CONVERSATORIO SOBRE REGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE A LOS CONTRATOS DERIVADOS: EXPERIENCIA LATINOAMERICANA

Ponente: Nicolás Malumian. El doctor Malumian es doctor en derecho (Universidad de Buenos Aires), gerente del área legal financiera de PricewaterhouseCoopers en Argentina y autor de diversos libros sobre tributación de instrumentos financieros como: “Fideicomiso y Securitización: análisis legal, fiscal y contable” y “Leasing: análisis legal, fiscal y contable”, y actualmente se encuentra en prensa su libro sobre la tributación de derivados, basado en su tesis doctoral. El doctor Malumian estuvo en Lima invitado por la ASBANC para dar una serie de charlas y por una gestión del IPDT participó en nuestro conversatorio. Panelistas: Rolando Castellares. El doctor Castellares es abogado, gerente legal del Banco de Crédito y como tal ha participado y cuenta con experiencia real en el manejo legal y tributario de diversos contratos de derivados en el Perú. Luis Montero. El señor Montero es contador público colegiado, socio de PricewaterhouseCoopers y miembro del comité técnico de dicha firma. Es un experto en temas de interpretación y aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad y su participación estuvo enfocada a explicar las definiciones y tratamiento contable de los derivados. Temas centrales de la presentación: 1. Sobre las características de las operaciones: La presentación partió de una explicación de los principales derivados: opciones de compra y venta (calls y puts), futuros, forwards y swaps. La opción se describió como el derecho que se adquiere a través del pago de una prima a comprar o vender un bien en el futuro a un precio determinado. Se señaló que estos contratos muy rara vez se liquidan en bienes y que, más bien, consisten en una forma de administrar el riesgo, por lo que se liquidan en dinero por diferencial. Se distinguó entre futuros (contratos establecidos en un mercado regulado dónde los contratos son standard y nadie sabe quien fue quien tomó el riesgo) de los forwards (contrato dónde se sabe quien toma el riesgo y donde el contrato se negocia). Se señaló que, por ello, los antiguamente mal llamados contratos de futuros en el Perú eran en realidad forwards. De los SWAPs se dijo que consistían en operaciones como las anteriores, donde la liquidación no es al final del contrato sino en forma regular y continuada a lo largo de la vida del contrato. Para facilitar estas transaciones se han establecido modelos de contratos, que sirven para facilitar estas transacciones. El modelo más conocido es el producido por la ISDA (International Swaps and Derivatives Association). Dados los problemas en utilizar un contrato en inglés en cortes latinas, la ADA (asociación de derivados argentina) creó un modelo en español. Lo propio ha hecho la ASBANC. Este modelo será publicado en nuestra página web, en la Zona de Asociados, en DOCUMENTOS.

2. Sobre la naturaleza jurídica de los derivados: Considerando que en muchas jurisdicciones los contratos de juego y apuesta no son exijibles, y que en escencia en un contrato de derivados la parte que gana es la que tuvo una visión más certera de lo que iba a pasar en el futuro, se analizó el parecido entre los contratos de derivados y los de juegos y apuesta. Se ilustró a través de varios casos de jurisprudencia internacional que, en efecto, las cortes han considerado los contratos de derivados como contratos de juego y apuesta y han limitado su exijibilidad. Sin embargo, se indicó que en muchas jurisdicciones hoy es claro que son exijibles. Son en estas jurisdicciones donde se ha desarrollado el mercado de derivados. Se enfatizó que si no hay seguridad y claridad jurídica en el Perú para estas transacciones, el mercado no se desarrollará. Conceptualmente, se señaló que los contratos de derivados eran distintos en su naturaleza de un contrato de juego y apuesta, por cuanto el primero tiene un fin social, que está relacionado con la cobertura de ciertos riesgos empresariales, mientras el segundo no lo tiene. 3. Sobre el tratamiento tributario: 3.1 Respecto de la fuente de la renta/pérdida, la legislación argentina tenía reglas similares a las peruanas (lugar de la ubicación de los bienes o realización de las actividades) lo que determinaba que en una operación de derivados con una institución extranjera pudiera considerarse que el pago al exterior (que se da cuando la empresa argentina que tomó la cobertura perdió) estuviera sujeta a una retención que sin duda la propia empresa argentina tendría que asumir (tras cuernos, palos). Esto encarecía de tal forma el derivado que determinaba que las empresas argentinas no pudieran cubirse de riesgos (cambiarios, de tasa de interés o de fluctuación de valores). Por ello, el fisco argentino aceptó que había que crear reglas especiales de fuente para este tipo de operaciones, optándose por considerar que la fuente de la ganancia/pérdida era el lugar de residencia de quien ganaba y de quien perdía. Así, en una operación entre una empresa argentina y una americana en la que argentina debía pagar a la americana, para efectos argentinos la ganancia de la empresa americana es de fuente extranjera (no sujeta a retención) y la pérdida de la empresa argentina es de fuente argentina. Se sugirió que en el caso de Perú, al no haber norma especial, en la medida que las operaciones de derivados se realicen en un mercado extranjero, las ganancias/pérdidas serían de fuente extranjera. 3.2 Respecto del reconocimiento de ingresos, se señaló que en la argentina no hay norma especial y que, por ello, se debe reconocer los ingresos de acuerdo con los principios contables, que determinan el reconocimiento cuando se devenga el ingreso/gasto. Ello también significaría que un contrato no cerrado al cierre del año debe valorizarse a esa fecha y reconocerse la ganancia/pérdida en ese ejercicio, aun cuando el resultado pueda variar o, incluso ser completamente opuesto al momento de vencer el contrato. Se señaló que en Perú, probablemente se seguiría el principio de devengado para el reconocimiento de los ingresos, pero que seguramente la Administración trataría de no admitir el reconocimiento de la pérdida devengada al cierre del ejercicio cuando el contrato no ha vencido.

