DERECHO ROMANO

II- DERECHO Y PROCESO

Tema 8 Ejercicio y protección de los derechos

1. La justicia privada y su evolución

El derecho subjetivo existe para ser ejercido por su titular. Por eso es necesaria la colaboración del resto de la comunidad para que el derecho en cuestión se cumpla. En caso contrario, se deberán establecer unos medios para proteger esos derechos subjetivos.

I. Esfera penal

Se aprecian las siguientes fases:

1- Venganza privada ilimitada: el perjudicado o su familia se toman la justicia por su mano

2- Venganza privada limitada o talional: la venganza debe ser proporcional al daño sufrido.

3- Composición voluntaria: existe la posibilidad de entregar una suma de dinero a la víctima para que renuncie a su venganza.

4- Composición obligatoria: toda violación de un derecho subjetivo se repara mediante la entrega de una suma de dinero al perjudicado.

II. Esfera civil

En la esfera civil es más difícil precisar la violación de un derecho subjetivo, pues antes hay que determinar si existe o no. Se aprecian dos fases:

1- Se somete el acto de justicia privada a un control ritual (legis actio sacramento)2- Se obliga al perjudicado a que acuda al pretor.

Como puede verse, se consagra el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano.

2. La acción en general. Concepto y clases

I. La acción y sus acepciones

A) En Derecho Moderno:

a) Sentido formal: instrumento que abre las puertas a un proceso, o acto tendente a conseguir una sentencia favorable.

b) Sentido material: medio para lograr el reconocimiento de un derecho cuando es desconocido por alguien.

B) En Derecho Romano:- No existe una sola acción, sino una pluralidad de acciones.

- En las acciones que protegen los derechos reconocidos por el Ius Civile---- predominio del concepto de acción en sentido formal.

- En las acciones que protegen meras situaciones de hecho, honorarias o pretorias---- predominio del concepto de acción en sentido material.

II. Acción y derecho subjetivo

A) En Derecho Moderno hay dos teorías:

- Clásica: la acción es el mismo derecho subjetivo o uno de sus elementos.- Moderna: la acción para proteger un derecho es un derecho nuevo,

posterior y distinto del que se quiere que se reconozca y proteja.

C) En Derecho Romano:

a) Celso: la acción es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.Sobre esto pueden hacerse dos comentarios:

- Excluye las acciones reales (por eso los autores antiguos añadían: o lo que es nuestro)

- Coincide con la idea actual de pretensión, de hacer efectiva una facultad.b) Acciones civiles: el derecho precede a la acción.

Acciones pretorias: la acción precede al derecho.

III. Clases de acciones

A) Por su origen:

- Civiles.- Pretorias:

1) In factum: el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica.

2) Ficticias: se ordena al juez que tenga un hecho inexistente como existente o al revés.

3) Útiles: el pretor extiende la aplicación de la acción a otros supuestos análogos.

4) Con trasposición de personas: se dirigen contra una persona y la condena recae sobre otra.

B) Por el derecho que protegen:

- Reales: se dirigen contra una cosa, independientemente de quien la posea.- Personales: se dirigen contra una persona concreta y determinada.

C) Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia:- De derecho estricto: el juez se atiene a lo señalado en la fórmula por el pretor.- De buena fe: el juez tiene un amplio poder discrecional.

D) Por la finalidad perseguida:

- Reipersecutorias: pretenden que se reintegre un derecho perdido o una indemnización equivalente. El patrimonio del actor no sufre aumento de patrimonio respecto a la situación anterior.

- Penales: la pena comporta un aumento de patrimonio del actor.- Mixtas: se reintegra lo perdido y se suma lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio:

- Temporales: Deben ejercerse en un plazo de tiempo determinado. Ej: las pretorias, que suelen ser anuales.

- Perpetuas: No están sujetas a plazo alguno. Ej: las civiles.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el interés protegido:

- Privadas: amparan un interés particular y las interpone el interesado.- Populares: amparan un interés público y cualquiera puede interponerlas.

3. El procedimiento civil romano

I. Procedimiento y proceso

a) Procedimiento: actos procesales que se inician con el ejercicio de una acción y finalizan con una sentencia.

b) Proceso: sucesión de esos mismos actos en un caso concreto y determinado.

En Derecho Romano también se distingue entre:

- Procedimientos penales: seguidos para la persecución de delitos públicos.- Procedimientos civiles: seguidos para la persecución de delitos privados.

II. Los tres procedimientos civiles

1) Ius civile --------- Legis Actiones2) Ius honorarium – Agere per formulas3) Ius novum ------- Cognitio extra ordimem

Los dos primeros forman parte del ordo uidiciorum privatorum, y constan de dos fases: in iure, ante el Magistrado; y apud iudicem, ante el Juez.

El tercero está fuera de ese orden de los juicios privados y tiene una sola fase ante el Magistrado-Juez.4. Personas que intervienen en el proceso

I. Magistrados: en Roma son los pretores.

A) Jurisdicción: facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los límites del litigio.B) Competencia: aptitud del magistrado para intervenir e instaurar un procedimiento en un

litigio concretoCompetencia es a jurisdicción lo que proceso a procedimiento.

C) Cuando existen varios órganos con Jurisdicción, el criterio para determinar su Competencia será el Fuero (en principio, el pactado por las partes) En su defecto:

1) En general, se determina por el domicilio del demandado.2) En particular:- En los contratos, por el lugar de celebración.- En los delitos, por el lugar de su comisión.- En los litigios sobre inmuebles, por el lugar donde se encuentre.

D) En ocasiones, el Magistrado puede hacer uso de su imperium y dar una solución provisional que ponga en paz a las partes. En ese caso, se dice que actúa por conocimiento de causa

II. Jueces

Simple particular al que el Magistrado encarga emitir su opinión sobre un determinado asunto.Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo.Función: iudicatio, facultad de dictar sentencia (es inapelable)

III. Magistrados-Jueces

En el procedimiento extra ordinem, el Magistrado-Juez ejerce la iurisdictio y la iudicatio. Su sentencia puede recurrirse ante un tribunal superior.

IV. Partes litigantes

Partes: los que litigan en un proceso para obtener una sentencia favorable. Tienen intereses contrapuestos (excepción: herencia, intereses yuxtapuestos)Hay dos partes:

a) Actor: el que ejerce la acción. Aulo Agerio en las fórmulas.b) Demandado o reo: contra el que se ejerce la acción. Numerio Negidio.

Capacidad: Aptitud, en general, para poder ser parte en un procedimiento.- Al principio sólo la tenía el paterfamilias, luego se extendió a las mujeres, los hijos y los

esclavosLegitimación: Aptitud, en concreto, para poder ser parte en un proceso.

- Hay dos tipos: activa (del actor) y pasiva (del reo)

V. RepresentantesLas partes, por lo general, actúan por si, pero pueden hacerlo a través de representantes:

a) Cognitor: su nombramiento se hace ante el Pretor con palabras y mandato expreso.b) Procurator: Mero administrador de los bienes de una persona. En su nombramiento no

se dan los requisitos del Cognitor.

Con el tiempo ambas figuras se unieron en una.

VI. Juristas, oradores y abogados

a) Juristas: Función de asesoramiento.b) Oradores: en debates orales y prueba (Cicerón)c) Abogados: asumen ambas funciones.

Los dos primeros intervinieron en el proceso dentro del ordo; el tercero, extra ordinem.

Tema 9 El procedimiento de las legis actiones

1. Ideas generales

I. Denominación y concepto

A) Gayo dice: Las acciones que usaban los antiguos se llamaban acciones de la ley:

- porque procedían de las leyes.- porque se amoldaban a los términos de las leyes.

B) Definición: declaraciones solemnes acompañadas de gestos rituales impuestos por el ordenamiento jurídico a los particulares para la defensa de sus derechos.

II. Vigencia

Origen: época arcaica.Decadencia: Lex Aebutia (130 a. C): se reconoce la validez de algunos procesos que se realizaban ante el pretor peregrino.Extinción: en la época de Augusto, con dos Leges Iuliae (17 a. C) de los juicios públicos y privados.

III. Caracteres

A) Es el procedimiento propio del Ius Civile. Por eso es:

a) Arcaico, con remisión frecuente a la autoayuda.b) Inflexible, rígido y formalista.c) Patriarcal, sólo pueden ejercerlo los paterfamilias.d) Exclusivista, sólo es asequible a los cives.

B) Es un uidicium legitimum (está basado en la ley). Eso se refleja:

a) En su ámbito de aplicación, por estar circumscrito a proteger los derechos sancionados por el Ius Civile.

b) En su tipicidad, al no admitirse acción que no esté reconocida por la misma ley.c) En su lugar de celebración, en Roma o en el radio de una milla.d) En el órgano sancionador, ante un juez único.

C) Por pertenecer al ordo uidiciorum privatorum presenta una bipartición procesal:

a) Fase in iure: el Magistrado ejerce la iurisdictio.b) Fase apud iudicem: el Juez ejerce la iudicatio (inapelable)

IV. Clases

Según Gayo, se accionaba la ley de cinco modos:

A) Acciones contenciosas, que entrañan una lucha procesal:

1) Por apuesta sacramental2) Por petición de juez o árbitro3) Por emplazamiento

B) Acciones ejecutivas, sirven para ejecutar una sentencia ya dictada:

4) Por imposición de la mano5) Por toma de prenda

2. Tramitación: principales momentos procesales

I.Fase ante el Magistrado

A) Citación en juicio

Citar en juicio consiste en que el actor llame al reo para que acuda ante el Magistrado. Si el reo se opone, el actor puede aprehenderlo corporalmente. Entonces, el reo sólo podrá desasirse si ofrece un vindex, un fiador de categoría socioeconómica similar a la suya que garantice su comparecencia in iure.

B) Comparecencia ante el Magistrado

Ambas partes comparecen ante el Magistrado y el actor expone su pretensión. Entonces el Magistrado concede o deniega la acción. En el caso de que la conceda, el reo podrá:

- Si se trata de una acción personal, reconocer el derecho alegado por el actor (confessio in iure)

- Si se trata de una acción real, ceder la cosa reclamada (in iure cessio)- No adoptar ninguna de las dos posturas anteriores.

En los dos primeros casos el proceso finaliza. En el tercero, continúa en la litis contestatio.

C) Litis contestatio

Las partes actúan ante el Magistrado y realizan declaraciones solemnes y gestos rituales ante testigos. Después acuerdan someterse a la decisión del Juez.

Efectos: se fijan los límites de la controversia y se consume la acción (no podrá repetirse)

D) Designación del Juez

El Juez se designa por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo. El Magistrado refrenda esta designación y otorga al designado poder y mandato de juzgar.

II. Fase ante el Juez

A) Comparecencia ante el Juez y prueba de los hechos alegados

Ambas partes se citan para comparecer ante el Juez (si una no lo hiciera perdería el litigio). Estando ambas presentes, se hace una recapitulación de los hechos y se procede a la prueba de los hechos alegados.Principios que rigen la prueba:

1) La carga de la prueba compete a las partes2) La carga de la prueba debe recaer sobre los hechos.3) El Juez no tiene obligación de investigar o proponer medios de prueba4) El Juez está sometido a ciertas reglas a la hora de valorar las pruebas.5) Principales medios de prueba: declaraciones de las partes y de los testigos, ambas

reforzadas bajo juramento.

