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ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA

DE 1993

I. Indicaciones previas . . . . . . . . . . 1

II. Visión panorámica de la ConstituciónPolítica de 1979 . . . . . . . . . . . . 4

III. Estructura constitucional de la cartapolítica de 1993 . . . . . . . . . . . . 10

IV. Algunas bondades de la Constituciónde 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . 11

V. ¿Cuáles son los problemas escogidos? 14

VI. Consideraciones finales . . . . . . . . 18

VII. Bibliografía consultada . . . . . . . . 19

VII

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas

Libro completo en: https://goo.gl/C4xtEC

INTRODUCCIÓN

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA

DE 1993*

I. INDICACIONES PREVIAS

Una de las características propias de nuestro cons-titucionalismo histórico es que las Constitucionespolíticas (1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856,1860, 1867, 1920, 1933, 1979) se han gestado bajola visión traumatúrgica que ellas podrán en sí so-lucionar los grandes problemas nacionales, cuando

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* Ponencia presentada al coloquio internacional “El Cons-titucionalismo Iberoamericano del siglo XXI”, organizado por laCámara de Diputados. LVII Legislatura y el Instituto de In-vestigaciones Jurídicas de la UNAM, llevado a cabo del 31 deenero al 4 de febrero de 2000 en la ciudad de México. Publicadoen Valadés, Diego y Carbonell, Miguel, Constitucionalismo iberoa-mericano del siglo XXI, México, Cámara de Diputados. LVII Le-gislatura-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 279-290.Con la colaboración de Gerardo Eto Cruz.




en rigor, el trasfondo de cada Constitución ha sidofruto y resultado de singulares crisis políticas quecambiaban los rumbos del Estado al vaivén de losintermitentes caudillos que hemos tenido, inclusohasta el presente siglo. Quebrada la institucionali-dad jurídico-política preexistente, había la necesidadde que los nuevos regímenes se legitimaran en fun-ción de la ficción jurídica que implicaba una nuevacarta política. Así las cosas, y recordando la visiónde Manuel Vicente Villarán (1873-1958), el Perúha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones.Lo propio afirmaría José Pareja Paz-Soldán (1913-1997), en el sentido de que cada doce a quince añosel Perú cambiaba de Constitución.

En esa línea orientadora, la Constitución de 1993no escapa a esa tendencia histórica muy propia delos regímenes latinoamericanos. Desde luego, laConstitución de 1993 ostenta perfiles muy singu-lares en las que se crea:

a) Una crisis global de los tradicionales partidospolíticos.

b) Cierto rechazo de la ciudadanía a la clase po-lítica.

c) Una aceptación de que era preferible la vio-lación a cierta institucionalidad democrática

2 JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO




en aras a una posibilidad de desarrollo eco-nómico.

Este fenómeno incluso se reflejó en el procedi-miento que existió al momento de la aprobacióndel referendum constitucional, pues en la prácticala ciudadanía fue consultada, si bien formalmente,sobre la nueva Constitución que era desconocidapor la mayoría de los ciudadanos, empero, éstaaprobó al régimen que se instauraba a partir delautogolpe del 5 de abril de 1992. En consecuencia,podría aseverarse que históricamente lo que existióen 1993 fue un referendum plebiscitario, es decir,el pueblo, con cierto margen de apoyo, no aprobabauna nueva Constitución, sino al gobierno de Alber-to Fujimori, que por aquél entonces gozaba de unaincuestionable popularidad.

En realidad, puede afirmarse que, haciendo uncotejo entre la Constitución Política de 1979 y laactual Constitución de 1993, se desprende quemientras que aquella fue expresión de una transac-ción política y que reflejó una ideología social-de-mócrata, la actual Constitución acusa una aperturaideológica liberal que se trasluce en un liberalismoortodoxo en lo económico, sin que hayan podidoevidenciarse esfuerzos en conciliar con otras aper-turas en el ámbito social. Una buena prueba de ello

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son, por ejemplo, las limitaciones a un sector delos derechos económicos, sociales y culturales ycuyo influjo de la Constitución de México de 1917,es difícil obviar.

