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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 16 / 1996 / Páginas 15-56Jurisdicción voluntaria

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Jurisdicción voluntaria

González Poveda, Bienvenido Magistrado RELACIONES ENTRE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y JURISDI CCIÓN CONTENCIOSA A TRAVÉS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRADICCIÓN U OPOSICIÓ N EN LOS PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Ponencia Serie: Civil VOCES: JURISDICCION VOLUNTARIA. JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. PRINCIPIO DE CONTRADICCION. PROCEDIMIENTO CIVIL. ACTOS PROCESALES. ÍNDICE I. Concepto legal y tradicional de la jurisdicción voluntaria II. La finalidad constitutiva como nota diferencial de la jurisdicción voluntaria III. La pluralidad de doctrinas a raíz de la polémica MICHELI-ALLORIO IV. La ausencia de juicio contradictorio V. La ampliación del ámbito de la jurisdicción voluntaria a costa de la jurisdicción contenciosa VI. La conversión del expediente en contencioso VII. Régimen común de la oposición en nuestro Derecho VIII. Régimen de conversión del expediente en contencioso, sobreseyéndose el expediente IX. Régimen de conversión directa en contencioso del expediente X. Régimen de sobreseimiento del expediente XI. Régimen de no conversión del expediente en contencioso y de tramitación de la oposición en el mismo expediente XII. Régimen de inadmisión de la oposición XIII. Concurrencia de procesos y actos de jurisdicción voluntaria incompatibles XIV. Bibliografía TEXTO I. Concepto legal y tradicional de la jurisdicción voluntaria

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El sistema de la LEC se funda en la división de la jurisdicción en dos grandes ramas contrapuestas, la jurisdicción contenciosa y la voluntaria, a las que dedica respectivamente sus Libros II y III, mientras el Libro I tendría por objeto las "Disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la jurisdicción voluntaria". Seguía la LEC las ideas del Derecho común, que han persistido en nuestra doctrina y jurisprudencia hasta tiempos muy recientes, y que diferenciaba ambas jurisdicciones por la existencia o ausencia de contienda o contradicción. Por ello el Libro III de la LEC se iniciaba por un artículo, el 1.811, que definía la jurisdicción voluntaria diciendo: "Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas". Corolario de esta definición sería la disposición del art. 1.817, según el cual "si a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expe -diente, sin alterar la situación que tuvieran al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuera objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda según la cuantía". En la moderna doctrina procesal, ni la existencia del conflicto de intereses ni la de controversia o contradicción se considera nota esencial del proceso, ni su ausencia, la nota diferencial de la jurisdicción voluntaria. En ésta existen actos en los que la oposición o contradicción "está implícita, v. gr., cuando el juez autoriza para disponer de bienes gananciales, puesto que que se supone que uno de los cónyuges no está de acuerdo y por eso precisamente se acude al juez (art. 1.377 CC) o cuando el juez se ve obligado a remover el tutor (a lo que éste se opone, art. 248 CC)" (GÓMEZ COLOMER). En el proceso existirá normalmente un conflicto de intereses, una contienda entre partes, pero a veces el interés es único (como suele ocurrir en los procesos de Estado) o la contradicción no se da, como en los casos del allanamiento, la rebeldía y suele ocurrir en la ejecución procesal. De ahí la búsqueda por la doctrina de otro carácter dife -renciador de la jurisdicción voluntaria que en la doctrina italiana se estableció en la naturaleza constitutiva del acto de jurisdicción voluntaria. II. La finalidad constitutiva como nota diferencial de la jurisdicción voluntaria Quizás por la influencia de la doctrina italiana, casi se llegó en nuestra doctrina a una communis oppi -nio (GÓMEZ ORBANEJA Y HERCE QUEMADA, GUASP, DE LA PLAZA, PRIETO CASTRO), la de que, como expuso GÓMEZ ORBANEJA, la jurisdicción voluntaria sería una actividad del Estado dirigida a la constitución de relaciones jurídicas, a su desarrollo y modificación. En todas estas formas era una actividad del poder del Estado dirigida a la configuración y no al mantenimiento del ordenamiento jurídico concreto. La jurisdicción voluntaria no sería actividad jurisdiccional sino administrativa. En todos los casos de jurisdicción voluntaria, nos dice CALAMANDREI, no sólo se tiene creación de relaciones o estados jurídicos nuevos, sino que además falta el elemento de sustitución que se encuentra en todas las providencias juris -diccionales y que consiste en el cumplimiento subsidiario por parte del juez de una actividad que en primer término habrían debido cumplir las partes. En la jurisdicción voluntaria el juez obra siempre a base de preceptos dirigidos a él por la Ley, que le impone tomar parte en la constitución o desarrollo de relaciones jurídicas que tienen lugar entre particulares, para producir dentro de tales relaciones efectos que por la voluntad del legislador la sola actividad de los particulares no podría producir; de manera que la actividad del juez tiene siempre en el ejercicio de esta jurisdicción un carácter de necesidad (en contraposición con la actividad propiamente jurisdiccional que es siempre un medio subsidiario de actuación del derecho), en cuanto ciertas relaciones de la vida privada no pueden surgir y perfeccionarse sino con la cooperación de esta actividad.

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III. La pluralidad de doctrinas a raíz de la polémi ca MICHELI-ALLORIO La casi pacífica aceptación de la finalidad constitutiva como criterio definidor de la jurisdicción volunta -ria y su naturaleza administrativa, desapareció a raíz, sobre todo, de la polémica entre MICHELI y ALLORIO sobre la naturaleza jurisdiccional o administrativa de la jurisdicción voluntaria, que suscitó un estudio activí -simo del problema que, por cierto, no lo clarificó por las muy dispares conclusiones a que llegaron los autores. Así CARNELUTTI definió la jurisdicción voluntaria por su finalidad preventiva. La diferencia entre proceso contencioso y proceso voluntario se funda en la distinción entre conflicto actual y conflicto potencial de intereses. El conflicto de intereses consiste en su incompatibilidad, en el sentido de que la satisfacción de la necesidad que corresponde a uno de los intereses, excluye o por lo menos limita la satisfacción del otro. Cuando los intereses pertenecen a personas distintas (conflicto intersubjetivo) su incompatibilidad constituye un peligro, pero no todavía un daño para la paz, ya que puede ocurrir que uno de los interesa -dos tolere la insatisfacción o entre ellos medie un acuerdo. El peligro se transforma en daño cuando, no verificándose ninguna de las hipótesis antes expresadas, los interesados pasan a ser contendientes, en cuanto cada uno de ellos exige que se satisfaga su interés. El conflicto actual de intereses se denomina litis. La finalidad del proceso contencioso es típicamente represiva: hacer que cese la contienda, lo cual no quiere decir que cese el conflicto, que es inmanente, sino componer la litis mediante el derecho, bien con la declaración de certeza o con la actuación del derecho. La prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario que se obtiene regulando y deter -minando con certeza las relaciones jurídicas en los casos en que el peligro de la injusticia o de la falta de certeza es más grave. En la jurisdicción voluntaria el conflicto de intereses es potencial, la contienda aún no existe, pero se trata de impedir que se convierta en actual, mediante el proceso voluntario. SATTA nos dice que la jurisdicción aparece cuando la voluntad del sujeto no realiza el ordenamiento, surgiendo entonces la necesidad de someter la voluntad renuente mediante el proceso. Pero además la crisis del ordenamiento puede producirse porque la voluntad del sujeto que debe existir no existe (el sujeto puede no existir, ser incapaz o indeterminado), con lo que el ordenamiento no se realiza y se hace preciso crear esa voluntad, atribuyendo a un sujeto poder sobre otro. Puede producirse también, porque la situa -ción que el sujeto crea con su autonomía tenga reflejo y consecuencia en la esfera de otros sujetos (sociedad y matrimonio). En estos supuestos, el ordenamiento no se agota con el reconocimiento de la autonomía de la voluntad, sino que positivamente interviene para asegurar la propia realización, insertán -dose en el proceso formativo de la voluntad. El acto de jurisdicción voluntaria tutelaría un interés privado insatisfecho por un defecto de voluntad. La doctrina de SATTA fue desarrollada por DE MARINI quien expone que normalmente la actuación del Derecho es pasiva, se cumple por los mismos interesados. Pero en muchos casos estos no pueden actuar el Derecho objetivo por sí mismos, como ocurre especialmente en los estados jurídicos en que no existen propiamente relaciones entre sujetos. Para que el ordenamiento se concrete es preciso que intervenga el propio ordenamiento encarnado en su titular, para determinar si el acto puede o no realizarse, intervención que es actuación del Derecho objetivo en el caso concreto para la tutela de intereses particulares recono -cidos por el mismo Derecho y, por tanto, jurisdicción. ALLORIO pone la diferencia entre las dos jurisdicciones, en la existencia o inexistencia de la cosa juzgada. Observa este autor que la eficacia declarativa de la sentencia constitutiva no está absorbida por la eficacia constitutiva. En virtud de la eficacia declarativa la sentencia constitutiva tiene el crisma de su propia legitimidad, o sea, está comprobado que la mutación jurídica operada mediante la sentencia constitutiva