B) La Sentencia y su ejecución

Si el Juez se ha formado opinión, jura que falla conforme a derecho y emite sentencia, que deberá acordarse a los términos de la legis actio planteada. Si el Juez no se ha formado opinión, puede consultar a los iurisprudentes, y si aún así no sabe qué hacer, lo jura, renuncia a su cargo y se nombra un nuevo Juez.

Hay tres tipos de sentencias:

1) Absolutoria: da la razón al reo2) Condenatoria: debe ejecutarse

- Acciones personales: aprehensión corporal del demandado (manus iniectio)- Acciones reales: el actor se apropia de la cosa reclamada.

3) Constitutiva: constituye derechos a favor de cada interesado (en las acciones divisorias)

3. Las distintas legis actiones

I. Acción de la ley por apuesta

Este tipo de acción responde a la ritualización de la venganza privada. Tiene dos modalidades:

1) In personam: protege los derechos de crédito (sus formalidades se desconocen)2) In rem: protege los derechos absolutos del paterfamilias.

Ritos de las legis actio por apuesta:

1) Comparecencia de las partes, ante el pretor, por el objeto de litigio.2) Afirmación solemne, por ambas partes, de su derecho (tocan con una varita el objeto de litigio, fingen una lucha por él, etc)3) Intervención del Magistrado para evitar que el litigio se zanje por la fuerza.4) Breve diálogo entre las partes en el que se acuerda una apuesta que el perdedor deberá pagar al Erario.5) Atribución interina de la cosa a la parte que ofrezca las mejores garantías de entregarla al vencedor de la apuesta.6) Nombramiento de un Juez y sentencia sobre el vencedor de la apuesta.

II. Acción de la ley por petición de juez o árbitro

Su ritual, ante el magistrado, es muy simple. Su aplicación es sólo para casos previstos por la ley.

A) Según las XII Tablas, se utilizaría para reclamar deudas pecuniarias derivadas de promesa verbal solemne (juez) y para los juicios divisorios de herencia (árbitro)

B) Según la Lex Licinia (210 AC), se utilizaría para dividir una cosa común.

III. Acción de ley por emplazamiento

El actor emplaza, in iure, en un ritual muy simple, al demandado para elegir Juez en un plazo de 30 días.

A) Según una Lex Silia (250 AC), se aplica para reclamar cantidades determinadas de dinero.B) Según una Lex Calpurnia (200 AC), para reclamar cualquier objeto determinado.

IV. Acción de ley por aprehensión corporal

Objeto: conseguir del Magistrado autorización para ejecutar una sentencia, procediendo contra la persona física del condenado.Según las XII Tablas, su régimen es:

1-Sentencia no cumplida en el plazo establecido por la ley (30 días)2-Comparecencia de las partes ante el pretor, declaración solemne del ejecutante sobre su derecho e imposición de mano sobre el ejecutado.3-Discusión sobre la procedencia de la aprehensión corporal. Después el pretor entrega al ejecutado al ejecutante. El ejecutado permanecerá en su casa 60 días trabajando para redimir su deuda.

V. Acción de la ley por toma de prenda

El acreedor toma los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito, sin previa condena.Casos: Derecho público militar, impositivo, sacro.Formalidades:

- Se usaban ciertas palabras al apoderarse de los bienes del deudor.- No se realizaba in iure.- Podía ejercerse en ausencia del demandado y día inhábil.

Tema 10 El procedimiento formulario

1. Ideas generales

I. Denominación y concepto

Recibe su nombre por el papel relevante que en el procedimiento formulario juega un breve escrito, la fórmula, que resume los términos del litigio y el Magistrado remite al Juez, como instrucción, para que le sirva de pauta a la hora de emitir su sentencia.

II. Vigencia

a) Génesis: se vincula al Pretor peregrino (242 AC)b) Su aplicación a los cives, y sólo en ciertos casos a una Lex Aebutia.c) Su extensión a toda clase reclamaciones, que provoca la derogación de las acciones de la

ley a través de dos leges Iuliae, de Augusto (17 AC)d) Decadencia: a partir de Augusto, con la progresiva acumulación de poderes del Príncipe.e) Derogación: Por una constitución del 342, de Constancio y Constante.

III. Caracteres

a) Se aplica a controversias entre extranjeros o entre éstos y ciudadanos romanos.b) Se basa en el imperium del magistrado.c) Pertenece al ordo uidiciorum privatorum.

La última característica se mantendrá siempre. Las otras no porque se acabará usando para dirimir litigios entre los propios cives y se integrará en el Ius civile.

Al igual que las legis actiones, es un iudicium legitimum y pertenece al ordo iudiciorum privatorum, pero hay algunas diferencias respecto a las legis actiones:

a) Sujetos: existe una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso y es más cosmopolita.

b) Formalidades: es menos formalista, tiende a sustituir las formas orales por las escritas, creación de la exceptio a favor del demandado.

c) Condena: tiene siempre carácter pecuniario.

2. Estructura de la fórmula

I. Nombramiento de juez o tribunal

Parte de la fórmula en que el Magistrado ratifica la elección de Juez y le da el mandato de Juzgar. Ej: “Ticio se juez”.

II. Intentio

Parte en la que se expresa la pretensión del actor. Comienza con una hipótesis a probar y a continuación:

a) Si es una acción personal figura el nombre del demandado, pues se dirige contra una persona en concreto.

b) Si es una acción real se precisa el objeto reclamado pero no el nombre del demandado, que poco importa.

La intentio puede ser:

a) Civil:

1) Cierta: si el objeto del derecho está fijado en la fórmula y no requiere posterior estimación.

2) Incierta: cuando su contenido versa sobre una prestación indeterminada, que después se deberá precisar ante el juez.

b) Honoraria

III. Demonstratio

Parte de la fórmula que explica la causa por la que se reclama. Se manifiesta externamente sólo en los casos de intentio incerta, y constituye un antecedente del que derivará la intentio del actor.

IV Condemnatio

Parte final de la fórmula que otorga al Juez la facultad de condenar o absolver. Se subordina a la intentio y depende de que los hechos alegados resulten probados por el actor.Tiene carácter pecuniario y puede ser:

a) Cierta: la cantidad que ha de pagar el demandado aparece fijada en la fórmula.b) Incierta: deberá establecerse, con los límites que pueda haber decidido el Pretor, por el

propio Juez.

La cláusula arbitraria surgió para que se subordinara el pago de la cosa a que voluntariamente el demandado no la quisiera entregar.

V. Adiudicatio

Parte de la fórmula que permite al Juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Figura tras la demonstratio y sólo se da en los juicios divisorios. Tiene un valor constitutivo de derechos y es un modo de adquirir la propiedad.

VI. Exceptio

Parte de la fórmula consistente en una alegación del demandado que, de ser cierta, paraliza la pretensión del actor. Se redactan en forma negativa a lo que afirma el demandado y se colocan entre la intentio y la condemnatio.Por tanto, la sentencia queda sometida a una doble condición:

a) Que resulte probado lo que dice el actor.b) Que no lo sea lo que dice el demandado.

Hay también varios tipos de excepciones:

a) Perpetuas: neutralizan definitivamente la acción. Ej: dolo.b) Temporales: tienen vigencia temporal. Ej: el plazo de no pedir durante 5 años.

VII. Replicatio, Duplicatio, Triplicatio

El actor puede replicar a la exceptio del demandado. Éste duplicar a la replicatio del actor, que también puede triplicar a la duplicatio del demandado y así sucesivamente.

VIII. Praescriptio

Parte de la fórmula que limita el objeto de litigio, concreta la reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis contestatio.Formalmente, va al inicio de la fórmula y se trata de una advertencia del Magistrado al Juez para que, al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias que, de no hacerlo, harían aquella injusta. Estas advertencias pueden ser en beneficio del actor o del demandado.

3. Tramitación: principales momentos procesales

I.Fase ante el Magistrado

En la fase in iure se producen los mismos trámites que en las legis actiones, precedidos por la comunicación de la fórmula que el actor debe hacer al futuro demandado.

A) Editio actionis

El actor, antes de citar en juicio, comunica al demandado la acción que va ejercer. Puede hacerlo de distintas formas, desde remitir al reo un libelo de la acción hasta acompañarle al tablón donde figura. De incumplirse este deber informativo, el pretor podrá conceder contra el actor y en favor del reo una acción por este hecho.

B) In ius vocatio

Citación en juicio del demandado.En caso de que no presente fiador------- actio in factumOcultación dolosa- embargo de todos o algunos de sus bienes -- si persiste--- venta.

Según Ulpiano:

a) Hay personas que no pueden citarse en juicio: por su incapacidad, como los locos y los menores de 7 años; por razón de su cargo, como los magistrados cum imperio; por la inoportunidad del momento en que se pretende, como en una boda o entierro.

b) Para citar a algunas otras se exige previo permiso del pretor por el parentesco o patronato que les une con el actor.

C) Comparecencia in iure

Las partes comparecen ante el Magistrado. Ante él:

a) Actor, magistrado y demandado deberán tomar parte activa.

1) El actor enuncia su pretensión y solicita la correspondiente acción. Puede asegurarse de la legitimación del demandado a través de interrogationes o preguntas que le formulará y serán contestadas ante el pretor.

2) El Magistrado, tras examinar la pretensión del actor, la capacidad y legitimación procesal de las partes y su propia competencia, concede o deniega la acción.

3) El Demandado puede oponerse a la pretensión del actor, aceptarla en todo o en parte (en ese caso pone una exceptio)

b) El proceso puede paralizarse por:

1-Denegación de la acción2-Confessio in iure3-Acuerdo o transacción entre las partes4-Indefensión del demandado (pasividad absoluta)5-Juramento necesario: En el caso, por ejemplo, de una deuda, el actor puede deferir

(ofrecer) al reo un juramento. Si éste jura que nada debe, queda absuelto. Si prefiere no hacerlo, el reo podrá devolver el juramento al actor. Entonces, el juramento de éste equivaldría a una sentencia favorable, y la negativa a hacerlo a que el demandado vencería en la litis. El juramento es por tanto necesario (no cabe resistirse a él so pena de ser embargado) y decisorio (su uso implica el fin del proceso)

D) Litis contestatio

Fijadas las posiciones de las partes y los límites del litigio, se redacta la fórmula, se designa al Juez y se procede a la litis contestatio, que comportará el acuerdo de las partes a someterse a su futura decisión. Veamos su naturaleza:

a) Litis contestatio: acto central del proceso en el que se fijan los límites del litigio y se pone fin a la fase in iure.

b) Hoy en día se da más importancia al papel del Magistrado que a la intervención de las partes en la redacción de la fórmula. Pero eso es algo que discuten los romanistas.

c) Efectos:

1) Fijatorios: evita que puedan alterarse los límites del litigio.

2) Excluyentes: impiden que una vez trabada la litis contestatio pueda volver a plantearse sobre el mismo asunto (non bis in idem)

3) Creadores: derecho a obtener una sentenciaII. Fase ante el Juez

A) Comparecencia ante el Juez

Las partes, que han participado en la redacción de la fórmula y en la elección del Juez, asumen la obligación de comparecer ante él. Las partes exponen y defienden sus tesis.**** Si alguna de las partes no comparece, el proceso continúa en su ausencia.

