Derecho Administrativo I

Profesor Ivn Arstica Maldonado

Ignacio Seguel Universidad del Desarrollo

Ao 2011

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Tema 1: Administracin y Derecho I) La administracin 1- Concepto La administracin es una de las funciones ms importantes del Estado. No hay una definicin legal para la administracin, por lo que se define mediante su sentido natural y obvio. En el diccionario de la RAE, se sealan distintas acepciones del trmino administrar, de las que se puede entender por tal deliberar, ordenar y disponer medios en aras a un fin. Entonces, administrar significa pensar cmo con ciertos recursos que se tienen, se alcanza un objetivo o meta. Pero adems de deliberar, se debe actuar. Administrar es una funcin esencialmente prctica. Para actuar se debe ordenar los recursos, y tomar una decisin sealando que tales medios van a ir a tal fin. 2- Administrar lo propio y administrar lo ajeno Se puede administrar lo propio o lo ajeno. Las personas, en el mbito privado, administran lo propio. En cuanto a lo ajeno, siempre que hay una comunidad de personas, va a haber un administrador. La comunidad es un grupo de personas a las que las une un fin ms o menos estable en el tiempo. Y cada miembro debe aportar los medios. Adems, alguien tiene que juntar esos medios y aplicarlos, que ser el administrador. 3- La comunidad poltica y el bien comn La comunidad poltica tiene como fin el bien comn general. El administrador en este caso es la autoridad, es el Estado el que debe conseguir ese objetivo. La autoridad no est para servirse, sino para servir, para lograr un fin que es ajeno a ella, que es el bien comn. Esto es el principio de servicialidad. 4- Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica En Chile, la idea de la comunidad poltica y el bien comn est contemplada en un texto jurdico, que es la Constitucin, en el captulo de las bases de la institucionalidad, artculo 1 inciso 4. est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los

Se hizo necesario materializar la idea en la Constitucin por la experiencia chilena, porque la Constitucin expresa lo que es la historia de un pas. Y esta norma se agreg porque en 1971, el Presidente de la Repblica seal que no era Presidente de todos los chilenos. Por eso, para entender el artculo 1 inciso 4, hay que tener presente que la Constitucin de 1980 es una respuesta jurdica a ciertas experiencias que el pas haba vivido bajo la Constitucin de 1925. Adems, cuando se interpreta una norma debe analizarse sus efectos jurdicos, qu consecuencia produce esa norma. Las normas siempre buscan cambiar una situacin, generar un cambio, y ese es su efecto jurdico. Y el efecto jurdico de una norma jurdica es que genera una obligacin. Y el artculo 1 inciso 4, interpretndolo por su tenor literal, obliga jurdicamente, es una norma que manda. Esto tambin est respaldado por el artculo 6 de la Constitucin.

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En este caso el Estado es el obligado, porque est al servicio de la persona humana. Nuestra Constitucin acentu esta obligacin, pero no defini el bien comn, no obstante la tentativa de concepto de bien comn que sigue siendo muy amplio. Esa definicin de bien comn es plstica porque ste puede ir cambiando segn las coyunturas y la historia. El bien comn es algo que es bueno, que se desea porque no se tiene. Y adems es comn porque ese bien no lo puede obtener una persona sola, sino que necesita de una comunidad. Entonces, el problema es que tenemos al deudor (Estado) y al acreedor (persona), pero el objeto de la obligacin (bien comn) es muy amplio, es difcil exigirlo del Estado. 5- Necesidades pblicas La ley 18.575, orgnica constitucional de bases generales de la administracin del Estado (artculo 38 de la Constitucin), se dict para establecer los principios comunes a la administracin del Estado. Esta ley explicita el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin, en su artculo 3 inciso 1. Esta ley seala que el bien comn consiste en satisfacer necesidades pblicas. El artculo 3 seala que a Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. necesidad es una carencia, es algo que no se tiene y se quiere tener. El problema es determinar cundo una necesidad es pblica. Para ello, hay que tener en cuenta dos puntos: - Necesidad pblica significa necesidad de las personas, del pueblo, del pblico, de la comunidad.

No se trata de satisfacer necesidades del Estado, lo estatal no significa pblico. El Estado desempea un rol que est contenido en las leyes (puesto que el Estado slo puede hacer aquello en que tiene expresa habilitacin legal), y ese rol consiste en satisfacer necesidades pblicas.

- publicatio praeviade publificacin. Ese acto de publificacin, en Chile, es materia de reserva legal. En trminos simples, slo un texto legal expreso puede declarar que una carencia de las personas es necesidad pblica. As, hay necesidades que si bien cumplen con el primer requisito, no estn expresamente sealadas en una ley. Si falta este acto de publificacin no hay una necesidad pblica, no se le puede exigir al Estado que satisfaga dicha necesidad. Esto se extrae del artculo 65 inciso 4 nmero 2 (iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica para crear servicios pblicos).

El problema que genera esto, es si la ley que declara que una necesidad es pblica, es

ilimitada. O sea, si el legislador tiene tanta discrecionalidad a la hora de disponer que algo es necesidad pblica. Lo primero que puede suceder es que el legislador transforme todo en necesidad pblica, haciendo ineficaz e ineficiente al propio Estado.

Otro problema se da cuando este sistema funciona. El Estado, por algn momento, podra cubrir mltiples necesidades. As, se podra convertir en un Estado totalitario, esto es,

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aquel que se caracteriza por satisfacer la totalidad de las necesidades de las personas. Y si el Estado se encarga de satisfacer todas estas necesidades, va a pedir a cambio todos los medios para realizar ese fin, ya no solamente requerir dinero por va tributaria, sino que tambin requerir de todos los derechos, como por ejemplo, la libertad.

6- Principio de subsidiariedad Para evitar el Estado ineficaz e ineficiente, o el Estado totalitario, la Constitucin establece el principio de subsidiariedad. Es un lmite a que el Estado se encargue de todo, y por eso est consagrado en el artculo 1 inciso 3 de la Constitucin, antes del inciso 4 en que se consagra la obligacin del Estado en relacin al bien comn. Este es un principio que encuentra sustento en la realidad. La realidad nos dice que entre el Estado y el individuo existe una gran cantidad de grupos intermedios, de comunidades. La Constitucin chilena reconoce la existencia de estos grupos intermedios, para que cumplan sus propios fines, para satisfacer las necesidades de sus miembros. Los efectos que produce esto son: - Hay un deber de abstencin del Estado: el legislador tiene prohibicin de sealar que una

necesidad de un grupo intermedio pase a ser una necesidad pblica. O sea, el Estado no puede publificar las necesidades que estn satisfaciendo los grupos intermedios. O sea, el Estado tiene una obligacin de no hacer, lo que no significa que el Estado deba desaparecer.

- Hay un deber de actuacin del Estado: esto se concreta en tres obligaciones de hacer: - La primera obligacin del Estado, es orientar a todos los grupos intermedios hacia el

bien comn general. Los grupos intermedios tienen sus propios fines especficos, cubren necesidades de sus miembros, y por ello suele ocurrir que estos grupos intermedios tienden a confundir que ese bien comn particular, es lo que le interesa a todos como pas, pero eso puede coincidir como no coincidir.

- En segundo lugar, el Estado debe suplirlos en defecto. Cuando los grupos intermedios

no pueden satisfacer las necesidades de sus miembros, porque le faltan los medios, el Estado debe subsidiarlos, ayudarlos, poner los medios de manera transitoria para que esa comunidad pueda alcanzar su bien comn particular. En situaciones extremas y ms graves, los grupos intermedios pueden no querer cumplir sus fines, y en dicha situacin, el Estado podra reemplazarlo de manera permanente para satisfacer esas necesidades.

- En tercer lugar, el Estado debe controlar a los grupos intermedios, porque ellos pueden degenerar en asociaciones ilcitas. El problema es que el Estado se convierte en espa, interviene en la vida privada.

7- Funcin residual de la administracin del Estado La funcin de la administracin del Estado es el bien comn, satisfacer necesidades pblicas. Pero hay que analizar en qu se concreta el bien comn y las necesidades pblicas. O sea, qu necesidades pblicas cubre la administracin del Estado. Pero estas no se pueden enumerar. En doctrina, se utiliza el concepto de funcin residual de la administracin del Estado para contestar dicha pregunta en forma negativa, por va de descarte. As, hay que analizar otros sectores del Estado que no son la administracin:

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- En toda comunidad cuando hay varios miembros, es muy posible que surja el conflicto, y este

en principio, se resuelve haciendo justicia por s mismo. Pero esa no es la manera ptima para dirimir ese conflicto, y por ello se requiere un tercero independiente e imparcial que de resolucin a ese conflicto. As, aparece un primer rol o funcin del Estado, que es ser juez. Esta es la funcin ms antigua y originaria del Estado. La funcin de este poder del Estado es resolver conflictos mediante la justicia. Y eso es precisamente una necesidad, la necesidad de justicia. Para dirimir conflictos, dictan actos jurdicos denominados sentencia, que tienen fuerza obligatoria slo respecto de las causas en que actualmente se pronuncian. Esta funcin del Estado es muy acotada.

- Existe tambin otra necesidad de la gente, que es prevenir, en lo posible evitar los conflictos,

mediante reglas generales y abstractas, que no estn destinadas a resolver un conflicto en particular, sino que para que todos por igual sepan a qu atenerse. Esto es la necesidad de anticiparse al conflicto en lo posible. As, en una comunidad se requieren normas generales y abstractas, y por ello aparece otro rgano del Estado, que es el Congreso, cuya funcin es dictar una ley. Esta parte del Estado tambin es cuantitativamente acotada, porque su funcin es satisfacer una necesidad concreta y especfica.