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debía ser producida porque existían los presupuestos del cambio jurídico, establecido en la Ley. La eficacia constitutiva de esta sentencia es incondicionada; no es ya posible poner en duda la legitimidad de la cons -titución del nuevo estado jurídico; esta sentencia produce, en todo caso, y establemente, el efecto jurídico de la transformación del estado jurídico preexistente, existiesen o no los requisitos para la modificación, por vía judicial, de las precedentes relaciones. Este característico fenómeno de certeza o estabilidad de la transformación jurídica operada por el juez no es más que una consecuencia de la eficacia de la cosa juzgada que compete a la sentencia constitutiva. Y es lo que la diferencia de la resolución constitutiva del acto de jurisdicción voluntaria, que, irrevocable o no, debe estar condicionada a la real existencia de los presupuestos, en mérito o en rito, de los que depende su emisión. En España, GIMENO GAMARRA opina que el fin inmediato de los actos de jurisdicción voluntaria es la tutela o protección de los derechos de los particulares en ciertos casos en que se considera necesario por no estar los interesados en condiciones de defenderlos por sí mismos y existir el peligro de que sus dere -chos sean lesionados, ejerciendo una especie de administración del Derecho privado. Este fin no basta para diferenciar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, porque dicho fin se cumple a veces en ésta. Para que exista un acto de jurisdicción voluntaria es preciso, además, que en él no exista una dualidad de partes contrapuestas, sino que han de ser diversos interesados que proceden de acuerdo o uno sólo que pida la actuación de que se trate, pero sin formular pretensión contra o frente a otra persona, porque en este caso aunque se persiga la finalidad de proteger o asegurar un derecho, el negocio sería de jurisdicción contenciosa. IV. La ausencia de juicio contradictorio En la moderna doctrina española se ha venido admitiendo la heterogeneidad de los actos de jurisdic -ción voluntaria regulados en nuestro Derecho y que quizá esta heterogeneidad sea la mayor dificultad para llegar a una conclusión definitiva sobre el concepto y naturaleza de esta jurisdicción. Por ello, ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO en su ensayo "Premisas para determinar la índole de la jurisdicción volun -taria" ponía como condición previa para ello el análisis de los distintos procedimientos que la integran (en el mismo sentido, RAMOS MÉNDEZ). Frente a la finalidad constitutiva como función característica de la jurisdicción voluntaria, los últimos autores españoles que se han ocupado del tema, han puesto de relieve la pluralidad de funciones que cumple la jurisdicción voluntaria en nuestro Derecho. Aparte de funciones de documentación o autentica -ción de hechos o actos jurídicos y de conciliación, en la jurisdicción voluntaria aparecen las mismas mani -festaciones que en la contenciosa, la declaración de hechos o derechos, la constitución de derechos o estados jurídicos, el aseguramiento y la ejecución de derechos. Por ello, la diferencia última entre el proceso y el acto de jurisdicción voluntaria no se pondría en sus respectivas finalidades, sino en la existen -cia o ausencia del juicio contradictorio y su correlativo efecto de la cosa juzgada material. Así a GÓMEZ COLOMER le parece no sólo difícil, sino incluso contraproducente una definición de la jurisdicción voluntaria. Los datos más importantes que caracterizan a esta jurisdicción serían éstos: esta -mos ante un conjunto de actos, realizados o no ante un juez, por los que determinadas personas autori -zadas u obligadas a ello, sin existir controversia normalmente, y en principio también con carácter volunta -rio, solicitan el cumplimiento de normas de Derecho privado, con el fin de obtener una resolución, por regla general de carácter constitutivo, a través de la cual se creen, modifiquen o supriman según los casos previstos, estados o relaciones jurídicas, civiles o comerciales. También DE LA OLIVA destaca la variedad de estos negocios, cuando nos dice que se llama jurisdic -ción voluntaria a la autoridad y potestad ejercidas por el órgano jurisdiccional en cuya virtud y sin necesidad

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de proceso contradictorio entre diferentes sujetos se crean, modifican o extinguen estados y situaciones jurídicas, se acredita la existencia de hechos, se pretenden declaraciones a las que se anudan efectos jurí -dicos, se previene lo que al derecho de los sujetos jurídicos convenga o sea necesario y se llevan a cabo ciertos negocios jurídicos que requieren la intervención del juez. Por último, según ALMAGRO NOSETE son actos de jurisdicción voluntaria los que decide el órgano jurisdiccional, sin que medie juicio contradictorio y sin que la resolución final produzca efectos de cosa juzgada material, incoados a petición de persona interesada o por iniciativa oficial, previas las audiencias o comprobaciones oportunas, en los supuestos limitados en que la intervención venga establecida por la ley, en garantía de los derechos para constituir o declarar estados o derechos o prevenirlos o asegurarlos o para ordenar la realización de actos de ejecución o proveer a su autenticidad o documentación. A nuestro juicio, la jurisdicción voluntaria desempeña una pluralidad de funciones dirigidas al desenvol -vimiento y desarrollo de las relaciones jurídicas privadas mediante un procedimiento no contradictorio. La ausencia del juicio contradictorio sería, pues, la nota diferencial de la jurisdicción voluntaria frente a la contenciosa. La existencia o ausencia del juicio contradictorio supone normalmente la existencia o ausencia de contradicción, que vendría a ser la nota diferencial del proceso y del acto de jurisdicción voluntaria, pese a que, como al principio se dijo, no concuerde con la realidad. Por ello, nos dice ALMAGRO NOSETE, que así como la oposición de las partes se institucionaliza o formaliza, como característica esencial del proceso contencioso, hasta el punto que en determinados asuntos, esta "contradicción", aún inexistente en el plano de lo real, pues puede mediar la conformidad de las partes (procesos civiles inquisitivos) se instituye, no obstante, en categoría jurídica que "finge" la realidad, como presupuesto de la organización estructural del proceso, obligando al órgano jurisdiccional a actuar según el reparto de funciones atribuidas a cada sujeto, de acuerdo con sus respectivas posiciones institucionalizadas, así también la estereotipada organización no contradictoria y "unidimensional" del proceso voluntario, que da por inexistente el conflicto, y en conse -cuencia elimina la contradicción (en otro caso debe transformarse en contencioso) puede encubrir y aún suponer explícitamente (piénsese, por ej., en los desacuerdos conyugales o en la antigua suplencia del consentimiento matrimonial) auténticas discrepancias de entre sujetos a las que la ley no otorga relevancia para erigirlas en causas contenciosas y las conduce a soluciones de jurisdicción voluntaria. El justo equili -brio entre realidad y formalización jurídica entre intereses públicos y privados está en el orto de los criterios legislativos que inspiren esta materia, para no concluir en posiciones aberrantes. V. La ampliación del ámbito de la jurisdicción volu ntaria a costa de la jurisdicción contenciosa Como expone ALMAGRO NOSETE, la ley puede negar trascendencia jurídica a la contradicción u oposición de los interesados, llevando cuestiones contenciosas a soluciones de jurisdicción voluntaria. Tal ampliación del ámbito de la jurisdicción voluntaria a costa de la contenciosa oscurece la distinción entre ambas jurisdicciones, pero además puede ser sumamente peligrosa, como puso de relieve la doctrina procesalista a raíz de la publicación por BAUMBACH en 1938 de su artículo "Zivilprozess und Gerichtsbarkeit" ("Proceso y jurisdicción voluntaria"). Este jurista nacional socialista propugnó la absorción del proceso civil por la jurisdicción voluntaria para eliminar los males del proceso civil. Construido este proceso sobre el principio de bilateralidad, sobre la idea de lucha entre dos partes adversarias, esto permi -tía que cada parte intentara con todos los medios a su alcance su propio interés, aun en detrimento de la justicia y la verdad. La eliminación de esos males exigía un procedimiento más simple y expeditivo, en que el juez dejaba de ser un simple árbitro, interviniendo activamente en el proceso para restablecer el orden y la paz. En el nuevo procedimiento regirían los principios de simplicidad, libertad, oficialidad y veracidad