B) Prueba de los hechos alegados

a) Principios que rigen la prueba:

-Dispositivo: el Juez se tiene que limitar a las pruebas aportadas por las partes.-***** Libertad del Juez a la hora de valorarlas.

b) Principales medios de prueba

-Declaraciones de las partes-El juramento (que no es necesario como en la fase in iure)-Testigos, bajo juramento-Documentos (con menor importancia que hoy)-Inspección ocular del Juez-Reconocimiento y dictamen emitido por expertos

4. La sentencia

Para emitir sentencia, el Juez puede, al igual que en las legis actiones, invocar el consilium de los iurisprudentes, y no viéndolo claro, jurarlo y renunciar al mandato de juzgar, nombrándose a otro Juez.

I. Caracteres generales

1) Se pronuncia de forma oral y en presencia de las partes.2) Será condenatoria o absolutoria, normalmente, aunque también puede ser declarativa (reconocimiento de circunstancias personales. Ej: el demandado es libre) o constitutiva (si se ejercen acciones divisorias)3) El Juez debe guardar estricta observancia a la fórmula, y ajustarse, exactamente, a lo que en ella figura sin poder corregir cualquier posible error.4) Efectos de la sentencia:

a) Autoridad de cosa juzgada (non bis in idem)b) Tenerse por verdad para las partesc) Ser inapelabled) Servir de título para su ejecución

II. Clases de ejecución

El actor victorioso puede solicitar al pretor, después de 30 días de haberse dictado sentencia, su ejecución. El demandado podrá:

a) Oponerse---nuevo proceso---si pierde por resistencia no justificada crece el doble el valor del litigio.

b) No oponerse, en ese caso se ejecutará la sentencia.La ejecución presenta una triple modalidad:

a) La ejecución personal, comporta los actos propios de la manus iniectio. b) La ejecución patrimonial sobre todo el patrimonio del condenado.

1) Se pone al ejecutante en posesión de los bienes del ejecutado, y se da publicidad de ello para que lo sepan todos los acreedores de éste.

2) Nombramiento de síndico. El Pretor convoca a los acreedores y les autoriza para que designen a un representante, que deberá preparar las condiciones de venta de los bienes y requerirá aprobación pretoria y publicidad.

3) Venta y adjudicación de los bienes. Se queda con los bienes del condenado quien pague a los acreedores un mayor porcentaje de sus créditos.

Para combatir las enajenaciones fraudulentas del ejecutado, el Pretor se valió de: la restitución por entero, y de un interdicto llamado fraudatorio. Justiniano los refundirá en una acción, la actio Pauliana (hoy sinónima de revocatoria, que permite revocar los actos hechos por el deudor en fraude de sus acreedores)

c) La ejecución patrimonial por venta de algunos bienes del deudor. Se admite la venta de los bienes del vencido en juicio de modo progresivo y en la manera necesaria para satisfacer sus deudas. Con el tiempo acabaría sustituyendo a la bonorum venditio.

5. Protección jurídica extraprocesal: principales medios

A veces, el Magistrado ejerce su protección jurídica al margen del proceso, a través de una serie de medios que tienen como fin: evitarlo, facilitarlo o eliminar algún inconveniente surgido o asegurar sus resultados. Se dice, entonces, que actúa más por su imperium que por su iurisdictio.

I. Estipulaciones pretorias

Contrato verbal que se perfecciona por medio de una pregunta y una respuesta. Hay dos partes: el estipulante (quien pregunta) y el promitente (quien responde). Se hace ante el pretor, por su mandato, y en los casos y formas previstos en su edicto. En resumen, el actor actúa como estipulante, el demandado como promitente, y éste promete pagar a aquél cierta suma de dinero si se produce un determinado suceso (garantía de daño temido)

II. Puestas en posesión de los bienes

Resolución del Magistrado por la que se autoriza a alguien a entrar en posesión de una cosa o de un patrimonio de otro.Su fin es doble:

a) forzar a quien la sufre a hacer algob) defender los intereses del solicitante

Se trata, en resumen, de una medida coactiva de garantía, provisional e interina, que se aplica a múltiples casos.

III. Restituciones por entero

El Magistrado restablece una situación jurídica y deja sin efecto un acto válido, lícito pero injusto. Sólo puede realizarse si no existe otro medio jurídico para reparar el daño sufrido y el solicitante esgrime una iusta causa:

a) la edadb) la ausencia justificadac) la capitis deminutiod) el fraude de acreedorese) el miedo, el dolo o el error, sufridos por el solicitante

IV. Interdictos

Órdenes del Magistrado para provocar cierta actividad o impedir determinada conducta. Tienen un carácter provisional, y tienden a mantener la paz y la seguridad en las relaciones privadas. Normalmente defienden la posesiónGayo ofrece tres clasificaciones:

A) Por el carácter de la orden del Pretor:

1-Exhibitorios: orden de presentar o exhibir una persona o cosa.2-Prohibitorios: prohíbe utilizar la fuerza para alterar una cierta situación.3-Restitutorios: obliga a restituir una cosa o restablecer una anterior situación.

B) Por la posesión: de retener, recuperar, y adquirir, la posesión.C) Por el sujeto destinatario o destinatarios y el papel que asumen en el proceso:

1-Simples:dirigidos a una sola de las partes, como ocurre en los restitutorios y exhibitorios.

2-Dobles:dirigidos a las dos partes, como ocurre en los de retener la posesión.

Tema 11 Cognitio extra ordinem

1. Ideas generales

I. Denominación

La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial (ius novum) y su nombre refleja el que su conocimiento y trámites se producen al margen o fuera de la ordenación de los juicios privados.

II. Origen

A) La concentración de poderes en manos del Príncipe comportará, en el aspecto procesal, dos consecuencias:

1) Que pueda sancionar, jurídicamente, una serie de deberes que hasta entonces sólo tenían un contenido moral y cuyo cumplimiento se dejaba a la libre voluntad de las personas

afectadas por ellos. Estas reclamaciones pasaran a ser conocidas y resueltas en una sola etapa, por el propio Príncipe o un delegado suyo como Magistrado-Juez.

2) Que al corresponder al Príncipe el cuidado de las leyes y costumbres podrá conocer y resolver litigios que, en principio, deberían tramitarse en el agere per formulas.

B) El régimen procesal en provincias exige precisar:

1) Que en las provincias imperiales (dependientes del emperador) no hay vestigios seguros del agere per formulas y sí de otro procedimiento ante el gobernador similar al que, en Roma, utiliza el Príncipe y sus delegados.

2) Que en las provincias senatoriales (dependientes del Senado) aunque se aplicó el procedimiento formulario, irá degenerando aproximándose al de las provincias imperiales.

Este nuevo procedimiento, extraordinario, se convertirá en época postclásica en el único sistema procesal en uso. Su implantación oficial, de iure, tendrá lugar al suprimirse el procedimiento formulario, en el 342, por una constitución de Constancio y Constante.

III. Caracteres

1) El Procedimiento se sustancia en una sola fase. Una sola persona, un funcionario, instruye, conoce y resuelve el asunto. Al corresponderle las dos funciones de iurisdictio y iudicatio, le llamaremos Magistrado-Juez.

2) La Administración de la Justicia viene a ser una función del emperador. Ello comporta:

a) la existencia de una escala burocrática imperialb) que la sentencia emitida se pueda recurrir ante un funcionario de rango superior.c) el devengo de unos gastos procesales que deberán soportar las partes.d) el nacer, en suma, de la justicia retribuida.

3) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente cese del formalismo típico anterior y la flexible adaptación del proceso a las concretas exigencias del caso.

4) Las Partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-Juez, resulta innecesario el sometimiento expreso a su decisión. En consecuencia, la litis contestatio se mantiene en la forma pero deja de ser el acto central del proceso.

5) Los Trámites procesales están dominados por la escritura.

6) La Acción y la Excepción pierden su tipicidad y resultan, respectivamente, simples formas de pedir protección jurídica o de defensa ante la pretensión del demandante.

2. Tramitación: principales momentos procesales

I. Citación del demandado

A mitad del siglo V se impone el procedimiento por libelo. Veamos sus partes:

1) El Actor, por escrito, presenta el llamado libelo de emplazamiento. En él solicita protección jurídica y expone los hechos y los fundamentos de derecho en que basa su pretensión. A este escrito acompaña una petición para que se inicie el proceso, se traslade una copia al demandado y se le cite para comparecer ante el Magistrado-Juez con la triple promesa de:

a) Llevar a cabo la litis contestatio en el plazo máximo de dos meses.b) Seguir el proceso hasta su finc) Abonar, si es vencido, los gastos procesales.

2) El Magistrado-Juez, después de leer el libelo de emplazamiento, concederá o denegará la acción. Si la concede ordenará que se notifique al demandante y se le cite ante el tribunal. El executor ejecutará la orden.

3) El Demandado, si no está de acuerdo con la reclamación del actor, entregará al executor su libelo de contradicción. Se trata de una contestación a la demanda en la que figura la postura del demandado ante las alegaciones del demandante. El executor trasladará al actor una copia del escrito.

II. Comparecencia en juicio

A) Si el actor no comparece en el plazo en que se obligó a trabar la litis contestatio, deberá abonar al demandado los gastos procesales producidos. Éste podrá pedir que se le releve de participar en el proceso o exigir que se cite al actor por edictos. Si pese a ello no comparece transcurrido un año, podrá seguirse el proceso sin él.B) Si no comparece el demandado, el proceso continuará. La sentencia será dictada, no podrá apelarse por el demandado y, si se trata de acciones reales, el Magistrado-Juez podrá ordenar al executor que se incaute de lo reclamado y lo entregue al actor.

C) Si las dos partes comparecen, se inician los debates orales. En ellos, los abogados reproducen las alegaciones antes formuladas en sus libelos. La pretensión del actor se llama narratio; la oposición del demandado, contradictio. En los debates orales:

1-Todo medio de defensa recibe el nombre de exceptio, que tiende a sustituirse por el de praescriptio.

2-La plus petitio no implica pérdida del litigio, sino reducirlo a sus justos términos y sancionar al actor por incurrir en falta procesal.

III. La litis contestatio

A) Se convierte en un simple momento del proceso, innecesario pero que se mantiene formalmente y se efectúa después del primer debate oral.

B) Sus efectos son:

1) Tomarse como punto de partida para el cómputo de tres años que se fija como duración máxima del proceso.

2) Tomarse como referencia para determinar el ámbito y extensión de los derechos que se reconocerían al actor de lograr sentencia favorable.

3) Producir el estado de litis pendentia.

IV. La prueba de los hechos alegados

A) Régimen de carga de la prueba:

a) Incumbe probar a quien afirma, no a quien niega.b) Se pasa del principio dispositivo al inquisitivo.c) Se pasa del principio de libre apreciación judicial al de prueba reglada o tasada.

