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DEBERES FIDUCIARIOS Y DEBERES LEGALES. VISIÓN TRANSATLÁNTICA
Maria Elisabete Gomes Ramos CURSO DE POSTGRADO- GOBIERNO CORPORATIVO Y
RESPONSABILIDAD SOCIAL (on-line) 14 abril 2016
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SUMARIO 1. Los deberes de los administradores en el contexto de lo
gobierno corporativo 2. Derecho de la Unión Europea y ausencia de armonización
legislativa de los deberes de los administradores 3. Aproximación al sentido anglosajón de los deberes de lealtad
e de diligencia y buena fe 4. Los deberes fiduciarios de los administradores en los
sistemas continentales 1. La reforma societaria portuguesa (2006) 2. La reforma española de 2010/2014
5. La business judgment rule 1. Origen en la jurisprudencia estadounidense
6. A quién son debidos los deberes de los administradores? 7. Deber de legalidad?
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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO
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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO
Ø Los deberes de los administradores son en el centro de lo tema do gobierno corporativo Ø Lo corporate governance mouvement Ø Los escándalos que manifiestan la violación de deberes a cargo de los administradores e las
importantes consecuencias de tales conductas Ø Diversidad de definiciones sobre lo que sea lo “gobierno corporativo”
Ø El informe Cadbury (1992) define gobierno corporativo como los sistemas mediante los cuales la sociedad es administrada e supervisionada
Ø Porqué los deberes de los administradores son previstos por la ley (esta es una practica internacional)? Ø Las leyes regulan de modo imperativo deberes que los administradores deben cumplir Ø Lo propósito de tales normas legales es regular la conducta de los administradores, es decir. Garantizar
elevados standards de conducta dos administradores Ø Los administradores de sociedades gestionan un patrimonio ajeno – lo patrimonio de la
sociedad Ø Por eso se dice que los administradores son fiduciarios – los socios confían a los administradores
suyas inversiones Ø Los administradores benefician de importantes poderes sobre los bienes da la sociedad Ø Actos de mala gestio pueden ter consecuencias prejudiciales para a la sociedad, para los socios,
acreedores e inversores Ø Las decisiones tomadas en situaciones de conflictos de intereses son apuntadas como una de las
causas de la crisis de 2008 Ø La violación de los deberes de los administradores puede ter importantes consecuencias para la
comunidad local, nacional o incluso internacional
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1. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL CONTEXTO DE LO GOBIERNO CORPORATIVO Ø La sociedad y la empresa es la organización mas relevante de la nuestra
organización económica Ø Ellas garantizan la producción, lo transporte, la innovación, lo empleo, las contribuciones
tributarias Ø Ellas son de tal magnitud en nuestros días que, difícilmente, excepto lo Estado, tienen un
genuino sustituto Ø Sociedades (y empresas) son fundamentales para a competitividad de la
economía Ø La conducta de los administradores puede influenciar positiva o negativamente la
performance de una determinada economía Ø Cuando una sociedad es gestionada de modo fraudulento, deshonesto, o con
negligencia, es enorme lo potencial de daño económico y social Ø Administradores incompetentes ponen en riesgo consumidores, acreedores,
trabajadores o inversores Ø Os deberes de los administradores es un tópico relevante para la comunidad en
general – variadas leyes ( v.g.Companies Act inglés ou CSC portugués) determinan que los administradores deben tener en consideración los intereses de acreedores, trabajadores, inversores, comunidad en general – (Los stakeholders)
Ø Políticas de largo plazo (long term) versus políticas corto plazo (short term) 5
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2. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AUSENCIA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
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2. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AUSENCIA DE ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES Ø Derivado de muchos factores, es visible que las leyes están mucho preocupadas en