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propios del procedimiento de jurisdicción voluntaria y de los procedimientos administrativos. Severamente criticada esta doctrina quedó en el olvido. Nuevamente y, en este caso el legislador español, habría vuelto a poner sobre el tapete el mismo problema, la excesiva ampliación del ámbito de la jurisdicción voluntaria a costa del proceso, so pretexto de la necesidad de simplificar el proceso aquejado de un excesivo formalismo. La primera vez, en la Ley 11/1981 de 13 de mayo de modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen econó -mico del matrimonio, cuya Disposición Transitoria Décima estableció que se aplicarían las normas de la jurisdicción voluntaria a las autorizaciones judiciales previstas en la Ley y para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente. Y recentísimamente, en la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del CC y de la LEC, que en la Dispo -sición Adicional Primera ordenó aplicar las normas de la jurisdicción voluntaria para adoptar las medidas previstas en el art. 158 del CC, contra las resoluciones que declaren el desamparo y la idoneidad de los solicitantes de la adopción y para cualesquiera otras reclamaciones frente a las resoluciones de las enti -dades públicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. MICHELI, afirma que desde el punto de vista funcional la asunción de una u otra forma no conduce a ningún cambio apreciable de la naturaleza jurídica del acto del juez; esto es, que la asunción de formas contenciosas o voluntarias no constituye por sí elemento necesario o suficiente para definir la naturaleza del proceso, contencioso o voluntario; pero lo conveniente es que estructura y función del procedimiento sean correlativas. En el proceso, mediante la declaración del derecho por el juez, se trata de asegurar la superioridad de un interés -el de la parte que tiene razón según ley- sobre otro. Por ello, el proceso se concibe como un debate dialéctico entre partes, como un sistema de garantías (la última garantía del ciudadano). En él, el juez es un órgano imparcial, cuya actuación está legalmente regulada, sometida al juego del principio dispositivo y las partes actúan bajo los principios de contradicción e igualdad. Configurado como una garantía individual; nos dice COUTURE (Fundamentos del Derecho Procesal Civil) ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores. En la jurisdicción voluntaria, no se pretende asegurar la superioridad de un interés sobre otro, sino que un interés considerado relevante por el Estado sea tutelado mediante determinadas formalidades y a través de un órgano jurisdiccional (MICHELI). La ausencia de bilateralidad explica que puedan adoptarse en los procedimientos de jurisdicción voluntaria formas simplificadas y expeditivas, que rija el principio de oficiali -dad y que la intervención de los terceros interesados no sea asimilable a la de la parte en el proceso civil, lo que elimina la aplicación de los principios de contradicción y de igualdad. Motivo de aquellas reformas legislativas, ha sido la necesidad de eliminar la rigidez del procedimiento contencioso y de agilizar sus trámites, pero la aplicación del procedimiento de jurisdicción voluntaria a las cuestiones contenciosas es sumamente peligrosa, como productor de una grave inseguridad jurídica, al desaparecer la garantía del derecho de las partes, la vigencia de los principios de contradicción y de igualdad, e incluso, en buena parte, del dispositivo. FAIRÉN GUILLÉN, en su artículo: "Sobre el paso de la jurisdicción voluntaria a la contenciosa" ha afirmado que el problema no era de simple técnica legislativa, que aun reconociendo la necesidad de simplificar el proceso y sus ventajas, existía el peligro de la sustitu -ción de la actividad jurisdiccional por la administrativa de jueces-funcionarios al servicio de una situación dictatorial. Ejemplo de ello puede ser el caso resuelto por las sentencias del TS de 12 de julio de 1980 (RA 1980, 3116) y del TC núm. 13/1981 de 22 de abril. Supuesto de estas sentencias fue el auto dictado en un expediente de jurisdicción voluntaria señalando

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el régimen de visitas, estancias y comunicación de los abuelos maternos con su nieto, cuya guarda estaba encomendada al abuelo paterno, por haber sido condenado el padre del menor por parricidio en la persona de su esposa a la pena de dieciocho años de reclusión menor que estaba extinguiendo en el centro de Alcalá de Henares, aunque no había sido privado de la patria potestad ni suspendido en su ejercicio. Dicho auto se dictó sin oír al padre del menor, tal y como había solicitado el promotor del expediente. Instada por el padre demanda en juicio declarativo de menor cuantía pidiendo que se declarara la nulidad del auto dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria por haberse infringido en él los principios de contra -dicción y audiencia bilateral reconocidos en el art. 525 de la LEC, el TS en sentencia de 12 de julio de 1980 desestimó el recurso de casación interpuesto por el padre por estimar que en los actos de jurisdicción voluntaria no regía el art. 525 LEC, sino el 1.813 que no exigía la audiencia del interesado con carácter general, pues sólo era obligatoria para el juez cuando lo pidiere el promotor del expediente o el interesado comparecía espontáneamente pidiendo ser oído; en los demás casos, el juez discrecionalmente podía acordar o no la audiencia. El padre del menor acudió en amparo al TC que, en la citada sentencia, rechazó el recurso negando que se hubiera producido indefensión, pues el recurrente después de dictado el refe -rido auto tuvo y utilizó la posibilidad de alegaciones sin limitación alguna. La aplicación a esta cuestión, en la que, al menos, existía una controversia implícita, de las normas de la jurisdicción voluntaria tuvo como consecuencia la real indefensión del interesado, con la posible conse -cuencia de una resolución injusta por no tomarse en consideración las alegaciones y pruebas que habría podido aportar al expediente. El sometimiento de las cuestiones a que se refieren las disposiciones citadas al procedimiento de jurisdicción voluntaria facilita la actuación arbitraria del juez y la fraudulenta de los promotores del procedimiento, con merma de las garantías de una persona cuyo interés en la decisión de la cuestión es, al menos, de igual importancia al interés del solicitante. En el caso concreto de las citadas leyes, la inseguridad jurídica aumenta por razones de técnica legis -lativa. Se acude a las normas de la jurisdicción voluntaria, pero en estas normas no se regula un procedi -miento general de jurisdicción voluntaria, sino una serie de procedimientos especiales, las más de las veces de forma fragmentaria e incompleta. Las disposiciones generales de la primera y segunda parte del Libro III de la LEC se limitan a establecer normas supletorias reguladoras de actos concretos, sin establecer un procedimiento general aplicable a los actos de jurisdicción voluntaria. La LEC sólo regula procedimientos especiales y dicta algunas normas supletorias para cubrir las lagunas de aquellos procedimientos. La consecuencia es que, en este caso, el procedimiento habrá de ser construido por la iniciativa del juez y de los interesados, con lo que el arbitrio judicial en la ordenación del procedimiento apenas tendrá limitación, dominará el principio de oficialidad y las garantías de las partes, especialmente, la del tercero interesado, serán mínimas. Pero además, la inseguridad aumenta ante la norma de la Disposición Transitoria Décima que sujeta al procedimiento de jurisdicción voluntaria las controversias a que se refiere "cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente", pues la apreciación de esta calificación de "urgente" ante su indefinición, habrá de quedar, en último extremo, deferida a la apreciación discrecional del juez. VI. La conversión del expediente en contencioso En el citado artículo, FAIRÉN, después de subrayar el peligro que para la seguridad jurídica suponía la ampliación del contenido de la jurisdicción voluntaria a costa de la contenciosa, afirma la necesidad de saber en las ocasiones que nos hallamos cerca de un verdadero proceso por surgir la contradicción u oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria, cuando debe dominar la escena todo el sistema de garantías en que el proceso consiste. Lo mejor en muchas ocasiones será salir de dudas inmediatamente;

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cuando se trate de un asunto de jurisdicción voluntaria con contradicciones y dudas sobre esta vía, se debe abandonarlo de una vez, sin más, y adoptar la de la contentio, sin mayores pérdidas de tiempo ni de trabajo en actividades dudosas que puedan ser ya procedimentalmente contenciosas, yendo ya, de manera clara y terminante al procedimiento contencioso que corresponda y para ello la solución del art. 1.817 sería la adecuada. Es la solución de la doctrina tradicional y aún de la doctrina moderna (MANRESA, REUS, PRIETO CASTRO, GÓMEZ COLOMER) y acogida por nuestra jurisprudencia como norma general, bastando citar al respecto la última sentencia del TS de 9 de febrero de 1989 (RA 1989, 824) que confirmó la sentencia apelada que "declaró, a tenor del art. 1.817 LEC y al hilo también de la más autorizada doctrina que insiste en la inconciliabilidad de dicha jurisdicción con la actuación en ella de una verdadera pretensión procesal, contencioso el expediente en trámite, con prevención a los interesados a instar, en el oportuno procedi -miento, lo que a su derecho conviniere". Por excepción a este principio general, el expediente no se convertiría en contencioso en todos aquellos casos en que su aplicación contradijera la naturaleza del acto y el fin que éste se propusiera, o el expediente tuviera carácter coercitivo para el opositor (sentencia del TS de 3 de junio de 1950, RA, 1950, 1014). Pero es muy dudoso que pueda considerarse norma general la de que la oposición convierte en contencioso el expediente, cuando las excepciones son, al menos, tan numerosas como los supuestos de aplicación de dicha norma general. Mucho menos puede considerarse norma general, la del art. 1.817, pues la conversión del expediente en contencioso en la forma prescrita en dicho precepto, no es la única y sólo se da en muy escasos procedimientos. En realidad, del mismo modo que no existe un procedimiento general de jurisdicción voluntaria, sino una serie de procedimientos especiales, no existe una norma general reguladora de la oposición, sino una serie de disposiciones especiales y dos disposiciones supletorias, la del art. 1.817 y la de las reglas 4.ª y 5.ª del 2.111 de la LEC. El análisis de estos preceptos lleva a la conclusión de que en nuestro Derecho, la oposición o contradicción al acto de jurisdicción voluntaria da siempre lugar a un juicio contradictorio, pero unas veces, al aparecer la contradicción concluye el expediente de jurisdicción voluntaria que se transfor -mará en contencioso, mientras en otras, el juicio contradictorio se pospone a la tramitación y decisión del expediente de jurisdicción voluntaria. La Ley, en unos casos, estima necesario que el efecto jurídico propio del acto de jurisdicción voluntaria se produzca necesaria y directamente en un expediente de esta natura -leza, pudiendo los interesados, una vez producido el efecto, impugnarlo en juicio contradictorio, y, en otros, que la oposición del interesado concluye el procedimiento de jurisdicción voluntaria, transformándolo en contencioso. La conversión del expediente en contencioso suele darse en los procedimientos de índole patrimonial, en los que solicitante e interesados tienen un poder de disposición absoluto sobre el objeto del acto, en los actos probatorios y, por excepción, según veremos, en algunos de naturaleza personal, familiar o suceso -ria. La posposición del juicio se produce, según la jurisprudencia del TS cuando la aplicación del art. 1.817 LEC contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue o el acto tiene carácter coercitivo (así sentencia de 3 de junio de 1950, RA 1014). Contradirá dicha naturaleza en aquellos actos en que exista una contradicción implícita, como advierte GÓMEZ COLOMER, y, sin duda alguna en los de contra -dicción explícita a que se refieren la Disposición Transitoria Décima de la Ley 11/1981 de 13 de mayo y la Disposición Adicional Primera de la Ley 1/1996 de 15 de enero. De ahí que el régimen de la oposición sea complejo en nuestro Derecho, pudiendo distinguirse los dos tipos citados: el de la conversión del expediente en contencioso y el de la posposición del juicio contradicto -rio a la decisión del expediente. Y aun dentro de estos tipos han de considerarse varios subtipos. En el primero, que la oposición convierta en contencioso el expediente, sobreseyéndole y pudiendo instarse el juicio declarativo correspondiente, que será la continuación del expediente en forma contenciosa; que la