B) Los medios de prueba:

a) la confesión de las partes sigue versando sobre los hechos.b) El juramento de las partes podrá ser:

-Decisorio: determina el resultado de la sentencia (pero no la sustituye) y se asume por el solicitante como una verdad absoluta.-Indecisorio: mero medio de prueba a valorar por el Magistrado-Juez.

c) las legitimaciones in iure siguen usándose para demostrar la legitimación del demandado ante el Magistrado-Juez.

d) La prueba testifical pierde importancia, se supedita a la documental.

C) Tienen un especial interés las pruebas documentales, periciales y las presunciones:

a) La prueba documental adquiere importancia por la creciente desconfianza de los testigos. Entre los documentos se puede distinguir entre públicos:

1) los redactados por funcionarios y oficiales públicos.2) Los confeccionados por quienes ejercen una tarea similar a la de los notarios

de hoy.

Y privados, que se redactan por los propios particulares y si están firmados por tres testigos tienen un valor parecido al de los públicos de “notarios”.

b) La prueba pericial sigue utilizándose, por la necesidad de acudir a especialistas en campos concretos para determinar aspectos relevantes para el juicio.

c) En el cognitio extra ordinem hay unas presunciones legales:

Las iuris tantum, que admiten prueba en contra. Ej: parto mujer casada.Las iuris et de iure, que no admite prueba en contra. Ej: la veracidad de la cosa juzgada.

3. La sentencia

I. Caracteres generales

1) La sentencia, por ser un funcionario quien la emite, se convierte en un acto estatal. Si el Mag-Juez no lo ve claro puede elevar todo lo actuado a otro funcionario de rango superior (procedimiento consultivo)

2) Requisitos formales de la sentencia. Ser escrita y leída.

3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas procesales, que sufragará el Mag-Juez en caso de omisión. Puede ser absolutoria o condenatoria, y en este caso, tener carácter total o parcial.

4) La condena no es, como antes, necesariamente pecuniaria, y se adaptará en lo posible a la pretensión del actor. Podrá implicar: la entrega de la propiedad, o de la posesión de una cosa, su exhibición, o el exigir que se cumpla una determinada conducta o se cese en ella. Ante la imposibilidad de cumplir la condena, se sustituirá por la entrega de una suma de dinero, cuya cuantía fijará el Magistrado-Juez.

5) Efectos de la sentencia firme:

a) instar su ejecuciónb) generar, para lograrlo, la acción de lo juzgadoc) convertir el asunto litigioso en cosa juzgada

II. Apelación, fundamento y trámites

A) Fundamento (según Ulpiano): corregir la injusticia y la impericia de los jueces.B) Trámites:

a) Se interpone ante el propio Magistrado-Juez que dictó la sentencia, bien de palabra, en el momento en que aquella se pronuncia (appello!), bien por escrito, mediante el libellus appellatorius, en un plazo de tiempo determinado.

b) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia. Si se acepta, el Magistrado-Juez redacta relación de lo actuado y lo entrega a las partes para su ulterior traslado a un funcionario superior.

c) Ante el funcionario superior, se inicia de nuevo todo el proceso.d) Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo. La

incomparecencia del apelante hará que decaiga en su derecho y la sentencia sea firme. La del apelado, que se supla, de oficio, por el mismo funcionario.

e) 1-Si la apelación prospera:-Puede anular la sentencia impugnada y dictar otra nueva.-Sólo lo primero, con lo que se inicia un nuevo proceso.

2- Si no prospera, las sanciones que deberá sufrir el apelante son rigurosas.f) La segunda sentencia podía también recurrirse. Con Justiniano, la 3ª es firme.

III. Ejecución

Ante sentencia firme, el condenado deberá cumplirla en un plazo de 2 meses. De no hacerlo, la parte en cuyo favor se dicta podrá solicitar al Magistrado-Juez que se proceda a su ejecución

La ejecución puede ser:

a) Personal: último residuo de la manus iniectio, y, en el fondo, es un medio coactivo para asegurar el pago de la condena patrimonial.

b) Patrimonial:

General: Sólo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes, o hay una pluralidad de acreedores. Su tramitación es similar a la de la época clásica con la diferencia de que sigue la distractio bonorum (venta de algunos de lo bienes del deudor) y no la bonorum venditio (venta de todo el patrimonio del deudor)

Especial: Puede recaer sobre:

1- Una cosa concreta y determinada, que se le entrega al vencedor.2- Sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el vencido ha

sido condenado. Esto se llama toma de prenda en virtud de sentencia. Si el embargado, en los dos meses siguientes, no paga los objetos embargados, éstos serán subastados para que se pueda pagar la deuda al vencedor.

III. Persona y familia

Tema 12. El sujeto de derecho

1. Persona

I. La palabra persona y sus acepciones

La palabra persona viene del latín persona. Esta palabra significó máscara (de los actores), luego se refirió al propio actor, más tarde al actor en la vida social (el hombre) y por último, al sujeto de derecho.

La palabra persona termina, pues, por presentar dos acepciones: una vulgar (hombre) y otra jurídica (sujeto de derecho). No siempre coinciden porque:

a) En Roma no todo hombre es sujeto de derecho (ej: esclavos)b) Hoy no todo sujeto de derecho es hombre (ej: corporaciones, asociaciones, etc)

En resumen, en Roma ser hombre es condición necesaria, pero no suficiente para ser sujeto de derecho. Hoy, es condición suficiente, pero no necesaria.

II. Persona y sujeto de derecho en Roma

1) El término persona coincide con nuestra acepción vulgar.

a) Son personas, por tanto, los libres y esclavos, los ciudadanos romanos, latinos y los extranjeros, los independientes en familia y los que dependen de la potestad de otro.

b) No son sujetos de derecho los esclavos y los extranjeros, y sólo lo son, en forma restrictiva, los latinos y los sujetos a potestad.

2) Falta un nombre técnico para designar al sujeto de derecho, pero el titular de las relaciones jurídicas siempre es el paterfamilias.

2. Capacidad

I. Capacidad jurídica

Hoy: es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, para ser sujeto de derechos y obligaciones. Sus caracteres son:

a) Respecto a los derechos, ser general y abstracta.b) Respecto a los sujetos, ser única e indivisible (es común a todos por el mero hecho de

nacer)c) Respecto al tiempo de duración, ser permanente, pues cesa sólo con la muerte.

En Roma:

1) Falta un nombre técnico para designar a la capacidad jurídica.2) Existen algunos términos con el valor de una capacidad jurídica específica. (commercium=actitud para enajenar; conubium=aptitud para contraer matrimonio)

3) No es atributo de la naturaleza humana sino consecuencia de una triple situación. Sus requisitos civiles son: ser libre, ser ciudadano romano y ser sui iuris. La posible alteración de alguno de los estatus se llama capitis deminutio.

II. Capacidad de obrar

Hoy: aptitud de una persona para realizar, por sí, actos que produzcan efectos jurídicos. Requiere una conciencia actual (inteligencia y voluntad) y es contingente y variable, al no existir en todos los hombres ni darse en igual medida. Por ello el Derecho a veces la niega y otras la restringe.

Roma: No existe un término técnico, pero tienen el concepto presente. En cada acto jurídico se precisa si un hombre tiene aptitud para intervenir en él y, por otro lado, si se le pueden imputar las consecuencias del acto ilícito que realiza.

III. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Tanto en Roma como hoy capacidad jurídica y capacidad de obrar no tienen por qué coincidir en una misma persona. En Derecho Romano son incapaces:

a) por edad: los impúberesb) por sexo: las mujeresc) por falta de discernimiento: los enfermos mentales (furiosi)d) por su ánimo de dilapidar: los pródigose) por su inexperiencia en los negocios: los menores de 25 años

¿Es posible lo contrario? ¿Tener capacidad de obrar pero no capacidad jurídica?

Hoy no:

1) Porque por el mero hecho de nacer ya se es sujeto de derecho y, por tanto, se tiene capacidad jurídica.

2) Porque los efectos del acto jurídico recaen en la misma persona que los hace.

En Roma es factible

1) Porque el hecho de nacer no otorga el carácter de sujeto de derecho (capacidad jurídica)2) Porque los efectos del acto realizado no han de recaer, forzosamente, en quien los ejecuta

(ej: esclavo, sus actos tienen efectos jurídicos pero recaen en su dueño.3) Circunstancias que modifican la capacidad jurídica: la infamia, turpitudo (especie de

infamia), religión, condición social, ejercer algunas profesiones, cargos públicos o religiosos, y ciertas situaciones afines a la esclavitud.

3. Principio y fin de la persona física

I. El nacimiento

Es el comienzo de la persona física y produce efectos jurídicos especiales en ciertos supuestos, sobre todo en la esfera sucesoria.

A) Nacimiento efectivo

El nacimiento es efectivo si hay un total desprendimiento del claustro materno.

¿Qué ocurre con el concebido no nacido (nasciturus)? Ni en Roma es hombre, ni hoy es sujeto de derecho, sin embargo, en Roma y hoy se tiene en cuenta su futura existencia.

En Roma:

1) 1ª esfera: se suspende la pena de muerte de la embarazada, se sanciona el aborto provocado, y se determina su situación como hombre.

2) 2ª esfera: puede ser instituido heredero, heredar ab intestato, invalidar el testamento que no lo contemple y adoptar medidas que protejan sus expectativas hereditarias.

Conclusión: al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables.

B) Nacimiento con vida

Debe acreditarse la vida del nacido. Para realizar la prueba:

a) Los proculeyanos creían imprescindible el emitir algún grito.b) Para los sabinianos bastaba cualquier manifestación de vida (Justiniano optó por

este último criterio)

Viabilidad: aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno. Paulo, invocando a Hipócrates, dice que al nacer el séptimo mes el parto es perfecto. Para los romanos, es viable el pacto maduro, aunque un defecto orgánico impida al recién nacido seguir viviendo; no es viable el parto prematuro (antes del séptimo mes) aunque el feto nazca vivo.

C) Forma humana del nacido

Paulo que dice que no son hijos quienes son procreados con forma contraria a la del género humano. La duplicidad de miembros no impide considerar al nacido como humano.

Fue un requisito de casi nula practicidad.

D) La prueba del nacimiento

Hoy: el modo normal de acreditar el nacimiento es la partida de nacimiento, pues su inscripción en una oficina pública (Registro Civil) es título legitimador de este hecho.

Roma: Augusto creó un Registro de nacimientos para facilitar el cumplimiento de algunas de las leyes en las que las edades y el número de hijos tenían relieve. Con el tiempo se convirtió en un medio de prueba de la condición de ciudadano romano.

II. La muerte

La persona física se extingue con la muerte. Esta es un simple hecho, y debe ser probado. La carga de la prueba compete a quien alegue la muerte de alguien como fundamento de un derecho, por lo común sucesorio.

¿Qué pasa si dos personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen en un mismo accidente? (a efectos sucesorios el orden puede tener importancia)

a) Hoy se opta por: la muerte simultánea (presunción de commoriencia) o la de la premoriencia

b) En Roma:

1) En época clásica, se consideran fallecidos a la vez.2) En época justinianea, se presume la premoriencia, en razón de resistencia física.

