decision es

DECISIONES

EMPRESARIALES:

POSIBLES CONTINGENCIAS

TRIBUTARIAS

15 de marzo de 2011

Jose Luis Miní Miranda

Estudio Loli & García Cavero Abogados

Temario

1.- Caso Práctico N° 1

2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT

2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas

2.2. Determinación sobre base cierta y presunta

2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT


4.- Facultades Sancionadoras de la AT

4.1. Sanciones administrativas y penales.

5.- Conclusiones



Caso Práctico N° 1

La empresa X constituida con capitales chinos decide exportar Harina

de Pescado.

1.- DECISIONES

– Tener sólo una oficina administrativa

– Tercerizar el proceso productivo en fábricas de elaboración de

harina de pescado.

– Asegurar la calidad de la harina, mediante la compra del

insumo (buen pescado) que se entregará a las fábricas.

– No vender ni exportar subproductos (aceite de pescado)

– Solicitar devolución del saldo a favor del exportador del IGV de

las compras



2.- SITUACION TRIBUTARIA

• Pagaba puntualmente entre 200,000 y 300,000 de IR

mensualmente

• Sus ingresos ascendían a 60 millones en promedio al año, por

lo que debía contar, entre otros, con un Registro de Inventario

Permanente en Unidades Físicas y Valorizado

3.- FISCALIZACIÓN DE SUNAT

Tratándose de un exportador la SUNAT decide fiscalizarlo.




Consecuencias de la Actuación

de la AT

4.- CONSECUENCIAS DE LA ACTUACION DE LA AT

4.1.-HARINA DE PESCADO

• Costos de producción de la harina de pescado vs costo del servicio

de fabricación

• En el Registro de Inventarios Permanente en Unidades y el

Valorizado no aparece el costo del pescado = no lleva Registro de

Inventarios y Balance

• Causal de determinación sobre base presunta (Art. 64° inciso 2 del

CT)

• SUNAT obvia ventas reales y calcula el IGV y el IR con el

resultado de la presunción .



4.2.- ACEITE DE PESCADO

• Contrato de la Empresa X con las fábricas:

“Ambas partes acuerdan que el precio pactado no incluye el aceite

de pescado que se genere durante el proceso de producción, el

cual quedará a favor de la fabrica a título gratuito, renunciando la

Empresa X a cualquier tipo de reclamo o compensación por este

concepto, sea judicial o extrajudicial.”

• Así cedieron la grasa del pescado a las fabricas, que éstas usaron

para producir con sus máquinas el aceite de pescado que vendieron

a terceros (Ver diagrama de proceso)

• Para SUNAT el contrato sustenta venta de aceite de pescado

(Norma VIII TPCT)

• Siendo transferencia gratuita de bienes muebles, además, retiro de

bienes (Arts. 1º, 3º, 4º y 42º de la LIGV, e inc. c) del num. 3 del Art.

2° y num. 6 del Art. 10° del RLIGV)


de la AT



5.- SUSTENTO LEGAL:

Oportunidad para conocer el sentido y alcance de las normas

tributarias.

6.- RESULTADOS:

• Deuda determinada por 13 millones de soles

• Aplicación de Cautelares previas

• Deuda después de reclamada y apelada se redujo de 13 a 3

millones de soles, se interpuso demanda contencioso administrativa

(7 años hasta la fecha)

• Actualmente la Empresa X en liquidación

• Convenio de Protección Reciproca de Inversiones Perú China

posibilita denunciar al Estado Peruano ante el CIADI (y las

inversiones nacionales?)


de la AT



Temario









5.- Conclusiones



Facultades de la Administración

FACULTADES

DE LA

ADMINISTRACIÓN

FACULTAD DE

RECAUDACIÓN

FACULTAD DE

DETERMINACIÓN

FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN

FACULTAD

SANCIONADORA



Artículo 56º.- MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS AL PROCEDIMIENTO DE