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oposición sobresea el expediente, reservando a los interesados su derecho para ejercitarlo en el juicio declarativo que corresponda; y que la oposición se tramite directamente en el mismo expediente en forma contenciosa. A su vez la posposición de la contradicción puede tener la consecuencia de la inadmisibilidad de la oposición o que, por el contrario, pueda tenerse en cuenta en el mismo expediente, sustanciándose al mismo tiempo y, generalmente, por los mismos trámites que la solicitud. El régimen jurídico de la oposición se complica así y sólo los presupuestos de la oposición puede considerarse comunes. El procedimiento y los efectos divergen. Nos referiremos en primer lugar al régimen común de la oposición y a continuación a las normas específicas de los distintos regímenes. VII. Régimen común de la oposición en nuestro Derecho a) El tercero interesado ha de tener capacidad jurídica y de obrar (art. 2º LEC). Si el tercero interesado es un incapaz, habrá de comparecer mediante su representante legal o asistido de éste (art. 2.2 LEC). Si éste se negare a hacerlo, nos dice FAIRÉN que el que solicita la transformación, deberá solicitar previa -mente la habilitación para comparecer en juicio (arts. 1.994 LEC y 300 CC). El contradictor ha de estar legitimado para formular la oposición; estará legitimado el que tenga un interés legítimo en el concreto acto de jurisdicción voluntaria. Para FAIRÉN este interés debe ser el básico, el que fundamente la pretensión procesal que intenta promover. Y es preciso establecer la diferenciación entre lo solicitado en vía de jurisdicción voluntaria que se desea abandonar y lo que se pretende en la vía contenciosa cuya apertura se intenta. A nuestro juicio, el interés ha de referirse a lo que es objeto del acto de jurisdicción voluntaria. El opositor deberá justificar, por lo menos con un principio de prueba, tener un interés en el asunto de que se trate (SÁEZ y LÓPEZ). Pero la legitimación ha de presumirse en el citado a instancia del solicitante o, de oficio, por el juez, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 1.813 LEC o de la obligación que le impone la regla 4.ª del art. 2.111. El primero de estos casos podría suscitar dudas, pues cabe pensar que la apreciación del solicitante no vincula al juez cuando la audiencia del citado demuestra la falta de interés de éste. La falta de interés o de justificación de su existencia obligan al juez a rechazar la oposición. En cuanto a la postulación y la asistencia técnica rigen las normas generales. b) La oposición ha de versar sobre el mismo objeto del procedimiento. De no ser así, el juez debe rechazarla de plano, nos dicen SÁEZ y LÓPEZ. El objeto de la oposición es el mismo del expediente; la oposición no lo modifica pues como dice el art. 1.817, "la oposición hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él" y lo confirma para los expedientes de dominio el art. 272 RH según el cual no se admitirá "otra oposición de parte interesada que la que se contraiga exclusivamente, a si el solicitante ha acreditado suficientemente la adquisición del dominio de todo o parte de la finca cuya inscripción se trata de obtener". La oposición contempla el objeto, del expediente desde un punto de vista negativo, desde una posición opuesta a la del solicitante: petición de denegación de la actuación judicial por éste solicitada. En ciertos casos el objeto de la oposición se limita legalmente. Las reglas 4.ª y 5.ª del art. 2.111 LEC restringen las reclamaciones de los terceros a las relativas a la identidad del solicitante y a su capacidad legal respecto al carácter con que lo hacen, esto es a su legitimación. c) No existe una norma general que establezca una limitación temporal para la oposición. En algunos procedimientos especiales se establecen normas específicas y a ellas habrá que atenerse, según dispone el art. 1.824 LEC. Ejemplo de ello, es la regla 3.ª del art. 201 LH relativo a los expedientes de dominio o la

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4.ª del art. 210 LH referente a los expedientes de liberación de gravámenes. Ante la ausencia de norma general, la doctrina estima que la oposición puede formularse en cualquier momento en tanto el procedimiento no haya concluido (MANRESA, SÁEZ y LÓPEZ). MANRESA, cita a este respecto la sentencia del TS de 24 de marzo de 1896 que dijo que si el juzgado resolvió que no había lugar a declarar contencioso el expediente y varios opositores no apelaron y otros que apelaron se habían opuesto fuera del término después de dictado el auto, la sala que declaró contencioso el expediente, por resolución firme, no debió admitir la oposición. d) Forma. Salvo norma especial, la oposición no precisa forma especial. En el escrito habrá de hacerse referencia al interés concreto que legitima la oposición y, en su caso, aportar la justificación correspon -diente. FAIRÉN nos dice que la solicitud ha de ir fundamentada; deberá expresar la pretensión procesal en que se funde, aunque para los casos en que de la mutación haya de surgir un procedimiento contencioso de los que comienzan por "citación" -tipo del juicio verbal español- será suficiente que esta contenga una preparación de la pretensión. Esta opinión podría sostenerse en aquellos casos en que la oposición convierta el expediente en contencioso, sin sobreseerlo, tramitándose directamente por la vía de los inci -dentes o del juicio verbal, no en los demás. VIII. Régimen de conversión del expediente en con tencioso, sobreseyéndose el expediente Es el previsto en el art. 1.817 LEC que declara: "Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda según la cuantía." La consecuencia de la oposición sería la del sobreseimiento del procedimiento, esto es, su conclusión sin resolución que decida sobre la solicitud. Para conseguirla, los interesados deberán acudir al juicio declarativo que corresponda según la naturaleza o la cuantía de la cuestión controvertida, formulando la oportuna demanda que se tramitará a continuación del expediente por las reglas del juicio declarativo correspondiente. El procedimiento se reanudaría así, pero transformándose en contencioso. a) Este régimen es el supletorio (art. 1.824 LEC) para el caso de que no exista norma especial distinta o que contradiga los principios en que se inspira el acto concreto. Así lo ha declarado el TS en varias sentencias. La de 8 de abril de 1974 (RA 1974, 1600) que declaró la inaplicación de este artículo a los actos de jurisdicción voluntaria que tengan tramitación señalada en la Ley, la de 10 de diciembre de 1906 (CJT 105, núm. 161) declaró que es sólo pertinente el 1.817 cuando la pretensión formulada en vía de jurisdicción voluntaria no se encuentra regulada en los títulos sucesivos de esta Ley, la de 22 de febrero de 1905 (CJT 100, núm. 68) que declaró que el art. 1.817 se refiere exclusivamente a aquellos actos de juris -dicción voluntaria que no resulten especialmente regulados y la de 10 de febrero de 1899 (CJT 86, núm. 53) según la cual las reglas del título primero, libro tercero y, por tanto, el art. 1.817, no son aplicables a los actos de jurisdicción voluntaria regulados en los demás títulos de dicho libro, sino tan sólo en cuanto no se opongan a lo ordenado en cada uno de ellos, existiendo incompatibilidad entre el acto de nombrar los árbi -tros según los arts. 2.175 y 2.176, al que la ley atribuye carácter coercitivo sobre la voluntad del opositor y la regla del art. 1.817.