Así, si padre e hijo mueren, se presume que si el hijo es impúber premuere al padre, y si es púber le sobrevive

4. La capacidad jurídica de la persona física

I. El triple status

En Roma no se proclama la igualdad jurídica de todos los hombres por tres razones:

1) Los esclavos, aún hombres, no tienen capacidad jurídica.2) Su derecho (ius civile) es propio y exclusivo de los cives.3) Su sociedad patriarcal sólo permite que los paterfamilias tengan plena aptitud ante el

Derecho.

En resumen: para tener capacidad jurídica, además de nacer, se exige una triple situación: ser libre, ciudadano y paterfamilias. Está situación puede cambiar (capitis deminutio)

II. La capitis deminutio

Gayo dice que la capitis deminutio es el cambio de una situación anterior.Paulo dice que, como son tres los status, hay tres tipos de capitis deminutio: máxima, media y mínima.

a) Capitis deminutio maxima: cuando alguien pierde, a la vez, libertad y ciudadanía.b) Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadanía pero no la libertad.c) Capitis deminutio minima: cuando se muda la situación familiar. Ej: sui iuris que pasa a

ser alieni iuris, o viceversa.

Salvo en el caso del alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis deminutio hay un patrimonio (activo y pasivo) que se verá afectado y cuyo destino será distinto según sus diferentes clases:

A) Respecto al activo (derechos) del capite deminutus, pasará, en:

a) la maxima, al Estado, si se ha producido a título de pena; a un particular, en los demás casos.

b) La media, dejará de estar regulado por el Derecho Romano y pasará a estarlo por un nuevo derecho, que podría ser el ius gentium

c) La minima, a quien quede sujeto el nuevo alieni iuris.

B) Respecto al pasivo (deudas) en principio no existe traspaso alguno, por lo que quien se beneficia del activo del capite deminutus no se hace cargo de sus obligaciones, ni se le pueden exigir por carecer de capacidad procesal. El Pretor tomó una serie de medidas para evitar el fraude a los acreedores:

1) decretando en su favor la in integrum restitutio2) la missio in bona3) concediendo la acción contra el capite deminutus como si el hecho no se

hubiera producido.

5. La persona jurídica en derecho romano

I. Ideas generales

A) En Derecho Moderno persona equivale a sujeto de derecho y sujeto de derecho no es sólo el hombre sino otros entes distintos, a los que el ordenamiento jurídico otorga este carácter. A estos entes se les llama personas jurídicas o personas abstractas, incorporales, colectivas, ficticias o sociales.

Su fundamento obedece a que existen fines supraindividuales. Hay fines que interesan a una pluralidad de hombres; otros que exigen una actividad que en tiempo excedería de la vida normal del hombre; otros que sólo pueden lograrse por la colaboración de individuos.

Las personas jurídicas tienen dos caracteres:

a) Constituyen una unidad órganica. Se trata, por tanto, de un ente distinto a los seres físicos que la componen.

b) Son sujetos de derecho. Tienen capacidad jurídica propia, independiente de éstos.

En las personas jurídicas se distingue entre

a) asociaciones y corporaciones: su elemento fundamental es la colectividad de individuos.

b) Fundaciones: su elemento básico es un conjunto de bienes.

B) En Derecho Romano:

Si los juristas romanos no se plantean el concepto de sujeto de derecho, en abstracto, menos aún lo hacen respecto a si ciertas organizaciones pueden tener ese carácter. Como mucho, se limitan a analizar si ciertas organizaciones (el Populus Romanus o Estado, las ciudades, los municipia) o determinadas concentraciones de bienes (Erario, Fisco) pueden: adquirir, enajenar, heredar, ser demandadas o demandar.

Los municipia, en sus relaciones externas, empiezan a regirse por el derecho privado y en régimen de igualdad con la otra parte. Surge pues, el gérmen de nuestras personas jurídicas y empieza a aparecer nítida la separación entre las relaciones del conjunto y las de los miembros que lo componen.

II. Asociaciones

A) Concepto

Hoy: Conjunto de personas, unidas orgánicamente, para la consecución de un fin y a las que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho.

Roma: Hay dos términos contrapuestos:

a) Universitas: idea de colectividad, conjunto, pluralidad.b) Corpus: en la locución corpus habere, idea de unidad.

Es decir, un conjunto de personas frente a terceros se manifiesta como unidad y por la organización de sus miembros toma cuerpo.

Conclusión: En Roma no existe el término de corporación, pero en el fondo, en el corpus habere está latente la idea.

B) Elementos constitutivos

a) Pluralidad de personas: Según Marcelo se exige un mínimo de tres (tres facere collegium) No se exige como condición necesaria que sus componentes tengan una misma profesión, y se ignora si había una edad mínima.

b) Estatuto: determina, en general, el régimen interno de la asociación; en particular, los requisitos de admisión, derechos y obligaciones de sus miembros y supuestos de separación.

c) Fin, podrá ser: religioso, funerario, profesional o de otro tipo pero siempre lícito.

Hoy: pueden existir organizaciones sin capacidad jurídica, y se exige una intervención del poder público que las reconozca como sujetos de derecho.

Roma: la intervención se resume en:

a) en época arcaica y preclásica, existe un régimen de libertad de asociación.b) En época clásica, se muda por un intervencionismo de la autoridad más o menos rígido.c) En época postclásica, el intervencionismo imperial llega a su máxima expresión (incluso

impone asociaciones forzosas)

C) Organizaciones interna y Disolución

Se organizan como la República. Por eso:

A) En cuanto a sus elementos personales:

a) el populus está representado por una asamblea general de todos los asociados.b) El senatus, por un órgano asesor o consejo.c) Los magistrados, por uno o más representantes con carácter especial o permanente.

B) En cuanto a sus elementos reales:

a) El aerarium o fiscus, está representado por los bienes comunes.

C) En cuanto a sus elementos formales

a) Se rigen por una lex, sus estatutos.

III. Fundaciones

Hoy: patrimonio adscrito a un fin de utilidad pública (por acto inter vivos o mortis causa) con carácter perpetuo o larga duración y al que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho. Es la personificación de un patrimonio, por voluntad de su fundador, con un régimen fijado en su estatuto fundacional.

Roma: se siente la necesidad de adscribir bienes y patrimonios enteros a fines concretos y de utilidad pública, pero no llegan a considerarse como sujetos de derecho.

¿Cómo se cumplieron estos fines?

A) Derecho clásico: se logra a través de actos inter vivos (donaciones) o mortis causa (legados) por los que una persona (fundador) transmite la propiedad de ciertos bienes o patrimonio entero a una ciudad o asociación, que, a su vez, se obliga a destinarlos al fin previsto por el fundador. La propiedad es de la persona a quien se donan o legan aquellos bienes, pero su poder de disposición queda mediatizado al tener que dar los bienes recibidos a un destino concreto.

B) Época postclásica: Proliferan, por influencia cristiana, instituciones de caridad, Piae Causae. Son patrimonios para crear hospitales, asilos, orfanatos, etc. De iure, no tienen autonomía propia, pero de facto empiezan a funcionar como verdaderas fundaciones.

C) Derecho justinianeo: aunque a las fundaciones no se les llega a reconocer capacidad jurídica, se les otorgan más facultades que aumentan su autonomía.

Tema 13. Libres y esclavos

1. La esclavitud en general

Es la privación de libertad. Una institución de derecho de gentes por la que alguien queda sujeto, contra naturaleza, al dominio ajeno.

I. Causas

A) Nacimiento

Es esclavo el nacido de esclava. Con independencia de quien sea el padre, pertenece al dueño de la madre.Al principio sólo se atendía a la condición de la madre en el momento del parto. Pero después (s. II) a que no fuera libre en ningún momento desde la concepción al parto. Razones:

- Al concebido se le tiene por nacido para cuanto le favorezca.- Justiniano: la desgracia de la madre no debe perjudicar al que está en el útero.

B) Cautividad de guerra

Se distingue entre:

a) Esclavos justos: los extranjeros prisioneros de Roma.b) Esclavos de los enemigos: los cives que caen prisioneros. La situación jurídica de éstos

es:

1) Si retorna recupera todos sus antiguos derechos.2) Si muere en poder de los enemigos la suspensión temporal pasa a ser definitiva,

con efectos retroactivos. Para solucionar las graves consecuencias de esto (sobre todo en el orden sucesorio) la Lex Cornelia (81 AC) consideraba que el cives murió en el campo de batalla y, por tanto, aún libre.

C) Disposición legal

Causas de pérdida de la libertad:

a) Derecho arcaico: el ciudadano puede ser vendido fuera de Roma por: deudas a particulares, eludir el servicio de las armas o el censo, desertar, violar el derecho de gentes o hurto manifiesto.

b) Derecho clásico:

Por un lado: la condena a pena capital, a trabajos en las minas o a lucha de gladiadores.Por otro, la disposición especial de la ley:

- Respecto a la mujer: no interrumpir las relaciones con el esclavo ajeno tras la triple advertencia del dueño.

- Respecto al hombre libre: mayor de 20 años, fingirse esclavo y consentir su venta para después participar en el precio.

d) Derecho postclásico: surge como nueva causa de esclavitud la revocación de la manumisión por ingratitud del liberto.

II. Evolución

A) Derecho Arcaico

a) La esclavitud carece de importancia y su número es muy reducido (por lo común, en cada familia no habría más de uno)

b) La condición social de los esclavos es similar a la de los miembros libres de la familia sujetos a la autoridad del paterfamilias.

c) Su tratamiento jurídico es prácticamente igual al del hombre libre.

B) Derecho preclásico

a) El número e importancia de los esclavos se incrementa de forma paulatinab) La condición social del esclavo sufre una involución: vejaciones, etc. Primeros

levantamientos de esclavos (ej: Espartaco)c) Tratamiento jurídico similar al de una cosa.

C) Derecho Clásico

a) El número e influencia de los esclavos resulta influido por la estabilización de las fronteras y la renuncia a las guerras de conquistas (a partir de Trajano y Adriano)

b) La condición social mejora por influencia del cristianismo.c) El tratamiento jurídico mejora: se prohíbe el castigo inmoderado y cualquier tipo de

crueldad.

D) Derecho Postclásico

a) Su número e importancia decrecen, y la razón es la crisis del Imperio.b) Su condición social se iguala a la de otros estratos sociales porque la situación de éstos

empeora.c) El tratamiento jurídico mejora: se fomentan las manumisiones, dulcifica la

incapacidad del esclavo y se prohíbe la disolución de su familia natural por causa de venta.

E) Derecho Justinianeo

a) El número de esclavos y la importancia de la esclavitud decaen.

b) La condición social mejora.c) Tratamiento jurídico: Justiniano extingue ciertas causas de esclavitud, deroga las leyes

que restringen las manumisiones y amplía las causas de liberación.

2. Situación jurídica del esclavo

Puede resumirse en dos premisas:

a) Jurídicamente, no es sujeto sino objeto de derecho.b) Por su humana condición, no se equipara plenamente a las demás cosas, pues tiene

capacidad de obrar (negocial y delictual) y se respeta su esfera religiosa.

Esferas:

a) Esfera pública: la incapacidad del esclavo es absoluta, pues el ius publicum se reserva a los cives y la originaria condición de esclavo era la de extranjero.

b) Esfera procesal:

1) Por ser objeto de derecho, no puede intervenir, ni como actor ni como demandado, en los dos procedimientos del ordo uidiciorum privatorum.