II. VISIÓN PANORÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979

La Constitución de 1979 fue un texto que se ins-cribió en las modernas tendencias del constitucio-nalismo contemporáneo. Desde luego, el texto for-malmente encerraba diversas limitaciones que, a lapostre, podían haber sido superadas mediante elprocedimiento normal de la reforma constitucional.De no haberse producido el autogolpe del 5 deabril de 1992 y de haberse auspiciado las reformasque la realidad y experiencia de ese momento acon-sejaban, aún se hubiera mantenido la Carta de 1979.Todo habría operado contando con los marcos deuna adecuada reforma constitucional. De ahí queresulta importante tener en cuenta la presencia deun poder constituyente derivado, pues éste cumpleimportantes funciones.

Conforme señala Pedro de Vega, los aspectosen que opera la reforma en la moderna organizaciónconstitucional democrática son tres: a) como ins-trumento de adecuación entre la realidad jurídica





y la realidad política; b) como mecanismo de articu-lación de la continuidad jurídica del Estado, y c)como institución básica de garantía.

Ahora bien, en los doce años de vigencia de la Cons-titución de 1979, se plantearon un aproximado de 85proyectos de reforma constitucional, muchas de ellastécnicamente necesarias, sin embargo, no hubo inten-ción política para realizarlo. En el periodo guberna-mental 1990-1992, quizá por la falta de mayoría par-lamentaria del gobierno fujimorista, los congresistassi bien les correspondía desarrollar una labor legis-lativa y fiscalizadora, en la práctica no lo hicieron.La Constitución de 1979 —criterio que todavía semantiene en pie en gran parte de los partidos y agru-paciones políticas— debió seguir vigente, para lo cualera necesario que el poder de reforma que tiene elParlamento, en cualquier momento auspiciara y ejecu-tara las reformas que la dinámica política imponía.Ello, como bien se sabe, no ocurrió. En esa pers-pectiva, las cuotas de responsabilidad de lo que enla actualidad se vive les asiste a los partidos políticosde los noventa.

En líneas generales, y siguiendo a Domingo GarcíaBelaunde, los principales rasgos característicos de laConstitución de 1979 son:

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a) Fue un texto consensuado, es decir, fruto dediversas posiciones político-partidarias que re-flejaron una composición plural. De ahí que serealizaron diversas concesiones entre losconstituyentes. Si bien los representantes enmayoría de la Asamblea Constituyente fueronel Partido Aprista Peruano (APRA) y el Par-tido Popular Cristiano (PPC), un espectro po-lítico muy importante proviene de la izquier-da marxista cuyo sentir se reflejó en el textoconstitucional.

b) Consagró un pluralismo, tanto en el ordeneconómico (artículos 110, 112 y 113) comoen el orden político (artículo 68). En efecto,admitió diversas modalidades de propiedad.Afirmó, asimismo, una economía social demercado (artículo 113). También, ratificócierto intervencionismo estatal heredado deldocenio militar (artículos 111, 113 y 114),sin que ello implique un divorcio con la ini-ciativa privada (artículo 113). En el ámbitopolítico, extendió un estatus a los partidos po-líticos sin discriminación alguna (artículos69-71).

c) Consagró un respeto y afirmación por los de-recho fundamentales (artículos 4o., 80 y105), hecho sin precedentes. Por otro lado,





los derechos constitucionales consagrados enla parte dogmática no se agotaban con la po-sitivación, sino que el Constituyente afirmóla cláusula de los derechos fundamentales in-nominados (artículo 4o.), consagrándoloscomo derechos implícitos. Es decir, aquellosderechos que no estaban legislados podían serincorporados a través de la cláusula extensiva(artículo 4o.). A mayor abundamiento, a tra-vés de un artículo específico (artículo 105)consagró la internacionalización de los dere-chos, ora como derechos humanos, otorgán-dole rango constitucional a los tratados sobredicha materia, aspecto que fue pionero en elderecho comparado latinoamericano, y quehoy lo han suscrito otras Constituciones, talescomo la de Guatemala de 1985. Irónicamen-te, la Constitución de 1993 no tomó en cuentaeste mensaje. Dicho sea de paso, la cuartadisposición final y transitoria de la Constitu-ción de 1993 establece que:

Las normas relativas a los derechos y a las libertadesque la Constitución reconoce se interpretan de confor-midad con la Declaración Universal de Derechos Hu-manos y con los tratados y acuerdos internacionalessobre las mismas materias ratificados por el Perú.