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b) Se aplica este régimen en los siguientes supuestos: En la reconstrucción de protocolos notariales (regla 6.ª del art. 280 del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944). En la consignación judicial, según reiterada jurisprudencia del TS. Así sentencias de 29 de abril de 1946 (RA 691), de 26 de noviembre del mismo año (RA 1947, 127), de 22 de marzo de 1947 (RA 447), de 9 de enero y 9 de febrero de 1950 (RA 1950, 19 y 343, respectivamente), de 8 de julio de 1952 (RA 1554) y de 29 de abril de 1964 (RA 1964, 691), entre otras. En la posesión judicial. Sentencias de 6 de octubre de 1915 (CJT 134, núm. 22), y de 19 de mayo de 1932 (RA 1932-1933, 1059). En la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Sentencia de 9 de febrero de 1989 (RA 1989, 824). c) El procedimiento es muy simple, consta de los siguientes trámites: 1.º El escrito de oposición no requiere forma especial. Con él se aportarán los documentos que, en caso necesario, acrediten el interés del opositor. FAIRÉN, según dijimos, opina que la solicitud ha de ir fundamentada, expresando la pretensión procesal en que se funde, aunque para los casos en que la mutación haya de surgir un procedimiento contencioso de los que comienzan por "citación" -tipo del juicio verbal español- será suficiente que ésta contenga una preparación de la pretensión. Pero si el efecto de la oposición es sobreseer el procedimiento, debiendo acudir posteriormente los interesados, si lo estiman oportuno, al juicio declarativo ordinario, el incluir en la petición de oposición la pretensión que posterior -mente ha de ejercitarse mediante la formulación de la correspondiente demanda parece innecesario y lo único que precisará fundamentarse, si no es ya conocido, será la existencia del interés en oponerse. 2.º La ley no prevé la audiencia del solicitante previa a la resolución del juez. Podría sostenerse sobre la base del art. 1.814 LEC, pero la disposición del art. 1.817 es tajante y parece excluirla. En la práctica judicial no se da audiencia al promotor del expediente, sino que la resolución judicial recae directamente al escrito presentado. 3.º La resolución del juez adoptará la forma del auto. El juez rechazará la oposición si el interesado no acredita un interés legítimo (MANRESA, SÁEZ y LÓPEZ, DE LA PLAZA) o éste no resulta de lo actuado. Como antes se expuso no será preciso que justifique el interés el citado a instancia del solicitante para ser oído, o el citado, de oficio, por el juez. Acreditado el interés, el juez dictará auto teniendo por formulada la oposición y haciendo la declaración que previene el art. 1.817 LEC. 4.º Recursos. Son de aplicación las reglas generales de la jurisdicción voluntaria. El auto dictado será apelable, admitiéndose la apelación en ambos efectos si recurre el solicitante y en uno solo, si el recurrente es el opositor (arts. 1.819 y 1.820 LEC). No cabe contra estas resoluciones el recurso de casación. Actualmente, las dudas que pudieran existir han desaparecido al suprimirse el art. 1.822 por Ley 10/1992 de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. El TS había declarado reiteradamente que la resolución o sentencia que sobresee en actuaciones de jurisdicción voluntaria mediante la oposición de parte legitima, reservando su derecho a las partes para ejercitarlo en el juicio correspondiente, por no poner término al juicio ni hacer imposible su continuación, no es susceptible de casación. Así la sentencia 25 de noviembre de 1919 (CJT 148, núm. 31) declaró que no es ni puede estimarse resolución definitiva para que contra ella pueda darse el recurso de casación, aquélla que no ponga término al juicio ni haga imposible su continuación. Y el auto recurrido en

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que se declara contencioso el expediente sobre posesión judicial de terrenos, lejos de dificultar que se termine permite la continuación del mismo en distinto procedimiento. En el mismo sentido pueden citarse los autos de 1 de julio de 1950 (RA 1186), de 23 de septiembre de 1949 (RA 1082) y de 12 de marzo de 1932 (RA 1932-33, 1354) y la sentencia de 13 de diciembre de 1919 (CJT 148, núm. 63). 5.º Nos dicen SÁEZ y LÓPEZ que el desistimiento de la oposición permite alzar la suspensión y citan la sentencia de 6 de febrero de 1885 según la cual, si un auto declara contencioso el expediente dejando en suspenso el procedimiento, si el opositor desiste expresamente de la oposición, ha desaparecido el único fundamento de ésta, y ha podido alzarse la suspensión y resolverse el expediente a instancia de parte. 6.º Efectos. Según la norma del art. 1.817 la oposición produciría una transformación del objeto que devendría contencioso. Ateniéndose al tenor literal del artículo lo ha declarado reiteradamente la jurispru -dencia. Ya la sentencia de 7 de octubre de 1896 (CJT 80, núm. 82) declaraba que no es un juicio indepen -diente el que ha de seguirse sino la continuación del expediente de jurisdicción voluntaria en la forma contenciosa que corresponda, porque de ser otro el propósito de la ley, hubiera con la oposición dado por terminado el acto de jurisdicción voluntaria, reservando su derecho a las partes para el juicio correspon -diente. En el mismo sentido la sentencia de 3 de febrero de 1951 (RA 252) declaró que "no se altera el principio de la congruencia por el hecho de que el fallo agregue extremos accesorios que sin alterar los pronunciamientos de la sentencia, conduzcan a la efectividad de la sentencia en trámite de ejecución y es de advertir que, de los términos del art. 1.817 de la Ley procesal aparece que la oposición surgida en el expediente de jurisdicción voluntaria no significa un juicio distinto sino la continuación de aquel en forma contenciosa, sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado los interesados y lo que fuere objeto del mismo, consideraciones expuestas de las que se sigue que habiéndose instado en el escrito inicial del expediente de protocolización que se declarase testamento la cédula en que consta la manifesta -ción de voluntad del finado don Leopoldo D. F. y solicitándose además que se ordenase la protocolización del expediente en la correspondiente notaría, no cabe entender que, al acordarlo así, quebranta la senten -cia recurrida el principio de la congruencia y concede más de lo pedido". Ésta era la opinión de nuestra doctrina tradicional y así lo afirmaba MANRESA repitiendo la letra del precepto y lo siguen afirmando en la actual, PRIETO CASTRO y FAIRÉN GUILLÉN. La oposición, en este caso, no modifica el objeto del procedimiento, ni siquiera su contenido esencial, como declara expresa -mente el art. 1.817. La oposición afectará al objeto en cuanto introduzca en el expediente nuevos elemen -tos de hecho o nuevos fundamentos jurídicos que habrán de ser tenidos en cuenta en la decisión, pero ésta seguirá versando sobre si se concede o no la actuación judicial pedida por el solicitante. El juicio que se promueva no es un nuevo juicio, un juicio independiente, sino la continuación del expe -diente de jurisdicción voluntaria en la forma contenciosa, según tiene declarado con reiteración el TS. Por ello el proceso queda circunscrito a las personas de los interesados y al objeto del acto de jurisdicción voluntaria. Según GIMENO GAMARRA en él podrán formularse nuevas pretensiones, citando en su apoyo la sentencia de 20 de mayo de 1899. Pero la cita es inexacta, pues se refiere a un supuesto en que se reserva a las partes su derecho para que lo ejerciten en la forma correspondiente; y nos parece que esta opinión es contraria al tenor literal del precepto. Además, en estos casos la oposición produce el sobreseimiento del expediente y la remisión de las partes al juicio que corresponda "según la cuantía". La ley obliga a concluir el expediente sin decisión sobre el fondo -sobreseimiento-, remitiendo a los interesados al juicio declarativo ordinario. Mas la oposición no convierte directamente en contencioso el expediente, en cuyo caso, el escrito de oposición sería la demanda que iniciaría el juicio. Será preciso para ello, que el solicitante o el opositor formule o interponga demanda para que se abra la vía contenciosa, pues mientras tanto, el expediente queda suspenso o para -