Pero hay una tercera parte del Estado, que es la administracin del Estado, que es el resto del Estado, una parte cuantitativamente grande. As, la funcin de esta parte del Estado es satisfacer necesidades pblicas, esto es, todas aquellas que no consistan en emitir sentencias o dictar leyes, y esto es la funcin residual de la administracin del Estado. En doctrina se ha tratado de sealar positivamente la funcin de la administracin del Estado, agrupndola en tres grandes campos, y obviamente, quedando fuera varios organismos de la administracin del Estado: - Funcin de polica: se refiere a una funcin de seguridad, resguardo, vigilancia, supervisin. Por

ejemplo, Carabineros, la PDI, Gendarmera, Fuerzas Armadas, las Superintendencias, etc. - Funcin de fomento: se refiere a una funcin de estimular o promover ciertas actividades que

interesan por razones de bien comn. Por ejemplo, la CORFO, las municipalidades, etc. - Funcin de prestacin: se refiere a una funcin que otorga un bien o servicio que pide un

particular o usuario. Se le entrega un bien o servicio a un usuario que lo va a solicitar. Por ejemplo, en materia de salud, estn las municipalidades (atencin primaria mediante consultorios) y los servicios de salud (mediante hospitales); en materia de educacin la JUNJI (jardines infantiles), las municipalidades (educacin primaria y secundaria), la Universidad de Chile o la Universidad de Santiago (educacin superior).

II) El derecho significa conforme a derecho, respetando el derecho. 1- Nocin del derecho La expresin derecho o justicia, se puede tomar en dos sentidos distintos:

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a) Lex Se refiere al conjunto de reglas de conducta o normas. El que acata las normas de conducta es un hombre justo. Esas normas, generalmente han sido dadas por un ser superior. Si se desobedecen estas normas de conducta de manera culpable o dolosa, el individuo ser sujeto de una sancin. b) Ius En esta nocin, no se mira al derecho como sancin a culpables, sino como dar a cada uno lo

- Dar a cada uno lo suyo: aqu aparece la idea de que el derecho estudia las relaciones entre

personas, porque esta frase significa que hay uno que entrega y otro que recibe. Las relaciones entre dos personas pueden ser de tres tipos:

- Relaciones amorosas: no es materia del derecho. - Relaciones sociales: tampoco son materia de derecho. - Relaciones jurdicas: la relacin entre dos sujetos es jurdica cuando hay una cosa entre

los dos. Si hay una cosa entre los dos que se estn vinculando, y esa cosa se est traspasando de uno al otro, hay una relacin jurdica.

- Con un criterio de igualdad: hay que saber si la relacin jurdica es justa o injusta, o sea, se debe

hacer un juicio para saber si esa relacin se da en justicia o en injusticia. Para hacer este juicio o apreciacin de la realidad, hay que distinguir si los dos que se estn relacionando estn o no en el mismo plano:

- Entre dos sujetos equiordenados: en esta situacin no hay preeminencia de uno sobre

otro, sino que es una relacin entre iguales. Los dos sujetos tienen una cosa que al otro le interesa. As, la relacin ser justa cuando las cosas que se estn intercambiando valen ms o menos lo mismo. O sea, la relacin es justa cuando hay entre los dos conmutatividad, y esta es la justicia conmutativa, de la que se preocupa el derecho privado fundamentalmente.

- Entre un superior y un subalterno: en esta situacin hay superioridad de uno de los

sujetos sobre los otros. O sea, hay un superior que tiene algo, una cosa, que no quiere o no tiene que quedarse con esa cosa, y la traspasa a unos subalternos o subordinados. Esta es la relacin que se da entre el Estado (conjunto de personas jurdicas de derecho pblico) y la persona humana.

Este superior tiene cosas que transferir a las personas, y esas cosas que entrega

el Estado pueden ser favorables o desfavorables. A veces, el Estado traspasa cosas favorables a los subalternos, como una pensin de jubilacin, una beca, un premio, un subsidio, etc. Pero el Estado tambin tiene que traspasar cosas desfavorables, como los tributos o cargas.

Esta relacin ser justa cuando la cosa que entrega el Estado y la situacin del

subalterno es ms o menos equivalente. La situacin del subalterno est compuesta por sus necesidades y mritos. Esto es la justicia distributiva. O sea, el Estado debe ser proporcional al entregar las cosas, debe discriminar, no le puede entregar a todos exactamente lo mismo, sino que le da lo suyo a cada cual.

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2- El Estado de Derecho El Estado de Derecho es un concepto alemn. Tambin se habla del imperio de la ley, en Francia se habla del rgimen administrativo, y en Inglaterra del rule of law. Pero la ms aceptada universalmente es el Estado de Derecho. Esto quiere significar que el Estado se someta a derecho, se subordine a derecho. Esto es una aspiracin nunca culminada, es una aspiracin constante, una lucha da a da. Para limitar este concepto tan general, se le pueden poner ciertas restricciones: - La perspectiva jurdica: se refiere a analizar el Estado de Derecho desde un punto de vista

puramente jurdico y no poltico. As, una sociedad puede ser democrtica, pero ello no implica necesariamente que esa sociedad viva bajo un Estado de Derecho. Por ejemplo, Chile bajo la Constitucin del 25.

Nadie duda que Chile viva en una democracia durante la carta del 25. Pero no por ello

Chile tena un Estado de Derecho, porque, por ejemplo, la Constitucin del 25 estableca en su artculo 10 una serie de derechos. Esos derechos, evidentemente, estn puestos en las Constituciones para defenderlos frente al ataque del Estado. La carta del 25 haca eso, pero slo respecto de la libertad personal entregaba una accin para defenderlo (recurso de amparo), pero si los dems derechos eran vulnerados, no haba ninguna respuesta por parte de la Constitucin del 25.

Otro ejemplo en la Constitucin de 1925, es su artculo 4, que deca que la autoridad

deba respetar los derechos, la Constitucin y las leyes. Pero si la autoridad viola las leyes, el acto era nulo, y esa nulidad era declarada por los tribunales contencioso-administrativos, cuya organizacin y atribuciones eran materia de ley, pero esa ley nunca se dict.

Otra situacin es que en la carta del 25, si la autoridad viola el derecho, aparte de que el acto es nulo, las autoridades son responsables. Ello significa que si la autoridad con un acto ilcito causa un dao a los particulares, tiene que pagar una indemnizacin, por tanto, tiene que haber un tribunal que condene al Estado a pagar la indemnizacin. Pero suceda que los tribunales decan (jurisprudencia) que si el dao es causado por un acto de la autoridad, no hay derecho para pedir una indemnizacin.

- Estado de Derecho centrado en la administracin: la expresin Estado de Derecho revela la

aspiracin de que todo el Estado se someta a derecho. Pero esto del Estado de Derecho siempre transmite la idea de que la administracin del Estado se subordine a derecho, an cuando el legislador y los tribunales tambin tienen que someterse a derecho. O sea, si se mira la experiencia chilena y comparada, a la administracin del Estado es a la que le ha costado someterse a derecho.

Los tribunales, en general, tienden a someterse a derecho, porque los jueces son

abogados. En cuanto al legislador, ste intenta someterse a derecho. Pero a la parte del Estado que histricamente le ha costado someterse a derecho es la administracin del Estado. Para la administracin, el derecho es una traba, un impedimento, y por ello, tiende a sobrepasar el derecho, a actuar ms all de l. Esto porque su misin es satisfacer necesidades pblicas, pero ello debe hacerse conforme a derecho. As, el Estado de Derecho nace para someter a la administracin a derecho, y no tanto para someter a los jueces o al legislador.

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- Elementos esenciales del Estado de Derecho: para diagnosticar un Estado de Derecho, hay que tener ciertos indicadores o elementos con que contrastar la realidad. Estos requisitos o condiciones copulativas para que haya Estado de Derecho son:

- Respeto a los derechos esenciales. - Respeto al principio de juridicidad. - Control jurdico y responsabilidad.

Si bien tienen que darse estos tres elementos, hay uno ms importante que otros, que es el respeto a los derechos esenciales, porque es lo ms bsico del Estado de Derecho. Pero tambin el Estado debe respetar el ordenamiento jurdico positivo, o sea, la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. Y adems, alguien tiene que revisar o examinar si el Estado realmente respet los derechos de las personas y la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella, y adems, el control va unido a la responsabilidad, porque si se violaron los derechos o las normas, existe un mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad de las autoridades y funcionarios y del propio Estado.

2.1- Elementos del Estado de Derecho 2.1.1- Respeto a los derechos esenciales de que es titular la persona Este elemento est puesto como requisito en el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin. En este artculo, la Constitucin seala que el Estado tiene un fin o funcin, que es el bien comn, pero tambin

bien comn no se puede obtener a costa de causar males individuales. Entonces, prima el bien comn, pero siempre con pleno respeto a los derechos de las personas. Y si a una persona se le violan sus derechos, debe ser indemnizado. a) Los derechos son anteriores al Estado Los derechos son anteriores al Estado, por ende el Estado no los concede, sino que slo los reconoce, y por lo tanto, el Estado no puede jams negarlos. Los derechos de que es titular la persona humana son anteriores, preexistentes al Estado, lo preceden, segn una visin ius naturalista que contempla la Constitucin de 1980. El fundamento de lo anterior est en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. sentido valorativo. Segn el ius naturalismo racionalista, los derechos son anteriores cronolgicamente al Estado, porque esos derechos vienen del Estado de naturaleza, y por tanto, el Estado que nace con un pacto social los reconoce. Pero en un sentido valorativo, se dice que estos derechos tienen su origen en Dios, segn el ius naturalismo catlico. As, el artculo 5 inciso 2 seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, ser una creacin de Dios. O sea, la Constitucin adhiere a la corriente del ius naturalismo catlico, porque es la concepcin cristiana del hombre y la sociedad a la que adhiere la Constitucin. Si los derechos tienen su origen en Dios, quiere decir que el Estado no otorga derechos, no los concede. Lo que el Estado se limita a hacer es slo reconocerlos, o sea, conocer de nuevo. Y reconocer es lo mismo que describir o delimitar. Y se deben describir por sus rasgos esenciales.

