entre otras.24 ,orte Suprema de Busticia' Sala de ,asación ,ivil' sentencia del > de agosto de & !!' e3p. !! !C>! >C !&C!"""C

!";:C !.

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puede establecerlos' por mandato de los art5culos 6' &"' !&! / !&& de la,onstitución 1ol5tica. )s5 mismo' las normas procesales son de orden p=blico' deconformidad con los dictados del art5culo 6 del ,ódigo de 1rocedimiento ,ivil

*n esta medida' no es posible ue las partes de un negocio 7ur5dico estatal envirtud de la autonom5a de la voluntad puedan convenir v+lidamente elprocedimiento para el e7ercicio de una potestad unilateral de la )dministración'como es la imposición las multas en los contratos estatales' por la sencilla ra8ón

ue las citadas normas constitucionales atribu/en e3clusivamente al legislador dic<a función' lo ue les da el car+cter de normas de orden p=blico' respecto delas cuales no cabe el e7ercicio' se insiste' de la autonom5a de la voluntad.

;. E*ecto eneral inmediato de la le! ""#$ art c,lo "&

La entrada en vigencia de una norma tiene una sustancial influencia en las cargas'deberes' derec<os' obligaciones / en general en todas las situaciones / relaciones

7ur5dicas ue entran ba7o su cobi7o' sea para sanearlas' ora para su constitución onacimiento' modificación o e3tinción de las mismas' lo ue genera problemas oconflictos en la aplicación de la le/ en el tiempo / plantea el interrogante de cu+l esa uella le/ ba7o cu/o mandato <a de definirse una situación 7ur5dica al sobrevenir una le/ nueva ue altere o modifi ue lo ue otra establec5a.

*n el tr+nsito de legislación' con el fin de mantener la seguridad 7ur5dica en el *stadoSocial de 2erec<o' se erige como regla general la irretroactividad de la le/ &;' seg=nla cual la nueva le/ no tiene la virtualidad de regular o afectar las situaciones

7ur5dicas del pasado ue se <an cumplido o uedado debidamente consolidadas /ue resultan intangibles cuando se <an reali8ado totalmente los efectos 7ur5dicos

de las normas vigentes al momento de su nacimiento.

*s decir' la nueva le/ no puede regular los <ec<os / actos ue se <an definido oconsolidado en una fec<a anterior a su entrada en vigor /' en consecuencia' semantienen incólumes los efectos 7ur5dicos ue se desprenden de los mismos por lafuer8a de la le/ ba7o el imperio de la cual se constitu/eron. *ste principio est+consagrado en nuestra ,onstitución 1ol5tica -arts. &" &6 / ;@&: para evitar eldesconocimiento o modificación de las situaciones 7ur5dicas consolidadas / losderec<os ad uiridos con 7usto t5tulo en vigencia de una le/ por la e3pedición deotra' / en fin' en aras de la seguridad 7ur5dica / el 7u8gamiento. *mpero' no es decar+cter absoluto / cede por autoridad de la propia ,arta 1ol5tica ante principiossuperiores' como ocurre en el caso de las le/es penales favorables -art. &" ,.1 9 opor precisas ra8ones de orden p=blico e interés general' con fundamento en lascuales bien puede el Legislador establecer ciertas / e3presas e3cepciones a la

25 *l art5culo & del ,ódigo ,ivil Rrancés' estatu/e4 “La ley solo dispone para el porvenir) no tiene efecto retroactivo” .Similar norma se encontraba contenida en el art5culo !> del ,ódigo ,ivil ,olombiano ue señalaba4 “La ley no tieneefecto retroactivo. No "ay otra excepción a esta regla !ue la !ue admite el art(culo 8 de la Constitución Nacional) parael caso de !ue la ley posterior) en materia criminal) imponga menor pena J”' disposición ue fue derogada por el art. ?"de la Le/ !;> de !@@:' pues se consideró en su te3to ue no se trataba de un principio absoluto / por ello introdu7o unaserie de disposiciones para su aplicación.26 ,on la e3cepción consagrada en el inciso tercero de este art5culo &" de la ,onstitución 1ol5tica para efectospenales' en la ue se admite e3presamente la aplicación de la le/ posterior a <ec<os pasados cuando la disposición espermisiva o favorable.27 *l art5culo ;@ de la ,onstitución dispone4 “9e garanti+an la propiedad privada y los dem s derec"os ad!uiridos conarreglo a las leyes civiles) los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de laaplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o inter5s social) resultaren en conflicto los derec"os delos particulares con la necesidad por ella reconocida) el inter5s privado deber ceder al inter5s público o social#” 'precepto superior ue consagra la no retroactividad de la le/' aun cuando establece su e3cepción.

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misma9 o también como sucede en los casos de las denominadas le/esinterpretativas -arts. !? / ;@ ,.A.1.M .

*n contraste' el efecto general e inmediato de la le/ se opone al efecto retroactivo'

pues implica ue ella solo rige para el porvenir' esto es' ue se aplica desde elmomento en ue comien8a su vigencia / <acia el futuro' de7ando insubsistente lale/ anterior' de manera ue las situaciones nacidas o los <ec<os ocurridos alamparo de la le/ antigua pero ue no alcan8aron a configurarse como verdaderosderec<os' entran a ser regulados por la le/ nueva &@. # sea' la le/ posterior puederegular ciertos <ec<os / actos 7ur5dicos ue' pese a ue se originaron ba7o elimperio de la le/ anterior' no tuvieron la virtualidad de obtener su consolidacióncomo un derec<o o situación 7ur5dica consumada.

Son m=ltiples las ocasiones en ue se <a pronunciado la 7urisprudencia de la ,orteSuprema de Busticia' del ,onse7o de *stado / de la ,orte ,onstitucional' respecto

de los efectos de la le/ nueva. )s5' en sentencia ,C6!" de & !&"

' la =ltimacorporación e3presó4

“?. ,on fundamento en las disposiciones superiores anteriormentecomentadas' art5culos &" / ;@U las cuales también estaban consignadas en la,onstitución Nacional de !@@6 / ue delimitan la órbita de libertad deconfiguración legislativa en la materia' se desarrolló un régimen legal ueseñaló los principios generales relativos a los efectos del tr+nsito delegislación' respetando el l5mite señalado por la garant5a de los derec<osad uiridos / los principios de legalidad / favorabilidad penal. 2ic<o régimenlegal est+ contenido en los art5culos !: a ?" de la Le/ !;> de !@@: ue demanera general' en relación con diversos tipos de le/es' prescriben ue ellasrigen <acia el futuro / regulan todas las situaciones 7ur5dicas ue ocurran conposterioridad a su vigencia. ) contrario sensu' las situaciones 7ur5dicase3tinguidas al entrar en vigencia una nueva le/' se rigen por la le/ antigua.

)<ora bien' cuando no se trata de situaciones 7ur5dicas consolidadas ba7o lavigencia de la le/ anterior' sino de a uellas ue est+n en curso en elmomento de entrar en vigencia la nueva le/' ni de derec<os ad uiridos en esemomento' sino de simples e3pectativas' la nueva le/ es de aplicacióninmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la le/ es la pro/ecciónde sus disposiciones a situaciones 7ur5dicas ue est+n en curso al momentode su entrada en vigencia. *l efecto general inmediato de la nueva le/ nodesconoce la ,onstitución' pues por consistir en su aplicación a situaciones

7ur5dicas ue aun no se <an consolidado' no tiene el alcance de desconocer derec<os ad uiridosJ”

;. *n lo ue tiene ue ver concretamente con las le/es procesales' ellasigualmente se siguen por los anteriores criterios. 2ado ue el proceso es unasituación 7ur5dica en curso' las le/es sobre ritualidad de los procedimientosson de aplicación general inmediata. *n efecto' todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cu/o ob7etivofinal es la definición de una situación 7ur5dica a través de una sentencia. 1or ello' en s5 mismo no se erige como una situación consolidada sino como unasituación en curso. 1or lo tanto' las nuevas disposiciones instrumentales seaplican a los procesos en tr+mite tan pronto entran en vigencia' sin per7uicio

28 1or eso el art5culo !: de la Le/ !;> de !@@:' precept=a ue “:l;as meras expectativas no constituyen derec"o contrala ley nueva !ue las anule o cercene.”29 ,orte ,onstitucional' Sala 1lena' sentencia del !? de 7unio de & !.

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de ue a uellos actos procesales ue /a se <an cumplido de conformidadcon la le/ antigua' sean respetados / ueden en firme...”.

*n este sentido' es importante recordar ue el inciso primero del art5culo !@ de lale/ !;> de !@@:' dispone ue “ lUas le/es ue por motivos de moralidad' salubridado utilidad p=blica restrin7an derec<os amparados por la le/ anterior' tienen efectogeneral inmediato”' norma ue regula el tr+nsito de legislación' cuando la le/nueva teniendo en cuenta su contenido / car+cter modifica o “restringe” lascondiciones para el e7ercicio de un “derec<o amparado por la le/ anterior”' caso enel cual la le/ tiene el referido efecto general inmediato > .

1ara el caso ba7o consulta' el art5culo !: de la le/ !!; de & :' fundado en eldeber legal de control / vigilancia sobre los contratos estatales ue corresponde alas entidades p=blicas contratistas' desarrolla el e7ercicio de una potestad unilateral

de la )dministración como es la imposición de multas en tales contratos' as5 comoel procedimiento para imponerlas' lo ue otorga competencia a la )dministraciónde <acerlas efectivas' por s5 / ante s5. Tal competencia p=blica' “restringe” lasituación 7ur5dica del contratista' toda ve8 ue /a no ser+ necesario acudir al 7ue8del contrato para ue sea este uien declare el incumplimiento e imponga la multa.1or consiguiente' el art5culo !: de la le/ !!; de & :' dado su evidente car+cter de norma imperativa / de orden p=blico' tal como se di7o en el punto &.&.' rige lassituaciones 7ur5dicas acaecidas con posterioridad a la fec<a de su entrada envigencia -!6 de 7ulio de & :>!' as5 como las situaciones en curso' en virtud delefecto general inmediato de la le/ -art5culo 6 ,1, ' en concordancia con el art5culo!@ de la le/ !;> de !@@:>&.

=. E*ecto retros)ectivo )ara la im)osici n ,nilateral de las m,ltas )actadas

La Sala observa ue el art5culo !: de la le/ !!; no solo tiene efecto generalinmediato /' por lo mismo' regula todas las situaciones 7ur5dicas acaecidas desdeel momento mismo de su vigencia' sino ue por e3presa disposición de supar+grafo transitorio' tiene efecto retrospectivo en relación con las cl+usulas demultas o cl+usula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados conanterioridad a la e3pedición de la le/ / en los ue por autonom5a de la voluntad delas partes se <ubiese previsto la facultad de las entidades estatales paraimponerlas / <acerlas efectivas. *ste mandato previsto en la norma implica' encriterio del ,onse7o de *stado' ue “ sUi se celebró un contrato antes de la entradaen vigencia de la Le/ !!; de & :' ue contiene en su clausulado multas' /e3presamente <ace referencia a la posibilidad de ue éstas puedan ser impuestasunilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista' éstas sepodr+n decretar de esta manera' por <abilitación retrospectiva' siempre ue suimposición se <aga con posterioridad a la vigencia de esta le/J” >>

*n efecto' como se anotó' la le/ no es retroactiva salvo en casos e3cepcionales'de manera ue por regla general no puede variar la causa generadora de un30 ,onse7o de *stado' Sala de ,onsulta / Servicio ,ivil' concepto de &: de 7ulio de & !!' rad. & 6?.31 Seg=n el par+grafo & del art5culo >> de la le/ !!; ' el art5culo !: ib(dem entraba en vigencia al momento de lapromulgación de la le/' la cual se dio mediante el 2iario #ficial No. ?6.6"! de 7ulio !6 de & :.32 “)rt5culo !@. Las le/es ue por motivos de moralidad' salubridad o utilidad p=blica restrin7an derec<osamparados por le/ anterior' tienen efecto general inmediatoJ”.33 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de > de 7ulio de & @' e3p.&!;:?.