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lizado, como declaró la sentencia de 7 de octubre de 1896 (CJT 80, núm. 86). También la sentencia de 21 de marzo de 1910 (CJT 117, núm. 86) declaró que los opuestos a estos expedientes o cualquier otro inte -resado, consentida o confirmada, caso de apelación la providencia que recaiga, pueden hacer uso de la acción de que se crean asistidos en el juicio declarativo correspondiente, y sólo después de dictada sentencia definitiva en él procederá utilizar la casación, si alguno estimara la existencia de infracciones legales. SÁEZ y LÓPEZ llegan a sostener, como antes hizo REUS, que desde el momento en que la oposición surge, se produce un efecto de perpetuatio iurisdictionis, a virtud del cual el litigio quedará contraído entre los que pretendieron y los que se oponen y se contraerá al objeto básico de la pretensión articulada; por consiguiente, serán demandantes los que en principio solicitaron la apertura del proceso y demandados los opositores. Creo más correcta la opinión de GIMENO GAMARRA de que será demandante el que inste la continuación del expediente en forma contenciosa, puesto que para ello habrá que formular la oportuna demanda, y aunque por regla general será el que promovió el expediente el que lo haga, si no lo hace y al que se opuso le interesa la continuación en forma contenciosa podrá formular la demanda y, por tanto, tendrá la posición de demandante. IX. Régimen de conversión directa en contencioso de l expediente En una serie de supuestos la oposición no da lugar al sobreseimiento del expediente para que poste -riormente los interesados puedan acudir a la vía procesal, sino que produce el efecto de entrar directa -mente en esta vía, tramitándose bien en juicio verbal, por el procedimiento incidental o por el juicio ordinario que corresponda según la cuantía. 1. Supuestos. En nuestro Derecho, la ley se remite unas veces al juicio verbal, otras, al trámite inci -denta: y en un supuesto, al juicio ordinario que corresponda según la cuantía. a) Se acude directamente al juicio verbal en los siguientes casos: - En la adopción, en el supuesto concreto "de que los padres citados sólo para audiencia comparecie -ren alegando que es necesario su asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la oposición se ventilará ante el mismo juez por los trámites del juicio verbal" (art. 1.827 LEC). - En la declaración de ausencia y de fallecimiento parece preverse con carácter general al declarar el art. 2.032 LEC que: "tanto las solicitudes como las oposiciones que se deduzcan se resolverán siguiendo los trámites del juicio verbal, por auto contra el que se dará recurso de apelación". Pero es muy dudoso que este artículo se refiera a la oposición formulada en el procedimiento seguido para la declaración de ausen -cia o de fallecimiento; sin duda, no es aplicable a la oposición fundada en la existencia en paradero cono -cido del desaparecido o en su fallecimiento, que se regirá por las normas de los arts. 2.043 y 2.044 LEC. Sí será aplicable a aquellas otras peticiones u oposiciones distintas de la cuestión principal que surjan durante la tramitación del expediente o después de su resolución, a aquellas cuestiones que en un sentido amplio pudieran calificarse de incidentales (v. gr., impugnación de la cuantía de la fianza exigida al representante o de la retribución al mismo señalada). - En el retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional (art. 1.907.1 LEC).

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b) Tramitación de la oposición en el procedimiento incidental. Se da en los siguientes supuestos: - En las actas de notoriedad (regla 9.ª del art. 203 LH). - En la habilitación judicial(art. 1.999 LEC). - En el expediente de liberación de gravámenes (regla 6.ª del art. 210 LH). - En las subastas judiciales (art. 2.055). Anteriormente, en la tutela: En la regulación de la LEC, actualmente derogada expresamente por la regla 3.ª de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1996 de 15 de enero, la oposición se tramitaba en vía incidental en tres supuestos: oposición al nombramiento de tutor (arts. 1.839 y 1.840), al discernimiento del cargo (1.858) y, en general (art. 1.873). - En la autorización de actos de disposición sobre bienes fideicomitidos en Cataluña (art. 224 del Código de Sucesiones por causa de muerte en Cataluña, Ley 40/1991 de 30 de diciembre). - En el robo, hurto o extravío de documentos al portador (art. 551 del CCom). - En el extravío, sustracción o destrucción de la letra de cambio, pagaré o cheque (art. 86 de la Ley 19/1985 de 17 de julio, Cambiaria y del Cheque). - En la venta del cargamento para el pago de fletes (regla undécima del art. 2.161 LEC). - En la calificación de las averías y liquidación de la gruesa (arts. 2.136 a 2.138 y, 2.142 y 2.143). c) Tramitación de la oposición en el juicio ordinario que por la cuantía corresponda: aprobación de operaciones particionales (art. 1.088 LEC). 2. El procedimiento es muy sencillo. La oposición deberá formularse por escrito, ya que ha de darse traslado de la misma al solicitante, para que pueda contestarla, bien en el juicio verbal que se señale, o en el término previsto en el procedimiento incidental. En estos supuestos es lógico que la oposición esté fundada, expresándose en el escrito el interés del opositor y, como senala FAIRÉN, la pretensión procesal que se ejercita, y, por ello, la concreta petición que se deduzca, ya que será el acto de iniciación de la vía procesal que se abrirá. También el escrito formalizando la oposición a las operaciones particionales debe ser fundado, expresándose en el mismo los concretos motivos de oposición formulados y las peticiones correspondientes, pues sobre estos concretos motivos y peticiones (sobre las "cuestiones promovidas") se han de dar las explicaciones de los interesados en la junta prevista en el art. 1.086 LEC e intentar llegar a un acuerdo. El juez, mediante auto, rechazara la oposición si no se justifica el interés del opositor o su petición no tiene conexión alguna con el objeto del expediente, admitiéndola en otro caso. Si la admite, convocará a los interesados a juicio verbal o acordará dar a la oposición la tramitación incidental, dando traslado del escrito formulando la oposición al solicitante para que pueda contestarlo en el plazo de seis días (art. 749 LEC). La tramitación de la oposición en la aprobación de operaciones particionales es distinta. Formalizada la oposición, el juez convocará a junta a los interesados y al contador-partidor, para que oídas las explica -ciones que mutuamente se dieren, acuerden lo que más convenga (art. 1.086 LEC). Si hubiere conformidad

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respecto de los cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado por el contador-partidor dirimente que hará en las operaciones divisorias, las reformas convenidas (art. 1.087 LEC). Si no hubiere conformidad, se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda, empezando los traslados por aquellos que primero hubieran solicitado la entrega de las operaciones (art. 1.088 LEC). X. Régimen de sobreseimiento del expediente La oposición concluye el expediente sin resolución sobre el fondo, con o sin reserva de derechos. 1. Supuestos. En los apeos y prorrateos de foros (institución declarada a extinguir por la Disposición Transitoria 2.ª de la Ley 147/1963 que publicó la Compilación de Derecho Civil especial de Galicia, por lo que actualmente este procedimiento está implícitamente derogado) se distinguía entre el disentimiento al apeo y la oposición por motivos concretos. El expediente tiene fundamentalmente una función conciliatoria, de ahí que la Ley exigiera el consentimiento, tanto del dueño directo como de los dueños del dominio útil, para que el apeo pudiera realizarse. Por ello si cualquiera de aquellos interesados en la comparecencia prevista en el art. 2.076 manifestaba su voluntad contraria al deslinde, el juez daría por terminado el expe -diente, reservando a los interesados su derecho para que lo ejerciten en el juicio que corresponda según la cuantía (art. 2.091 LEC). Aparte de ello, la Ley prevé una oposición fundada en motivos concretos. En la comparecencia del art. 2.076 si alguno de los citados expusiere que no está conforme con que se verifique el apeo, el juez le requerirá para que manifieste con claridad y precisión los motivos de su disentimiento, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en otro caso. Los efectos de esta oposición dependen de los motivos alegados. Sólo si estos motivos consisten en no reconocer en el perceptor de la renta el carácter de dueño del dominio directo, o en las fincas que posean la condición foral, o en no estar comprendidas todas las fincas forales en la relación acompañada a la solicitud, si el que pidió el apeo no lo ampliare a las fincas designadas por los opositores, se dictará auto dando por terminado el expediente en cuanto a los opositores, reservando a todos los interesados su derecho para que lo ejerciten en el juicio declarativo que corresponda (arts. 2.077 y 2.080 LEC). En el deslinde el art. 2.070 declara: "Si antes de iniciarse la operación de deslinde se hiciere oposición por el dueño de algún terreno colindante, se sobreseerá desde luego en cuanto al deslinde de la parte de la finca confinante con la del opositor, reservando a las partes su derecho para que lo ejerciten en el juicio declarativo que corresponda. Lo mismo se practicará en el caso de hacerse la oposición en el acto de la diligencia, si sobre el punto en que consista no pudiere conseguirse en el mismo acto la avenencia de los interesados". Y, en las informaciones para perpetua memoria el art. 2.009 nos dice que: "Si antes de aprobarse la información se presentare alguno oponiéndose a ella por poder seguírsele perjuicio, el juez dictará auto mandando sobreseer en las actuaciones de jurisdicción voluntaria, con reserva a las partes de su derecho, para que lo ejerciten en el juicio que corresponda". 2. El procedimiento es muy sencillo, pues se limita a la petición del opositor y la resolución del juez. La oposición en los expediente de apeo debía manifestarse oralmente en la comparecencia regulada en el art. 2.076 LEC y, mientras el disentimiento del interesado con el apeo solicitado no necesita fundarse, la oposi -ción, como se dijo, ha de motivarse pues en otro caso no se toma en consideración y del tipo de oposición dependen sus efectos. Citado el opositor a instancia del solicitante, no precisa justificar su interés en oponerse. Lo mismo ocurre en el deslinde. En este acto, si se formula la oposición antes de iniciarse la diligencia de deslinde, se hará por escrito; si se manifiesta en el acto de la diligencia, se hará oralmente; y,