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d) Reflejó toda una impronta antimilitarista, taly conforme se desprende de una visión enconjunto del texto político (artículos 64, 81,82, 141, 204, 278 y 307). Por lo demás, estose explica en la medida que la AsambleaConstituyente de 1978-1979 afirmó una pos-tura contra el docenio militar que empezabaa extinguirse.

e) La Constitución reflejó una tendencia regla-mentaria; es decir, el Constituyente pensabaque el texto político debería de prever todoslos hechos posibles, y que se explicaba re-cogiendo la experiencia histórica.

f) Se perfeccionó la protección procesal de losderechos fundamentales, con la incorporaciónde las garantías constitucionales, tales comoel habeas corpus, el amparo y la acción deinconstitucionalidad.

g) Afirmó explícitamente que el Perú es un Es-tado social y democrático de derecho.

h) Plasmó un afán descentralista. Por vez pri-mera, aunque con diversos efectos, se nor-maba un interesante proyecto de modelo re-gional, situación que a la postre no dio buenosresultados, dándose más bien otro resultado:el centralismo gubernamental.





i) La configuración de nuevos órganos consti-tucionales. En efecto, superando la clásica vi-sión triárquica del poder político, se incor-poraron otros órganos constitucionales:Consejo Nacional de Magistratura, Tribunalde Garantías Constitucionales, Ministerio Pú-blico, Jurado Nacional de Elecciones y Contra-loría General de la República.

j) Mantuvo en sus normas un “maximalismoprogramático”; es decir, la Constitución con-tenía una generosa cantidad de normas pro-gramáticas que pretendían realizar una funciónde mito político para crear una esperanza demejoría. Como si se quisieran las insuficien-cias y las injusticias de las estructuras sociales,se crean grandes promesas constitucionales quepretenden garantizar futuras sociedades debienestar general.

En esencia, tales serían las notas características dela Constitución de 1979. Pensamos que era necesarioesperar un buen tiempo para que se vaya reafirmandoel sentimiento constitucional y obtenga los resultadosque en su día bosquejaron los constituyentes.

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III. ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DE LA CARTA POLÍTICA DE 1993

Como ha apuntado Francisco Fernández Segado,la estructura constitucional de los códigos políticos,es decir, el orden sistemático de su contenido, asícomo su extensión, no son datos arbitrarios, sino queintencionadamente responden a una precisa voluntad.

En nuestro caso, la Constitución de 1993 con-tiene un total de 206 artículos a los que hay queagregar 16 disposiciones finales y transitorias, yuna declaración. El texto va precedido de un maldenominado preámbulo, en vista que de su propiocontenido se desprende que no lo es. El texto senos presenta como uno de los más lacónicos, aun-que en diversos artículos acusa una amplitud quelinda con el reglamentarismo.

La estructura está compuesta de los siguientes tí-tulos: I. De la persona y de la sociedad (artículos1o.-42); II. Del Estado y la nación (artículos 43-57);III. Del régimen económico (artículos 58-89); IV. Dela estructura del Estado (artículos 90-199); V. De lasgarantías constitucionales (artículos 200-205), y VI.De la reforma de la Constitución (artículo 206).





IV. ALGUNAS BONDADES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Respetando la propia sistemática de la Consti-tución, expondremos las apreciaciones pertinentesde las bondades que contiene dicho texto.

1. De la persona y de la sociedad

En este título se incluyen cuatro capítulos. Enel capítulo relacionado a “Los derechos fundamen-tales de la persona”, si bien mantiene el clásico ca-tálogo de los derechos fundamentales, un aspectopositivo es haber reafirmado el tema de los “dere-chos implícitos”, con lo cual se posibilita una in-terpretación extensiva sobre el tema, tan delicado,de los derechos constitucionales. Otro aspecto re-levante es el relativo a la reafirmación del derechoque tiene toda persona a usar su lengua aborigen(derecho a la identidad étnica). De igual forma, seha incorporado el “derecho a la identidad”, que hasido desarrollado con profundidad por Carlos Fer-nández Sessarego. Signifiquemos también que losaspectos de la democracia semidirecta han sido re-conocidos en el Código Político: remoción, revo-cación, iniciativa popular de las leyes, referendumy elección popular de los jueces. El derecho de pe-

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tición que se otorga a nivel individual a los miembrosde la policía nacional, así como a los miembros delas Fuerzas Armadas es otro de los aspectos que de-bemos destacar.

2. Del Estado y la nación

Destaca en el presente título el principio de laforma de gobierno “democrática, social, inde-pendiente y soberana”. Del mismo modo, se superala discriminación que había en la Constitución de1979 respecto a los idiomas oficiales, siendo ahorael castellano, el quechua, el aimara y las demáslenguas aborígenes.