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derec<o o de una situación 7ur5dica pasada' so pena de desconocer su leg5timaad uisición o constitución con fundamento en la le/ vigente al tiempo de sunacimiento. 1ero s5 puede la nueva le/ aplicarse a situaciones 7ur5dicas / f+cticasno consolidadas o en curso' esto es' originadas con anterioridad a su vigencia'

pero ue a=n no <an finali8ado' o sobre los efectos de a uellas ue no se <ubieranproducido al momento de entrar a regir la nueva norma' caso en el cual nosencontramos con el fenómeno denominado retrospección.

La ,orte Suprema de Busticia' el ,onse7o de *stado / la ,orte ,onstitucional' se<an ocupado del asunto relativo a la aplicación de las normas 7ur5dicas cuando <anocurrido tr+nsitos normativos de orden legal o constitucional' / en particular de suefecto retrospectivo>?.

La ,orte Suprema de Busticia' Sala 1lena' en la época ue actuaba como Tribunal,onstitucional' en sentencia del !& de noviembre de !">:' proferida dentro del

proceso de constitucionalidad propuesto por un ciudadano contra el art5culo !? dela le/ ! de !">?' norma ue estableció el au3ilio de cesant5a a favor de lostraba7adores particulares despedidos sin 7usta causa' entendió ue el Legislador de!">? no dispuso la retroactividad de la le/ pero s5 consintió su aplicaciónretrospectiva4

“La disposición mencionada de la le/ ! / el precepto reglamentario deldecreto 6;& señalan en el tiempo ue el empleado sirvió con anterioridad a lae3pedición de la le/' como 7usto factor para guardar el monto de laindemni8ación. No puede considerarse esta circunstancia como motivo deirretroactividad' por ue el <ec<o de entrar en el cómputo de la indemni8acióntodo el tiempo de servicios del empleado' sea anterior o posterior a la le/'solo significa ue se utili8a este factor para señalar la cuant5a de laindemni8ación en una forma ue consulte la e uidad / la 7usticia”.

“*l doctor Manuel B. )ngarita' eminente abogado' al comentar lasdisposiciones de la le/ !;> de !@@: dice ue <a/ le/es ue se refieren alpasado sin vulnerar ning=n derec<o ad uirido. )grega ue esas le/es notienen car+cter retroactivo / deben considerarse =nicamente comoretrospectivas. *sta doctrina la acoge el señor 1rocurador General de laNación en su importante estudio / la sustenta con opiniones de modernose3positores de derec<o' para aplicarla como pertinente al caso ue seestudia”.

1osteriormente en sentencia de && de 7ulio de !"6"' al referirse a la diferenciaentre irretroactividad / retrospectividad de la le/' la ,orte Suprema agregó4

“ La ,orporación <i8o entonces' siguiendo el criterio e3puesto por el e3magistrado de la ,orte' doctor Manuel Bosé )ngarita' desde fines del siglopasado' una clara dicotom5a ente el efecto retroactivo / el efecto retrospectivode la le/' para enmarcar dentro del primero el uebranto legal de losdenominados por nuestra ,onstitución derec<os ad uiridos conforme a le/esanteriores' / la simple acción sobre los desarrollos' las modalidades o lasconsecuencias de las relaciones 7ur5dicas' situaciones o status en curso. *nla aludida sentencia de !";6 di7o' luego de acoger la terminolog5a / el criterio

34 Aesulta pertinente la recapitulación reali8ada en la sentencia T%!! de & !! de la ,orte ,onstitucional de donde sotoman algunos apartes / citas para el presente concepto.

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adoptados4 XMuc<as le/es' especialmente las ue tocan con cuestiones deorden p=blico / se encaminan a remediar in7usticias sociales e3istentes' sedictan no solo con el propósito de evitar ue tales in7usticias se produ8can enel futuro' sino de ue se eliminen las /a producidas9 o en otros términos' ue

su aplicación comprenda las nuevas situaciones / las anteriores' en cuanto'respecto de estas' no se viole ning=n derec<o ad uiridoX -“G.B.”' n=m &!: 'p+g. &6 .” -Subra/a la Sala

Aecientemente la ,orte Suprema de Busticia' Sala de ,asación ,ivil' en sentenciade &@ de octubre de & ;' se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la le/ ;de !"" >; ' as54

“ NUo puede perderse de vista ue si bien es cierto ue el legislador descartóen general ue la le/ fuera retroactiva %principio ue' dic<o sea de paso' noes absoluto' al punto ue la Le/ !;> de !@@: derogó e3presamente el art5culo!> del ,.,.' ue lo establec5aC' no lo es menos ue' también' por regla'consagró el postulado de vigencia inmediata de la le/' la cual' rigiendo <aciael futuro' cobi7a necesariamente las situaciones 7ur5dicas en curso' esto es'a uellas ue ven5an desarroll+ndose con anterioridad a su promulgación /

ue contin=an desdobl+ndose ba7o su imperio. DD *sa aplicación de la le/nueva a las situaciones 7ur5dicas ue vienen del pasado' se concreta' claroest+' a los efectos / a la e3tensión del derec<o respectivo' ue uedansometidos al marco normativo ue ella establece' sin ue elloindefectiblemente impli ue retroactividad. *s lo ue en ,olombia la doctrina /

la 7urisprudencia <an denominado retrospectividadJ -J con independenciade la nomenclatura ue se utilice para identificar el fenómeno 7ur5dico ue secomenta' e3iste consenso en descartar la aplicación absoluta del postuladode la irretroactividad' para abrirle paso a una concepción m+s tuitiva' solidaria/ fraterna' como <o/ indiscutiblemente lo reclama la familia' base esencial dela sociedad. DD -J 2ic<o en otros términos' si la Le/ ;? de !"" tienevigencia inmediata' necesariamente es retrospectiva' efecto ue imponeconsiderar el tiempo de convivencia anterior a su promulgación' con el fin decomputar el pla8o en ella previsto para la configuración de la sociedadpatrimonial entre compañeros permanentes”. -Subra/a la Sala .

) su turno' el ,onse7o de *stado' distinguiendo entre los fenómenos de lairretroactividad / retrospectividad de la le/' <a precisado ue la “le/ tiene efectosde retroactividad cuando se aplica a situaciones 7ur5dicas sub7etivas consolidadasantes de su vigencia. Salvo casos e3cepcionales las le/es no pueden ser aplicadas en ésta modalidad. Se dice ue la le/ tiene efectos retrospectivoscuando la aplicación toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de suvigencia. *sta aplicación s5 est+ permitida' aun ue sea m+s gravosa para eladministrado' salvo ue la le/ diga lo contrario”>6.

35 Norma ue con el ob7eto de dar protección a las pare7as unidas por v5nculos distintos al matrimonio' introdu7o en elordenamiento 7ur5dico la denominada sociedad patrimonial entre compañeros permanentes' surgida en virtud de launión material de <ec<o.36 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección uinta' providencia de >! de octubre de !"";'e3p. !?>@.

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1or su parte' la ,orte ,onstitucional en sentencia TC>@" de & ">: puntuali8ó ueel efecto en el tiempo de las normas 7ur5dicas es por regla general' su aplicacióninmediata / <acia el futuro' “pero con retrospectividad' JU siempre ue la mismanorma no disponga otro efecto temporalJ”. 2e este modo' “a uello ue dispone

una norma 7ur5dica debe cumplirse de inmediato' <acia el futuro / con la posibilidadde afectar situaciones ue se <an originado en el pasado -retrospectividad ' esdecir' situaciones 7ur5dicas en curso al momento de entrada en vigencia de lanorma”. E en la sentencia TC!! de & !!' conclu/ó sobre el efecto retrospectivo dela le/' lo siguiente4

“i por regla general las normas 7ur5dicas se aplican de forma inmediata /<acia el futuro' pero con retrospectividad9 ii el postulado de irretroactividadde la le/ implica ue una norma 7ur5dica no tiene prima facie la virtud deregular situaciones 7ur5dicas ue se <an consumado con arreglo a normas

anteriores9 iii la aplicación retrospectiva de una norma 7ur5dica comporta laposibilidad de afectar situaciones f+cticas / 7ur5dicas ue se <an originadocon anterioridad a su vigencia' pero ue aun no <an finali8ado al momento deentrar a regir la nueva norma' por encontrarse en curso la aludida situación

7ur5dica /9 iv trat+ndose de le/es ue se introducen en el ordenamiento 7ur5dico con el ob7eto de superar situaciones de marcada ine uidad /discriminación -tuitivas ' el 7u8gador debe tener en cuenta' al momento deestablecer su aplicación en el tiempo' la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones 7ur5dicas en curso' en cuanto el propósito deestas disposiciones es brindar una pronta / cumplida protección a grupossociales marginados”.

)<ora bien' en materia de contratos imperan las reglas generales de la pro<ibicióndel efecto retroactivo / la supervivencia de la le/ antigua' por ra8ones de estabilidad/ seguridad en el tr+fico 7ur5dico negocial' sin embargo' “motivos imperiosos de ordenp=blico' pero solo ellos' pueden conducir a someter a la le/ nueva efectos uenormalmente no deb5a alcan8arJ” >@.

La ,onstitución 1ol5tica de !""! garanti8a los derec<os ad uiridos de acuerdo con lale/ civil -art. ;@ ,.1. con las e3cepciones en ella prescritas' noción dentro de la cualse contemplan los derec<os ue emanan de un contrato' / el art5culo >@ de la le/ !;>de !@@:' dispone ue en todo contrato se entienden incorporadas las le/es vigentesal tiempo de su celebración' e3cepto las concernientes al modo de reclamar en 7uiciolos derec<os resultantes del mismo -procesales / las ue señalan penas para elcaso de infracción de lo estipulado' ue se castigar+ con arreglo a la le/ vigente ba7ola cual se <ubiere cometido.La ,orte Suprema de Busticia en relación con esta norma puntuali8ó4

“-J *s principio aceptado generalmente ue a los contratos debe aplicarse lale/ vigente en el momento de su celebración / ue las le/es nuevas no puedenalterar las relaciones contractuales. *ste principio' tiene necesariamente suse3cepciones' como cuando no <an sido reali8ados la totalidad de los actosad uisitivos del derec<o a la prestación. 1ero' trat+ndose de contratosperfeccionados' celebrados con las formalidades legales' / ue <an tenido su

37 *n esta sentencia la ,orte ,onstitucional se pronunció espec5ficamente sobre la vigencia en el tiempo de las normas 7ur5dicas para a partir de a<5 construir su 7urisprudencia en relación con los efectos en el tiempo de sus sentencias deconstitucionalidad.38 M)Y*)(2' Qenri' León / Bean' Lecciones de &erec"o Civil ' *diciones Bur5dicas *uropa' !";"' p. &"" / ss.