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en ambos supuestos, sin necesidad de motivarla pues, dada la función conciliatoria del deslinde, el consen -timiento de las partes es necesario para su práctica. En las informaciones para perpetua memoria se hará por escrito, fundándola, para que el juez pueda apreciar si existe o no el perjuicio alegado por el opositor. En el expediente de deslinde cuando la oposición se formula en el acto de la diligencia, el acuerdo del juez será oral, documentándose en el acta que se levante. En todos los demás supuestos (apeo, deslinde e informaciones para perpetua memoria) se dictará auto mandando sobreseer el expediente y reservando a las partes su derecho para que lo ejerciten en el juicio que corresponda. 3. En estos supuestos, el efecto de la oposición es la conclusión del procedimiento sin resolución de fondo, sobreseimiento. La reserva de derechos era en realidad innecesaria. Significa que, dictado y firme el auto, los interesados podrán ejercitar las acciones de que se crean asistidos ante el juez competente según las reglas generales de competencia y en el juicio que corresponda a la naturaleza o cuantía de la acción ejercitada. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto del art. 1.817 LEC, el juicio que se incoe puede corresponder al conocimiento de un juez distinto del que entendió del acto de jurisdicción voluntaria, no se tramita en el mismo expediente, pues no es continuación del acto de jurisdicción voluntaria en forma contenciosa y no estará sujeto a las limitaciones subjetivas y objetivas del citado art. 1.817. Por ello, la sentencia de 20 de mayo de 1899 (CJT 89, núm. 58) declaró que al disponer el art. 2.070 de la LEC que cuando se haga oposición a un deslinde pedido en acto de jurisdicción voluntaria se sobresea en él, reservándose su derecho a las partes para que lo ejerciten en el juicio correspondiente, no se limita en manera alguna la libérrima facultad de las mismas para deducir en el juicio declarativo en que han de hacerlas valer cuantas peticiones estimen convenientes. XI. Régimen de no conversión del expediente en cont encioso y tramitación de la oposición en el mismo expediente En una serie de procedimientos la oposición es admisible, pero no convierte el expediente en conten -cioso, sino que se tramita en el mismo expediente, las más de las veces sin alteración alguna en el trámite. 1. La jurisprudencia del TS ha sentado un principio general declarando que no procede la aplicación del art. 1.817 LEC cuando su aplicación contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue o éste tiene carácter coercitivo. Así la sentencia de 3 de junio de 1950 (RA 1950, 1014) declaró: "A pesar de los términos de generalidad en que está redactado el art. 1.817 LEC, su precepto no es de aplicación absoluta a todos los actos de jurisdicción voluntaria comprendidos en el Libro lll de dicha Ley, no sólo por lo prevenido en el art. 1.824, en el que se declara no son extensivas las disposiciones de los artí -culos que le preceden a los actos regulados expresamente si se oponen a lo que se ordena respecto a ellos, sino también por haber establecido la jurisprudencia de esta sala otros casos de excepción, habida consideración a la naturaleza del acto y fin que en el mismo se persigue; preciso es estimar que el caso actual se encuentra comprendido en una de esas excepciones y por tanto resulta procedente en derecho la declaración hecha por la audiencia de esta capital denegando la solicitud del demandado de que se declare contencioso el caso de autos, por lo sentado por esta sala en sus sentencias de 27 de enero de 1912, 14 de noviembre de 1914 (CJT 31 núm. 143) y, sobre todo, en la de 18 de octubre de 1928 por la similitud con el caso de autos, porque tratándose de un depósito y solicitud de alimentos de una mujer casada que tiene admitida demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio o de separación no era potestativo en el juzgado constituirlo o no atendiendo a las circunstancias del caso, sino que forzosamente tenía que constituirlo por

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ser una de las medidas de garantía ordenadas preceptivamente en el art. 68 del CC, en favor de la mujer casada lo que correlativamente constituye para el marido la medida coercitiva prevenida en el art. 1.890 de la Ley rituaria, y en estos casos, es decir, cuando el acto de jurisdicción voluntaria tiene un carácter coerci -tivo sobre la voluntad del opositor, no procede la aplicación del repetido art. 1.817, según la doctrina de esta sala, y ser doctrina que procede mantener pues aceptar lo contrario equivaldría a dejar.a la voluntad del marido el aplazamiento de las expresadas medidas de garantía que la Ley estima son necesarias para la mujer y que tienen carácter coercitivo para el marido." Este principio fue aplicado a los depósitos de personas en sentencias de 18 de octubre de 1928 (CJT 185, núm. 110) y en la de 31 de octubre de 1958 (RA 3428), al nombramiento de peritos y árbitros en el contrato de seguro en sentencias de 25 de abril de 1896 (CJT, vol. II, p. 213) y 10 de febrero de 1899 (CJT 86, núm. 53); a la aceptación de herencia por mujer casada en sentencia de 18 de enero de 1909; con referencia a haber surgido dudas sobre la preexistencia y validez de la cláusula de compromiso en senten -cia de 10 de diciembre de 1906 (CJT 105, núm. 161); con referencia al nombramiento de amigables componedores la sentencia de 18 de marzo de 1899 (CJT 86, núm. 105). Notemos que la mayoría de estos supuestos o están actualmente derogados o no pertenecen a la jurisdicción voluntaria, aunque la doctrina sentada por el TS subsista. En numerosos preceptos legales se sigue este sistema: - En los apeos y prorrateos de foros, actualmente sin aplicación, si se funda la oposición en que el perito o peritos hubieren incluido en el foral una finca no comprendida que en la relación acompañada a la solicitud o en la adición hecha a consecuencia del caso previsto en el art. 2.077, o cuando versare sobre haberse comprendido en el foral más extensión de una finca de la que corresponda, por formar la afecta al foro parte integrante de otra de mayor cabida perteneciente a un mismo poseedor, o se fundare en cual -quier otro motivo justo (arts. 2.077.2, 2.087 y 2.088). - En las informaciones para dispensa de Ley, actualmente derogadas (art. 1.985 LEC). - En el internamiento por razones de salud. (Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación del CC y de la LEC.) - En los expedientes del Registro Civil (art. 352 del Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre de 1952). - En los expedientes de dominio: Reglas 4.ª y 5.ª del art. 201 LH. - En la anotación preventiva de crédito refraccionario (arts. 158 y 159 RH). - En el acogimiento y adopción, salvo el caso en la adopción, "de que los padres citados sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesario su asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la oposición se ventilará ante el mismo juez por los trámites del juicio verbal" (art. 1.827 LEC). - En la tutela: La regla 3.ª de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del CC y de la LEC dice: "La oposición de algún interesado se ventilará en el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso". - En la oposición a la persona nombrada en el expediente de nombramiento de coadministrador en las

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compañías mercantiles (art. 2.165.2 LEC). 2. La oposición podrá formularse oralmente en aquellos procedimientos en que el interesado sea citado a un juicio verbal o a una comparecencia para ser oído y, en todo caso, por escrito. Salvo que el interesado haya sido citado para ser oído en el expediente, en que su legitimación está ya reconocida, deberá alegar y justificar su interés, exponer las razones o motivos de la oposición y la petición concreta que formule. A la oposición recaerá resolución (oral o escrita) teniendo por personado al interesado en el procedimiento y por opuesto a la solicitud. 3. Efectos. En algunos supuestos la oposición trae como consecuencia modificaciones en el procedi -miento, por exigir tramites especiales (anotación preventiva de créditos refraccionarios -art. 159 RH-, apeos y prorrateos de foros -arts. 2.080 a 2.088 LEC- y nombramiento de coadministrador en las compañías mercantiles- art. 2.165.2 LEC-); ordinariamente no modifica la tramitación de expediente. En virtud de la oposición el interesado está facultado para intervenir en el expediente y el juez deberá pronunciarse sobre la oposición en su resolución final. Salvo que el interesado haya sido citado para ser oído en el expediente, en que su legitimación para intervenir en el mismo ya está reconocida, deberá alegar y justificar su interés en el acto de jurisdicción voluntaria y exponer las razones o motivos en que se funde su oposición. A su petición de oposición recaerá resolución teniéndole por personado en el procedimiento, entendiéndose con él las sucesivas noti -ficaciones y diligencias, pudiendo intervenir en todas las actuaciones posteriores. XII. Régimen de inadmisión de la oposición El supuesto más importante es el de los negocios de comercio, regulado en las reglas 4.ª, 5.ª y 6.ª del art. 2.111 que declaran: "4.ª La intervención de las terceras personas a quienes se cite, la de los promoto -res fiscales y de los fiscales municipales, en su caso, se limitarán a adquirir el conocimiento de quiénes sean las personas que intervienen en las diligencias y a su capacidad legal respecto al carácter con que lo hacen. A este efecto se les entregarán las diligencias ultimadas que sean, antes que recaiga providencia judicial dándolas por terminadas, para que expongan lo que vieren convenirles. Cualquiera otra reclama -ción que hicieren fuera de los casos relativos a la identidad y a la capacidad legal de las personas concu -rrentes, sólo dará lugar a que se les reserve su derecho para que puedan ejercitarlo donde y como lo estimen conveniente. 5.ª Si las reclamaciones que hicieren los terceros, los promotores fiscales o los fisca -les municipales, versaren sobre faltas subsanables, el juez decretará lo que corresponda para completar en lo posible las diligencias. 6.ª El juez, en vista de todo lo actuado, dictará auto resolviendo lo que proceda, y mandará que las diligencias se archiven, dándose a los interesados testimonio de la parte que soliciten." La sentencia de 22 de junio de 1904 (CJT 98 núm. 115) negó la aplicación del art. 1.817 LEC al expe -diente para el ejercicio del derecho de información previsto en el art. 2.166 LEC. Entre los negocios civiles se citan: La apertura del testamento cerrado. Art. 1.965. Sentencias del TS de 18 de octubre de 1928 y 3 de junio de 1950 (RA 1950, 1014). Protocolización de memorias testamentarias. Art. 1.974. Protocolización del testamento ológrafo. Art. 693CC (sentencia de 9 de mayo de 1961, RA 1866). Adveración del testamento ante el Párroco en Aragón. Art. 93.5 de la Compilación. Adveración del testamento sacramental. El art. 104.3 de la Compilación lo declaraba. Sentencia del TS de 28 de octubre de 1930 (RA 1930-31, 1227). Este testamento ha sido suprimido.