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El Estado, generalmente en la Constitucin, describe los derechos, y eso es lo que hace el Estado principalmente en el artculo 19 de la carta fundamental. Este artculo describe a los derechos en sus rasgos esenciales, a travs de distintos nmeros. No tiene que ser una descripcin en detalle, pero se debe describir aquello esencial, que no puede cambiar. La Constitucin los describe en distintos nmeros para que no se confundan, para que no se mezcle un derecho con otro. Otros autores sealan que la enumeracin est hecha para establecer una prelacin de derechos, con el fin de evitar colisiones de derechos, pero para la ctedra esta doctrina es incorrecta por el artculo 1 inciso 4 (pleno respeto a los derechos esenciales). Pero los derechos pueden estar reconocidos en cualquier texto: en otro artculo de la Constitucin, en la ley, o incluso en un reglamento. Ahora bien, si el Estado no concedi los derechos y slo los reconoci, entonces no los puede negar, no los puede desconocer, no los puede quitar. No los puede desconocer de manera formal ni de manera virtual. Desconocer de manera formal sera derogar un derecho a travs de una reforma constitucional. No obstante, hay opiniones que sealan que los derechos s se pueden desconocer por reforma constitucional conforme al artculo 127 de la Constitucin. Pero otra forma de negar un derecho es la derogacin virtual, que est prohibida por la Constitucin. Esta manera de negar los derechos es por resquicios legales, esto es, derogar en la prctica un derecho sin decirlo. Y para evitar esos resquicios legales est el artculo 19 nmero 26, que prohbe derogar derechos por va indirecta. Por esta va se imponen requisitos de tal carcter que el derecho slo existir en el texto de la Constitucin, pero no tendr aplicacin prctica. Hay algunos autores que dicen que la Constitucin pudo, en estricto rigor, haber reconocido dos o tres derechos (alguna libertad, alguna igualdad y el derecho de propiedad), y que el listado de 25 derechos es excesivo. Si se asegura la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, se comprenden todos los derechos, porque ellos son cosas incorporales. b) Obligaciones correlativas Si hay un derecho, hay una obligacin. Las obligaciones recaen sobre el Estado, l es el titular de las obligaciones. No pesan exclusivamente sobre el Estado, porque los derechos tambin deben ser respetados por los particulares, pero s principalmente. Una de las fuentes de las obligaciones es la ley. O sea, la ley puede crear obligaciones vlidamente. Aqu, la fuente de la obligacin es la ley, la ley suprema que es la Constitucin. Las obligaciones que recaen en el Estado son dos, que estn mencionadas en el artculo 5 de la Constitucin: - El respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: esto implica una

obligacin de no hacer, un deber de abstencin. La Constitucin le seala al Estado que se abstenga de vulnerar los derechos de las personas. Los derechos fundamentales constituyen un campo al cual el Estado no puede entrar. Si el Estado entra a ese campo, va a usurpar los derechos. Entonces, hay un campo de reserva personal al cual el Estado no puede entrar. La lesin que el Estado puede hacer de los derechos puede ser de tres maneras: privacin, perturbacin o amenaza. Si hay un deber de abstencin, se infringe por acto. Esto est en el artculo 5 inciso 2.

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- La promocin de los derechos de las personas: implica una obligacin de hacer, de ir en favor del derecho. El Estado es verdaderamente respetuoso de los derechos de las personas cuando hace todo lo posible para que esos derechos puedan ejercerse eficazmente en la prctica, cuando adopta todas las medidas para posibilitar el ejercicio efectivo o eficaz de los derechos fundamentales. La Constitucin pretende que los derechos se hagan efectivos en la prctica. Si hay un deber de promocin, se infringe por omisin. Esta obligacin tambin est en el artculo 5 inciso 2.

c) Garantas normativas La confusin en que se suele caer es en identificar como si fueran lo mismo los derechos y las garantas. Todo derecho tiene que tener una garanta, por si no se respeta ese derecho. Las garantas pueden ser normativas o judiciales. O sea, se reconoce que el potencial lesionador de derechos es la administracin del Estado. La garanta normativa la da el legislador, se traduce en una ley. Para entender estas garantas normativas, hay que sealar que el Estado puede y debe entrar en el campo del ejercicio de los derechos. El ejercicio de los derechos se refiere al uso de ellos. Pero es posible que la gente, al tener un derecho, no solo lo va a usar, sino que va a abusar de l (no se hace un ejercicio legtimo de un derecho). Entonces, hay que poner reglas para evitar el abuso del derecho, o sea, regular el ejercicio de los derechos, pero los derechos en s no se regulan. La regulacin al ejercicio de un derecho la va a poner una norma. La Constitucin ofrece una garanta al sealar que slo por una norma se va a regular el ejercicio de un derecho, es decir, no cualquier autoridad puede poner reglas para ejercer los derechos. La norma y autoridad que tiene el poder para regular el ejercicio de los derechos, es slo la ley. As, el artculo 63 nmero 2 cuando habla de las materias de dominio legal, seala que son materias de ley las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Adems, el artculo 19 tambin se remite a la ley a la hora de regular el ejercicio de los derechos, en los distintos numerales que contiene. En otras palabras, la Constitucin convoca al legislador a regular el ejercicio, en el legislador confa la Constitucin la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales. Pero en algunos nmeros del artculo 19 no se invita al legislador a regular: por ejemplo, el artculo 19 nmero 1 y el nmero 8. En estos casos, cabe preguntarse si puede o no el legislador regular el ejercicio, o sea, si la ley es constitucional o inconstitucional. As, si el legislador no es invitado a regular el ejercicio de un derecho, podr ser el juez el que lo determine. Adems, hay una excepcin a que la ley regule el ejercicio de los derechos, en que el derecho est regulado por reglamento. Este es el derecho de reunin del artculo 19 nmero 13. El redactor de la Constitucin asume que la reunin siempre se da en una calle, pero eso va cambiando, porque hoy las reuniones tambin se pueden dar en sitios virtuales. Cuando se dice ley, hay que entender que esa ley es del Congreso Nacional (no un D.F.L). Esto est tratado en el artculo 64 de la Constitucin. La Constitucin prohbe delegar ciertas materias, entre ellas, los derechos. O sea, nuevamente se reconoce que la administracin del Estado es la principal lesionadora de derechos.

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El primer acto es una ley dictada por el Congreso que es una ley delegatoria, en donde delega sus facultades al Presidente de la Repblica. Dentro del plazo de 1 ao, el Presidente de la Repblica dicta una ley delegada (D.F.L). Pero no puede haber delegacin respecto de los derechos fundamentales. En caso que se regule una materia prohibida en un D.F.L, cabe preguntarse qu acto es el que infringe la Constitucin: la ley delegatoria o el D.F.L. Nuestra Constitucin contempla dos maneras distintas en que los derechos constitucionales pueden ser afectados. Estas formas de afectacin no son ilcitas, porque la misma Constitucin las contempla. Estas formas de afectar los derechos deben siempre ser acotadas. - Suspensin: se entiende por suspensin la prohibicin transitoria al ejercicio de un derecho. - Restriccin o limitacin: se entiende por restriccin el reducir el espacio o mbito donde se

puede ejercer el derecho. Esta distincin tiene importancia en materia de estados de excepcin constitucional. La suspensin slo cabe en estados de excepcin constitucional, mientras que la limitacin o restriccin cabe tanto en estados de normalidad como de excepcin constitucional. Por va de suspensin o restriccin no se puede afectar su esencia, no se pueden imponer tantas condiciones que a fin de cuentas ese derecho no puede ser ejercido en la realidad, el derecho podra ser derogado virtualmente, pero no formalmente porque el derecho sigue en la Constitucin. Pero la gracia es que los derechos puedan ser ejercidos en la prctica (artculo 19 nmero 26). Tambin hay que preguntarse si caben los reglamentos a propsito de regular el ejercicio de los derechos. O sea, cuando la ley reguladora del ejercicio de derechos fundamentales no es completa, tiene vacos, hay una omisin legislativa. Y por tanto, hay que preguntarse si puede haber un reglamento accesorio que complemente dicha ley. Existen dos teoras al respecto: - Teora de la reserva absoluta: esta teora es de Eduardo Soto Kloss. Seala que slo por ley se

puede regular el ejercicio de los derechos. O sea, un reglamento no puede regular el ejercicio de un derecho fundamental. Esta teora tiene fallos a favor de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Esta teora dice que hay que entender el artculo 63 nmero 2 de la Constitucin, que seala como materias de ley las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Y las materias que la Constitucin exige que sean reguladas por ley, son la regulacin de los derechos fundamentales.

Y esta teora pone nfasis en cmo comienza el artculo 63, que comienza con la

da ms que por ley. Por tanto, los reglamentos que vienen a completar vacos de la ley son inconstitucionales. As, si la ley tiene un defecto, un vaco, ste se solucionar por medio de otra ley. Esta teora es importante porque seala que un reglamento de esta naturaleza sera nulo por vicio de competencia, puesto que el vaco corresponde llenarlo al legislador y no al Presidente de la Repblica.

- Teora de la reserva relativa: esta teora es de Jos Luis Cea. Esta teora seala que la ley no

puede entrar a regular situaciones de forma detallada, y por tanto, se requiere de un reglamento que la complemente. Seala que en la Constitucin de 1980 hay un nuevo concepto de ley, porque si se miran los distintos nmeros del artculo 63, uno se da cuenta que lo que quiere la Constitucin es que el legislador legisle slo sobre aspectos bsicos, sobre puntos esenciales, medulares, principales. Entonces, de ah, Jos Luis Cea infiere este nuevo concepto de ley.