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cumplimiento normal' la le/ aplicable es la ue reg5a en el momento de ue secelebró la convenciónJ” >"

E el ,onse7o de *stado' sobre el alcance de la disposición señaló4

“-J La citada norma 7ur5dica' ue obstru/e el efecto general inmediato deuna nueva le/ / privilegia la irretroactividad de la misma en el +mbito de loscontratos' se 7ustifica en cuanto ellos no pueden estar su7etos a losconstantes cambios o vaivenes de la Legislación' sino ue deben go8ar deestabilidad / seguridad' como presupuesto ue genera confian8a en losnegocios / relaciones dentro del tr+fico 7ur5dico' / si bien puede ser reformadao alterada por una le/ posterior ue indi ue e3presamente su retroactividadpara determinado aspecto de alg=n tipo de contrato' ello constitu/e una

e3cepción ue debe estar fundamentada en ra8ones de orden p=blico ointerés general.”?

*n consecuencia' si bien es cierto la regla general es ue los contratos en lorelativo a sus elementos de e3istencia' valide8 / sus efectos -derec<os /obligaciones ' se gobiernan por la le/ e3istente al momento de su celebración' locual implica ue' en principio' la le/ nueva no puede entrar a suprimirlos omodificarlos' so pena de una ileg5tima retroactividad' no lo es menos ue por ra8ones de orden p=blico o de interés general el Legislador puede disponer unefecto distinto para determinado aspecto de los contratos -retrospectivo /' en todocaso' las nuevas normas procesales ue establecen la forma de reclamar en 7uiciolos derec<os ue emanan de ellos / las ue señalen penas para el evento de lainfracción a lo estipulado' tendr+n vigencia inmediata / se aplican a los contratosen e7ecución.

)s5 las cosas' es indiscutible la aplicación del art5culo !: de la le/ !!; de & : alos contratos estatales en e7ecución al momento en ue comen8ó a regir' seg=n lasreglas de tr+nsito de legislación antes mencionadas' por su car+cter de normaimperativa / de orden p=blico' en tanto establece' por una parte' la <abilitaciónpara ue las entidades p=blicas impongan las multas / la cl+usula penal pactadasen forma unilateral / como facultad e3cepcional de la )dministración derivada deldeber del control / vigilancia ue le incumbe -art. !? le/ @ de !""> /' por la otra'indica el procedimiento a seguir para <acerlo / lograr su efectividad.

#. Incidencias de la re*orma en relaci n con la a)licaci n de la im)osici n dem,ltas ! cl4,s,la )enal

*l recuento e3puesto en precedencia' aplicado al caso ba7o consulta' permite a laSala concluir ue el art5culo !: de la le/ !!; de & : / su par+grafo transitorioconllevan lo siguiente4

i? Su efecto general inmediato' es decir' ue rige integralmente las situaciones 7ur5dicas acaecidas a partir de su vigencia' o sea desde el !6 de 7ulio de & :9

39 ,orte Suprema de Busticia' Sala 1lena' providencia de " de ma/o de !">@' ZLH0' ?@@.40 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' sentencia de !! de febrero de & "' e3p.!66;>.

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ii? 1or su efecto inmediato / la retrospectividad all5 prevista' cobi7a necesariamentelas situaciones 7ur5dicas en curso' esto es' ue no <an finali8ado al momento deentrar a regir la nueva norma9 en consecuencia' si se celebró un contrato antes dela entrada en vigencia de la le/ !!; de & : / este se encuentra en e7ecución' se

est+ en presencia de una situación 7ur5dica en curso ue deber+ ser gobernada por dic<a le/9

iii? Lo anterior significa ue si en dic<o contrato se estipularon multas por incumplimiento del contratista / a favor de la )dministración' ese pacto esplenamente v+lido9

iv? Las multas as5 pactadas pueden ser impuestas unilateralmente por parte de laentidad estatal contratante' por la <abilitación retrospectiva ue trae el par+grafotransitorio del art5culo !: de la le/ !!; 9

v? 1ara su imposición debe garanti8arse al contratista los derec<os al debidoproceso / de defensa' mediante un procedimiento m5nimo' ue consiste en unre uerimiento previo al afectado para ue se pudiera pronunciar sobre elincumplimiento ue le endilga la entidad p=blica contratante' / as5 e7ercer suderec<o de defensa / contradicción con base en el art5culo &" ,.1.' /

vi? 2ado el car+cter normativo de la ,onstitución -art. ? ue impone la aplicacióndel debido proceso -art. &" en materia sancionatoria contractual / el efectoinmediato de la le/' con la e3pedición de la le/ !!; de & : se sustitu/eron omodificaron los procedimientos previstos en le/es anteriores para la imposiciónunilateral de multas en los contratos estatales.

0gualmente' se sustitu/ó para todos los efectos cual uier pacto de las partes de uncontrato estatal en donde se <ubiere regulado un procedimiento para la imposiciónde multas' toda ve8 ue' se insiste' la facultad para establecer un procedimientopara el e7ercicio de una potestad unilateral de la administración es materiae3clusiva del legislador.

*n efecto' la competencia para la imposición unilateral de multas es una potestadp=blica ue est+ sometida al principio de legalidad / el procedimiento para decretar dic<a imposición tiene reserva de le/' seg=n se <a tratado /a' por lo ue se sustraede la autonom5a de la voluntad de las partes la posibilidad de regular tal situación'de suerte ue cual uier posible pacto entre las partes sobre un procedimiento esinefica8 de pleno derec<o en los términos en ue se e3plicar+n m+s adelante'siendo lo procedente' en su momento' aplicar la garant5a al debido procesoseñalada en el citado art5culo !: de la le/ !!; ' en concordancia con el art5culo &",.1.

D. Le! "=&= de %$""="5 )rocedimiento vi ente )ara la im)osici n dem,ltas sanciones ! declaratorias de inc,m)limiento

) pesar del avance contenido en la le/ !!; de & : respecto a la potestadunilateral de las entidades estatales para imponer las multas pactadas' la pr+cticade la contratación estatal indicaba la necesidad de adoptar un procedimientoe3pedito para lograr eficacia' eficiencia / econom5a en el e7ercicio de esaatribución' dados los fines estatales ue est+n en 7uego en la actividad contractual41 “:';or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención) investigación y sanción deactos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” .

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p=blica. *s as5 como' en el *statuto )nticorrupción' le/ !?:? de & !!' en suart5culo @6' se estableció un procedimiento oral' en un sola audiencia' para ueprevia citación del contratista este e7er8a su derec<o a la defensa / la entidadadopte la decisión correspondiente en cuanto a la imposición de multas' sanciones

/ declaratorias de incumplimiento' o la terminación del procedimiento' si <a cesadoel incumplimiento.

*n la e3posición de motivos del pro/ecto de le/ ue finalmente llevó a lae3pedición de la le/ !?:? de & !!' se <i8o alusión e3presa al mencionado ob7etivode este procedimiento' en los siguientes términos4

“ NUo e3iste en la actualidad un procedimiento e3pedito para apremiar ocastigar al contratista incumplido. *l *stado debe poder contar coninstrumentos efectivos para apremiar el cumplimiento del contrato' como para

sancionar al contratista incumplido / proteger el interés p=blico de los efectosnocivos de los incumplimientos. ) pesar del progreso <ec<o a ese respectopor la Le/ !!; de & :' es necesario complementarla a propósito de dotar ala entidad estatal de un procedimiento e3pedito para adoptar esas medidas'respetando en todo momento el debido proceso. 1ara el efecto se estableceun procedimiento administrativo oral' de una audiencia' para ue previacitación' el contratista e7er8a su derec<o a la defensa' / la entidad adopte ladecisión ue corresponda en relación con la imposición de multas' sanciones/ declaratorias de incumplimientoJ”. -Subra/a la Sala .

1or lo tanto' de los antecedentes de la norma' se aprecia claramente la voluntaddel legislador de avan8ar en el procedimiento legal establecido en el art5culo !: dela le/ !!; para la imposición unilateral de multas en la contratación estatal'reiter+ndose de esta manera los principios de legalidad / reserva legal propios dele7ercicio de dic<a competencia p=blica' respecto de la cual est+ ausente laautonom5a de la voluntad' seg=n se <a e3plicado. 2e esta forma' el art5culo @6 dela le/ !?:? estableció el procedimiento para la imposición de multas' sanciones /declaratorias de incumplimiento' en los siguientes términos4

Art c,lo <0. Im)osici n de m,ltas sanciones ! declaratorias deinc,m)limiento.

Las entidades sometidas al *statuto General de ,ontratación de la )dministración 1=blica podr+n declarar el incumplimiento' cuantificando losper7uicios del mismo' imponer las multas / sanciones pactadas en el contrato'/ <acer efectiva la cl+usula penal. 1ara tal efecto observar+n el siguienteprocedimiento4

a *videnciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo delcontratista' la entidad p=blica lo citar+ a audiencia para debatir lo ocurrido. *nla citación' <ar+ mención e3presa / detallada de los <ec<os ue la soportan'acompañando el informe de interventor5a o de supervisión en el ue sesustente la actuación / enunciar+ las normas o cl+usulas posiblementevioladas / las consecuencias ue podr5an derivarse para el contratista endesarrollo de la actuación. *n la misma se establecer+ el lugar' fec<a / <orapara la reali8ación de la audiencia' la ue podr+ tener lugar a la ma/or brevedad posible' atendida la naturale8a del contrato / la periodicidadestablecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. *n el

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evento en ue la garant5a de cumplimiento consista en póli8a de seguros' elgarante ser+ citado de la misma manera9

b *n desarrollo de la audiencia' el 7efe de la entidad o su delegado'

presentar+ las circunstancias de <ec<o ue motivan la actuación' enunciar+las posibles normas o cl+usulas posiblemente violadas / las consecuenciasue podr5an derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. )cto

seguido se conceder+ el uso de la palabra al representante legal delcontratista o a uien lo represente' / al garante' para ue presenten susdescargos' en desarrollo de lo cual podr+ rendir las e3plicaciones del caso'aportar pruebas / controvertir las presentadas por la entidad9

c Qec<o lo precedente' mediante resolución motivada en la ue se consignelo ocurrido en desarrollo de la audiencia / la cual se entender+ notificada endic<o acto p=blico' la entidad proceder+ a decidir sobre la imposición o no de

la multa' sanción o declaratoria de incumplimiento. ,ontra la decisión as5proferida sólo procede el recurso de reposición ue se interpondr+'sustentar+ / decidir+ en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso seentender+ notificada en la misma audiencia9

d *n cual uier momento del desarrollo de la audiencia' el 7efe de la entidad osu delegado' podr+ suspender la audiencia cuando de oficio o a petición departe' ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas ueestime conducentes / pertinentes' o cuando por cual uier otra ra8óndebidamente sustentada' ello resulte necesario para el correcto desarrollo dela actuación administrativa. *n todo caso' al adoptar la decisión' se señalar+fec<a / <ora para reanudar la audiencia”.

,omo puede verse' la norma reitera la competencia de las entidades estatales deimponer unilateralmente' mediante acto administrativo' las multas pactadas en elcontrato' previa la celebración de una audiencia en la cual se inicia / agota todo elprocedimiento para la e7ecutoria de la sanción o la terminación del mismo' si <acesado el incumplimiento. *n esta audiencia' el contratista podr+ e7ercer suderec<o de defensa / contradicción' para lo cual puede aportar o solicitar pruebas ?&. (na ve8 se e7er8a ese derec<o' la entidad adoptar+ la decisión sobre laimposición de la multa mediante resolución motivada / se sustentar+ / decidir+ elrecurso de reposición ue presenten los afectados.