3.3 Respecto de la deducibilidad del gasto/pérdida, se señaló que el tratamiento varía si se trata de un derivado tomado como cobertura o si se toma como instrumento especulativo. Se enfatizó que un contrato especulativo no es malo ni indeaseado sino todo lo contrario, es necesario pues ambos son dos caras de la misma moneda. Todo contrato de derivado tiene de un lado a alguien que cubre un riesgo (cobertura) y del otro a alguien que toma el riesgo (especulativo) por lo que ambos son necesarios para que existan estos contratos. Para quien toma el instrumento como cobertura, el gasto debe reconocerse contablemente como parte de la operación subyacente. Para quien toma el instrumento como especulación, el gasto debe reconocerse cuando se devenga. Se señaló que, en principio, el gasto por ambos , contratos de cobertura y especulativos son deducibles. En el caso argentino, como contrapartida de conceder la extraterritorialidad de la fuente de las rentas por derivados obtenidas por empresas no-domiciliadas, se estableció que las pérdidas especulativas sólo serían deducibles de ganancias especulativas, mientras las pérdidas de cobertura serían deducibles de la operación coberturada en la oportunidad que se reconozca el resultado por esta operación. En el caso peruano se advirtió que no existía la limitación de imputar las pérdidas especulativas sólo contra ganancias especulativas, pero que si la pérdida especulativa era de fuente extranjera, sólo podría ser deducible de otras rentas de fuente extranjera.

--------------- El presente es un resumen de lo tratado en el conversatorio preparado para beneficio de los miembros del Instituto quienes no pudieron asistir. Si bien se ha realizado el mejor esfuerzo por recoger las ideas más significativas y mantenerse lo más fidedignos a los comentarios originales, el IPDT no asume ninguna responsabilidad respecto de su integridad o exactitud.

CONTRATOS DERIVADOSPrincipales Aspectos Legales y Fiscales

en Argentina e Internacionales

Nicolás Malumián

Octubre de 2003

Aspectos Legales

2

Segundo considerando del Decreto 1130/97

Instrumentos y/o contratos derivados "son aquellos cuyo contenido económico depende de los valores de otras variables básicas subyacentes"

Proyecto de Ley de Derivados

– El Banco Central de la República Argentina enunciará cuáles son los contratos de derivados

Definición de Derivado

3

Definición contable Americana

Definición de la FAS 133:

Instrumento derivado es un instrumento financiero u otro contrato que incluya las tres características siguientes:

– Tiene uno o más activos subyacentes, uno o más montos nominales o disposiciones de pago, los que determinan la procedencia y el monto del pago o pagos.

– No requiere una inversión inicial o ésta es menor que la requerida por otros tipos de contratos con respuesta similar a los cambios del mercado.

– Sus términos exigen o permiten la liquidación por diferencias, o sitúan a quien recibe el bien subyacente en una posición sustancialmente igual.