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Y este nuevo concepto de ley es que la ley debe ser econmica, breve, precisa, y regular slo lo principal de una materia, y no lo accesorio. En consecuencia, lo accesorio se regula por el reglamento, en virtud del artculo 32 nmero 6 de la Constitucin.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado que hay que ver caso a caso, derecho a derecho. O sea, en algunos derechos rige la reserva absoluta (por ejemplo en el derecho de propiedad), y en otros rige la reserva relativa (por ejemplo el derecho a desarrollar actividades econmicas). d) Garanta judicial La garanta normativa la da el Congreso Nacional mediante una ley. Pero ahora son los tribunales los que proporcionan la garanta. - Derechos y acciones: En un Estado de Derecho no puede haber una cosa sin la otra. Siempre hay que ponerse en la situacin de que los derechos vayan a ser vulnerados o violados. O sea, en trminos simples, el derecho es herido (privacin, perturbacin o amenaza), y por lo tanto, en un Estado de Derecho debe haber un remedio, o sea, cuando la persona afectada puede ir a un tribunal para que le otorgue el remedio. Debe existir la posibilidad de acudir a un tribunal, que es precisamente la accin. La accin es la posibilidad de reclamar la intervencin de los tribunales en asuntos de relevancia jurdica. Y cualquier persona puede acudir a los tribunales. Esto est en el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin, y por tanto, la accin en s misma es un derecho, el derecho a la accin. Este nmero comienza sealando la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. Esto quiere significar la posibilidad de reclamar la intervencin de los tribunales en asuntos sometidos a su jurisdiccin. En Espaa esto se denomina el derecho de acceso a la justicia (tribunales). O sea, la posibilidad de ir a los tribunales es en s misma un derecho, es decir, hay un derecho para la defensa de otros derechos. No basta que para ir a tribunales, se diga que se est ejerciendo el derecho de accin, sino que hay que invocar otro derecho que est lesionado o vulnerado (inters), a fin de que los jueces lo protejan. Por excepcin, se puede invocar el slo derecho de accin en los casos de acciones populares, esto es, recurrir a tribunales sin necesidad de invocar otro derecho que ha sido lesionado. Este principio tambin est reconocido en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. - El vaco de la Constitucin de 1925 y del Estatuto de Garantas Constitucionales de 1971: La Constitucin de 1925 reconoci en su texto un conjunto de derechos, como lo hace el artculo 19 de la Constitucin actual. Pero solo uno de los derechos que consagraba, tena previsto a su lado una garanta judicial, que era la libertad personal, protegida por el habeas corpus (recurso de amparo). El constituyente de 1925 establece un catlogo ms o menos amplio de derechos, pero a la hora de otorgar las acciones por si se vulneran esos derechos, slo le prest defensa a uno de esos derechos, que es la libertad personal. O sea, los derechos no tenan un remedio previsto para el evento de que sean vulnerados. Por tanto, si se violaba un derecho no suceda nada. El particular no tena donde reclamar la vulneracin de un derecho por parte de una autoridad estatal. Por ello, la carta de 1925, desde su origen, tiene un vaco, un defecto. Con esto, sucedi que el Estado no tena un freno, no haba consecuencias por violar un derecho.

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El Estatuto de Garantas Constitucionales es un pacto entre la Democracia Cristiana y la Unidad Popular, que detalla la descripcin de los derechos que ya existan. Se regulan detalladamente los derechos, porque se crea que precisndolos ms, ellos se garantizaban. Por tanto, este no es un estatuto de garantas. Adems, no se contempla ninguna garanta judicial, ningn remedio a la violacin de derechos, sino que se mantiene solo el recurso de amparo para la libertad personal. Por ello, se lleg a la solucin de la fuerza, porque el derecho no pudo otorgar soluciones a la violacin de derechos. - Acta Constitucional nmero 3 de 1976: Los profesores Eduardo Soto Kl

este proyecto se propone como reforma a la Constitucin por Sergio Diez el ao 1972, pero no se tom en cuenta. Pero Sergio Diez fue nombrado despus miembro de la comisin Ortzar, que antes de la Constitucin, redact ciertas actas constitucionales. Y en el acta nmero 3, propone insertar el recurso de proteccin. El acta nmero 3 de 1976, en su considerando 10, seala que por muy perfecta que sea una declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su adecuada proteccin. Por ello se denomina recurso de proteccin. - Acciones conservadoras: - Pretensin

En el derecho chileno existen las acciones conservadoras. Si el que entabla la accin lo que busca (su pretensin) es que el juez lo defienda en su derecho, le d tutela, es una accin conservadora. Se denominan acciones conservadoras, porque conservar significa mantener. La expresin conservadora viene de la carta de 1833, que tambin reconoca derechos, pero el custodio de esos derechos era una comisin de senadores y diputados, que se denominaba comisin conservadora.

En las acciones conservadoras se pide al tribunal correspondiente que d defensa a un derecho que se tiene, para conservarlo, para mantener ese derecho, para mantenerlo statu quo.

- Competencia de tribunales

El tribunal puede entregar todo lo que juzgue necesario para proteger el derecho. Se le puede sugerir al tribunal una medida de proteccin concreta, se le puede proponer un remedio. Pero esa sugerencia no obliga al tribunal, y por lo tanto, el juez no falla en ultra petita. El juez tendr que darle amparo al derecho, pero eso es un asunto entregado en forma exclusiva a los tribunales. Por ello, el artculo 20 seala que la Corte adoptar las providencias que juzgue necesarias. Las acciones conservadoras son:

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- Recurso de proteccin Est en el artculo l que por causa de actos u omisiones arbitrarios

o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19

O sea, hay una causa y un efecto. La causa es un acto u omisin ilegal o arbitrario. Y el efecto es una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental. No tiene relevancia quien sea el causante, puede ser una autoridad administrativa o un particular. Pero en la prctica, el recurso de proteccin sirve para defender a las personas frente al agravio que comete la administracin del Estado. Tampoco tiene relevancia quien puede pedirlo, puede ser cualquiera.

- Es una accin constitucional: el recurso de proteccin es una accin de rango

constitucional, est recogida en la Constitucin, porque si los derechos estn en la Constitucin, la accin tambin debe estar ah; pero adems hay una razn de fondo: se pensaba que el recurso de proteccin se iba a entablar principalmente contra los organismos de la administracin del Estado, o sea, un campo amplio de autoridades de distinto tipo. Todas esas autoridades, para actuar, tienen competencia dada por una ley, que los faculta o les da determinada competencia. Y por tanto, el peligro que se quiere evitar es que esas autoridades logren una modificacin a su ley, y as que se seale que los actos del rgano administrativo no sern susceptibles de recurso de proteccin.

- Es una accin general pero de derecho estricto: el recurso de proteccin no est

reducido a la defensa de un solo derecho, sino de varios, de la mayora de los derechos del artculo 19. Por eso, se dice tambin que el recurso de proteccin es una accin de amparo general.

Pero es de derecho estricto. O sea, de todas formas, el artculo 20 de la Constitucin hace una enumeracin taxativa de los derechos que resguarda, dejando a varios derechos del artculo 19 al margen del recurso de proteccin. Y si hay un derecho sin accin, es ilusorio. Estos derechos que se dejan fuera son en general los derechos sociales, por una razn prctica: no est dentro de las facultades de un juez, por muy amplias que sean, hacer posible los derechos sociales, hacerlos eficientes en la realidad. Los tribunales, emitiendo sentencias, no pueden hacer reales estos derechos, no hay medidas judiciales posibles para hacer realidad los derechos sociales.

Pero en algunos casos, se puede entablar un recurso de proteccin para proteger estos derechos que estn fuera del recurso, por el artculo 19 nmero 24 que protege la propiedad sobre cosas corporales e incorporales (derechos). Pero en estos casos se debe sugerir a la Corte una medida de proteccin que est dentro su competencia, se debe dar una salida jurdica al juez.

- Recurso de amparo

Est en el artculo 21. Tambin es una accin constitucional, pero es especial, porque est destinado a la defensa de un solo derecho, que es la libertad personal y la seguridad individual.

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- Otras acciones conservadoras

Por ejemplo, la accin de amparo econmico, que es una accin legal, consagrada en la ley orgnica constitucional 18.971. Pero a pesar de ser una accin legal, protege un derecho constitucional consagrado en el artculo 19 nmero 21. Es una accin especial, porque slo est referida al derecho del artculo 19 nmero 21. Y tambin es una accin popular, se puede ejercer por cualquier persona aunque no tenga inters.

El artculo 19 nmero 21 tiene un inciso 1 y un inciso 2. Y la ley 18.971 seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin. Cabe preguntarse si se refiere a ambos incisos, o a solo uno de ellos.

Hasta el ao 2009, la Corte Suprema haba sealado que cuando la ley no distingue, no le es lcito al intrprete distinguir. Por tanto, cubre tanto el inciso 1 como el inciso 2. Pero desde ese ao en adelante, la tercera sala de la Corte Suprema ha sealado que la accin de amparo econmico slo est referida al inciso 2 del artculo 19 nmero 21, o sea, lo relativo al Estado empresario:

- Cuando el Estado o sus organismos desarrolla actividades empresariales sin estar autorizado por una ley de qurum calificado. Con esto se est resguardando la libertad de los particulares.

- Cuando estando autorizado, no se somete a la legislacin comn aplicable a los particulares. Con esto se est resguardando la igualdad.

2.1.2- Principio de juridicidad El Estado tiene que respetar el derecho objetivo, lo que se conoce como el principio de juridicidad o de legalidad. a) Concepto El principio de juridicidad, segn Eduardo Soto Kloss, es la sujecin integral a derecho de todos los organismos de la administracin del Estado. - Sujecin integral a derecho: En materia de derecho privado, si hay un vaco en la ley, ese vaco tiene que llenarse con una serie de tcnicas, como recurrir a los principios generales. O sea, a falta de ley, se aplican los principios. Pero en derecho pblico, cuando se habla de principios, no quiere decir que haya falta de ley. El principio de juridicidad tiene reconocimiento legal y constitucional expreso, tiene normas especficas que as lo establecen. - Artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil: el principio de legalidad, en cuanto a la sujecin integral a

derecho, est consagrado en el artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil. Andrs Bello trat de manera coherente y sistemtica a las personas jurdicas en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, definindolas como una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

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Las personas jurdicas pueden ser de derecho privado o de derecho pblico. La diferencia entre una y otra, es el acto de nacimiento de estas personas jurdicas. Las de derecho privado, nacen a la vida jurdica por un acto de particulares (un contrato de sociedad o un estatuto). En cambio, las de derecho pblico nacen a la vida del derecho mediante una ley, por medio de un acto estatal (artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin).

Si es una persona jurdica de derecho pblico, implica que forma parte del Estado. La excepcin son las iglesias, porque ellas son personas jurdicas de derecho pblico pero no se crean por ley, sino que por un estatuto, y no forman parte del Estado. A las personas jurdicas de derecho pblico, se le aplican las reglas del derecho pblico y no las del derecho privado.