prever detalladamente los deberes de los administradores – con lo cual quieren facilitar la acciones de responsabilidad de los administradores sea por la sociedad, los socios, los acreedores o los inversores (en particular, en las sociedades cotizadas)
Ø Importantes reformas societarias que introducen relevantes cambios en los deberes fiduciarios de los administradores Ø En España, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo e
recomendaciones reflejadas en el Código de Buen Gobierno (febrero de 2015) Ø En Italia, el Codice Civile abandona la histórica “diligencia del buen padre de familia” en
favor de la diligencia requerida por la naturaleza del cargo y por las funciones específicas de los administradores
Ø Em 2006, en Portugal, la importante reforma societaria de 2006 reelabora los deberes fiduciarios de diligencia e lealtad
Ø Em 2006, la Companies Act inglés regula dos deberes generales de los administradores (sections 171 a 177)
Ø El Derecho de la Unión Europea cuenta con varios instrumentos que regulan problemas relativos a los deberes fiduciarios (remuneración de los administradores, insider trading)
Ø Todavía, el derecho comunitario non ha alcanzado la armonización regulatoria de los deberes fiduciarios
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3. APROXIMACIÓN AL SENTIDO ANGLOSAJÓN DE LOS DEBERES DE LEALTAD E DE DILIGENCIA
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3. APROXIMACIÓN AL SENTIDO ANGLOSAJÓN DE LOS DEBERES DE LEALTAD E DE DILIGENCIA
Ø Transportados en el movimiento de expansión de lo gobierno corporativo, el sentido estadounidense de los deberes fiduciarios entró en los órdenes jurídicos continentales
Ø Varios factores contribuyen para la influencia estadounidense en el derecho de sociedades mercantiles europeas Ø La presencia de multinacionales estadounidenses na Europea que traen la cultura e las practicas
estadounidenses Ø Lo prestigio de las universidades estadounidenses que forman los abogados e los expertos
contratados por las sociedades Ø Lo prestigio de lo derecho estadounidense en materia de sociedades mercantiles Ø La doctrina estadounidense
Ø Los deberes fiduciarios tienen origen anglo-americana Ø Reino Unido: administradores como trustees (primero en sentido verdadero e, después, por
analogía Ø EEUU: su origen remonta a la “law of fiduciary obligations, originating in equtiy) Ø Hoy se considera que los administradores son sujetos de una relación fiduciaria con la sociedad Ø De creación jurisprudencial, los deberes fiduciarios, fueran asimilados pelo derecho legislado (ex.
Leyes de lo Estado de Delaware) Ø y compilados en instrumentos de carácter recomendatorio y modelar Ø Model Business Corporation Act (American Bar Association) Ø Principles of Corporate Governance (American Law Institute) 9
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3.1.DUTY OF CARE EN LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE Ø Deberes fiduciarios
Ø Duty of care (deber de diligencia) Ø Duty of loyalty (deber de lealtad) Ø Y mas recientemente, duty of good faith (deber de buena fe)
Ø Duty of care tiene sus fundamentos en lo tort of negligence y es de fuente jurisprudencial
Ø Dirigido a las situaciones en que no subsistan conflictos de intereses, el duty of care consiste en: Ø “Duty to pay attention and to try to make good decisions” (American Law Institute) Ø El deber de diligencia consiste en supervisar y controlar el ejercicio de la gestión
de la sociedad Ø El cumplimiento de este deber pasa por la instalación de sistemas de recogida y
de selección de información que los administradores deben disponer na la hora de tomar decisiones o de ejercer el control sobre la gestión
Ø The right of reliance: §§ 4.02 y 4.03 de los Principles of Corporate Governance Ø Eisenberg considera que el deber de diligencia presenta el siguiente
contenido: Ø El deber de vigilancia (duty to monitor) Ø El deber de investigar (duty of inquiry) Ø El deber de adoptar un comportamiento razonable en el proceso de formación de
una decisión Ø El deber de adoptar decisiones razonables (v. Business judgment rule)
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3.2. DUTY OF LOYALTY EN LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE Ø O deber de lealtad es presentado como el deber fiduciario más
importante (Black, 2002) Ø El deber de lealtad consiste en la obligación de que el