4

Principales Ejemplos de Contratos Derivados

Opciones

– De compra (call)

– De venta (put)

Futuros y Forwards

Swaps

5

Exigibilidad

La legislación Argentina no contempla específicamente este problema.

Contratos Aleatorios: las ventajas o pérdidas dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051 del Código Civil)

Aplicación de prohibición de demandar en juicio deudas de juegos y apuestas contenida en el Código Civil ? (art. 2055 del Código Civil)

– Contrato de Juego: dos o más personas se entregan al juego obligándose al pago de la que ganare. (art. 2052 del Código Civil).

– Apuesta: dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, convienen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá una prestación. (art. 2053 del Código Civil).

6

Proyecto de ley

Principales puntos:– Se delega en el B.C.R.A. las facultades para

enunciar los contratos de derivados incluidos en las disposiciones de la Ley.

– Siempre que se haya previsto contractualmente:• Se autoriza a rescindir anticipadamente o exigir el

cumplimiento anticipado de los derivados en caso de concurso o quiebra.

• Se autoriza a compensar los créditos y débitos recíprocos de los contratos de derivados y pases exigibles anticipadamente.

– Sólo se puede compensar la totalidad de las operaciones comprendidas por el contrato.

7

Proyecto de ley

Principales puntos (cont.):

– Si existe acuerdo contractual sobre la garantía antes o al tiempo de la celebración de los contratos.

• Las garantías pueden ser ejecutadas por el beneficiario anticipadamente.

• Posibilidad de constituir garantías en el período de sospecha.

8

Países que cuentan con legislación sobre “netting””

AdoptadaHungríaAdoptada (junio 2003)Grecia

AdoptadaAlemaniaAdoptadaFranciaAdoptadaFinlandia

Aplicable bajo el derecho inglésInglaterraAdoptadaDinamarca

Bajo consideraciónRepública ChecaAdoptadaCanadá

Decreto Banco Central (oct 2002)BrasilAdoptadaBélgicaAdoptadaAustriaAdoptadaAustralia

Bajo consideraciónArgentina

9

Países que cuentan con legislación sobre “netting” (Cont.)

AdoptadaEstados UnidosAdoptadaSuizaAdoptadaSueciaAdoptadaEspañaAdoptadaSudáfrica

Bajo consideraciónEslovaquiaBajo consideraciónRusia

AdoptadaPortugalAdoptada (octubre 2003)Polonia

AdoptadaNoruegaAdoptadaNueva ZelandaAdoptadaMéxicoAdoptadaMaltaAdoptadaLuxemburgoAdoptadaJapónAdoptadaItaliaAdoptadaIrlanda

10

Contratos ISDA

Son los contratos más utilizados a nivel mundial

Son elaborados por las International Swap andDerivatives Association, Inc. - ISDA (ex - Inter-national Swap Dealers Association).

Se pueden encontrar en www.isda.org

Se componen de un cuerpo principal inmodificable, un schedule, y confirmations

11

Contratos ISDA

En el marco del proyecto de ley: Especialrelenvancia de estipulaciones contractuales que admiten: resolución anticipada, nettingy ejecución de garantías.

Disminuyen el riego legal a partir de firma de acuerdo marco conocido.

Se favorece la versatilidad por requerirse sólo una aplicación (confirmation).

12

Contratos ADA

No hay versión ISDA en Castellano y sólo se permite la elección del Derecho del Reino Unido o los Estados Unidos.

La Argentine Derivatives Association elaboró los contratos ADA para el uso interno en Argentina, en castellano y bajo el Derecho Argentino

Se buscó guardar coherencia con el modelo ISDA para evitar un descalce pero adaptándolo a la normativa nacional.

Aspectos Fiscales

14

Fuente Argentina: Si son obtenidos por residentes argentinos.

Fuente Extranjera: Si son obtenidos por residentes del exterior.

– Surge a contrario sensu.

Impuesto a las Ganancias.Fuente de los resultados

15

Operaciones de cobertura (hedge): Se compensan contra ganancias generales.

Operaciones de especulación: Las pérdidas sólo pueden compensarse con ganancias del mismo tipo, en el año que se experimentaron las pérdidas o en los 5 años fiscales inmediatos siguientes.

Impuesto a las Ganancias.Quebrantos

16

Definición de Operación de Cobertura (hedge):– Si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras

fluctuaciones en precios y tasa de mercado, sobre los resultados de la o las operaciones económicas principales.