Lo dispuesto en el art5culo @6 de la le/ !?:? podr5a entenderse como el desarrollom+s depurado / concreto del derec<o al debido proceso en materia de la adopciónde medidas sancionatorias de car+cter contractual' recogiendo los avances

7urisprudenciales / doctrinales ue se dieron desde la e3pedición de la le/ !!; de& :.*n consecuencia es el art5culo @6 de la le/ !?:? de & !! la norma ueactualmente regula la materia' en concordancia con lo dispuesto en el art5culo !:de la le/ !!; de & :' / su aplicación a los contratos celebrados con anterioridada su vigencia' incluido el contrato de concesión 6 !6"#$ de & 6 ob7eto de esta42

Seg=n la 7urisprudencia constitucional' ver la sentencia ,%& > de & !!' la regulación de los medios deprueba' ingrediente consustancial al debido proceso / al derec<o de defensa' inclu/e4 a “el derec<o parapresentarlas / solicitarlas”9 b “el derec<o para controvertir las pruebas ue se presenten en su contra”9 c“el derec<o a la publicidad de la prueba' pues de esta manera se asegura el derec<o de contradicción”9 d“el derec<o a la regularidad de la prueba' esto es' observando las reglas del debido proceso' siendo nula depleno derec<o la obtenida con violación de éste”9 e “el derec<o a ue de oficio se practi uen las pruebas

ue resulten necesarias para asegurar el principio de reali8ación / efectividad de los derec<os”9 / f “elderec<o a ue se eval=en por el 7u8gador las pruebas incorporadas al proceso”.

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consulta' es claramente procedente en aplicación de los principios de efectogeneral inmediato / retrospectividad de la le/' los cuales fueron e3plicados por laSala respecto del art5culo !: de la le/ !!; ?>' pero especialmente por mandato delart5culo ? de la le/ !;> de !@@:' por cu/a inteligencia en el tr+nsito de legislación

de normas procesales “ lUas le/es concernientes a la sustanciación / ritualidad delos 7uicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en ue debencomen8ar a regir. 1ero los términos ue <ubieren comen8ado a correr' / lasactuaciones / diligencias /a iniciadas' se regir+n por la le/ vigente al tiempo de suiniciación.”??

1or =ltimo' el art5culo "6 de la le/ !?:? de & !! estableció un régimen detransición?; en donde se indica ue los procesos de contratación estatal en curso'a la fec<a en ue entrara a regir la le/ -!& de 7ulio de & !!' seg=n 2iario #ficial No.?@.!&@ ' continuar5an su7etos a las normas vigentes al momento de su iniciación. Ede otro lado' ue no se generar5an in<abilidades ni incompatibilidades

sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la le/ respecto delos procesos contractuales ue se encontraran en curso antes de su vigencia ?6.

,omo puede apreciarse la norma solo contempló lo relativo a los procesos deselección / el régimen de in<abilidades / guardó silencio en relación con loscontratos?: ' lo cual significa ue respecto de estos se aplican las normas generalesde tr+nsito de legislación e3plicadas en los puntos precedentes.

)<ora' en consideración a ue el procedimiento previsto en el art5culo @6 de la le/!?:? implica una importante modificación procedimental al régimen de imposiciónde multas contenido en el art5culo !: de la le/ !!; de & :' al punto ue seintrodu7o un procedimiento oral a desarrollarse en una sola audiencia para tramitar / decidir la imposición de las multas' situación ue podr5a generar traumatismospara las entidades p=blicas contratantes' e incluso para el e7ercicio del derec<o dedefensa del contratista' la solución del legislador ?@ consistió en continuar con la

43 1unto , de este concepto.44 *sta norma fue modificada por el art5culo 6&? de la le/ !;6? de & !&' ,ódigo General del 1roceso9 noobstante' dic<a modificación reitera el efecto inmediato de la le/ procesal /' por lo mismo' no modifica lainterpretación ue en este concepto se <ace al respecto.45 ,omo lo sostuvo la Sala en el ,oncepto !";@ de & "' las normas de transición tienen como ob7etivoprever el tr+nsito de una situación 7ur5dica dada' a una situación 7ur5dica nueva' ue es creada o modificadapor virtud de la vigencia de una norma..

46 “ )AT[,(L# "6. A\G0M*N 2* TA)NS0,0ON . Los procesos de contratación estatal en curso' a la fec<aen ue entre a regir la presente le/' continuar+n su7etos a las normas vigentes al momento de su iniciación.No se generar+n in<abilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicación de las normascontempladas en la presente le/ respecto de los procesos contractuales ue se encuentren en curso antesde su vigencia”.47 Tema ue de suma importancia' a tal punto ue los diferentes estatutos de contratación p=blica <andispuesto' mediante normas especiales' el tr+nsito de legislación' as54 -i *n el 2ecreto Le/ !; de !":64“)rt5culo & >. 2e los contratos ue se est+n perfeccionando. Los contratos ue a la fec<a de vigencia deeste decreto se estuvieren perfeccionando' podr+n continuar su tramitación de acuerdo con las normasantes vigentes o acogerse a las reglas del presente estatutoJ” -ii *n el 2ecreto Le/ &&& de !"@>4“)rt5culo> . 2e los contratos ue se est+n perfeccionando. Los contratos ue a la fec<a de vigencia de esteestatuto se estuvieren tramitando continuar+n dic<o procedimiento conforme a las normas antes vigentes”.iii *n la Le/ @ de !"">4 “)rt5culo :@. 2e los contratos' procedimientos / procesos en curso. Los contratos'los procedimientos de selección / los procesos 7udiciales en curso a la fec<a en ue entre a regir lapresente le/' continuar+n su7etos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.”' / iv*n la le/ !!; de & : “)rt5culo >!. Aégimen de transición. Los procesos de contratación en curso a lafec<a en ue entre a regir la presente le/' continuar+n su7etos a las normas vigentes al momento de suiniciación.

48 Aevisado el tr+mite de e3pedición de la le/ se observa ue en el pro/ecto de le/ !?&D& ! Senado'presentado por el Gobierno' no e3ist5a régimen de transición alguno en la materia. Seg=n se aprecia en laGaceta del ,ongreso ! & del ! de diciembre de & ! ' el actual art5culo "6 de la le/ !?:? se introdu7o en la

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aplicación transitoria / ultractiva del art5culo !: de la le/ !!; <asta la terminaciónde tales procedimientos sancionatorios iniciados antes de la vigencia de la le/!?:?.

#bviamente para los procedimientos sancionatorios ue inicien con posterioridad ala vigencia de la le/ !?:?' ser+ el art5culo @6 ib5dem el ue gobierne el respectivotr+mite' como /a se <a e3plicado.

E. El r/ imen sancionatorioD del contrato de concesi n 0$$"01O2de %$$0.

2entro del marco 7ur5dico / conceptual e3puesto' la Sala procede a anali8ar elpacto de multas / el procedimiento previsto para su imposición en el contrato de

concesión 6 !6"#$ de & 6.,omo se mencionó en los antecedentes de esta consulta dic<o régimen estabaprevisto desde los pliegos de condiciones de la licitación' al punto ue fue ob7etode observaciones por parte de los proponentes / en virtud de ellas se profirió unaadenda para modificar las previsiones iniciales de tales pliegos ue contemplabanla imposición unilateral de multas por parte de la )dministración' para luego acoger las cl+usulas contractuales ue a continuación se anali8an.

". El )acto de m,ltas

".". Cl4,s,la eneral

Se encuentra convenido en la cl+usula 6> del contrato de concesión 6 !6" #$de & 6 -en adelante *L ,#NTA)T# ' dentro del ,ap5tulo H000 denominado“Aégimen sancionatorio / solución de controversias”. -Se omiten ma/=sculas .

*l te3to de la mencionada cl+usula es del siguiente tenor4

“,L](S(L) 6>. M(LT)S.

Si durante la e7ecución del ,ontrato se generaran incumplimientos del,oncesionario' se causar+n las multas ue se listan a continuación' por lascausales e3presamente señaladas en esta cl+usula / de acuerdo con elprocedimiento a u5 previsto.

Las multas a las ue se refiere la presente cl+usula son apremios al,oncesionario para el cumplimiento de sus obligaciones /' por lo tanto' notienen el car+cter de estimación anticipada de per7uicios' de manera uepueden acumularse con cual uier forma de indemni8ación' en los términosprevistos en el art5culo !6 del ,ódigo ,ivil.

ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado de la Aep=blica' sin ue apare8ca constancia oevidencia sobre los motivos ue llevaron a su inclusión.

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*l pago o la deducción de dic<as multas no e3onerar+ al ,oncesionario de suobligación de terminar o e7ecutar las #bras de Moderni8ación / *3pansión' deefectuar adecuadamente la #peración / *3plotación ,omercial del ]rea,oncesionada' de reali8ar labores de Mantenimiento' ni las dem+s

responsabilidades / obligaciones ue emanen de este contrato”. -Negrillassuprimidas. Subra/a la Sala .

2e la disposición transcrita se e3trae lo siguiente para los fines del concepto uese rinde4

-i Su pacto corresponde a una manifestación de la autonom5a de la voluntad uele asiste a las partes' en desarrollo de los art5culos !>' >& / ? de la le/ @ de!"">9

-ii Se evidencia el car+cter conminatorio de las multas pactadas' es decir' sonmedidas coercitivas ue tiene el propósito u ob7etivo de asegurar el cumplimientode las obligaciones del concesionario' en los términos e3plicados en el punto I deeste concepto9

-iii *l +mbito temporal para la imposición de las multas pactadas es el fi7ado parala e7ecución del contrato9

-iv Las multas pactadas corresponden al e7ercicio de una potestad unilateral de laentidad estatal concedente. *s claro ue esa potestad obra e3clusivamente a sufavor / en modo alguno el concesionario est+ facultado para utili8ar tales medidascoercitivas contra la entidad concedente' /

-v Las multas pueden <acerse efectivas directamente por la )dministración'deduciendo su monto' mediante compensación de las sumas adeudadas alcontratista.

Los anteriores aspectos permiten señalar ue el pacto de multas de *L,#NTA)T#' se a7usta a las caracter5sticas ue la 7urisprudencia del ,onse7o de*stado' / luego la le/ !!; de & :' establecieron para dic<as medidas coercitivasen los contratos estatales a favor de las entidades p=blicas contratantes.

)<ora' al e3aminar los supuestos de <ec<o ue dan lugar a multas por incumplimiento de las obligaciones del concesionario -!" causales ' se aprecia ue!@ de ellas est+n ligadas al e7ercicio de una potestad e3cepcional o e3orbitantecomo es la caducidad administrativa de los contratos estatales' seg=n se e3plica acontinuación.

".%. Las m,ltas de EL CONTRATO est4n relacionadas con la )otestadeBorbitante de la cad,cidad administrativa

1uede advertirse ue de las cl+usulas 6>.! a 6>.!@ se establecen supuestos de<ec<o relacionados con el incumplimiento de las obligaciones a cargo delconcesionario' los cuales dan lugar a la imposición de las multas' li uidables encada caso seg=n el pacto correspondiente.

*n tales cl+usulas' sin per7uicio de la causación de la multa pactada' se concedeun pla8o al concesionario para cumplir las mencionadas obligaciones' vencido el

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cual' la “)erocivil podr+ iniciar el procedimiento ue se describe en la ,L](S(L)6@ de este contrato”.