administrador se comporte correctamente (fairly) con la sociedad Ø En la gestión de conflictos de intereses, la lealtad exige que el
administrador anteponga el interés de la sociedad a su interés personal
Ø Dos grupos de situaciones propias del deber de lealtad: Ø Estipulación de contratos entre el administrador y la sociedad (self-
dealing) Ø Otros comportamientos de los administradores reveladores de
conflictos de interés
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3.2. DEBER DE LEALTAD – (I) ESTIPULACIÓN DE CONTRATOS ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD Ø Estipulación de contratos entre el administrador y la sociedad Ø Lo deber de lealtad no prohíbe las transacciones entre insiders y la
sociedad. Ø Tales transacciones están sujetas a una valoración según el criterio de fairness
Ø Eisenberg identifica tres tipos de requisitos de fairness aplicables a contratos Ø El contrato debe ser equitativo (fair), en sentido substancial (lo precio debe ser lo
practicado por lo mercado) Ø La información prestada por lo administrador debe ser completa Ø El administrador debe respetar el fair dealing (o sea, debe adoptar un
comportamiento correcto en el proceso de negocio) Ø Lo deber de lealtad non prohíbe la remuneración de los administradores
Ø Los Principles of Corporate Governance exigen que la remuneración sea justa frente a la sociedad y que administradores desinteresados o accionistas desinteresados la hayan aprobado (Principles §5.03) 12
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3.2. DEBER DE LEALTAD: (II) OTRAS SITUACIONES RELEVANTES PARA EL DEBER DE LEALTAD
Ø Lo deber de lealtad impide que el administrador haga uso de bienes o informaciones societarios, abuse de su posición para obtener beneficios ilegítimos o que se apropie de oportunidades societarias de negocio (v. §5.04 de los Principles)
Ø Lo deber de lealtad impide que el administrador adopte conductas de insider trading o se apropie de secretos societarios
Ø La posición ocupada por el administrador en la sociedad no lo autoriza a extraer beneficios ilegítimos (v.g. recibir sobornos para celebrar contratos en nombre da la sociedad), aunque el comportamiento no implique daño para la sociedad (v. sección 5.04 (a) de los Principles)
Ø Exige el principio de lealtad que uno administrador que tome conocimiento de una oportunidad societaria de negocio (corporate opportunity) tiene el deber de ofrecerla a la sociedad antes de beneficiarse de ella) Ø El deber de lealtad permite que el administrador explore una oportunidad societaria
de negocio si el rechazo de la oportunidad es fair para la sociedad Ø La explotación lícita de oportunidad societarias de negocio puede suscitar el
problema de competencia con los administradores con la sociedad Ø La obligación de no competencia puede impedir que un administrador aproveche
negocio competitivo con la actividad de la sociedad, si con eso perjudica a esta ultima 13
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3.3. THE DUTY OF GOOD FAITH (LO DEBER DE BUENA FE, EN LOS EEUU) Ø No pudendo responsabilizar los administradores por la violación de
lo duty of care, los tribunales desarrollan lo deber de buena fe Ø El § 102(b)7 da General Corporation Laws (Delaware) non permitía
la exclusión de responsabilidad por mala fe Ø Autonomía de lo deber de buena fe (Eisenberg)
Ø Hay conductas de los administradores que los tribunales consideran violadoras de lo deber de buena fe, pero que no están dentro de lo marco jurídico de lo duty of care o de lo duty of loyalty
Ø Hay reglas jurídicas que permiten la limitación de la responsabilidad en caso de violación de lo duty of care o duty of loyalty , que son inaplicables en caso de violación de lo deber de buena fe
Ø La buena fe es una condición para la aplicación de otras reglas jurídicas Ø Lo Supreme Court of Delaware, no caso Stone ex rel. AmSouth
Bancorporation v. Ritter, en 2006, decidió contra la autonomía de lo deber de buena fe 14
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4. LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES
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4. LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES Ø Los deberes fiduciarios de origen anglosajona influencian las legislaciones de los