2) Por su humana condición, puede acudir, extra ordinem, al magistrado para exigir cosas como el cumplimiento de las disposiciones dadas para su protección o el de aquellas que llevan aparejado la concesión de libertad.

c) Esfera personal:

1) Por ser objeto de derecho, su dueño puede disponer libremente de él y transmitir su propiedad por acto inter vivos o mortis causa.

2) Por su humana condición, su dueño puede manumitirlo.

d) Esfera familiar:

1) Por ser objeto de derecho, el esclavo no puede contraer matrimonio, crear una familia, ejercer la patria potestad ni generar parentesco civil (adgnatio)

2) Por su humana condición, se acabará prohibiendo separar a las familias de esclavos y se admitirá (ya en época clásica) un parentesco de sangre por la procreación.

e) Esfera sucesoria:

1) Por ser objeto de derecho, el esclavo es parte del patrimonio hereditario de su dueño difunto, carece de expectativas sucesorias ab intestato y, como nada tiene, no puede otorgar por testamento.

2) Por su humana condición, puede ser manumitido e instituido heredero por su dueño o un tercero.

f) Esfera penal:

2)Prevalece su condición humana y, por tanto, es responsable.

g) Esfera patrimonial:

1) Como cosa no tiene nada suyo.

2) Como hombre tiene capacidad de obrar. Es decir, actúa como instrumento del dueño para todas las acciones que le beneficien.

3. Extinción de la esclavitud: la manumisión

A) Ideas generales

Manumisión: concesión de libertad al esclavo por su dueño.Es un acto de doble naturaleza:

a) de disposición, ya que la mera renuncia o abandono del esclavo lo convertiría en esclavo sin dueño

b) de interés público: como la concesión de libertad se anuda con la ciudadanía, se exige el cumplimiento de ciertas formalidades y surgen algunas restricciones.

B) Manumisiones formales o solemnes

a) Manumissio vindicta: proceso fingido de reclamación de libertad o ceremonia en la que intervienen tres personas: el defensor de la libertad, el dueño del esclavo y el magistrado.

b) Manumissio censu: consiste en inscribir al esclavo en el censo de ciudadanos, con autorización del dueño.

c) Manumissio testamento: puede ser de 2 tipos:

1) Directa: declaración de libertad hecha por el dueño, en su testamento, de forma imperativa. La adquisición de la libertad se produce al tiempo de la aceptación de la herencia. El manumitido será liberto del difunto.

2) Indirecta (o fideicomisaria): ruego del testador a cualquier beneficiario del testamento de que conceda la libertad a un esclavo determinado. El esclavo podrá ser propio o ajeno, y adquirirá la libertad cuando el heredero le conceda la manumisión. Por tanto, es esclavo será liberto suyo.

Este tipo de manumisión también puede hacerse depender de una condición, como dar una suma de dinero al heredero.

d) La Manumissio in Ecclesia: Introducida por Constantino, es la declaración solemne de concesión de libertad, hecha por el dueño del esclavo ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo fiel.

C) Manumisiones no formales o no solemnes

a) Declarar, de manera explícita, la voluntad de liberar a un esclavo en presencia de amigos.b) Hacerlo por carta dirigida al esclavo.c) Darlo a entender, implícitamente, sentando al esclavo a la propia mesa.

Al principio estas manumisiones concedían la libertad de facto pero no de iure. El pretor comenzó a proteger esta situación y una Lex Iunia Norbana (19DC) les reconoció como libres y latinos iunianos.

Con Justiniano cualquier forma de manumisión otorga libertad y ciudadanía. Subsisten todas las formales menos censu y para las inter amicos y per epistolam se exigen 5 testigos.

D) Restricciones a la libertad de manumitir

Razones por las que Augusto decidió restringir la manumisión:

a) el previsible predominio político de los nuevos ciudadanos (los manumitidos)b) la preterición de los antiguos valores romanos (muchos manumitidos son de pueblos

lejanos)c) El descenso de natalidad dentro del ordo senatorius, el estamento de la Roma tradicional.

Las restricciones se establecen por dos leyes:

a) Lex Fufia Caninia (2AC):

1) Se aplica a las manumisiones testamentarias.2) Exige designar nominalmente a los manumitidos.3) Fija su número en proporción a los esclavos del testador, hasta un máximo de 100.

b) Lex Aelia Sentia (4DC):

1) Establece edades mínimas para manumitente y manumitido con algunas excepciones (que la manumisión se hiciera per vindictam y iusta causa)

2) Declara nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores o que no se ajusten a lo anterior.

3) Determina que los esclavos que hubieran sufrido penas infamantes no alcancen la ciudadanía, sino la condición de dediticios.

Justiniano derogó la Lex Fufia Caninia y conservó de la Lex Aelia Sentia:

1) La exigencia de edad del manumitente, que rebajó.2) La iusta causa para manumisiones inter vivos del dueño menor de 20 años.3) La nulidad de las manumisiones hechas in fraudem creditorum

E) Adquisición de la libertad sin acto de manumisión

La libertad también puede concederse por ministerio de la ley. Así, se concedió libertad al esclavo cuando:

a) Descubre al asesino de su dueñob) Es abandonado en la enfermedad.c) Es prostituida.d) Se incumple el plazo en que su dueño se comprometió a su manumisión.e) Comprada su libertad, con su propio dinero, su dueño no lo manumite.f) Ha vivido de buena fe, como libre, por espacio de 20 años sin interrupción

4. Los libertos y el patronato

A) Los libertos

Los libertos son los esclavos manumitidos, que nunca alcanzan la plena equiparación con los ingenuos ni en derecho público ni privado, salvo que el Príncipe se lo conceda.En época anterior a Justiniano ser liberto comporta:

a) Ser cives si la manumisión fue solemne.b) Ser latini iuniani (aplicación de la Lex Iunia) si la manumisión no lo fue.c) Ser dediticio si se trata de un esclavo delincuente (Lex Aelia)

B) El patronato

Patronato: relación de dependencia que vincula al liberto con el patrono. Contenido:

a) Obsequium: comporta una idea de reverencia y respeto al patrono y sus hijos. El liberto no los podrá citar en juicio por acción criminal y necesitará la autorización del pretor en los demás tipos de acciones. En época postclásica y justinianea, incumplir esto es causa de revocación de la manumisión.

b) Operae: Obligación del liberto de prestar al patrono una serie de servicios como prueba de gratitud.

c) Bona: patrono y liberto están obligados a prestarse alimentos recíprocamente en caso de necesidad.

Tres últimas notas:

a) Es una relación cuasi familiar, como se refleja en los campos de la tutela, la sucesión e incluso el procesal.

b) El patrono puede asignar este derecho, para después de su muerte, a uno o varios de sus hijos.

c) Con Justiniano, el antiguo dueño puede renunciar a este derecho.

Tema 14 La ciudadanía y la situación familiar

1. Ciudadanos, latinos y peregrinos

I. Cives

A) Concepto

Son ciudadanos romanos los que pueden participar en toda suerte de derechos. La manifestación externa de ciudadanía se produce a través de los tres nombres (tria nomina):

a) Prae-nomen: nombre individual (de pila:Marcus)b) Nomen: nombre familiar (apellido: Tullius)c) Cognomen: alude a la rama gentilicia a la que pertenecen (Cicero)

B) Derechos

a) Esfera del derecho público:

1) Ius suffragium: derecho a emitir voto en las asambleas populares2) Ius honorum: derecho a acceder a las magistraturas y desempeñar cargos públicos.3) Ius legionis: derecho a servir en las legiones

b) Esfera del derecho privado:

1) Ius actionis: derecho a acudir a los tribunales; intervenir en un proceso civil y defender en juicio sus derechos cuando son desconocidos por alguien.

2) Ius conubii: derecho a contraer justas nupcias con las facultades inherentes (patria potestad, manus, tutela)

3) Ius commercium: implica poder adquirir y transmitir la propiedad civil y ser sujeto activo o pasivo en relaciones contractuales obligacionales, personales o crediticios.

4) Testamentifactio: alude a la capacidad jurídica sucesoria, como disponente, beneficiario o testigo.

C) Adquisición de la ciudadanía

Causas:

a) Nacimiento: son cives los procreados en justas nupcias y los que nacen, extramatrimonialmente, de ciudadana romana.

b) Manumisión: son cives los esclavos manumitidos, en forma solemne en derecho prejustinianeo; y en cualquier forma en derecho justinianeo.

c) Precepto legal: Algunas leyes fijaban medios para adquirir la ciudadanía. Ej: Lex Acilia Repetundarum (123 AC): la otorga al provincial que hubiera denunciado y obtenido condena de un magistrado por concusión (=malversación de fondos públicos)

d) Concesión del poder público: que puede ser:

- Individual: Extensiva o no a los hijos- Colectiva: Plena o limitada.

D) Pérdida de la ciudadanía

La ciudadanía puede perderse

a) perdiendo también la libertad (capitis deminutio maxima)b) conservando la libertad (capitis deminutio media). Dentro de esta puede ser:

- Voluntaria: Al ingresar en una ciudad o colonia no romana- Involuntaria:

1) República: Prohibición del agua y el fuego.2) Principado: deportación

II. Latini

A) Concepto

Hombres libres de condición jurídica intermedia entre los cives y los peregrini. Hay tres categorías:

B) Clases

a) Latini Veteres (viejos.) Se consideran como no cives de una misma nacionalidad, y están equiparados a éstos en el ius privatum y no en el ius publicum. Son los miembros:

1) de las ciudades de una antigua Liga Latina fundada por Roma y los pueblos vecinos del Lacio.

2) De las colonias fundadas por esta Liga.3) De las fundadas, ya sólo por Roma, hasta el año 268 AC

b) Latini Coloniarii (de las colonias.) En el ius privatum tienen todos los derechos menos el conubium (salvo concesión expresa), y en publicum, se limitó al sufragio si estaban en Roma. Son:

1) Los miembros de las colonias fundadas por Roma a partir de 268 AC.2) Los habitantes de los territorios a los que se concede el derecho a la latinidad (Ius

Latii)

Estas 2 categorías desaparecieron al obtener la ciudadanía romana los habitantes de la península itálica, por las leges Iulae (90 AC) y Plautia Papiria (89 AC)

c) Latini Iuniani. Se llaman latini porque están asimilados a los latinos coloniales, y iuniani porque adquieren la libertad gracias a la ley Iunia Norbana. Tienen carácter de esclavos manumitidos: en forma solemne o no solemne, pero incumpliendo los requisitos de la Lex Aelia Sentia. Sólo gozaron del commercium.

C) Adquisición de la ciudadanía

Los latinos podían adquirir la ciudadanía de muchos modos. Por:

a) traslado de su domicilio a Roma.b) Petición al Príncipe.c) Hijos (una latina que tenga 3)d) Reiteración (nueva manumisión, cumpliendo esta vez los requisitos de la Lex Aelia

Sentia)e) Premios de orden militar y socialf) Derecho de latinidad: desempeño de magistraturas locales o estar en la curia de su ciudad.