La cl+usula 6@ de *L ,#NTA)T#' se encuentra dentro del ,ap5tulo 0Z

denominado “,l+usulas e3cepcionales al derec<o com=n” la cual' en lo pertinentea las causales de caducidad' se transcribe a continuación4

“,L](S(L) 6@. ,)2(,02)2. Si se presenta alg=n incumplimiento de lasobligaciones a cargo del ,oncesionario establecidas en este ,ontrato' ueafecte de manera grave / directa la e7ecución del mismo' de manera tal ueevidencie ue puede conducir a su parali8ación' o se presentan las causalesprevistas en las le/es ? de !"">' @ de !"">' ?!@ de !"":' 6! de & '@&@ de & > / dem+s normas aplicables' )erocivil por medio de actoadministrativo debidamente motivado' podr+ decretar la caducidad del

,ontrato / ordenar su li uidación en el estado en ue se encuentre.1ara efectos de este contrato' / sin per7uicio de la facultad generalconsagrada anteriormente' las partes entienden ue son incumplimientos ueafectan de manera grave / directa la e7ecución del ,ontrato' / evidencian uepuede conducir a su parali8ación' los casos en ue el ,oncesionario persistaen los incumplimientos ue dan lugar a la aplicación de multas' en lostérminos señalados en la ,L](S(L) 6> del presente ,ontratoJ”. -Negrillasoriginales suprimidas. Ma/=sculas te3tuales. Subra/a la Sala .

)l señalar la posibilidad de decretar la caducidad del contrato' potestad ue esimperativa en los contratos de concesión seg=n el numeral & del art5culo !? de lale/ @ de !"">' las partes se encargaron de indicar a uellos supuestos de <ec<oen los cuales proceder5a esta medida' por persistir el concesionario en losincumplimientos ue dan lugar a la imposición de multas de conformidad con la,l+usula 6> de *L ,#NTA)T#. 1ero la voluntad de las partes va m+s all+' todave8 ue acordaron de manera ine u5voca ue las multas pueden aplicarse por elincumplimiento de las obligaciones descritas en dic<a cl+usula' las cuales “afectande manera grave / directa la e7ecución del ,ontrato' / evidencian ue puedeconducir a su parali8ación”' motivo por el cual son de a uellas medidas ue puedeadoptar la entidad estatal contratante en e7ercicio de las potestades unilateralesprevistas en el inciso & del art5culo !@ de la le/ @ de !"">. *n efecto' la normaaludida dispone4

“)rt5culo !@. 2e la caducidad / sus efectos. La caducidad es la estipulaciónen virtud de la cual si se presenta alguno de los <ec<os constitutivos deincumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista' ue afecte demanera grave / directa la e7ecución del contrato / evidencie ue puedeconducir a su parali8ación' la entidad por medio de acto administrativodebidamente motivado lo dar+ por terminado / ordenar+ su li uidación en elestado en ue se encuentre.

*n caso de ue la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad'adoptar+ las medidas de control e intervención necesarias' ue garanticen lae7ecución del ob7eto contratado. La declaratoria de caducidad no impedir+

ue la entidad contratante tome posesión de la obra o contin=einmediatamente la e7ecución del ob7eto contratado' bien sea a través del

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garante o de otro contratista' a uien a su ve8 se le podr+ declarar lacaducidad' cuando a ello <ubiere lugar.

Si se declara la caducidad no <abr+ lugar a indemni8ación para el contratista'

uien se <ar+ acreedor a las sanciones e in<abilidades previstas en esta le/.La declaratoria de caducidad ser+ constitutiva del siniestro deincumplimiento.”

La interpretación sistem+tica del art5culo !@ de la le/ @ / del art5culo !: de la le/!!; de & :' 7unto a las cl+usulas 6> / 6@ de *L ,#NTA)T#' llevan a la Sala asostener ue las multas pactadas en el contrato corresponden a a uellas medidasunilaterales de control e intervención necesarias ue garanticen la e7ecución delob7eto contratado' como uiera ue su car+cter coercitivo lo ue precisamente

busca es el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista' seg=n se <ae3plicado.

*n consecuencia' el pacto de multas en *L ,#NTA)T# / la competencia de la )erocivil para imponerlas unilateralmente tienen pleno sustento legal desde elmomento de la celebración del mismo. La Sala /a <ab5a e3puesto este criterio enel ,oncepto !:?@ de & 6' en donde luego de anali8ar el alcance del art5culo !@de la le/ @ de !"">' señaló4

“ LUas <o/ conocidas como potestades e3cepcionales' denominadas en laliteratura 7ur5dica como e3orbitantes' se caracteri8an por ue la administracióngo8a de unos privilegios de origen legal' -J ue significa ue laadministración puede' a=n sin el consentimiento de su cocontratante' imponer mediante acto administrativo debidamente motivado' la interpretación' lamodificación o la terminación del contrato' / e7ercer las atribuciones ue sederivan de la institución de la caducidad administrativa en caso deincumplimiento.

*l art5culo !@ del *statuto General de ,ontratación de la )dministración'regula la caducidad de los contratos estatales' ue es una de estaspotestades e3cepcionales' en la siguiente forma -J . 2e la norma transcritadestaca la Sala ue ante el incumplimiento grave del contratista' la entidadp=blica tiene la opción de terminar el contrato declar+ndolo caducado' omantenerlo adoptando las medidas de control e intervención necesarias' uegaranticen la e7ecución del ob7eto contratado. La preeminencia p=blica serefle7a' no en la opción ue surge para la administración' pues ésta es lamisma del derec<o privado'?" sino en la posibilidad de reali8ar unilateralmentelas acciones propias de la opción' es decir' la de caducar el contrato o la deadoptar las medidas necesarias para la e7ecución del mismo.

Si la administración se decide por la caducidad' es claro ue la declaramediante acto administrativo ue go8a de los privilegios de la declaraciónprevia / la e7ecución oficiosa. )dem+s' la misma norma ue se comenta' leda a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento.*s obvio ue la administración' por s5 / ante s5' est+ <abilitada para declarar el incumplimiento del contratista / por ello caduca el contrato' es tambiénobvio ue <a/ lugar al pago de los per7uicios ue del mismo se deriven. )s5las cosas' si en un contrato estatal con cl+usula de caducidad se pactó

49 )rt5culo !;?6 del ,ódigo ,ivil.

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alguna cl+usula penal' en el acto administrativo ue la declara puedecobr+rsela al contratista particular' a manera de apremio' de garant5a o deindemni8ación de per7uicios' seg=n la redacción e3acta de ellas. *s entendido

ue si éstas ser5an e3igibles por la v5a e7ecutiva en el derec<o privado'

también lo deben ser por la v5a del acto administrativo ue declara lacaducidad.

-J )<ora bien' de acuerdo con lo autori8ado por el segundo inciso del art5culo !@transcrito / obviamente en consideración de las reglas de la sanaadministración' la entidad contratante puede decidir no caducar el contrato.*n éste caso' la pr+ctica cuotidiana enseña ue por lo general se re=nen laspartes contratantes / mediante un documento contractual definen lasmedidas ue es necesario adoptar para ue la e7ecución del contrato llegue abuen fin. *n este acto modificatorio o aclaratorio de las obligaciones de las

partes' puede incluirse el pago de las cl+usulas penales' cuando de suredacción apare8ca ue contienen una indemni8ación moratoria' o cuando sufinalidad sea la de compeler al incumplido a ue e7ecute cabalmente suscompromisos' o cuando <a/a una garant5a a cargo de un tercero. Se insisteen ue las cl+usulas penales as5 pactadas son e3igibles / en principio prestanmérito e7ecutivo' por lo ue su pago es obligatorio' independientemente de

ue alguien decida “imponerlas.” 1or esta ra8ón es v+lido tanto su cobrocomo su compensación ; . *s indiscutible' ba7o éste régimen del art5culo !@del *statuto General de ,ontratación de la )dministración' ue si elcontratista no se aviene a convenir con la administración las medidasnecesarias para la cabal e7ecución del ob7eto contratado' ésta puede'mediante acto administrativo debidamente motivado' adoptarlas / <acerlasobligatorias. 1or tanto' / ba7o el amparo del art5culo !@ de la le/ @ de !"">'podr5a también mediante acto administrativo ue declare el retardo o elincumplimiento parcial de la obligación' cobrar las cl+usulas penalesestipuladas para éstas situaciones.

*ntiende la Sala ue las cl+usulas penales pactadas en los contratosestatales con cl+usula de caducidad' cumplen las mismas funciones ue en elderec<o privado' esto es precaver' regular / sancionar el incumplimiento totalo parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes' sólo ue sue3igibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los ue se e7er8anestas atribuciones' bien sea ue se decida caducar o continuar con elcontrato celebrado. ,ual uiera de estas decisiones' presta mérito e7ecutivoconforme al art5culo 6@ numeral ? del código contencioso administrativo' antela 7urisdicción administrativa' seg=n lo <a sostenido reiteradamente la

7urisprudencia”. -La cita al pie es te3tual. Subra/a la Sala .

,omo se advierte' la tesis de la Sala admite ue la )dministración pueda imponer las multas previstas en el contrato a su contratista incumplido' cuando se <a/apactado la cl+usula de caducidad' con fundamento en lo previsto en el art5culo !@de la le/ @ de !""> ue faculta a la entidad' en caso de ue decida abstenerse dedeclarar la caducidad' para adoptar “las medidas de control e intervenciónnecesarias' ue garanticen la e7ecución del ob7eto contratado”' de donde se infiere

ue si la administración puede sancionar al contratista <asta in<abilitarlo paracontratar por un término de cinco -; años / poner fin al contrato por incumplimiento total' con ma/or ra8ón puede sancionar el incumplimiento parcial através de las multas pactadas en el mismo.50 La ue opera de pleno derec<o si se dan las condiciones del art5culo !:!; del ,ódigo ,ivil.

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)<ora' aun ue el art5culo !@ de la le/ @ no establece un procedimiento paradecretar la caducidad /' por ende' para la imposición de las multas' a 7uicio de laSala lo procedente era acudir' antes de la vigencia de la le/ !!; de & :' al

general del ,ódigo ,ontencioso )dministrativo -decreto ! de !"@? ' seg=n /a see3puso en este concepto. *sta tesis <a sido ratificada recientemente por el,onse7o de *stado' Sección Tercera Csubsección ,C' en sentencia de && deoctubre de & !&' cuando señaló4

“*l art5culo !@ de la Le/ @ de !""> no establec5a el procedimiento para ladeclaratoria de caducidad' ra8ón por la cual deb5a aplicarse lo dispuesto en elart5culo :: del mismo cuerpo normativo' en el ue se preceptuaba ue losvac5os o lagunas ue se presentaran para el adelantamiento de lasactuaciones administrativas contractuales deb5a resolverse aplicando' en

cuanto fueran compatibles' las normas ue rigen los procedimientos /actuaciones en la función administrativa. 1osteriormente' el art5culo !: de laLe/ !!; de & : dispuso ue al ser el debido proceso un principio rector enmateria sancionatoria era obligación de las autoridades aplicar unprocedimiento m5nimo ue garanti8ara los derec<os de contradicción /defensa' o lo ue es igual' deb5a asegurar ue la decisión estuvieraprecedida de audiencia del afectado.