COBRANZA COACTIVA

Excepcionalmente, cuando por el comportamiento del deudor tributario sea

indispensable o, existan razones que permitan presumir que la cobranza

podría devenir en infructuosa, antes de iniciado el Procedimiento de

Cobranza Coactiva, la Administración a fin de asegurar el pago de la deuda

tributaria, y de acuerdo a las normas del presente Código Tributario, podrá

trabar medidas cautelares por la suma que baste para satisfacer dicha deuda,

inclusive cuando ésta no sea exigible coactivamente. Para estos efectos, se

entenderá que el deudor tributario tiene un comportamiento que amerita

trabar una medida cautelar previa, cuando incurra en cualquiera de los

siguientes supuestos:

(…)

b) Ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o

productos, pasivos, gastos o egresos; o consignar activos, bienes, pasivos,

gastos o egresos, total o parcialmente falsos;

(…)

Medidas Cautelares Previas Art. 56 a 58° del CT




• Oportunidad: La Administración está facultada para trabar MCP

de manera EXCEPCIONAL, por la suma que satisfaga la deuda,

incluso si es exigible coactivamente o no (puede estar

reclamada)

• Objetivo: Permitir o asegurar una eficaz recaudación tributaria,

para evitar que el deudor tributario evada su responsabilidad.

• Medidas: Las mismas del procedimiento de ejecución coactiva.



Justificación de las MCP

Verosimilitud de ladeuda (fumus boniiuris)

Medios probatorios queacrediten que la deuda esreal (no especificada enel CT)

Peligro en lademora (periculumin mora)

Peligro irreparable deesperar el fallo definitivo(no especificada en elCT)

Comportamiento deldeudor lo amerite lamedida (sí especificadaen el CT)




¿Las MCP son realmente excepcionales?





FACULTADES

DE LA

ADMINISTRACIÓN

FACULTAD DE

RECAUDACIÓN

FACULTAD DE

DETERMINACIÓN

FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN

FACULTAD

SANCIONADORA



Determinación por parte de la AT

Sobre Base Cierta

Es la Regladeterminación OT

Sobre Base Presunta

Es la Excepcióndeterminación OT

Facultad de Determinación

Art. 63° CT




Art. 63° CT

Determinación sobre Base Presunta

Imposibilidad de la AT para determinar sobre base

cierta

Existen hechos y circunstancias relacionadas al

hecho generador de la

OT.

a) Hecho generador de

la OT

b) Cuantía de la OT

Determina:



Artículo 64º.- SUPUESTOS PARA APLICAR LA

DETERMINACION SOBRE BASE PRESUNTA

La Administración Tributaria podrá utilizar directamente los

procedimientos de determinación sobre base presunta, cuando:

(…)

2. La declaración presentada o la documentación sustentatoria o

complementaria ofreciera dudas respecto a su veracidad o

exactitud, o no incluya los requisitos y datos exigidos; o

cuando existiere dudas sobre la determinación o cumplimiento

que haya efectuado el deudor tributario.

(…)


Art. 63° CT



¿La determinación sobre base presunta es una

práctica excepcional de la AT?


Art. 63° CT




FACULTADES

DE LA

ADMINISTRACIÓN

FACULTAD DE

RECAUDACIÓN

FACULTAD DE

DETERMINACIÓN

FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN

FACULTAD

SANCIONADORA



NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS

TRIBUTARIAS

(…)

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho

imponible, la Superintendencia Nacional de Administración

Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos,

situaciones y relaciones económicas que efectivamente

realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

(…)

Facultad de Fiscalización

Art. VIII del TP del CT





Norma VIII del C.T.

• Establece la primacía de la realidad frente a formas jurídicas.

• Permite calificar los hechos gravables e incluirlos en la

correspondiente norma, que será interpretada usando todos los

métodos admitiditos en el derecho (primer párrafo).

• No es otra cosa que una regla de calificación.

OJO: No se aplica analogía

SUNAT(Fiscalización)

Valoraconsiderando lacausa-fin delnegocio

Identifica queel hecho realsea el hechohipotéticocontempladoen la Ley

Aplica la normaque tipifica elhecho realizado oaparentementerealizado





¿La calificación de un hecho efectuado por la AT prima

sobre la autonomía de la voluntad de las partes?