Con el artculo 547 inciso 2 se entienden dos cosas: - En primer lugar, se entiende que el Estado es un conjunto de personas jurdicas de

derecho pblico. Esto es relevante porque en la medida que el Estado son personas, se le puede aplicar el derecho. As, en este artculo se menciona al Fisco, las municipalidades, y otras corporaciones que se costean con fondos del erario.

El Fisco es una persona compuesta por rganos, como el Presidente de la

Repblica, los Ministerios, etc. Tambin se mencionan a las municipalidades, que tienen otros rganos, como el alcalde, el concejo, etc. Y adems, aunque no existan en el momento en que se dict el Cdigo, se mencionan a otras corporaciones que se costean con fondos del erario, que nacen aproximadamente en 1930 con el Estado moderno (un Estado con mayor injerencia en lo social y en lo econmico).

As, segn el Estado moderno, el Estado va a dar seguridad social, va a satisfacer

necesidades de la gente cuando se produzca una contingencia, como la cesanta o la muerte de un padre de familia. As por ejemplo, aparecen las cajas de previsin, que administran esos fondos. Y stas eran personas jurdicas de derecho pblico, porque se crearon por ley y forman parte del Estado, pero no son ni el Fisco ni las municipalidades.

En lo econmico, significa que el Estado no puede dejar solos a los particulares

en ciertos rubros, y por tanto, debe haber un polica que los fiscalice, que los supervise. As, nacen las superintendencias, que son personas jurdicas de derecho pblico. Pero en lo econmico, tambin el Estado interviene siendo empresario, creando por ley empresas pblicas que van a desarrollar un rubro que antes estaban en manos de privados.

- En segundo lugar, Andrs Bello seala que esas personas jurdicas se van a regir por sus

jurdica se dicte su ley, sino que se est queriendo significar que nacen por ley, y tiene que seguir obedeciendo a esa ley, o sea, va a actuar sometindose a la ley que le dio nacimiento, y al reglamento si es que procede. O sea, se consagraba el principio de legalidad.

- Artculo 6 de la Constitucin: del principio de legalidad se pasa al principio de juridicidad, contenido en el artculo 6 de la Constitucin. Este artculo habla de una subordinacin del Estado no solo a la ley, sino que tambin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

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Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda

El artculo 6 sostiene que los organismos del Estado debern subordinarse a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, siempre que esa norma est conforme a la Constitucin. El mbito de aplicacin personal de la norma se refiere a los rganos del Estado en su totalidad, no distingue, es decir, dicha norma habla en trminos omnicomprensivos. Adems, debemos sealar que esta norma est redactada en trminos imperativos, obligatorios o vinculantes, sealando que todos los rganos a, subordinar todos sus actos a ella, tales como los actos materiales (hechos del hombre), actos jurdicos unilaterales (por ejemplo los decretos supremos) y contratos, es decir, ninguna accin queda exenta de dicha obligacin. En ltimo lugar, debemos sealar que antes de someterse a su propia ley se deben someter a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, esto es, a todo el ordenamiento jurdico en su integridad, al derecho en su totalidad.

- Normas de derecho pblico y derecho privado

La subordinacin debe ser a normas de derecho pblico, no a normas de derecho privado, salvo ciertas excepciones. Con respecto a este punto, debemos solucionar si el Estado se somete al derecho pblico o privado, ya que ambos son derecho, pese a todas sus diferencias. Pero, como el Estado es una persona jurdica de derecho pblico se someter a las normas de derecho pblico, y como consecuencia de ello no se someter a las normas de derecho privado, salvo ciertas excepciones. En este sentido, el Estado se somete a normas que estn dentro del derecho privado en los siguientes casos:

- Cuando una ley as lo ordena: en este caso, existe una ley que dispone que el Estado se

someter a normas de derecho privado. Por ejemplo, el artculo 19 nmero 21 de la Constitucin autoriza a las empresas pblicas a someterse a normas de derecho privado, y en este sentido debemos recordar que el Estado es empresario cuando una ley de qurum calificado crea una empresa pblica, la que adems establece que se someter a la legislacin comn aplicable a los particulares, en su hacer y no en su ser. Encontramos tambin como ejemplo, la norma expresa del artculo 2497 del Cdigo Civil que seala que las reglas relativas a la prescripcin se aplican por igual, a favor y en contra del Estado y sus organismos.

- La sujecin del Estado al Cdigo Civil: el Cdigo Civil contiene normas de derecho

privado, sin embargo, dicho texto legal contiene normas de derecho pblico tales como el concepto de ley.

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Otro ejemplo es la ley orgnica constitucional 18.695 de municipalidades, la que establece que las municipalidades tienen como funcin principal administrar los bienes de uso pblico existentes en la comuna, y precisamente la regulacin de los bienes nacionales de uso pblico se encuentra en el Cdigo Civil.

Es por esto que la sujecin al Cdigo Civil es aparentemente una excepcin, en cuanto a la sujecin del Estado a normas de derecho privado, ya que este mismo contiene varias normas de derecho pblico. La razn de esto radica principalmente en una razn histrica, ya que al ser el Cdigo Civil la primera gran ley chilena, se deba aprovechar esta instancia para establecer todas las leyes posibles, incluyendo incluso leyes de derecho pblico. Por ello no se trata realmente de una excepcin, puesto que se trata de las normas de derecho pblico contenidas en el Cdigo Civil.

- Principios generales del derecho consagrados en el Cdigo Civil: por ejemplo: - Artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

ejemplo, el Ministerio de Obras Pblicas celebra un contrato de concesin de obras pblicas con una empresa particular, la que se compromete a construir y a conservar la obra, en el caso en que no exista, o, se compromete a repararla y a mantenerla, cuando se trate de una obra existente. En dicho contrato se establecen las clusulas que determinan la forma en que se va a cumplir, en la prctica, lo pactado.

Surge la pregunta relativa a si el Estado puede modificar unilateralmente las clusulas de dicho contrato. A este respecto debemos sealar que no puede realizarlo, precisamente por el artculo 1545, y si se sostiene que podr hacerlo por ser un organismo del Estado, es un error.

- Artculo 1546: sostiene que los contratos se deben celebrar de buena fe. Por ejemplo, el subsuelo es un bien nacional de uso pblico, por lo que ser administrado por las municipalidades, lo que le permitir construir estacionamientos subterrneos para que de esta manera la gente, los vehculos y peatones puedan circular por las calles. Para ello, se celebra un contrato con una empresa privada para que construya estacionamientos subterrneos. Para escoger a dicha empresa, se convoca a una licitacin en la cual para pagarla, se otorgar la posibilidad para que sta explote el uso de dicha construccin por un lapso de tiempo determinado, por ejemplo cobrndole una determinada tarifa a los usuarios. Sin embargo, ocurre que a los cuatro aos de celebrado el contrato, el alcalde coloca parqumetros en la superficie del estacionamiento, por lo que el concesionario no obtendr beneficio alguno.

En este caso se ha infringido el artculo 1546 ya que se ha desnaturalizado el objeto originario del contrato, prohibindole la posibilidad de obtener usuarios, por lo que no permitir que el concesionario se pague la totalidad de su obra. O sea, es claro que el alcalde ha actuado de mala fe.

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- Artculos 1560 y siguientes: son relativos a las normas de interpretacin de los contratos. En Chile el Estado celebra muchos contratos, y frente a esto, puede suceder que el concesionario tenga problemas para entender las clusulas establecidas en dicho contrato celebrado con el Estado. En este sentido, la ley de municipalidades (ejemplo anterior) no contempla ninguna norma relativa la interpretacin de las mismas, es por ello que se debe recurrir al Cdigo, el que establece las normas de interpretacin relativa a los contratos celebrados entre partes, y no se restringe a los celebrados solamente por los particulares. En virtud de esta situacin, la jurisprudencia administrativa y de la Corte Suprema ha establecido que dichas reglas rigen tambin a la interpretacin de los contratos celebrados por personas jurdicas de derecho pblico.

- Normas que obligan Se refiere a las fuentes del derecho pblico. Las normas que componen el derecho

pblico chileno son normas obligatorias, obligan a la autoridad. Y se refiere a las fuentes del

El Estado se somete a todo el bloque de juridicidad, pero en Chile, los rganos del Estado slo pueden actuar si tienen una competencia expresa. Y las normas que pueden darle competencia al Estado para actuar son la Constitucin o la ley, y no las dems (artculo 7 de la Constitucin). Pero las competencias son un poder deber, son obligatorias, deben ser llevadas a la prctica, y por eso el ejercicio de estas atribuciones concedidas constitucional o legalmente, se somete a todas las normas. As, la competencia y el ejercicio son diferentes. La competencia es un papel, y el ejercicio significa actuar, y este ejercicio debe someterse a todo el ordenamiento jurdico en su integridad.

Estas normas son: - La Constitucin Poltica de la Repblica: en esta materia, hay que recordar dos

principios bsicos: - Principio de supremaca constitucional: la Constitucin es la ley suprema, la ley

mxima de la Repblica, y es nica. Ello significa que tiene preeminencia normativa sobre el resto de las normas. La Constitucin prima sobre cualquier otra norma. Este principio est consagrado en la propia Constitucin, en el artculo 6, que seala que los rganos del Estado deben someterse a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Si la Constitucin se nombra en primer lugar, es un signo inequvoco de que quiere darse primaca.

De esta superior entidad normativa de la Constitucin, se producen algunos efectos. Hay dos consecuencias principales:

- La Constitucin transforma en antijurdica toda norma que se le

oponga. Y como esa norma es antijurdica, no formar parte del ordenamiento jurdico. Y esa falta de conformidad la declara el Tribunal Constitucional y la Contralora, e incluso los tribunales ordinarios.

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- La interpretacin debe hacerse segn la Constitucin. Cuando se interpreta una ley, se pueden dar disyuntivas, porque la ley se puede interpretar de varias maneras. Y en este caso, debe preferirse el resultado que sea compatible y que sea ms cercano a la Constitucin.