III. Peregrinos

A) Concepto

Peregrinos: extranjeros, hombres libres habitantes del Imperio, que no siendo cives ni latini usan en sus relaciones las normas del Ius Gentium.

B) Clases

a) Certae civitatis: habitantes de una ciudad a la que Roma, tras su conquista, aunque dependerá del tratado, respeta su organización política y economía. En las relaciones privadas entre ellos se rigen por su derecho, y si es con los cives por el Ius Gentium, aunque se les puede conceder excepcionalmente el commercium y el conubium.

b) Dediticii: aquellos que lucharon alguna vez contra el pueblo de Roma con las armas, y después, vencidos, se rindieron sin condiciones. Roma no reconoce la existencia de la civitas. Por tanto, no hay ningún tratado. Estos habitantes deben acudir necesariamente al Ius Gentium.

c) Dediticii Aeliani: Libertos que durante la esclavitud sufrieron penas infamantes, lucharon como gladiadores, etc. Nunca pueden adquirir la latinidad ni la ciudadanía romana, tampoco testar o adquirir testamento, y se les prohíbe vivir en Roma. Justiniano derogó esta categoría.

2. La situación familiar

Status Familiae: situación de una persona libre y ciudadana dentro del grupo familiar.

I. Sui iuris

Son los libres y cives, no sujetos a la autoridad de un jefe doméstico. Son los primeros de su familias.

a) Se identifica con el término paterfamilias: varón libre, ciudadano y sui iuris que es, o puede ser, jefe de familia.

b) La mujer puede ser sui iuris si no está sujeta a ninguna jefatura familiar, pero nunca podrá ser paterfamilias.

c) El ius civile es el derecho de los paterfamilias. Por tanto, el paterfamilias podría identificarse con nuestro concepto de sujeto de derecho.

d) Conclusión: si todo paterfamilas es sui iuris, no todo sui iuris es paterfamilias.

II. Alieni iuris

A) Personas (libres y ciudadanas) que están sujetas a la autoridad de un jefe doméstico.B) El poder doméstico corresponde al paterfamilias. Recibe distintos nombres según sobre quien recaiga:

a) Mujer: Manusb) Hijos: patria potestas.c) Personas que se incorporan a la familia por mancipatio: mancipiumd) Casa: dominium.

De las personas sujetas al poder de otro:

a) Unas están bajo potestad, como los hijos procreados en justas nupcias y los que adoptamos.

b) Otras bajo el poder marital, como la esposa, si se adquiere este poder por ciertas ceremonias.

c) Otras, como compradas, como el hijo de familia cuyo padre lo vende (mancipatio)

Estas situaciones inciden en forma diferente en la capacidad de quienes en ellas se encuentran. Centrémonos en los hijos in potestate:

C)Los filii familias son plenamente capaces en el ius publicum, pero en el ius privatum:

a) Esfera familiar: poseen el conubium y pueden ser tutores.b) Esfera procesal: no pueden ser actores, pero sí demandados. La ejecución de la sentencia

se pospondrá hasta que salgan de la patria potestad.c) Esfera patrimonial: no pueden tener nada suyo, actúan como instrumentos de adquisición

del pater.d) Esfera sucesoria: no pueden otorgar testamento porque nada suyo pueden tener, pero

pueden ser herederos (lo que adquieran engrosará el patrimonio del paterfamilias)

3. La familia romana

I. Significado primitivo

A) Familia viene de famulus (servidor) y comporta la idea de servicio.B) En Derecho Romano, el término familia se aplica, según Ulpiano, a cosas y personas, y entre ellas, tanto a libres como esclavos:

a) Cosas: designa el patrimonio familiar objeto de herencia.b) Personas: alude a un conjunto de ellas:

1) Familia propio iure: conjunto de personas que están sujetas a una misma potestad.2) Familia communi iure: conjunto de personas que estuvieron bajo una misma

potestad familiar que cesa por muerte del ejerciente.

II. Principales caracteres

A) Familia Hoy: tiene como base el matrimonio o las uniones de carácter estable. Roma primitiva: se asienta en la idea de unidad de una triple esfera:

a) Religiosa: representada por el culto a los dioses manes (almas de los antepasados) y a los dioses del hogar (lares)

b) Económica: representado por el mancipium, patrimonio agrario arcaico, integrado por las cosas más importantes (familia)

c) Política: Cicerón decía que la familia es el origen de la ciudad y el gérmen de la República.

B) Vínculo

Hoy: a)el vínculo que une a los componentes de la familia es el parentesco de sangre. b)se transmite tanto por padre como por madre.c) no cesa por emancipación.

Roma: a)el nexo que une a la familia es el parentesco de autoridad (agnaticio)b)sólo se transmite por línea masculina.c)Se extingue por emancipación

C) La patria potestad Hoy:

a) se ejerce por el padre y la madre.b) Constituye un deber que se ejerce en interés de los hijos sujetos a ella.c) Es limitada en el tiempo, pues cesa con la mayoría de edad.

En Roma:

a) es un atributo exclusivo del paterfamiliasb) constituye un poder integrado por facultades como el derecho de vida y muerte.c) Se otorga en interés de su titular.d) No se limita en el tiempo ni se extingue por alcanzar el hijo una edad.

D) Emancipación

Hoy:

a) Medida de favor en interés del hijo.b) No afecta a sus relaciones de parentesco ni a sus derechos sucesorios.

Roma:

a) medida de disfavor.b) El hijo emancipado deja de ser pariente del paterfamilias y pierde sus derechos

sucesorios.

E) Tutela y curatela:Hoy:

a) Instituciones supletorias de la patria potestadb) Implican la idea de deber y de ejercicio en interés del pupilo.

Roma:

a) Se aplican a los sui iuris con el mismo carácter supletorio referido.b) Comportan la idea de derechos y se ejercen en interés del tutor.

F) Domus (casa)

Hoy: el número de componentes es muy restringido y no tiene connotaciones políticas.Roma: tiene un marco muy amplio y se considera (Séneca) un mini estado.

4. Agnación, cognación y afinidad

El parentesco puede ser de estos tres tipos:

A) Agnación

Vínculo jurídico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a los miembros de una familia civil. Son, pues, agnados, los parientes por vía masculina, es decir:

a) las personas sujetas a un paterfamilias: hijos legítimos de ambos sexos, descendientes legítimos de hijos varones, adoptados, la esposa del paterfamilias o del filius (si se cumplen ciertas solemnidades)

b) las personas que hubieran podido estar sujetas a un paterfamilias: los hijos póstumos del paterfamilias.

Características de la agnación:

a) Parentesco propio del Ius Civileb) Tiene carácter artificialc) Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre.d) Es combatido por el Ius Honorariume) Sucumbe, en el Ius Novum, en pro del parentesco de sangre.

B) Cognación

Vínculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o tienen un tronco común. Por tanto, se transmite tanto por varón como por mujer.

La familia cognaticia la integran: ascendientes, descendientes y colaterales.

a) Grado: medida de parentesco o unidad de distancia que media entre dos personas y equivale a una generación.

b) Línea: se forma por una serie de grados, a través de ella se une a un conjunto de personas que tienen un tronco común. Puede ser:

1) Ascendiente: La que formamos con padres, abuelos...2) Descendiente: La que formamos con hijos, nietos...3) Colateral: personas que no descienden unas de otras pero tienen un tronco común

(tíos, primos...)

c) Para saber el número de grados entre dos personas se contarán tantos como generaciones medien entre ellas.

Ejemplo: Hermano: 2º grado por consanguinidad, línea colateral.

Este sistema se aplica también a la afinidad (pero la parienta no es pariente)

C) Afinidad

Parentesco que une a un cónyuge con los consanguíneos del otro.

Ejemplo: Cuñado: 2º grado por afinidad, línea colateral.

Tema 15 La patria potestad

1. Los poderes del paterfamilias

A) Derecho de vida y muerte Su uso es excepcional por razones de religión, moral y afecto. Su uso no es arbitrario por la existencia de un control del consejo de parientes y la posible nota censoria. Acabó convirtiéndose en un mero poder de corrección.

B) Ius vendendi: El paterfamiliar puede vender al hijo. Si lo hace fuera de Roma, resultará esclavo. Si lo hace dentro, en situación de semi esclavitud, quedando el poder del paterfamilias latente hasta que el comprador lo libere. La triple venta del hijo hace que el paterfamilias pierda su potestad.

C) Ius Exponendi: El paterfamilias puede abandonar a los hijos recién nacidos. Se combate por los autores cristianos, se condena por los emperadores y en época de Justiniano es causa de pérdida de la potestad.

D) Ius noxae dandi: El paterfamilias puede dar el cuerpo del hijo al perjudicado, en la reparación de un delito cometido por éste, si no prefiere el paterfamilias asumir las consecuencias que de aquél derivan.

E) El pater puede reclamar al hijo con la acción reivindicativa y gozar de una serie de interdictos especiales para su exhibición o conducción a casa.

2. Adquisición de la patria potestad

I. Nacimiento

Son hijos legítimos los procreados en justas nupcias. Esta es la principal fuente de sumisión al paterfamilias. Los hijos legítimos siguen la condición del padre; los ilegítimos, la de la madre.Se consideran procreados por el marido:

a) los nacidos después de los 182 días siguientes a la celebración del matrimonio.b) Los nacidos antes de los 300 días siguientes a la disolución del mismo.

Ambas son presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario)

Tres consideraciones:

1) El hijo nacido después de los 300 días de la muerte del marido no se tiene por legítimo.2) Nada impide que el pater reconozca al hijo nacido con anterioridad a los 182 días.3) La declaración de la adúltera de que su hijo es espureo no prejuzga su legitimidad.

II. Adopción

Es el acto jurídico por el que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza. Según sea sui iuris o alieni iuris, hablaremos de adrogación o adopción.

A)Adrogación

Acto por el que un paterfamilias adrogante asume la patria potestad sobre el otro pater familias adrogado y, en su caso, la familia de éste. Su fundamento es evitar la extinción de una familia mediante la creación artificial de un heredero.

Forma de adrogación varía con el tiempo:

1) Según Gayo, se realiza ante los comitia curiata tras una triple pregunta que se hace:

a) Al adrogante, si quiere.b) Al adrogado, si consiente en ello.c) Al pueblo, si lo autoriza.

2) Superados los comitia curiata, el pueblo se representa por 30 lictores.3) En época postclásica, la adrogación se realiza por rescripto del príncipe o por declaración, concorde de las partes, ante el pretor o ante el gobernador.

Se produce una sucesión universal inter vivos a favor del adrogante y el adrogado sufre una capitis deminutio minima (pasa de ser sui iuris a alieni iuris) Sus obligaciones ex delicto subsisten. Sus derechos personalísimos se extinguen y también sus deudas, aunque el Pretor concede una serie de acciones a los acreedores para evitar el fraude.

El adrogante:

a) deberá tener al menos 60 años.b) Carecer de hijos o estar en condiciones de tenerlos.c) No adrogar a más de una persona.d) No ser de peor condición económica que el adrogado.

B) Adopción

Es el acto jurídico por el que un alieni iuris pasa de una familia a otra, como hijo o nieto. El adoptado sufre una capitis deminutio minima que en nada afecta a su capacidad anterior y el adoptante adquiere, sobre él, la patria potestad.