Temario









5.- Conclusiones




La empresa Z constituida con capitales peruanos decide realizar

labores de metal mecánica y ofrece servicios de instalación de

maquinaria pesada.

1.- DECISIONES

– Domicilia en provincia y ofrece servicios en todo el país.

– Requiere de canaletas, algunas que puede comprar hechas,

otras que debe mandar a elaborar en talleres de mecánica.

– No le resulta conveniente comprar canaletas en Lima.

– En el lugar de su domicilio, los talleres de mecánica son

informales.

– Cancela a sus proveedores en efectivo (antes del 2004)



2.- SITUACION TRIBUTARIA

• Pagaba puntualmente aproximadamente 50,000 de impuestos

mensuales.

• Sus ingresos ascendieron en promedio a S/. 5,000,000 en el

año 2003.

3.- FISCALIZACIÓN DE SUNAT

La SUNAT decide fiscalizarlo.





de la AT

4.- CONSECUENCIAS DE LA ACTUACIÓN DE LA AT

• La SUNAT solicita sustente los pagos efectuados.

• La empresa Z los sustenta mediante el dicho de los funcionarios

responsables y los libros de contabilidad (no existen cheques ni

movimientos contables que calcen con los montos de las

facturas)

• Uno de los proveedores afirma, que no ha realizado operación

alguna con la empresa Z, lo que representa el 0.13% del total de

compras del año.

• La SUNAT repara las compras no canceladas con cheque, y

paralelamente denuncia penalmente a los dueños, administrador,

contador y secretaria de la empresa, por las operaciones

realizadas con el proveedor que niega haberlas efectuado.



5.- SUSTENTO LEGAL:

Oportunidad para conocer el sentido y alcance de las normas

tributarias.

6.- RESULTADOS:

• Deuda determinada S/. 9,000

• La deuda se encuentra en revisión por el Tribunal Fiscal (3 años

hasta la fecha)

• La Empresa Z sigue funcionando

• Respecto de la denuncia, en juicio oral la Corte Superior ha

señalado no haber responsabilidad penal de los denunciados.

El fiscal pedía 8 años de prisión para cada uno.


de la AT



Temario









5.- Conclusiones




FACULTADES

DE LA

ADMINISTRACIÓN

FACULTAD DE

RECAUDACIÓN

FACULTAD DE

DETERMINACIÓN

FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN

FACULTAD

SANCIONADORA



Sanciones penales

Art. 190º del CT

AUTONOMIA DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS

• Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del

cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones

administrativas a que hubiere lugar.

DELITOS:

• Defraudación (en sus modalidades)

• Delito contable tributario



Sanciones penales

Art. 190º del CT

¿Los hechos no probados en la vía administrativa por la

AT son suficientes para movilizar la justicia penal?



Temario








4.1. Sanciones administrativas y penales

5.- Conclusiones



Conclusiones

1. La legislación tributaria ha dotado a la AT de una serie de

facultades que son necesarias para su buen desempeño,

sin embargo exigen buen criterio del funcionario y sobre

todo respeto de los derechos fundamentales.

2. MCP: Deben ser realmente excepcionales, y debe exigir

mucha prudencia en la medida a aplicar. Cuando se discute

la pertinencia del reparo de la AT sólo deben usarse

medidas no ejecutivas.

3. Base presunta: Debe proceder únicamente cuando no es

posible efectuar determinación real.



Conclusiones

4. Interpretación económica de los hechos: No debe vulnerar

el principio de la autonomía de la voluntad. Los

contribuyentes deben cuidar de contar con el sustento

suficiente de sus decisiones a fin de evitar otras

interpretaciones.

5. Delitos: Se deben realizar controles preventivos que permita

la revisión de las decisiones de la empresa.

6. Finalmente, el contribuyente debe evitar que se produzca

alguno de los supuestos que posibilitan la aplicación de las

medidas expuestas, y usar todos los medios a su alcance

para evitarlas.



Muchas gracias



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