) su ve8' la 7urisprudencia de la ,orporación indicó ue los vac5os delprocedimiento para la imposición de una sanción se deb5an llenar acudiendoal procedimiento administrativo general consagrado por el legislador' comoconsecuencia de ello no era competencia de la autoridad establecer lasetapas en ue esta clase de actuaciones se divid5an' cosa distinta era laposibilidad de autoCorgani8arse internamente a efectos de tramitar ele3pediente respectivoJ” ;! . -La nota al pie de p+gina del te3to original fuesuprimida .

1or otra parte' la potestad de imponer unilateralmente las multas / <acerlasefectivas mediante acto administrativo es concordante con el art5culo !? de la le/@ de !""> / el numeral & del art5culo ? ib5dem' relativos a la dirección delcontrato estatal' al e7ercicio de las competencias de control / vigilancia en lae7ecución del mismo' as5 como al reconocimiento / cobro de las sancionespecuniarias a las ue <a/a lugar' respectivamente ;&. La motivación de los actosadministrativos contractuales es e3igida por el art5culo &?' numeral : de la le/ @de !"">.

Lo e3puesto permite concluir ue las multas pactadas en el contrato de concesión6 !6"#$ de & 6 pueden ser impuestas unilateralmente por la )erocivil desdeel momento mismo de la celebración del contrato' toda ve8 ue tienen plenosustento legal' as54

51 ,onse7o de *stado' Sala de lo ,ontencioso )dministrativo' Sección Tercera' Subsección ,' sentencia de && de

octubre de & !&' radicación n=mero4 ; !C&>C&?C C!""6C 6@ C !-& :>@ .52 *n la e3posición de motivos del pro/ecto de le/ ue posteriormente se convirtió en la le/ @ de !"">' a este respectose di7o4<Los derec"os y prerrogativas de una parte se constituyen a la ve+ en los deberes de la otra parte. 9inembargo) resulta menester anotar !ue las prerrogativas de la administración se encuentran (nsitas en el contratoestatal) sin !ue sea pertinente !ue cl usula alguna se lo atribuya expresamente. ,=s() es indiscutible la presencia de la

potestad de <control< y de <dirección<. En ejercicio de ella se adoptar n todas las medidas necesarias y conducentes alograr la ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias materiales) t5cnicas y financieras reguladas. $...%, No essuficiente conferir a la administración prerrogativas de control y dirección) si ellas no van acompa*adas de un poder coercitivo cuyo fin b sico es constre*ir al contratista al m s adecuado cumplimiento de sus obligaciones”.

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i? 2esde el momento de la celebración del contrato de concesión / <asta antes dela entrada en vigencia de la le/ !!; de & :' mediante acto administrativomotivado de conformidad con el art5culo !@ de la le/ @ de !"">' inciso segundo'en concordancia con las cl+usulas 6> / 6@ del mencionado contrato' / los art5culos

?' numeral &' !? / &? numeral : de la le/ @ de !"">9*l procedimiento para e3pedir el acto administrativo para la imposición de la multadurante dic<o periodo correspond5a al previsto en su momento en el ,ódigo,ontencioso )dministrativo -decreto ! de !"@? .

ii? ) partir de la vigencia de la le/ !!; de & :' las potestades unilaterales deimponer / <acer efectivas las multas por parte de la entidad estatal contratante alcontratista fue reiterada / refor8ada con el art5culo !: ib5dem' ue adem+s diocar+cter retrospectivo a lo all5 previsto' en el sentido de ue tales facultades seentend5an atribuidas respecto de las cl+usulas de multas o cl+usula penal

pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a esa le/' en losue e3presamente se <ubiese previsto dic<a competencia. *ste art5culo esconcordante con las facultades mencionadas en el punto i precedente.

*l procedimiento para imponer las multas es el previsto en el aludido art5culo !:'con el efecto inmediato / retrospectivo fi7ado' el cual /a fue e3plicado por la Salaen este concepto.

iii? Luego de la entrada en vigencia de la le/ !?:? de & !!' deber+ seguirse elprocedimiento detallado previsto en el art5culo @6 ib5dem' en concordancia con elart5culo !: de la le/ !!; de & :.

Se reitera entonces ue para la Sala el pacto de multas en el contrato deconcesión 6 !6" #$ de & 6 / la competencia de la )erocivil para imponerlas /<acerlas efectivas unilateralmente tiene pleno sustento legal desde el momentomismo de la celebración del contrato' / se <an mantenido invariable <asta la fec<a.

1or otro lado' el procedimiento para e3pedir el acto de imposición unilateral demultas / <acerlo efectivo fue en cada uno de los momentos e3plicados el previstoen el ,ódigo ,ontencioso )dministrativo -decreto ! de !"@? ' en el art5culo !: dela le/ !!; de & : / en el art5culo @6 de la le/ !?:? de & !!' sin ue en modoalguno las partes estuviesen facultadas o <abilitadas en virtud de la autonom5a dela voluntad para fi7ar o reempla8ar dic<as reglas procesales' por cuanto en estamateria se siguen los principios de legalidad de las faltas / las sanciones / dereserva legal en materia procesal' seg=n también /a se anali8ó.

%. El )rocedimientoD )ara la im)osici n de las m,ltas )actadas en elcontrato de concesi n 0$$$"01 O2 de %$$0

La Sala debe reiterar lo dic<o a lo largo de este concepto en el sentido de ue losprocedimientos tienen reserva legal /' por lo mismo' las partes no tienen facultadespara regular esa materia. 0ncluso si se siguiera la lógica de la sentencia de laSección Tercera de la ,orporación de & de octubre & ; -e3p. !?.&:" ' en la uese sostuvo la falta de competencia de las entidades estatales para imponer unilateralmente las multas pactadas' ra8ón por la cual deb5a acudirse al 7ue8 delcontrato para el efecto' elemental resulta concluir ue si no se tiene la competencia-aspecto sustancial muc<o menos puede fi7arse un procedimiento para e7ercer unapotestad ue no se tiene. 2e este modo' lo =nico a7ustado a derec<o era e7ercer el

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derec<o fundamental de acceso a la administración de 7usticia -art5culo &&" ,.1 /acudir directamente / sin dilaciones al 7ue8 del contrato.

No obstante lo anterior' en la cl+usula 6>.& del contrato de concesión 6 !6"

#$ de & 6' se establece lo siguiente4 “6>.& . 1rocedimiento para la imposición demultas. DD *l procedimiento para la imposición de multas' podr+ iniciarse' bien por parte del interventor' bien por parte de la )erocivil”.

2ado ue en la consulta se in uiere sobre el procedimiento ue debe seguir la )erocivil en la materia' la Sala anali8ar+ lo estipulado sobre el particular en elcitado contrato. )l efecto la cl+usula 6>.& .& establece4

“6>.& .& 0nicio del 1rocedimiento por parte de )erocivil

Si )erocivil encontrare ue el ,oncesionario <a incumplido alguna de las

obligaciones a ue se refiere este ,ontrato' / ue tal incumplimiento puedellegar a ser generador de multas en los términos señalados en los numeralesanteriores' proceder+ a comunicar por escrito tal circunstancia tanto al,oncesionario como al 0nterventor' e3poniendo de una manera sumaria lasra8ones por las cuales considera la e3istencia de un incumplimiento.

Si dentro de los die8 -! d5as <+biles siguientes al d5a en ue se le <a/ainformado al ,oncesionario lo previsto en el p+rrafo anterior' no <ubiereob7eción por escrito' dirigida al )erocivil' por parte del ,oncesionario' seentender+ tal silencio como una aceptación por parte del ,oncesionario encuanto a la e3istencia del incumplimiento. *n tal caso' )erocivil podr+ ordenar a la Riduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta 1rincipal a laSubcuenta de *3cedentes de )erocivil. 2urante este mismo lapso' el0nterventor presentar+ al ,oncesionario / a )erocivil su concepto sobre laprocedencia o la improcedencia de la multa.

Si <ubiere ob7eción por parte del ,oncesionario en los términos señalados enel p+rrafo anterior' éste deber+ dirigirse al )erocivil mediante comunicaciónescrita en la cual e3pondr+ las ra8ones por las cuales se encuentra endesacuerdo con la comunicación de )erocivil9 de dic<a comunicación enviar+copia al 0nterventor.

2entro de los die8 -! d5as siguientes al recibo de las comunicaciones arribaseñaladas )erocivil indicar+ por escrito al ,oncesionario si considera ue se<a causado' o no' una multa. )erocivil basar+ su decisión en la comunicacióndel ,oncesionario a )erocivil / en la opinión del 0nterventor' la cual deber+ser enviada por éste dentro del pla8o de die8 -! d5as arriba señalado. Si

)erocivil considera necesario' podr+ solicitar tanto al ,oncesionario como al0nterventor las aclaraciones o la información adicional ue considerepertinente. *sta comunicación' en cuanto a las consideraciones de )erocivilsobre la procedencia o improcedencia de la multa' no ser+ considerada paraefecto alguno como un acto administrativo.

(na ve8 comunicadas al ,oncesionario las consideraciones de )erocivilsobre la posible causación de la multa' éste podr+ manifestar' dentro de losdie8 -! d5as siguientes a la recepción de la comunicación' su desacuerdocon el contenido de la misma. *n tal caso' las partes estar+n en libertad deacudir a los métodos de solución de controversias previstos en el ,ontratopara dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.”-Negrillas suprimidas .

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2e acuerdo con la estipulación transcrita se evidencia ue se establece unprocedimiento contractual para la imposición de las multas / se regula una

competencia unilateral de derec<o p=blico' aspectos ue violan claramente elprincipio de reserva de le/ en los procedimientos / el principio de legalidad' ambospropios del debido proceso constitucional -art5culo &" . La consecuencia 7ur5dicapara las mencionadas transgresiones' en materia de contratación estatal' es laineficacia de pleno derec<o.

*n efecto' el remedio para este tipo de cl+usulas arbitrarias es el previsto en elnumeral ; del art5culo &? de la le/ @ de !""> ue dispone' en lo pertinente4

“)rt5culo &?. 2el principio de Transparencia. *n virtud de este principio4

;o. *n los pliegos de condiciones4 -J

b Se definir+n reglas ob7etivas' 7ustas' claras / completas ue permitan laconfección de ofrecimientos de la misma 5ndole' aseguren una escogenciaob7etiva / eviten la declaratoria de desierta de la licitación -J-Jd No se incluir+n condiciones / e3igencias de imposible cumplimiento' nie3enciones de la responsabilidad derivada de los datos' informes /documentos ue se suministren.-JSer+n ineficaces de pleno derec<o las estipulaciones de los pliegos o-términos de referencia ;> / de los contratos ue contravengan lo dispuestoen este numeral' o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia delos <ec<os a u5 enunciados.” -Subra/a la Sala. 1aréntesis fuera de te3to

*l procedimiento irregular previsto en la cl+usula 6>.& .& limita de maneraostensible la facultad e3orbitante de imposición unilateral de multas' la cual es deorden p=blico' llegando incluso a arrogarse de manera arbitraria eldesconocimiento de la función administrativa en cabe8a de )erocivil / lascompetencias ue en desarrollo del principio de legalidad consagrado' entre otros'en los art5culos 6' &" / !&! de la ,onstitución 1ol5tica le <an sido asignadasdirectamente por la le/ @ de !"">' reiteradas / precisadas por las le/es !!; de& : / !?:? de & !!' al negar la condición de actos administrativos a a uellos uee3pide esa entidad en desarrollo de la actividad contractual p=blica.