- Principio de la eficacia vinculante: est en el artculo 6 inciso 2, que seala que

constitucionales obligan a la administracin del Estado por completo, a todos los organismos y rganos que componen sta.

La Constitucin tiene un carcter breve y sumario (derecho concentrado), ella consta de pocos artculos, y son esos artculos los que son directamente vinculantes. La norma general y abstracta, an cuando no sea ejecutada por una norma inferior, va a vincular igual al Estado y, en concreto, a la administracin.

Este principio no siempre ha estado consagrado en nuestro derecho. Y por ello, se han dado casos de silencio legislativo. As, la Constitucin de 1925 en su artculo 20 consagraba la indemnizacin por error judicial a una persona afectada por un fallo injusto, y dejaba a la ley el detalle, pero esa ley no existi, y por lo tanto, nunca se indemniz a las personas afectadas por un fallo injusto. Otro ejemplo es el del artculo 87 de la misma Constitucin de 1925, que contemplaba los tribunales administrativos que controlaban a la administracin del Estado y resolvan los conflictos entre particulares y la administracin. Pero se entreg su organizacin y atribuciones a la ley, y esa ley nunca se dict. O sea, la Constitucin dependa de la ley, quedaba en estado de suspensin, alterndose el principio de supremaca.

La solucin es considerar a todas las normas constitucionales como directamente aplicables, sin esperar que exista una ley u otra norma que la ejecute, o sea, respetar el principio de eficacia vinculante o de vinculacin directa de la Constitucin. Por ello se consagr el inciso 2 del artculo 6.

- Las leyes: la importancia de la ley como fuente del derecho administrativo es que todo

organismo se crea mediante una ley (artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin, y artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil). Es el Presidente de la Repblica el que tiene la iniciativa exclusiva para crear necesidades pblicas y organismos administrativos.

Adems, existen distintas normas de sujecin a la legislacin y normativa vigente. Los particulares pueden hacer todo aquello que no est prohibido. En cambio, un rgano del Estado slo puede hacer aquello que est permitido (competencia, facultad, potestad). Y esas competencias estn sealadas en la ley. Esto tambin est en el artculo 547 inciso 2.

- Problemas de las leyes en el derecho administrativo: a diferencia del derecho

privado, en el derecho administrativo no existe un Cdigo. Existen normas generales y abstractas que vinculan directamente, pero no existen leyes sistemticas y armnicas. Este problema se puede desglosar en la existencia de cuatro reproches:

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- Problema cuantitativo: la cantidad de normas que tienen que ver con creacin de organismos y rganos administrativos y sus competencias, es muy elevada.

- Problema cualitativo: la calidad de las leyes es mala. Salvo la ley sobre bases generales de la administracin del Estado, y la ley sobre bases generales del procedimiento administrativo, las dems leyes que se encuentran en el derecho administrativo son cualitativamente deficientes. Ello, en parte, porque las leyes son de distintas pocas, y por lo tanto, son distintos los legisladores que han concurrido a la creacin de estas leyes, con principios distintos. Adems, un proyecto que parti teniendo un sentido que le dio el autor que presenta el proyecto, puede terminar teniendo otro sentido por los trmites de formacin de la ley (indicaciones, veto, etc). Entonces, es difcil que pueda haber dentro de una misma ley un solo sentido armnico y sistemtico.

- Problema de vigencia: muchas veces se da que existen dos leyes vigentes para las mismas competencias, sin que existan disposiciones transitorias. Por ejemplo, cuando se cre la Superintendencia de Isapres, y luego se crea la Superintendencia de Salud, la cual tiene las competencias que le da su ley, adems de las competencias que sealaba la ley que creaba la Superintendencia de Isapres. As, no se sabe bien qu norma est en vigencia, qu norma estuvo en vigencia, y qu norma se debe aplicar.

- Problema contextual: existen distintos contextos en razn de los cuales se pueden aplicar muchas normas distintas. El mbito del derecho pblico hace que la ley de derecho administrativo sea compleja en s.

- Solucin a estos problemas: para la ctedra, se debe analizar siempre el

problema, descomponerlo en partes en cuanto a sus premisas (silogismo). As, habr una premisa mayor (ley o principios generales del derecho), una premisa menor (hechos) y una conclusin. En la premisa mayor, en principio habr un problema de seleccin (saber cul es la ley que rige). Luego hay un problema de interpretacin (qu es lo que quiere decir la ley). Y tambin hay un problema de vigencia (si la ley est o no derogada).

Si no se encuentra ley aplicable, o siguen habiendo muchas leyes dispersas, se debe acudir a la Constitucin, a su captulo I, de donde se obtienen principios constitucionales. Pero si los principios constitucionales no dan la solucin, est el artculo 3 de la ley 18.575, que habla acerca de ciertos principios comunes y bsicos para la administracin del Estado. Por ejemplo, el principio de coordinacin, el principio de la eficacia y la eficiencia, el principio de subsidiariedad, entre otros. Si no, se debe acudir a la fundamentacin, esto es, encontrar una salida y fundamentar.

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- Los reglamentos: los rganos que tienen competencia para dictar reglamentos en Chile, son en primer trmino, el Presidente de la Repblica (artculo 32 nmero 6, respecto de los reglamentos autnomos y los reglamentos de ejecucin de la ley). Pero la potestad reglamentaria clsica es la de ejecucin de la ley, el reglamento cubre los detalles para la mejor aplicacin de la ley.

Pero el Presidente de la Repblica no es el nico que dicta reglamentos. En esta fuente tambin hay mucha dispersin, hay muchos rganos que pueden dictar reglamentos. Por ejemplo, el poder judicial y los tribunales en general tambin dictan reglamentos (los auto acordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, o los del Tribunal Constitucional), y el Congreso Nacional tiene tambin su reglamento interno.

En el mbito de la administracin del Estado, adems del Presidente de la Repblica, pueden dictar reglamentos aquellas autoridades que tienen expresamente permitido dictarlos, como por ejemplo, los alcaldes.

- Caractersticas de los reglamentos: - Son generales: son generales porque el destinatario de la norma est

identificado con una frmula, con una categora abstracta ms o menos amplia.

El que una norma sea general no es un problema cuantitativo. Una norma no es general porque se aplica a una gran cantidad de personas, sino porque se aplica a una categora de personas abstracta ms o menos amplia. Una norma sigue siendo general aunque se aplique a una sola persona, mientras cumpla la condicin de contemplar una frmula o categora abstracta.

Al contrario, una norma singular se puede aplicar a varias personas, si ellas estn individualizadas.

- Son obligatorios: el reglamento se impone unilateralmente, y si es

vlido, ser obligatorio para sus destinatarios. Adems, es obligatorio por el artculo 6 de la Constitucin, para la propia autoridad que lo emite, por el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.

O sea, el reglamento no es slo obligatorio para los destinatarios de ese reglamento, sino que pasa a ser vinculante u obligatorio para quien lo emiti, porque la persona que lo emite, en los casos particulares y concretos, no se puede apartar de lo que dijo en el reglamento, so pena de cometer una discriminacin arbitraria. O sea, se debe tratar igual a los iguales. Si la autoridad que emiti el reglamento quiere dejar de aplicarlo, debe derogarlo para todos sus destinatarios.

Por ello, ms que se viole el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, se viola el artculo 19 nmero 2 inciso 2, porque ninguna autoridad puede realizar discriminaciones arbitrarias.

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- No tienen plazo de vigencia: la jurisprudencia de la Contralora ha dicho que no se le puede poner un plazo de duracin al reglamento. As, si las leyes son indefinidas en el tiempo, no puede el reglamento que ejecuta esa ley ponerse un plazo de duracin, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

- Los actos administrativos singulares: la autoridad administrativa emite actos singulares,

esto es, que contiene personas individualizadas, sea una o ms. Y la administracin queda obligada por estos actos singulares a cumplir la prestacin que en ellos se contiene (en los actos singulares favorables), y adems, a juicio de la ctedra, la administracin no puede invalidar ese acto, tiene una obligacin de no hacer, por razones de seguridad jurdica y por el derecho de propiedad. Pero esta ltima obligacin es muy discutida.

- La jurisprudencia: en derecho administrativo, se pueden distinguir dos tipos de

jurisprudencia: la jurisprudencia administrativa y la judicial. Esta jurisprudencia son normas, que obligan a la administracin del Estado por el artculo 6 de la Constitucin.

- Jurisprudencia administrativa: se refiere a los dictmenes de la Contralora

General de la Repblica. La Contralora est contemplada en el artculo 98 de la Constitucin, y tiene numerosas atribuciones y funciones. Pero la enumeracin de sus funciones en el artculo 98 no es taxativa, porque la ley orgnica constitucional de la Contralora puede darle otras atribuciones y funciones. Esa ley orgnica constitucional es la ley 10.336 del ao 1952.

Esta ley, vigente hasta el da de hoy, detalla las mismas funciones que estn en la Constitucin, pero le agrega una ms en los artculos 5, 6, 9 y 19, y que consiste en emitir dictmenes.

- Objeto de los dictmenes: el objeto de estos dictmenes es interpretar

las leyes y reglamentos que rigen a la administracin. O sea, los dictmenes son actos interpretativos. Esto viene a aminorar el problema de interpretacin y dispersin de las leyes en el mbito del derecho administrativo, porque esta interpretacin es general y obligatoria. Esto viola el artculo 3 del Cdigo Civil, que seala que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Estas interpretaciones la Contralora las puede hacer de oficio (de

propia iniciativa), o a peticin de parte interesada (se da en la mayora de los casos), sean las autoridades de la administracin, los parlamentarios para ejercer su funcin fiscalizadora, o los particulares afectados por un acto u omisin de la administracin. Lo habitual es que sea a peticin de parte, normalmente a solicitud de los propios servicios de la administracin.

Tambin pueden los privados pedirle a la Contralora que emita dictmenes, ejerciendo el derecho constitucional de peticin. Y se emitir el dictamen siempre y cuando demuestren que estn afectados por un acto u omisin de la administracin.

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- Obligatoriedad de los dictmenes: los dictmenes que emite la Contralora son obligatorios. La interpretacin contenida en un dictamen no es una sugerencia o recomendacin. Una vez que la Contralora fija una interpretacin, sta es vinculante. Cuando la Contralora emite un dictamen, sea de oficio o a peticin de parte, hay que acatarlo.