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El precepto más importante es el del art. 2.111 LEC que, como hemos visto, sólo en muy concretos motivos permite la oposición, como declaró la sentencia de 13 de febrero de 1904 (CJT 97.1º, núm. 52), que estableció que en estos asuntos no procede la suspensión para convertirlos en contenciosos por la mera oposición de cualquiera de las partes, cuando tal oposición no se base en hallarse aquellos fuera de las condiciones exigidas en los preceptos que regulan los respectivos actos. La intervención de los terceros en los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio es muy limitada y quizás por ello PRIETO CASTRO opine que el precepto es incomprensible e inaplicable en los casos en que el Ministerio Fiscal interviene como parte porque tiene en los que posee plenitud de faculta -des petitorias y, GIMENO GAMARRA, que el tercero podrá, además, oponerse al expediente si lo preten -dido en el mismo no es materia propia de la jurisdicción voluntaria, así como pedir que se oiga a otras personas y que se practiquen pruebas o justificaciones. Pero estas opiniones olvidan la naturaleza de estos actos de jurisdicción voluntaria. La LEC pretende, conforme a las características del tráfico mercantil, ultimar rápidamente el negocio, evitando toda posible maniobra dilatoria y, por ello, limitando la intervención de los terceros y eliminando su oposición. De ahí que, salvo que preceptos especiales concedan a los terceros otra intervención, ésta se limita a presenciar las diligencias -para las que serán citados- y a ser oídos sobre aspectos muy concretos, una vez practica -das las diligencias acordadas, con la finalidad, sobre todo, de subsanar posibles faltas en torno a la identi -dad y capacidad de los solicitantes de las diligencias. XIII. Concurrencia de procesos y actos de jurisdicc ión voluntaria incompatibles No existe en la LEC una norma general que regule la concurrencia en el tiempo de un expediente de jurisdicción voluntaria y de un proceso cuyos objetos sean incompatibles. Una norma particular prevé en este caso la suspensión del procedimiento de jurisdicción voluntaria hasta la conclusión del proceso. Es la norma del art. 296 RH, en relación con la regla 9.ª del art. 203 LH y la 5.ª del 209 del Reglamento Notarial. Aquel precepto prevé el hecho de que durante la tramitación del acta de notoriedad para la reanudación del tracto interrumpido se interponga una demanda en juicio ordinario impugnando la pretensión del requirente, en cuyo caso, acreditándose al notario con certificación del secretario del juzgado dicha interposición, el notario suspenderá la tramitación del acta, remitiendo las diligencias practicadas al juez competente. Cesará la suspensión cuando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda o auto de caducidad (arts. 297 RH y 209.5 RNot). Como se ha expuesto anteriormente, nuestras leyes, en una serie de supuestos, establecen que la oposición del tercero interesado al acto de jurisdicción voluntaria se tramite en un juicio verbal, en vía inci -dental o por los trámites del juicio ordinario que corresponda según la cuantía, en el mismo expediente incoado; esto es, se prevé que la pretensión impugnatoria se tramite en el mismo expediente en vía contenciosa, con el efecto de suspender la tramitación del expediente. Ésta se reanudará si se dictara sentencia desestimatoria de la impugnación (aunque en el supuesto de que se hubieran practicado todas las diligencias del acto de jurisdicción voluntaria, en esta sentencia se resolvería también sobre la solicitud) o concluyera el proceso por desistimiento, renuncia de la acción o caducidad. Lo que no prevé la Ley es el efecto que la interposición de una demanda impugnatoria del acto de jurisdicción voluntaria podría producir en la tramitación de este procedimiento. Lo único previsto es que los procedimientos no podrán acumularse (art. 1.823 LEC), con la conse -cuencia de suspender el curso del procedimiento más avanzado (normalmente sería el acto de jurisdicción voluntaria) hasta que ambos procedimientos se hallaren a la misma altura. A nuestro juicio, en estos supuestos debe adoptarse la solución más análoga a la prevista legalmente; si la pretensión impugnatoria

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formulada en el expediente, da lugar a la tramitación de un juicio verbal, de un incidente o del juicio ordina -rio que corresponda según la cuantía, que suspende la tramitación del expediente, idéntica solución debe adoptarse cuando la pretensión impugnatoria se ha ejercitado en juicio ordinario, una vez se acredite en el expediente la interposición de la demanda. Más dudoso es si el juez puede acordar de oficio la suspensión cuando la demanda se ha interpuesto en el mismo juzgado en el que se tramita el acto de jurisdicción voluntaria; el principio dispositivo sé opondría a tal facultad, pero en los expedientes de jurisdicción volunta -ria rige, en gran manera, el principio de oficialidad, por lo que debe admitirse tal posibilidad, sobre todo para evitar resoluciones contradictorias. En aquellos otros casos en que la oposición se tramita en el mismo expediente, sin modificar el proce -dimiento, o en que se niega la posibilidad de la oposición por el carácter coercitivo del acto o para evitar que se frustre su finalidad, debe adoptarse la solución más acorde con esta regulación; es decir, que la interposición de la demanda no produzca efecto alguno en la tramitación del expediente que, por tanto, no se suspenderá. Justamente, en estos casos, la jurisprudencia del TS ha negado la posibilidad de la oposi -ción en todos aquellos casos en que por el carácter coercitivo del acto de jurisdicción voluntaria o por su especial naturaleza, la admisión de la oposición podría frustrar la finalidad del expediente, dilatando su tramitación. XIV. Bibliografía ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto: "Premisas para determinar la índole de la jurisdicción volunta -ria". En Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). México, 1974, págs. 115 y ss. Algu -nas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso. En los mismos estudios, págs. 410 y ss. ALLORIO, Enrico: "Ensayo polémico sobre la jurisdicción voluntaria". En Problemas de Derecho proce -sal, Buenos Aires, 1963. Tomo II, págs. 3 y ss. Anulación de providencias honorarias y tutela de terceros. En los mismos estudios, págs. 47 y ss. Nuevas reflexiones críticas en tema de jurisdicción y cosa juzgada, en los mismos estudios, págs. 54 y ss. (Traducción Santiago Sentís Melendo.) ALMAGRO NOSETE, José, y TOMÉ PAULE, José: "Instituciones de Derecho procesal". Proceso Civil. Madrid, 1974, Trivium, págs. 972 y ss. ALMAGRO NOSETE, José; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; GIMENO SENDRA, Vicente, y MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal. Tomo I, Vol. II. Proceso Civil (2). 5.ª edición, pág. 544. CALAMANDREI, Piero: "Límites entre jurisdicción y Administración en la sentencia civil. En estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires, 1945. (Traducción Santiago Sentís Melendo.), págs. 19 y ss. "El concepto de "litis" en el pensamiento de F. Carnelutti". En los mismos estudios, págs. 265 y ss. "Abolición del proceso civil". En los mismos estudios, págs. 343 y ss. CARNELUTTI, Francesco: "Instituciones del proceso civil". Buenos Aires, 1.989. (Traducción de Santiago Sentís Melendo.), págs. 25 y 264 y ss. COUTURE, Eduardo J.: "Fundamentos de Derecho procesal civil". Buenos Aires, 1951, pág. 94. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal Civil. Madrid, 1.976. Vol. II, pág. 381. GIMENO GAMARRA, Rafael: "Ensayo de una teoría general sobre la jurisdicción voluntaria". ADC, 1963, enero-junio, págs. 5 y ss. GUASP, Jaime: Tratado de Derecho Procesal Civil. Madrid, 1972, II, págs. 945 y ss. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor: "Sobre el paso de la jurisdicción voluntaria a la contenciosa (el art. 1.817 de la LEC y la problemática actual)". ADC, 1991, págs. 941 y ss. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, y DE LA OLIVA, Andrés: Derecho Procesal Civil. Madrid, 1990. Tomo I,

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consejo general del poder judicial gonzález poveda...

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