Aecuerda la Sala ue los elementos / la valide8 de los actos administrativos sonfi7ados directamente por el legislador' as5 como las autoridades competentes parae3pedirlos' / en momento alguno tales competencias pueden ser derogadas por las partes de un contrato estatal. )dem+s' los poderes e3orbitantes' incluida laimposición / recaudo unilateral de las multas pactadas en los contratos' sefundamentan en el interés p=blico' son irrenunciables por estar contemplados ennormas de orden p=blico' de interpretación restrictiva / finalmente' no se refieren aderec<os sino a potestades ue se encuentran claramente determinadas /delimitadas material / temporalmente.

1or otra parte' claramente la cl+usula transcrita de7a en la voluntad e3clusiva delconcesionario la decisión de una potestad e3orbitante de la )dministración como53 Locución derogada por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007.

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es la de imponer las multas por incumplimiento pactadas en el contrato' comouiera ue “Jpuede manifestar dentro de los die8 -! d5as siguientes su

desacuerdo con el contenido” de la comunicación de )erocivil sobre la causaciónde la multa' circunstancia ue desnaturali8a la citada potestad' as5 como las

competencias p=blicas de )erocivil fi7adas en la le/ relativas al control / vigilanciade la actividad contractual.

2e7ar a la voluntad e3clusiva del concesionario la potestad e3orbitante de imponer las multas por incumplimiento' desconoce lo dispuesto en el literal b del numeral ;del art5culo &? de la le/ @ de !"">' estipulación ue termina siendo abusiva;?respecto de la entidad p=blica contratante' de manera ue no cumple con elre uisito de ser una cl+usula o condición ob7etiva;; ' 7usta;6 / clara ;: .

Se insiste en ue la cl+usula al establecer un procedimiento ue tiene reservalegal' en particular' referido al derec<o constitucional al debido proceso

sancionatorio en materia contractual' lleva ine3orablemente también a la fi7ación dereglas ue no son “ob7etivas' 7ustas / claras”' desconociéndose el referido literal bdel numeral ; del art5culo &? de la le/ @ de !"">.

)dem+s' establecer como lo <ace la citada cl+usula ue “las consideraciones de )erocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa' no ser+ consideradapara efecto alguno como un acto administrativo”' se constitu/e claramente paradic<a entidad p=blica en una condición / e3igencia de imposible cumplimiento'como uiera ue implica la derogatoria de las potestades p=blicas previstas en lale/ @ de !"">' reiteradas / precisadas en las le/es !!; de & : / !?:? de & !!'/ de paso el desconocimiento del principio de legalidad propio del *stado Social de2erec<o previsto en los art5culos 6' !&! / !&& de la ,onstitución 1ol5tica' seg=n se<a e3plicado a lo largo de este concepto.

) este respecto' es bueno recordar ue la le/ @ de !""> dispone ue lasentidades p=blicas podr+n celebrar los contratos / acuerdos ue permitan laautonom5a de la voluntad / se re uieran para el cumplimiento de los finesestatales' / ue' en tal virtud' podr+n incluir todas las cl+usulas o estipulaciones

ue las partes consideren necesarias / convenientes' siempre ue no seancontrarias a la ,onstitución' la le/' el orden p=blico' las buenas costumbres' lasfinalidades de la le/ @ / la buena administración -art5culo ? ' contratos ue seregir+n por las disposiciones civiles / comerciales pertinentes' con e3cepción delas materias particularmente reguladas en el estatuto contractual -art5culo !>ib5dem .54 Las denominadas “cl+usulas abusivas” ve7atorias o leoninas son a uellas en virtud de las cuales se establecenfacultades ma/=sculas o desproporcionadas para una de las partes9 o la renuncia' restricción o limitación de a uellasprerrogativas conferidas a una de ellas por el ordenamiento9 u obst+culos o restricciones para su utili8ación9 oe3oneración total de deberes o responsabilidades de una de las partes en detrimento de la otra' con total carencia deparidad prestacional' generando con ello una ine uidad' supremac5a' dese uilibrio o inestabilidad en los derec<os / lasobligaciones contractuales durante la celebración o e7ecución del negocio' / sin amparo o patrocinio e3preso en lasdisposiciones legales. *l ordenamiento 7ur5dico determina la sanción ue corresponda a la cl+usula abusiva9 o en sudefecto' para su control debe acudirse a las reglas generales en materia de responsabilidad contractual' de manera uepuede comportar todas las especies de ineficacia dependiendo de lo ue puntualice la le/ para la materia de ue setrate' esto es' la ine3istencia' la nulidad total o parcial -seg=n si la afectación versa sobre un elemento e3istencial ofundamental del negocio 7ur5dico ' o incluso' como en este evento por los <ec<os descritos en el numeral ; del art5culo&? de la Le/ @ de !"">' la ineficacia de pleno derec<o' ue opera sin necesidad de declaración 7udicial' sanción por la

ue optó el Legislador en esa misma norma.55 “objetivo) va. $#% . adj. &esinteresado) desapasionado ”. ,fr. Aeal )cademia *spañola' 2iccionario de la Lengua*spañola.b56 “justo) ta. $&el lat. iustus%. 0. adj. >ue obra según justicia y ra+ón. ?. t. c. s.. . adj. =rreglado a justicia y ra+ón”. ,fr.Aeal )cademia *spañola' 2iccionario de la Lengua *spañola.57 ”claro) ra. $&el lat. clarus%. $#% . adj. >ue se distingue bien. @. adj. Limpio) puro) desembara+ado. $#% 8. adj.Aransparente $#% /. adj. 4nteligible) f cil de comprender. $#% 02. adj. Evidente) cierto) manifiesto. $#%0. loc. verb. colo!.Estar seguro de ello) no tener dudas.” ,fr. Aeal )cademia *spañola' 2iccionario de la Lengua *spañola.

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1or eso el art5culo &? numeral ; inciso final de la le/ @ ' sanciona con ineficacia depleno derec<o' a uellas estipulaciones de los pliegos de la licitación / de loscontratos ue contravengan lo establecido en esa norma.

1or consiguiente' la cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión 6 !6" #$ de& 6 en los términos antes indicados' es inefica8 de pleno derec<o' o sea' deentrada no puede tener ning=n efecto en el mundo 7ur5dico' sin ue para ello sere uiera decisión 7udicial;@. )l respecto' la 7urisprudencia del ,onse7o de *stado'Sección Tercera' al anali8ar las estipulaciones de los contratos estatales / su ne3ocon las potestades e3cepcionales' <a considerado ineficaces de pleno derec<ocl+usulas arbitrarias como la estudiada. )s5' en sentencia de &6 de febrero & "'e3pediente :6 C!&>>C! C!""6C&&@ :C ! -!:.&!!;" ' señaló4

“ LUa ,l+usula Higésima del ,ontrato ,C !& de !""?' ue se invocó tambiéncomo fundamento de derec<o del acto administrativo demandado' mediante lacual XJ*L ,#NTA)T0ST) renuncia a cual uier reclamo en el evento determinación unilateralJW / espec5ficamente por las causales en ella señaladas'entre otras la de la letra c. citada en dic<o acto -incumplimiento de lasobligaciones del contratista ' resulta inefica8 de pleno derec<o' esto es' careceipso iure de efectos 7ur5dicos. *n efecto' esta figura ue fue tra5da del régimenmercantil a la contratación p=blica por la Le/ @ de !"">' se encuentraestablecida en el inciso final del numeral ;F de su art5culo &?' en los siguientestérminos4 XJSer+n ineficaces de pleno derec<o las estipulaciones de lospliegos -J / de los contratos ue contravengan lo dispuesto en este numeral'o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los <ec<os a u5enunciadosW. Sobre el alcance de este precepto' la Sala destacó ue seestaba delante de una situación de ineficacia ue no re uer5a declaración

7udicial4 V) uellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones otérminos de referencia o en los contratosU ue contravengan lasprescripciones contenidas en el art5culo &? de la Le/ @ de !"">' pueden ser controladas por el 7ue8 del contrato a través de las acciones correspondientescontra los pliegos de condiciones o términos de referencia' o inaplicadas por el 7ue8 administrativo por v5a de e3cepción de ilegalidad o por Vineficacia depleno derec<oW' sanción esta =ltima prevista para a uella elaboraciónindebida de alguna condición o regla ue vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral ;F del citado art5culo.W

,omo lo <a dic<o la Sala todas a uellas cl+usulas ue puedan comportar lavulneración de los principios e3puestos' son susceptibles de depuración por parte del 7ue8 del contrato' e incluso' se repite la le/ puede establecer abinitio la sanción ue le mere8ca' como ocurre en los eventos de ineficacia depleno derec<o' en los ue no se re uiere de decisión 7udicial / ue' enconsecuencia' puede ser inaplicada en el caso concretoJW.

1ues bien' nótese ue la ,l+usula Higésima del contrato sub e3amen' a la ve8ue consagró varias <ipótesis no contempladas en el ordenamiento 7ur5dico

para el uso de la facultad de terminación unilateral del contrato' tales como lasprevistas en las letras c' d / e / ue' por ende' resultan ostensiblemente

58 *stablece el art5culo @": del ,ódigo de ,omercio ue4 “Cuando en este Código se exprese !ue un acto no produceefectos) se entender !ue es inefica+ de pleno derec"o) sin necesidad de declaración judicial”.59 Sobre la ineficacia de pleno derec<o en los contratos estatales también puede consultarse la sentencia de la SecciónTercera de &6 de abril de & 6. Aadicado4 66 !C&>C>!C C>6>:C ! -!6. ?! .

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ilegales' por infringir los art5culos !? / !: de la Le/ @ de !"">9 impuso alcontratista una renuncia indebida para reclamar por v5a administrativa o por v5a

7udicial cual uier per7uicio ue se pudiera derivar de su e7ercicio' con lo cualsu7etó el uso de esa facultad / sus consecuencias =nicamente al mero 7uicio /

capric<o de la entidad p=blica' en contravención a lo dispuesto en la letra e. delnumeral ; del art5culo &? ib5dem' por cu/a inteligencia en los contratos no sepueden establecer reglas ue dependan de la voluntad e3clusiva de la entidad.

*n este sentido' la ,l+usula Higésima en cita' seg=n la cual el contratistaabdica de toda reclamación derivada de la terminación unilateral del contratopor parte de la entidad p=blica / ue implica una e3oneración total / a priori dela responsabilidad ue a ésta le pueda caber por el e7ercicio de dic<a facultad'constitu/e una estipulación arbitraria' capric<osa' ve7atoria / abusiva' pro<ibidae3presamente en el numeral ;F del art5culo &? de la Le/ @ de !"">' / ue'por lo mismo' no pod5a incluirse en ese negocio 7ur5dico' so pena de ineficacia

de pleno derec<o' sanción prevista por el Legislador para a uella condición oregla ue vulnera las pautas consagradas en esa norma imperativa' de ordenp=blico / propia del ius congens.

*s decir' esta cl+usula de renuncia anticipada de facultades' pretensiones /acciones / de e3oneración de responsabilidad absoluta / total en los términosantes indicados sin fundamento en la le/' es radicalmente inefica8' o sea' deentrada no puede tener ning=n efecto en el mundo del derec<o.