Es obligatorio para toda la administracin del Estado, pero no para los tribunales, porque ellos fallan de acuerdo a la ley o a los principios generales del derecho. Tampoco son obligatorios para el legislador, porque no obsta a que el legislador a posteriori dicte una ley interpretativa y deje sin efecto el dictamen de la Contralora. Si la interpretacin del legislador es menos favorable que la de la Contralora, subsisten las situaciones resueltas y consolidadas al amparo de la interpretacin anterior (artculo 19 nmero 24 de la Constitucin).

El dictamen es ms amplio aun, porque ese pronunciamiento es tambin obligatorio para todos los casos anlogos y semejantes en que la Contralora se pronuncie. - Publicacin: los dictmenes de la Contralora son de alcance amplio, pero no se publican en el diario oficial. En estricto rigor, estos dictmenes deberan publicarse, pero por razones de cantidad no se publican. Es una solucin impracticable querer publicar los dictmenes de la Contralora, porque el diario oficial cobra por publicacin.

- Efecto retroactivo: los dictmenes tienen efecto retroactivo, igual que

la ley interpretativa (artculo 9 del Cdigo Civil).

Siendo el dictamen un acto interpretativo, se entiende incorporado a la ley interpretada. Producir efectos desde el da en que se dict la ley interpretada. Va a refundirse en un solo texto, y lo curioso es que se refunde un acto administrativo con una ley, y no dos leyes como debiera ocurrir. Pero existen ciertos dictmenes que slo rigen hacia el futuro, que no tienen efecto retroactivo. Esto se da cuando la Contralora cambia el criterio sustentado en un dictamen anterior. O sea, un dictamen cambia el otro dictamen anterior. La Contralora le llama

es muy frecuente, es una excepcin. - Qu pasa si no se cumple: si no se cumple un dictamen, la Contralora puede ordenar sumario administrativo, y se harn efectivas las responsabilidades.

- Jurisprudencia judicial: est compuesta por las sentencias de los tribunales. Las

sentencias son obligatorias, son una norma que integran el ordenamiento jurdico. Ello est en el artculo 6 de la Constitucin, y tambin en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, que seala que las sentencias tienen fuerza obligatoria slo respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, o sea, tienen efecto relativo.

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- Poder judicial: en el ao 1976, con el recurso de proteccin, los tribunales superiores de justicia comenzaron a conocer materias de derecho pblico, pronuncindose sobre la ilegalidad o arbitrariedad de actos de la administracin.

Y desde 1989 en adelante, los tribunales civiles de primera instancia comenzaron a conocer de la nulidad de derecho pblico, pronuncindose sobre la validez de los actos de la administracin. Por tanto, el hecho de que los tribunales se pronuncien sobre materias de derecho pblico es relativamente nuevo.

- Tribunal Constitucional: no solamente revisa leyes o proyectos de ley,

sino que tambin revisa actos de la administracin. En este sentido, en el artculo 93 de la Constitucin hay dos hiptesis:

- Cuando el Contralor representa un decreto por ser inconstitucional, dentro del plazo de 10 das el Presidente de la Repblica puede recurrir al Tribunal Constitucional. Pero esta situacin no se ha dado en la prctica, porque un decreto ilegal es tambin inconstitucional por el artculo 6 de la Constitucin.

- Cuando una de las Cmaras, o una cuarta parte de sus miembros, recurre al Tribunal Constitucional para impugnar decretos. Esta situacin s se da en la prctica.

- De todos los organismos del Estado: En este punto, slo nos vamos a referir a los organismos de la administracin del Estado. Y estos organismos se someten a derecho en los siguientes aspectos: - En su ser: tiene que ver con el artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin. Esta disposicin

seala que corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.

Este artculo quiere decir que slo por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, se pueden crear o establecer:

- Personas jurdicas de derecho pblico: la ley puede crear personas jurdicas de derecho

pblico, pero dentro de los tipos constitucionales. O sea, la ley no puede crear cualquier sujeto jurdico de derecho pblico. Debe crearlas dentro de las categoras o nomenclaturas previstas en la Constitucin, y si no, la ley es inconstitucional.

El Estado, en concreto, y desde el punto de vista del ser, es un conjunto de personas jurdicas de derecho pblico. Pero hay que preguntarse cules personas jurdicas de derecho pblico. La Constitucin no seala taxativamente los sujetos de derecho pblico que componen el Estado, sino que slo seala los tipos, las categoras:

- Fisco: slo hay un Fisco.

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- Municipalidades: en este caso, la Constitucin coloca un tipo, una categora, no se refiere a municipalidades en particular. Por tanto, es la ley la que crea nuevas municipalidades en concreto.

- Gobiernos regionales: tambin es una categora, porque hay un gobierno regional por cada regin.

- Servicios pblicos descentralizados: tambin se denominan servicios semifiscales o servicios autnomos. Tambin se trata de una categora. Y de esta categora, la ley va creando sujetos, insertndolos dentro de este tipo.

- Empresas pblicas: tambin es una categora. En este caso, la ley que crea una empresa pblica debe ser de qurum calificado.

Pero la ley, luego de crear el sujeto de derecho pblico, le asigna o le entrega la funcin de satisfacer o cubrir el bien comn, esto es, satisfacer necesidades pblicas. El Estado como conjunto de personas de derecho pblico satisface las necesidades pblicas. Pero al crearse un nuevo sujeto, la ley le asigna satisfacer slo algunas determinadas necesidades pblicas indicadas taxativamente. Cada persona jurdica de derecho pblico tiene una especialidad (principio de especialidad).

- rganos integrantes de las personas jurdicas de derecho pblico: la ley tambin es la

encargada de crear los rganos que integran a la persona jurdica. Por ejemplo, el Fisco est integrado por la Presidencia de la Repblica, los Ministerios (rganos de planificacin), los servicios pblicos centralizados (rganos de ejecucin), entre otros.

A estos rganos, la ley les entrega medios, que se refieren a ejercer competencias o potestades pblicas. No le entrega fines o funciones, sino que los medios para cumplir ese fin. O sea, las personas jurdicas de derecho pblico tienen funciones. Y los rganos que las integran tienen atribuciones, potestades pblicas.

Y estos rganos deben ejercer las competencias, llevar la competencia a una actuacin (hechos fsicos, actos jurdicos unilaterales o contratos). Si bien la competencia slo puede ejercerla el rgano competente (porque sino el acto es nulo), en definitiva el acto se imputa a la persona jurdica, porque el derecho se refiere a relaciones entre personas.

La ley es la que crea los rganos, y les da a ellos potestades. Pero hay unos rganos en Chile que se crean por simple decreto del Presidente de la Repblica (ley 16.436). La ley 16.436 faculta al Presidente de la Repblica para crear por simple decreto, rganos asesores, para que lo ilustren sobre determinadas materias. En la Constitucin de 1833 exista un Consejo de Estado, que asesoraba al Presidente de la Repblica, pero ste no existe en la Constitucin de 1980. Y este vaco se compensa con la facultad que le otorga al Presidente de la Repblica la ley 16.436. Las comisiones asesoras tienen ciertas peculiaridades: - Son colegiadas: no estn compuestas por una sola persona. En el mismo

decreto, se sealan los miembros y el Presidente de la comisin. Estas comisiones se conocen, vulgarmente, con el apellido del Presidente de la comisin.

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- Evacan una opinin: ya sea sobre una cuestin de derecho o de hecho. Esta opinin no es obligatoria, no es vinculante para nadie. Por ejemplo, la Constitucin de 1980 tiene su historia fidedigna en la comisin Ortzar, y la historia fidedigna es obligatoria, no se puede ignorar, y por tanto estara siendo vinculante. Por ello, se debi dictar un decreto especial que sealara que la historia fidedigna de la Constitucin estaba en la comisin Ortzar.

- Son transitorias: una vez que emiten el informe, desaparecen. Si se quiere dejar

permanentemente a la comisin, se debe dictar una ley, crearse como persona jurdica de derecho pblico.

- En su obrar: se refiere al actuar, al hacer. Esto est en el artculo 7 inciso 1 y 2 de la

Constitucin. El inciso 1 seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 se refiere a la competencia a que se refiere el inciso 1, y seala que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

El artculo 7 nos dice que los rganos del Estado slo pueden actuar (ejecutar hechos, emitir actos jurdicos unilaterales y celebrar contratos) s y slo si se les ha concedido una potestad para hacerlo por ley (principio de vinculacin positiva a derecho, en contraposicin a la vinculacin negativa a derecho, que rige a los particulares, y que nos dice que los privados pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley). Esa ley debe cumplir dos requisitos:

- Previa: debe ser anterior al acto. - Expresa: o sea, debe otorgar la potestad en trminos formales y explcitos. En Chile no

hay poderes implcitos, tcitos o subentendidos. La competencia es expresa cuando seala:

- Quin: se refiere a identificar el rgano competente, el rgano al cual se le

quiere conferir la potestad. No es que la ley otorgue la competencia a todos o a cualquier rgano, sino que se individualiza a qu rgano de una persona jurdica de derecho pblico se le otorga la potestad. Si una competencia es ejercida por un rgano que no es el competente, el acto es nulo.

El rgano competente individualizado en la ley slo puede ser uno. La misma competencia no la pueden tener, al mismo tiempo, dos rganos distintos. Habitualmente, los rganos que van a tener competencias, son los rganos superiores del sujeto. Pero a veces, el rgano elegido por la ley no es el superior, sino que se prefiere a un rgano subordinado (desconcentracin).

El acto, para ser vlido, deber emanar del rgano competente. Pero el rgano competente puede delegar la competencia en un rgano subalterno, lo que debe hacerse formalmente mediante decreto o resolucin.