sistemas continentales Ø La grand parte de sistemas de civil law prevé deberes generales de lealtad y de
diligencia Ø Lo papel de los mercados de capitales e dos inversores institucionales como fuerzas de
homogenización de estructuras de derecho societario Ø La idea de eficiencia, lo principio agente/principal e lo deber de lealtad como disuasorio de
conductas deshonestas e como forma de represión de tales conductas Ø Los sistemas continentales importan la experiencia, en materia societaria, de los Estados de
Delaware, New York y Californa Ø Abogados, empresas multinacionales contribuyen para la divulgación de la experiencia
estadounidense de los deberes fiduciarios Ø Se habla, unas veces, de “trasplante legal” (Watson), hay quien rechaza esta idea y
recuerde la “path dependence” Ø El “trasplante legal” es facilitado porque los deberes fiduciários son genéricos e y
flexibles (v.g. deber de boa fé) Ø En la doctrina alemana, Holger Fleischer habla de “naturalised legal rule” – la norma
legal naturalizada ¢ España e Portugal reciben esta influencia estadounidense en los deberes fiduciarios
(deber de diligencia e deber de lealtad) e business judgement rule � Art. 64º do CSC e art. 72º, 2, do CSC � Artículo 225, 226, 227 e 228 da Ley de Sociedades de Capital 16
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5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE
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5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE Ø La regla de juicio empresarial (business judgemnt rule) es el resultado de la
actividad de los tribunales estadounidenses, con cuasi 180 años Ø Es imprecisa la origen de la business judgemnt rule
Ø Diversidad de formulaciones de la business judgemnt rule (el derecho societario es derecho estadual e non federal)
Ø “Courts should not second-guess good-faith decisions made by independent and disinterested directors” – es el nucleo esencial de la business judgment rule
Ø Afirmación de la discrecionalidad empresarial de los administradores libre de la sindicación de los tribunales
Ø Se fue firmando, a través de las decisiones de los tribunales, una regla - en 1960 se decía que da condenación de los administradores por negligencia era una “especie en vías de extinción” en lo sistema norte-americano
Ø Non existe, todavía, una única formulación de la regla - variadas formulaciones en lo sistema estadounidense
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5.LA BUSINESS JUDGMENT RULE Ø Deberes de cuidado demasiado estrictos pueden causar reacciones indeseadas
Ø Los gestores tienden a seleccionar proyectos de investimento de riesgo ligero – aversión al riesgo
Ø A los socios interesa que los administradores asuman riesgos razonables - no lo harán si sienten la amenaza de la responsabilidad civil Ø Lo legislador prudente cuidará que los administradores no pierdan la necesaria tendencia a la
innovación ni la disponibilidad para lo riesgo Ø Especialidades de las decisiones empresariales
Ø Tomadas en situaciones de incerteza y, no raramente, con grande presión de tiempo Ø Los tribunales non tienen capacidad para juicios riesgo/beneficio (que son los juicios
elaborados por los administradores) Ø Los jueces non son administradores; non tienen saber teórico y practico en gestión de
empresas Ø La reconstrucción de la decisión es dificultosa por causa del nombre de variables Ø Los jueces, cuando juzgan las decisiones empresariales, conocen factos sucedidos en el ínterin Ø Los administradores sirven en un conjunto restricto de sociedades y non pueden dispersar el
riesgo Ø Las especialidades de la decisión empresarial son validas en todos los países con
sistema de economía de mercado Ø Non ha de sorprender que, a grandes rasgos, se perfilen soluciones similares – un
espacio de discrecionalidad empresarial - La busines judgment rule 19
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5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE – LAS DIFERENTES PERSPECTIVAS
Ø 1º sentido Ø Los administradores non son responsables, excepto si hay razones, como sea la
violación de los deberes de diligencia Ø En este sentido, a regla es inútil
Ø 2º sentido Ø La regla fija un standard de diligencia específica que sirve para ajuiciar lo
respecto de lo duty of care – special standard of culpability Ø Gevurtz identifica tres perspectivas que limitan la responsabilidad de los