3. Del régimen económico

Bien es verdad que el presente rubro ha sido elmás criticado, empero, es de rescatar una bondad:la defensa de los consumidores y usuarios, auncuando ella se inscriba dentro de los marcos de unaeconomía libre de mercado que se le asigna al Es-tado. El tema de los recursos naturales y del medioambiente también merecen ser reconocidos.

4. De la estructura del Estado

Este apartado es el más extenso del texto cons-titucional. Nos remitimos a decir que entre los as-





pectos más saltantes se encuentra el marco de lasrelaciones Ejecutivo-Legislativo, en el sentido queel presidente del Consejo de Ministros o uno delos ministros debe concurrir periódicamente a lassesiones plenarias del Congreso para la estación depreguntas. Con todo, debería haberse establecidoque la concurrencia no sea potestad del ministro,sino obligatoria, aunque no sea para interpelarlo.

Por lo que respecta al Poder Judicial —tema es-pinoso— se evidencian algunas proyecciones. Sesupera la vieja nomenclatura de “garantías de laadministración de justicia”, por una expresión queguarda armonía con el ámbito procedimental, es de-cir, “principios y derechos de la función jurisdic-cional”. También se incorpora como una novedaden el sistema jurídico peruano la aplicación del de-recho consuetudinario que será impartido por lasautoridades de las comunidades campesinas y na-tivas con el apoyo de las rondas campesinas.

5. De las garantías constitucionales

El tema de la jurisdicción constitucional esahora materia de atención en el rubro de las garantíasconstitucionales, añadiéndose tres nuevos proce-sos constitucionales: el habeas data, la acción decumplimiento y los conflictos de competencia yatribución, con lo cual a la fecha tenemos seis pro-





cesos constitucionales. Bueno es recordar que la co-munidad académica constitucional peruana vienealentando la expedición de un Código ProcesalConstitucional a fin de aglutinar en un solo cuerponormativo todo lo concerniente a los procesos cons-titucionales.

V. ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS ESCOGIDOS?

Una Constitución, no obstante los buenos oficiosque ofrecen sus redactores para que se cumplacomo tal, en el terreno práctico tiene otros efectos.De ahí que más de una de éstas en el derecho cons-titucional comparado, tienen problemas que jamásse imaginaron quienes la elaboraron, especialmenteen las Constituciones latinoamericanas. La Consti-tución de 1993 no podía escapar de esta verdad.Como agudamente ha puesto de relieve Diego Va-ladés, la nómina de los problemas constitucionalesdel Estado contemporáneo es amplísima: soberanía,integración supranacional, dimensión del Estado,Estado de bienestar, sistemas de gobierno, controlpolítico, control jurisdiccional, control financiero,flujos financieros internacionales, organización delpoder, sistema representativo, participación directa,federalismo, regionalismo, órganos de relevanciaconstitucional, organismos no gubernamentales,





nuevos derechos, regulación de procesos científicosy clínicos, límites del derecho, naturaleza reglamen-taria de la Constitución y reforma constitucional.

Cada uno de estos problemas, algunos con mayorénfasis, salen a flote en los textos constitucionales,desviándose así la voluntad del Constituyente. Otambién, dejándose de lado su redacción, para darforma y justificar, con leyes de inferior jerarquía,la marcha y conducción del Estado, sobre la basede tropelías que no hacen otra cosa que desdibujarel contenido del Código Político.

La Constitución de 1993 se ha visto en la en-crucijada de tener que soportar maltratos, ya seaen la parte dogmática como en la parte orgánica,conforme lo veremos a continuación.

1. Parte dogmática

A nivel de derechos fundamentales, aunque man-tiene casi la mayoría de los derechos civiles y políticos,se ha suprimido un contingente de dispositivos decarácter social o derechos económicos, sociales yculturales (aproximadamente hay cincuenta artícu-los suprimidos de raíz). El fundamento de estas su-presiones ha sido a través de un razonamiento muysimple pero comprensible dentro del pensamientoliberal: sólo deben precisarse las normas que notienen “costo económico al Estado”. Aquellas nor-





mas que supongan para su materialización un egre-so, deben ser suprimidas. En el mejor de los casos,deben ir progresivamente implementándose. Estoes, en concordancia con la Undécima DisposiciónFinal y Transitoria: “Las disposiciones de la Cons-titución que exijan nuevos o mayores gastos públi-cos se aplican progresivamente”. En el área de la eco-nomía se expresan reglas puras y simples de unaeconomía de libre mercado, y no se da pie a po-sibles protecciones de los trabajadores que siempreson los más desprotejidos en las relaciones laborales.