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- Cmo: se refiere a la forma o procedimiento que tiene que seguir el rgano para ejercer la competencia. Si no se siguen las reglas de procedimiento el acto tambin ser nulo. La ley 19.880 establece el procedimiento para emitir actos jurdicos unilaterales (actos administrativos). Los contratos de la administracin del Estado se rigen por la licitacin, cuyo procedimiento est en una ley. Respecto a los hechos, hay ms bien un vaco en cuanto a procedimientos. En Chile, el vicio de forma es a la vez un vicio de fondo, porque se viola el derecho esencial a un racional y justo procedimiento.

- Cundo: se refiere a la oportunidad para ejercer la competencia. Por ejemplo, el plazo que tiene el Contralor para representar o tomar razn de un decreto del Presidente de la Repblica. O sea, se refiere a un plazo legal. Pero la mayora de las veces, la ley no fija un lapso de tiempo dentro del cual el rgano tiene que ejercer la atribucin. Si no hay plazo legal, el rgano deber actuar dentro de un plazo prudencial, que depender de la complejidad de la situacin. Si la administracin no acta dentro del plazo legal, hay una omisin ilegal. Si no acta dentro del plazo prudencial, en caso que no haya plazo legal, hay una omisin arbitraria.

- Por qu: siempre que la ley quiere conferir una potestad, condiciona el ejercicio de esa competencia a la ocurrencia de una hiptesis de hecho establecida en la ley. O sea, si se da esta hiptesis, el rgano puede ejercer la competencia. Si no se da la situacin de hecho, y se ejerce la competencia, el acto ser arbitrario, porque no tendr causa.

- Para qu: se refiere a la finalidad, al objetivo. Siempre las competencias son un

medio para un fin, y ese fin es el bien comn, que segn el artculo 3 de la ley de bases generales de la administracin, se concreta en satisfacer determinadas necesidades pblicas que estn en la ley. Pero el acto puede no ser contrario al bien comn, pero la competencia pudo haber sido otorgada a otro rgano de la administracin pblica.

- Qu decisin debe tomar (objeto o contenido del hecho, acto o contrato):

cuando se da una potestad, ella debe ejercerse, debe transformarse en un hecho, un acto jurdico unilateral o un contrato. El contenido u objeto de ese hecho, acto o contrato, es el que est sealado en la ley.

As, si de da la situacin de hecho establecida en la ley, el rgano competente ejerce la competencia actuando dentro de las posibilidades que la ley seala. Cuando a un rgano se le da la competencia, y puede tomar varias decisiones posibles, se denomina competencia discrecional. Esto no significa que se pueda escoger cualquiera, sino que se debe elegir aquella que sea proporcionada a la situacin. Por otro lado, estn las competencias regladas, cuando el rgano puede adoptar una decisin posible.

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b) Efectos de su incumplimiento Esto est en el artculo 7 inciso 3, que seala que todo acto en contravencin a este artculo es nulo, y origina las responsabilidades y sanciones que la ley determine. La Constitucin contempla dos sanciones distintas, que tienen un rgimen distinto. Hay una sancin para el acto (nulidad), y una sancin para el autor del acto (responsabilidad). As, se habla de sancin objetiva, que es la nulidad, y de sancin subjetiva, que es la responsabilidad. - Sancin objetiva: nulidad de derecho pblico: - Orgenes e historia: - Voto particular de Mariano Egaa y artculo 160 de la Constitucin de 1833: la nulidad

de derecho pblico es de origen antiguo en nuestro derecho, y aparece en el voto particular de don Mariano Egaa. Luego de los ensayos constitucionales, las fuerzas conservadoras buscan restaurar el orden quebrantado, estableciendo un Presidente de la Repblica y posteriormente dictando la Constitucin de 1833, realizada por una comisin redactora, con el objeto de que refleje la idiosincrasia nacional, esto es, tener

Egaa, quien deja la comisin para redactar sus ideas y vuelve a proponerlas. Y eso es lo que se llama el voto particular de Mariano Egaa. En este voto particular, viene una norma indita y original, que es el artculo 4, que sealaba lo mismo que el inciso 2 del artculo 7 de la Constitucin de 1980. Y en el inciso 2 del artculo 4, se sealaba que todo acto en contravencin a este artculo es nulo, de pleno derecho.

Pero cuando Egaa vuelve a la comisin, sta ya haba avanzado mucho en su trabajo. Y aceptan la norma del artculo 4, y se inserta como artculo 160 de la Constitucin de 1833, porque no poda insertarse antes. Adems, en la comisin le

- Artculo 4 de la Constitucin de 1925: el artculo 160 de la Constitucin de 1833 pasa a

ser el artculo 4 de la Constitucin de 1925. - Artculo 7 de la Constitucin de 1980: con la comisin Ortzar, esta norma pasa a ser el

artculo 7 de la Constitucin, agregndosele un inciso 1. Adems, se agrega en el inciso 3

O sea, lo destacable de la norma es que es original y nueva, y su objetivo era restaurar el

nombre de Presidente de la Repblica, y subordinado a derecho. Y esta idea se concret con el artculo 160 de la carta de 1833, actual artculo 7.

- Rgimen jurdico:

Durante el siglo XIX y parte del XX se le dio muy poca importancia a esta norma. No hubo jurisprudencia (porque no haban tribunales de lo contencioso administrativo) ni doctrina sobre la nulidad de derecho pblico. Lo nico que se dijo era que esta nulidad es distinta a la del Cdigo Civil, es una nulidad de derecho pblico, que tiene un rgimen jurdico propio.

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- Caractersticas:

En 1990, Eduardo Soto Kloss seala que esta nulidad de derecho pblico tiene tres caractersticas:

- Opera de pleno derecho (ipso iure): en el derecho civil, la nulidad no opera de pleno

derecho, sino que el tribunal declara la nulidad por sentencia, que tendr efecto retroactivo. La nulidad de derecho pblico opera ipso iure, automticamente. No requiere de una sentencia judicial para que opere la nulidad, opera por el slo ministerio de la ley fundamental. O sea, la sola contravencin a derecho del acto del Estado origina inmediatamente la nulidad.

Existen varios fundamentos para afirmar que la nulidad del artculo 7 de la Constitucin opera ipso iure:

- El tenor literal del artculo 7 inciso 3 de la Constitucin, que seala que todo

tribunales, se habra dicho as.

- El artculo 6 de la Constitucin contiene un principio que seala que los preceptos de la Constitucin obligan, son inmediatamente operativos. La Constitucin no queda supeditada a que se dicte otra norma, sino que obliga por s sola.

- Por la historia fidedigna, esto es, el voto particular de Mariano Egaa. l agregaba que el acto era nulo de pleno derecho. Este argumento se replica

explicaciones para que se haya borrado esa frase: - Porque quisieron que fuese declarada por sentencia de los tribunales. - Porque era redundante.

La primera explicacin puede criticarse porque si se suprimi la frase para hacer que la nulidad opere en virtud de una sentencia, esto debi haberse dicho.

- Antes de las reglas sobre nulidad del Cdigo Civil, est el artculo 10 del mismo cuerpo legal, que seala que los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. O sea, de pleno derecho. Y el artculo 7 de la Constitucin es una norma prohibitiva, prohbe a la autoridad hacer algo fuera del derecho, por lo tanto esos actos sern nulos y de ningn valor.

- A la poca, no estaba claramente tratada en la doctrina la diferencia entre nulidad e inexistencia. La inexistencia es una nulidad de pleno derecho. Este distingo se comienza a trabajar despus de la mitad del siglo XIX.

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- Cabe preguntarse si fue tan original Mariano Egaa al sealar que el acto que viola la ley es nulo de pleno derecho. Esta disposicin no es ajena a la tradicin jurdica chilena e hispana, calza con una historia ms antigua. La tradicin jurdico-hispana es aquella en que se concibe un monarca sometido a derecho, un monarca esencialmente libertario, y as, el rey es rey mientras est dentro del campo del derecho, y si no, no se cumplen sus actos (derecho de rebelin).

No obstante que la nulidad de derecho pblico opere ipso iure, siempre es necesario que una sentencia de los tribunales constate esa nulidad. O sea, la sola contravencin a derecho origina la nulidad del acto, pero por razones de certeza, de seguridad jurdica, es necesario una constatacin judicial de esa nulidad. O sea, se debe constatar la contravencin a la ley. Cuando hay un acto de la administracin, que un particular considera nulo, se produce un conflicto de relevancia jurdica, porque la administracin del Estado siempre pensar que el acto est ajustado a derecho. Por ello, un tercero independiente, imparcial y letrado debe resolver dicho conflicto, esto es, los tribunales.

Pero los tribunales no pueden constatar la nulidad de oficio, sino que tiene que ser a peticin de parte interesada. Las acciones que se pueden entablar para constatar la nulidad son la accin general de nulidad de derecho pblico, sin perjuicio de las acciones especiales de nulidad de derecho pblico.

- Accin general de nulidad de derecho pblico: tambin se denomina lo

contencioso administrativo general. Esta accin es general, porque a travs de ella, se puede pedir que se constate la nulidad de cualquier acto de la autoridad administrativa, sin excepcin (decretos, resoluciones, instrucciones, circulares, etc), y quien quiera que sea el autor de este acto.

Esta accin est en la Constitucin, y no en una ley. Y la Constitucin consagra principios como el de supremaca constitucional, y el de vinculacin directa e inmediata. Por ello, se dice que esta accin general es sin perjuicio de las acciones especiales.

Se encuentra consagrada en la relacin armnica de los artculos 6, 7, 19 nmero 3, 76 y 38 inciso 2 de la Constitucin. - Artculo 19 nmero 3: consagra el derecho a la accin (tutela judicial

efectiva), o sea, reclamar la intervencin de los tribunales (que dicten una sentencia) porque hay un asunto de relevancia jurdica en el cual el actor tiene inters, esto es, que tiene comprometido un derecho.

Si hay un derecho, tambin hay una obligacin, que es la

jurisdiccin, esto es, el poder-deber de los tribunales para emitir sentencia. Y esto ltimo est en los artculos 76 y 38 inciso 2 de la Constitucin.

- Artculo 76: seala que la facultad de conocer de las causas civiles y

criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

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Por tanto, la jurisdiccin de los tribunales del poder judicial lo es en causas civiles y criminales. As, cabe preguntarse si la nulidad de derecho pblico,