*n conclusión' sobre la ,l+usula Higésima del ,ontrato ,C !& de !""?' ue secitó como fundamento del acto administrativo sub iudice' pesa una sanción aunm+s dr+stica / severa ue la de la nulidad absoluta ue denunció el actor' cuales la de su ineficacia de pleno derec<o' dado ue adolece de un vicio deilegalidad de tal gravedad ue el propio ordenamiento 7ur5dico le niega in liminecual uier efecto' sin ue para ello se re uiera declaración 7udicial /' por tanto'no puede ser soporte de derec<o de los actos administrativos e3aminados”.-Las notas a pie de p+gina del te3to original fueron suprimidas. Subra/adote3tual .

La providencia transcrita no <ace m+s ue ratificar lo e3puesto por la Sala en elsentido de ue' ab initio' la cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión 6 !6"#$ de & 6 es inefica8 de pleno derec<o' esto es carece de efectos' sin ue paraello se re uiera declaración 7udicial.

2e acuerdo con lo anterior' ante la ineficacia de pleno derec<o de la citadacl+usula' la Sala conclu/e ue actualmente el procedimiento para la imposición demultas en el contrato de concesión 6 !6" #$ de & 6 debe observar e3clusivamente lo dispuesto en los art5culos !: / @6 de las le/es !!; de & : /!?:? de & !!' respectivamente' seg=n se <a e3plicado9 / en los vac5osprocedimentales ue contengan dic<as le/es' la )erocivil podr+ servirse delprocedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los art5culos ?: /ss. de la le/ !?>: de & !!.

6. La modi*icaci n ,nilateral del contrato de concesi n 0$$$"01O2%$$0

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Sobre esta potestad e3orbitante de la )dministración la Sala se pronuncióampliamente en el ,oncepto !";& de & "' precisamente relacionado con elcitado contrato de concesión' motivo por el cual a él se remite' ba7o laconsideración de ue esta facultad e3orbitante =nicamente es procedente para la

supresión o adición de obras' suministros o servicios' / siempre ue se re=nan lossupuestos de <ec<o / de derec<o previstos en los art5culos !? / !6 de la le/ @ de!"">.

1or lo tanto' si lo ue la )dministración busca es la modificación del procedimientoprevisto en la cl+usula 6>.& .&' esta actuación no solo no enca7a dentro de lospresupuestos establecidos en las normas ue regulan dic<a potestad' sino

ue resulta improcedente por sustracción de materia' como uiera ue esacl+usula es inefica8 de pleno derec<o' seg=n se <a dic<o' / por lo mismo noest+ llamada a producir efecto alguno.E si lo ue se uiere es regular un procedimiento para la imposición unilateral

de las multas en el contrato de concesión 6 !6" #$ & 6' la modificacióntampoco es viable 7ur5dicamente' dado ue para tal efecto e3iste reserva legal'seg=n también se <a e3plicado. Lo procedente es utili8ar / dar cumplimiento a lasle/es !!; de & :' art5culo !:' / !?:? de & !!' art5culo @6' ue rigen la materia.

9. Concl,siones

2e las consideraciones e3puestas a lo largo de este concepto se e3traen lassiguientes conclusiones4

i? *l pacto de multas como una medida coercitiva contractual' debe distinguirse dela imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante.*llo es as5' por ue la imposición unilateral es una prerrogativa e3orbitante de la

)dministración en e7ercicio de una competencia administrativa ue debe estar prevista e3presamente en la le/' toda ve8 ue se concreta en una manifestaciónunilateral de la )dministración ue produce efectos 7ur5dicos -acto administrativo 9

ii? *l art5culo !: de la le/ !!; de & :' confirma / ratifica la valide8 de los pactosde multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia / estableceun procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante'es decir' la entidad puede imponer por s5 / ante s5 la multa' sin necesidad de acudir al 7ue8 del contrato9

iii? *l art5culo !: de la le/ !!; de & : tiene efectos inmediatos / retrospectivos.Significa lo anterior ue si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia deesa le/ se estipularon multas por incumplimiento del contratista / a favor de la

)dministración' ese pacto es plenamente v+lido9 igualmente' las multas as5pactadas podr+n ser impuestas / <acerse efectivas unilateralmente por la entidadestatal contratante9

iv? La competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad p=blicaue est+ sometida al principio de legalidad / el procedimiento para decretar dic<a

imposición tiene reserva de le/' por lo ue de la autonom5a de la voluntad est+sustra5da la facultad de regular tales situaciones9

v? La cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión 6 !6" #$ de & 6 en la uese pacta un procedimiento para la imposición de las multas es inefica8 de pleno

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derec<o por transgredir los literales b / d del numeral ; del art5culo &? de la le/@ de !"">. 1or tanto no produce efectos 7ur5dicos' /

vi? *l procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal

se encuentra actualmente establecido en las le/es !!; de & :' art5culo !:' /!?:? de & !!' art5culo @6.

,on base en las anteriores consideraciones'

III. LA SALA RESPON(E5

“!. *star5a la (nidad )dministrativa de )eron+utica ,ivil' facultada para entrar a modificar unilateralmente el régimen sancionatorio / coercitivo contenidodentro de la cl+usula 6> del ,ontrato de ,oncesión No. 6 !6"#$ C & 6'atendiendo lo establecido en el art5culo !6 de la Le/ @ de !"">

No. La modificación unilateral de un contrato estatal =nicamente es procedentepara la supresión o adición de obras' suministros o servicios' / siempre ue sere=nan los supuestos de <ec<o / de derec<o previstos en los art5culos !? / !6 dela le/ @ de !"">' circunstancias ue no se aprecian en el caso sometido aconsulta' toda ve8 ue el régimen de imposición de sanciones de un contratoestatal / el procedimiento para <acerlas efectivas es materia de reserva de le/'seg=n se e3plicó en este concepto.

*n este sentido' el procedimiento para la imposición unilateral de multas en elcontrato estatal se encuentra actualmente establecido en las le/es !!; de & :'art5culo !:' / !?:? de & !!' art5culo @6 / en los vac5os procedimentales uecontengan dic<as le/es' la )erocivil podr+ servirse del procedimientoadministrativo sancionatorio general previsto en los art5culos ?: / ss. de la le/!?>: de & !!.

*l procedimiento previsto en la cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión No.6 !6"#$ de & 6' es inefica8 de pleno derec<o por e3presa disposición delnumeral ; del art5culo &? de la le/ @ de !"">. 1or tanto' / sin per7uicio ue no sere=nen los presupuestos del art5culo !6 de la le/ @ de !"">' no corresponde a lalógica 7ur5dica modificar una cl+usula ue no produce efecto alguno.

“&. Teniendo en cuenta ue el ,ontrato de ,oncesión No. 6 !6" #$ C & 6'suscrito entre la )*A#,0H0L / #1)0N' es anterior a la entrada en vigencia delart5culo !: de la Le/ !!; de & :' en caso de un posible incumplimiento delconcesionario / como medida de apremio 1odr5a la entidad imponer una multaaplicando lo establecido en el citado art5culo !: ib5dem' aun ue en el contratono se <a/a contemplado dic<a posibilidad ”

Si. Lo establecido en el art5culo !: de la le/ !!; de & : es aplicable a loscontratos celebrados antes de la vigencia de dic<a le/ para la imposición unilateralde las multas pactadas en tales contratos' incluido el contrato de concesión No.

6 !6"#$ de & 6' en virtud de los efectos inmediatos / retrospectivos previstosen esa le/' seg=n lo e3plicado en este concepto. 1ara tal efecto' el procedimiento aseguir actualmente es el establecido en el art5culo @6 de la le/ !?:? de & !!.

“>. *n caso afirmativo 1odr5a la (nidad )dministrativa de )eron+utica ,ivil'desconocer el procedimiento sancionatorio regulado en la cl+usula 6> del citado

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contrato de concesión / aplicar lo dispuesto en el art5culo !: de la Le/ !!; de& : / el procedimiento contemplado en el art5culo @6 de la Le/ !?:? de & !! ”

2e conformidad con las ra8ones indicadas en este concepto' el procedimiento

previsto en la cl+usula 6>.& .& del contrato de concesión No. 6 !6"#$ de & 6es inefica8 de pleno derec<o' por e3presa disposición del numeral ; del art5culo &?de la le/ @ de !"">. *n este sentido' para la imposición unilateral de las multaspactadas en dic<o contrato lo procedente es aplicar el procedimiento contempladoen el art5culo @6 de la le/ !?:? de & !!' en concordancia con el art5culo !: de lale/ !!; de & :.

No se trata entonces de “desconocer” el contrato sino del obedecimiento deun mandato legal / el e7ercicio de unas competencias también de rango legal'conductas ue son e3igibles a todo servidor p=blico por e3preso mandato delos art5culos ?' 6' !&! / !&& de la ,onstitución 1ol5tica.

“?. *n caso de ser afirmativas las anteriores respuestas ,u+les son losre uisitos necesarios o indispensables para ue la (nidad )dministrativa de

)eron+utica ,ivil proceda a la modificación unilateral del contrato de concesiónconforme a lo antes planteado' en lo ue respecta a la cl+usula de multas ”

Sin per7uicio de la respuesta dada a la pregunta !' la modificación unilateral delprocedimiento para la imposición unilateral de las multas en el contrato deconcesión 6 !6" #$ & 6 no es viable 7ur5dicamente' toda ve8 ue e3istereserva legal en esa materia' seg=n se <a e3plicado en este concepto' luego loprocedente es aplicar las le/es !!; de & :' art5culo !:' / !?:? de & !!' art5culo@6' ue establecen el procedimiento para la imposición unilateral de multas en elcontrato estatal.

“;. 1ueden los organismos de control e3igir una modificación contractual alrégimen sancionatorio contemplado en el contrato de concesión ' en estesentido' *s viable ue se modifi ue el régimen sancionatorio acordado por laspartes en el contrato de concesión' para subsanar los <alla8gos planteados por los organismos de control ”

La Sala se remite a las respuestas dadas a las preguntas ! / ?.

“6. Las decisiones contenidas en los Laudos )rbitrales de fec<a &@ deseptiembre de & ! / ? de octubre de & !& en lo ue respecta al régimensancionatorio contenido dentro del ,ontrato de ,oncesión No. 6 !6" $C& 6

Se considerar5an precedentes 7udiciales ue podr5an aplicar el concedente / elconcesionario ”

Sin per7uicio del cumplimiento de lo ordenado en los citados laudos arbitrales paralos casos concretos all5 decididos' en ellos no se discutió la potestad de la )erocivilpara imponer / <acer efectivas unilateralmente' mediante acto administrativo' lasmultas pactadas en el contrato de concesión 6 !6" #$ & 6. 0gualmente'tampoco se discutió la ineficacia de pleno derec<o de la cl+usula 6>.& .& delreferido contrato. 2e esta manera' los supuestos f+cticos / 7ur5dicos en ue sefundamenta dic<a potestad' as5 como los efectos 7ur5dicos de la mencionadacl+usula' no <an sido ob7eto de consideración ni muc<o menos de decisión en loscitados laudos arbitrales' motivo por el cual no pueden ser consideradosprecedente 7udicial en la materia.

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Aem5tase a la señora Ministra de Transporte / a la Secretar5a Bur5dica de1residencia de la Aep=blica.

ILLIAM FAM@RANO CETINA1residente de la Sala

9ERMGN AL@ERTO @ULA ESCO@AR AU9USTO HERNGN(EF

@ECERRA,onse7ero de *stado ,onse7ero de *stado

GL3ARO NAM N 3AR9AS,onse7ero de *stado

LUCJA MAFUERA ROMEROSecretaria de la Sala

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