– Debe estar vinculada a la actividad de la empresa por:

• Clase de activo subyacente

• Monto operado

Impuesto a las Ganancias.Quebrantos

17

No aclarado por la normativa.

Existen 2 posibilidades:– Finalización de la operación

– Reconocimiento de ganancia o pérdida al cierre del ejercicio fiscal.

Se debería ponderar la finalidad de la operación: especulación o cobertura.

El tratamiento contable es fundamental para determinar el tratamiento fiscal

Impuesto a las Ganancias.Momento de Imputación

18

No se encuentran alcanzadas las prestaciones vinculadas a:– concertación del instrumento,

– negociación posterior,

– compensación o liquidación.

Salvo que exista transferencia de activos subyacentes y que como consecuencia de su resolución o cumplimiento se produzcan ventas, locaciones o importaciones gravadas.

Impuesto al Valor Agregado

19

Si la operación o conjunto de operaciones no expresa la "real intención económica" de las partes corresponderá:

– Determinar la fuente de la ganancia de acuerdo a ubicación de la fuente productora,

– Aplicar el tratamiento fiscal correspondiente a la operación "real".

Realidad Económica.Impuesto a las Ganancias y al Valor Agregado

20

Si un conjunto de operaciones con derivados es equivalente a otra operación financiera con un tratamiento establecido en las leyes tributarias, se debe aplicar el tratamiento correspondiente a las operaciones equivalentes.

Operaciones Equivalentes.Impuesto a las Ganancias y al Valor Agregado

21

Existen mercados instucionalizados cuyos derivados agrícolas se han visto afectados, pero con creciente actividad de derivados financieros.

Se ha mejorado el marco fiscal nacional pero resta adecuar el provincial.

Existen aspectos legales a mejorarse especialmente en materia de derivados OTC.

Comentario Final

Instrumentos Financieros

Luis W. Montero

NIC 39

No se asusten!!!

Introducción

4

¿Porqué las NIC 32 & 39?

5

El alcance de las Nic 32 & 39…Lo bueno

Excluyen:

Instrumentos de patrimonio de la empresa

Contratos de seguro

Contratos ordinarios

Derivados asociados con factores climatológicos

Commodities de propio uso

6

Alcance de las NIC 32 & 39…Lo malo

Incluye:

Derivados (únicos e incorporados)

Inversiones en deuda

Inversiones patrimoniales

Préstamos originados

Deuda propia

Instrumentos Financieros:

Reconocimiento, clasificación, medición

8

Lo básico

¿Qué es un Instrumento Financiero?

Activo Pasivo Patrimonio= +

9

Reconocimiento inicial

En el momento en que forma parte de requerimientos contractuales

Todos los activos y pasivos financieros se reconocen al costo, i.e. su valor razonable

Incluyendo los costos de la transacción

10

Clasificación - Activos

Activos Financieros

Disponibles parala venta

A ser mantenidashasta su vcto.

Préstamos y cuentaspor cobrar originadasNegociables

11

Clasificación - Pasivos

PasivosFinancieros

OtrosComerciales

¿Porqué es importante la clasificación?

Porque influye en la medición…

13

Medición

Valor razonable

Activos negociables

Pasivos negociables

Disponible para

la venta

Costo Amortizable

Activos mantenidos a su vencimiento

Otros pasivos financieros

Deudas originales

TODOS LOS DERIVADOS A VALOR RAZONABLE

14

Costo Amortizado

Requiere el uso del método tasa efectiva de interés

No es posible usar el método de línea recta

CostoAmortizado

Montopagado

Repagosde Principal

Premios odescuentos

no amortizados

Deterioro= - +/- -

15

Valor razonable

¿Qué es valor razonable?

“…el monto por el que un activo puede ser intercambiado,o un pasivo puede ser cancelado, entre partes con suficiente conocimiento en una transacción de libre competencia”

Se presume que el valor razonable puede ser determinado en casi todos los casos

16

Determiar el valor razonable

Cotizaciones publicadas

Transacciones recientesEn el mercado

Técnicas de valuación

Sólo inversiones patrimoniales al costo

Menos deterioro

17

Deterioro de activos financieros

1 – Evidencia objetiva de deterioro

2 – Calcular el valor recuperable/valor razonable

3 – Registro del deterioro en resultados

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