2. Parte orgánica

En el Congreso se refleja la reforma del régimenbicameral por el unicameral, con la reducción decongresistas, que debe ampliarse dado la repre-sentatividad de más de 24 millones de habitantes.La potestad fiscalizadora se limita, y se acrecientala eventual disolución del Congreso por parte delPoder Ejecutivo. En el Poder Judicial se amplía lapena de muerte, y sobre todo, la potestad de casa-ción que tiene el fuero común sobre las resolucio-nes de la justicia militar sólo precedería en casoque la sentencia sea pena de muerte. Así, el PoderJudicial no puede revisar las sentencias que impon-gan el Consejo Supremo de Justicia Militar, con lo





cual se viola flagrantemente el principio de la uni-dad de jurisdicción.

De otro lado resulta preocupante que el fueromilitar amplíe su ámbito competencial para juzgara los paisanos por los delitos de terrorismo y trai-ción a la patria, pues la tendencia contemporáneaes que el fuero militar sólo juzgue a sus pares. Latesis proteccionista en torno a la pena de muertees otro problema que debemos de mencionar. Elhecho de que pueda aplicarse la pena de muertepor el delito de traición a la patria “en caso deguerra”, y el de terrorismo, se presta a interpreta-ciones diversas, pues la omisión de “guerra con-vencional” permitiría a la larga aplicar la pena ca-pital para cualquier tipo de conflicto armado. Respectoal Poder Ejecutivo, se evidencia un reforzamiento.El centro de gravitación del poder político se centraexclusivamente en el órgano Ejecutivo frente a losdemás órganos. Las atribuciones del Ejecutivo sonampliadas, a nivel de potestad legislativa, mediantelos decretos de urgencia. En lo que respecta al Con-sejo de Ministros, se constata un peso mayor delque se tenía; si bien ello no es criticable, el temade la crisis de gabinete sí lo es, pues, frente a unacensura total, el Congreso sólo podrá hacerlo poruna sola vez.





El tema de la reelección presidencial, tan deba-tida por la actual coyuntura, aun en países comoEstados Unidos, responde a particulares caracterís-ticas del sistema político. Empero, la experiencialatinoamericana ha aconsejado que la reelección, ala larga, resulta siendo nefasta, y la Constituciónde 1993 innovó el presente tema, siendo los resul-tados a la fecha cuestionados. Finalmente, mencio-nemos el problema de la autonomía municipal. Adiferencia de la Constitución de 1979, la Constitu-ción de 1993 reconoce a los entes municipales au-tonomía política, económica y administrativa. Sinembargo, durante estos últimos años se ha llevadoa cabo la expedición de dispositivos legales en ma-teria municipal por parte del Congreso y del PoderEjecutivo con el propósito de quitarle facultades alos gobiernos locales, atentándose así contra la au-tonomía local o municipal.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

1. Visto en perspectiva, el reciente proceso cons-titucional se inserta en un espacio de reaco-modamiento del modelo democrático en Amé-rica Latina. Si hay un rasgo que todavía nopodemos zanjar, ese es el rebrote del caudi-llismo en nuestros países que ha significado





la introducción a un proceso de “enmascara-miento constitucional”, en el que so pretextode necesarias reformas constitucionales, enrealidad se ha buscado “conservar” a los go-bernantes de turno en el poder.

2. El problema es que bajo tal pretexto, losavances normativos a nivel constitucional sehan visto con serios retrocesos, lo que ha ge-nerado que en ciertos sectores políticos, ycasi unánimemente en el ámbito académico,se postule por volver a la Constitución de1979, conservando algunos aspectos, de lospocos, en los que la Carta de 1993 acertó.Como se observa, el inicio de un nuevo siglono ha sido auspicioso en el plano constitu-cional para el Perú, y todo hace pensar queen un futuro inmediato las cosas no van acambiar sustancialmente.

VII. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

La bibliografía sobre el derecho constitucional pe-ruano se ha incrementado notablemente con la daciónde la Constitución de 1979. A la fecha, la produc-ción bibliográfica empieza a causar vértigo. De ahíque me permito mencionar solamente las obras que





se han consultado para la elaboración del presenteensayo.BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colabo-

ración de Alberto Otárola): La Constitución de1993, Lima, Ediciones Constitución y Socie-dad, 1999.

BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría general de losderechos humanos, México, UNAM, 1993.

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