administradores a la negligencia grossera Ø The good faith standard Ø The gross negligence standard (tribunales de Delaware) – casos Aronson v. Lewis
(1984), Smith von Gorkom (1985). Los administradores solo pueden ser responsabilizados en caso de negligencia grossera
Ø The processus versus substance decisión – Section 4.01(c) dos ALI Principles of Corporate Law – Lo merito de la decisión empresarial debe ser objeto de un juicio menos exigente do que lo proceso de decisión
Ø Es controvertido lo sentido jurídico de la business judgment rule en le panorama jurídico estadounidense Ø Todavía, son minoritarios los autores críticos de la business judgment rule 20
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5. LA BUSINESS JUDGMENT RULE EN LO DERECHO CONTINENTAL EUROPEO Ø Alemania
Ø La decisión ARAG/Garmenbeck (21 abril 1997) Ø Fuerte influencia de lo derecho estadounidense (la business judgment rule) Ø Alteración de lo §93 (1) de AktG, en 22 de septiembre de 2005 y
reconocimiento de la business judgment rule en la orden jurídica alemana Ø Italia
Ø Jurisprudencia italiana dominante reconoce un espacio de discrecionalidad empresarial - lo merito de la decisión empresarial no puede ser sindicado por lo juez
Ø Portugal Ø La business judgement rule influencio el artículo 72, n.º 2, del Código de
las Sociedades Mercantiles portugués (2006) Ø España
Ø Artículo 226 (Protección de la discrecionalidad empresarial) (2010) 21
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6. A QUIÉN SON DEBIDOS LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES?
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6. A QUIÉN SON DEBIDOS LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES? Ø Varias respuestas para este interrogativo:
Ø Los deberes son debidos a la sociedad – donde la violación de los deberes de diligencia e lealtad son conductas ilícitas que fundamentan a responsabilidad de los administradores frente a la sociedad
Ø Deberes frente a varios stakeholders: acreedores, empleados, consumidores, comunidad en general – responsabilidad social corporativa e long term
Ø Si se prevé deberes frente a variadas personas, es mas difícil tornar efectiva la responsabilidad de los administradores
Ø O artículo 64, 1, b) do CSC portugués determina, para lo deber de lealtad, que los administradores deben atender a los intereses de longo plazo de los socios, e ponderar los intereses de otras personas relevantes para la sustentabilidad de la sociedad como los empleados, clientes y acreedores.
Ø El artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad
Ø El número 2 prevé que la violación de lo deber de lealtad determinará, entre otras consecuencias, la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social Ø La Ley de Sociedades de Capital vuelve a invocar la buena fe como elemento del
deber de lealtad Ø En la jurisprudencia estadounidense se pregunta si lo deber de actuar de acuerdo con
la buena fe es distinto de los deberes de diligencia e de lealtad 23
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7. DEBER DE LEGALIDAD?
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7. DEBER DE LEGALIDAD? Ø La ley no prevé todos os deberes e obligaciones de los administradores – es
imposible e no deseable de lo punto de vista económico Ø En la gestión de las empresas (e de las empresas societarias) non hay un catalogo
de legis artis por los gestores/administradores Ø Los administradores (los consejeros) integran el consejo de administración de la
persona colectiva sociedad mercantil – es ella quién actua en los negocios; no son los administradores
Ø Non hay duda que la persona jurídica sociedad tiene obligaciones frente a los accionistas, acreedores e inversores
Ø Y, los administradores, tienen también deberes frente a estas personas? Ø Que dicen las leyes sur este tópico? Ø Si discute internacionalmente o llamado deber de legalidad de los administradores
– Duty to act lawfully Ø Esta expresión tiene dos sentidos:
Ø Representa todos los deberes que vinculan los administradores, a decir, todos los deberes que expresamente se dirigen a los administradores;
Ø Representa, también, obligaciones que vinculan la sociedad, pero que deben ser actuados por los administradores 25
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MUCHAS GRACIAS
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