Evolución:

a) En primera época, es un mero cambio de fuerzas de trabajo de una familia en la que sobran a otra en que faltan. Se hace a través de un ceremonial complejo:

1) La triple venta del futuro adoptado por el paterfamilias (pérdida patria potestas)2) Reclamación por el adoptante de la patria potestad, ante la que el verdadero pater calla (in iure cessio) y el magistrado la otorga.

Al ser un acto privado de disposición que no imita a la paternidad natural: las mujeres no pueden adoptar; pueden hacerlo los incapaces de engendrar.

b) En última época, la adopción tiene como fin imitar o suplir la filiación natural y consolar a quien no tiene hijos.Procedimiento se simplifica: el adoptante, el adoptado y el padre de éste acuden ante el magistrado municipal. Se toma nota de la declaración concorde de ambos padres, el adoptado no debe oponerse.Al imitar la filiación natural:

1) el adoptante ha de tener, por lo menos, 18 años más que el adoptado.2) no estar imposibilitado para la procreación.3) ser capaz de ejercer la patria potestad.4) no debe perjudicar al adoptado.

Justiniano distingue dos tipos de adopción:

a) Plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Produce en el adoptado la capitis deminutio minima y por ella adquiere la patria potestad el adoptante.

b) Minus plena: la realizada por un extraño. Sólo otorga derechos en la herencia ab intestato del adoptante y no le confiere la patria potestad, por lo que podrá utilizarse por la mujer para el consuelo de la pérdida de sus hijos.

III. Legitimación

Acto por el que los hijos habidos de concubinato adquieren título y condición de legítimos. Surge en época postclásica, por influjo de la legislación cristiana.

Tipos de legitimación:

A) Por subsiguiente matrimonio: Tiene lugar cuando se toma por mujer a la concubina. Su origen se vincula a Constantino y el fin es reducir el número de concubinatos.

B) Por ofrecimiento a la curia: Responde a la necesidad de aumentar el número de decuriones. Requisitos simples: inscribir al hijo varón en el ordo decurionum o entregar en matrimonio a la hija a un decurión. Primero sólo produjo efectos sucesorios (el padre podía testar a favor del legitimado); después se reconoce la sucesión ab intestato; con Justiniano, el padre tiene patria potestas sobre el hijo legitimado y éste adquiere la condición de hijo legítimo, pero sin poder recibir mortis causa más que el hijo legítimo menos favorecido.

C) Por rescripto del príncipe. Esta forma aparece en los casos en que no fuese posible el matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre o del hijo y requiere que el padre carezca de hijos legítimos.

3. Pérdida de la patria potestad: la emancipación

La emancipación es el acto solemne por el que el paterfamilias libera al hijo in potestate y lo convierte en sui iuris.

El procedimiento hasta época postclásica es indirecto. Se basa en la pérdida de la patria potestad que comporta la triple venta del hijo.

También puede hacerse por rescripto del príncipe (s VI, emperador Anastasio): el padre lo solicita y el Emperador lo concede.

Justiniano establece como forma usual la comparecencia y declaración del pater ante la autoridad judicial competente, en presencia del hijo, y reserva la emancipación anastasia para el caso en que el hijo fuera infans y por ello imposible su comparecencia.

La patria potestad también se extingue por:

a) muerte del pater familias.b) Capitis deminutio maxima o media de uno u otro.c) Entrar en el sacerdocio, en época pagana, el hijo o hija, o, en el Bajo Imperio, alcanzar el

hijo altos honores políticos o dignidades religiosas.d) En época justiniana, por sanción del padre. Causas: exposición del hijo, prostitución de la

hija o celebración de un matrimonio incestuoso.

4. Efectos patrimoniales de la patria potestad

I. Ideas generales

A) Los hijos carecen de capacidad jurídica, por lo que no pueden tener nada suyo. Al tener, sin embargo, capacidad de obrar, pueden ejercer actos jurídicos patrimoniales de adquisición: todo lo que adquieran revertirá en patrimonio del pater.

B) Carácter personal de las obligaciones: el pater no responde de las deudas contraídas por el hijo, y aunque éste puede ser demandado y condenado, la ejecución de la sentencia no se producirá hasta salir de la patria potestas.

II. Los peculios

Peculio: pequeña suma de dinero o bienes que se confiere al hijo con facultades variables. Tipos:

A) Peculium profecticium: pequeña suma de dinero o bienes concedida por el pater al hijo en goce y administración y cuya propiedad se reserva. Es revocable en todo momento y retorna al pater a la muerte del hijo.

B) Peculium castrense: alude a los bienes que el hijo adquiere por su condición de soldado. El hijo tiene libre disposición sobre él. En caso de muerte, antes del pater y sin testar, pasará a éste.

C) Peculium quasi castrense: Bienes que el hijo adquiere en ejercicio de cualquier cargo público y ciertas profesiones o carreras civiles (abogado) o religiosas. Su régimen se equipara al peculium castrense.

D) Peculium adventicium: bienes que adquiere el hijo de la madre o cualquier ascendiente materno por vía testamentaria. Corresponde al hijo la propiedad y al pater el usufructo.

Con Justiniano:

a) se mantienen los peculios castrense y cuasi castrense.b) El peculio profecticio se restringe a los bienes que provienen del padre.c) Los demás bienes del hijo que no provengan del padre son de su propiedad y al padre sólo

le corresponde la mera administración y usufructo.

III. Las acciones añadidas

Origen: pretorio.Naturaleza: acciones con transposición de personas.Fundamento: evitar el perjuicio de los acreedores derivado del principio de que la actuación del hijo no puede perjudicar la situación patrimonial del pater.

A través de ellas, el pater responde ilimitada o limitadamente:

A) El paterfamilias responde ilimitadamente siempre que exista por su parte un mandato o un encargo.

a) Acción de lo mandado: Si autorizó a contratar con el hijo, pasa a responder de ello.b) Acción del comercio marítimo: si siendo armador de una nave colocó al hijo como capitán

responde por las obligaciones contraídas como tal.c) Acción de comercio terrestre: lo mismo ocurre si puso al hijo al frente de una tienda,

comercio o industria.

B) En defecto de mandato o encargo, el pater responde limitadamente:

a) En la medida del peculio, a través de la actio de peculio.b) En la medida de la ganancia obtenida, como consecuencia del negocio del hijo, a través de

la acción por ganancia obtenida.

Tema 16 Tutela y curatela

1. La protección de los incapaces

1) Son incapaces, por razón:

a) De edad, los impúberes.b) De sexo, las mujeres.c) De discernimiento, los enfermos mentales.d) De su ánimo de dilapidar, los pródigos.e) De su inexperiencia negocial, los menores de 25 años.

2) Hay dos instituciones que cumplen una función protectora:

a) La tutela, ejercida sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (tutela impuberum) y, hasta el derecho clásico, sobre las mujeres (tutela mulierum)

b) La curatela, que se aplicó a otras situaciones

3) Tutela y curatela experimentan una evolución pareja a la patria potestad: pasan de ser un derecho ejercido en interés del tutor y curador a ser un deber ejercido en interés del incapaz:

A) En una primera época, tutela y curatela se establecen a favor de la familia y su fin es conservar el patrimonio del incapaz a favor de sus presuntos herederos. Por tanto, tutela y curatela se configuran como derechos de quien las ejerce que administra unos bienes que, con el tiempo, serán suyos.B)En una segunda época, tutela y curatela pasan de ser un derecho a un deber o carga, de ejercerse en interés del tutor o curador a hacerse en interés del incapaz y de tener un matiz marcadamente patrimonial a no desatender los aspectos personales del tutelado.

2. La tutela impuberum

I. Concepto

Definición de Servio de tutela: el poder y potestad sobre una persona libre para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo, (poder) dado y permitido por el derecho civil.

A) Poder y potestad: implica, al igual que la patria potestad, la idea de un poder o un derecho ejercido en interés del tutor.B) Se ejerce sobre una persona libre. Esta persona debe ser sui iuris. La tutela, por tanto, tiene un carácter supletorio respecto a la patria potestad.C) Su fin es proteger: idea de deber o carga propia de la segunda fase, incongruente con las ideas de poder y potestad del inicio de la definición.D) Se protege al que no puede defenderse por sí mismo. Quien no puede defender por sí, es incapaz (se refiere a la capacidad de obrar)E) Dada y permitida por el derecho civil. Por un lado, se alude al origen de la tutela (ius civile) Por otro, alude a las posibles clases de tutela.

II. Constitución

La tutela se constituye por tres modos:

A) La tutela testamentaria

Origen: XII Tablas.Fundamento: la patria potestas.El paterfamilias hace un testamento en el que el impúber deberá ser instituido heredero o al menos recibir algún legado (Paulo: no se puede dar tutor por separado sin los bienes) Como potestad familiar, la tutela puede renunciarse, pero no cederse.

Notas complemetarias:

a) Es la principal, las demás formas de tutela sólo se producen si falta ésta.b) El tutor es removible.c) Hay una actio suspecti tutoris contra el tutor sospechoso.

B) La tutela legítima

Origen: XII Tablas.Fundamento: sucesión ab intestato.A falta de testamento, son tutores legítimos los llamados a heredar por la ley, a saber: los agnados próximos (hermano, tío, primo, etc) y, en su defecto, los gentiles. Como potestad, el agnado próximo puede cederla, pero no renunciar a ella.

Notas complementarias:

a) Es subsidiaria de la tutela testamentaria.b) El tutor no es removible.c) Su responsabilidad se hace efectiva a través de la acción de rendición de cuentas.

C) La tutela dativa (la deferida por el magistrado)

Origen: lex Atilia (198 AC) en Roma; lex Iulia et Titia en provincias.Fundamento: protección del incapaz.

a) Puede pedir su constitución cualquier persona y están obligados: la madre del impuber, sus herederos presuntos y los libertos de su padre.

b) El tutor debe cumplir unos requisitos: por una parte, podrá serlo un filius familias; por otra, se tendrán en cuenta: idoneidad física, madurez de juicio, imparcialidad, honradez y dedicación.

c) Al ser en interés del pupilo, no cabe cederla ni renunciar a ella. Uno sólo puede excusarse si alega causas suficientes.

Notas complementarias:

a) Es subsidiaria en segundo grado.b) Se le exigen al tutor ciertas garantías y se le imponen algunas limitaciones.c) Su responsabilidad se hace efectiva por la actio tutelae.

III. Funciones del tutor

Tiene dos principales funciones:

A) Gestión de los negocios del pupilo. El tutor gestiona y administra los bienes del infans (menor 7 años) que es sustituido dada su absoluta incapacidad de obrar. Por ello, es él mismo (el tutor) quien adquiere derechos y asume obligaciones. Actúa como representante indirecto.

B) Auctoritatis interpositio: Se produce con el impúber (entre 7 y 12 años mujer y 14 varón) El tutor no suple al impúber, sino que le asiste y coopera en los actos jurídicos que celebre el propio pupilo, es decir, complementa su capacidad para que los actos tengan validez.

En síntesis, la auctoritatis interpositio es:

a) Necesaria, en todo negocio que realice el impúber que pueda acarrearle cargas, disminución de su patrimonio o asunción de obligaciones.

b) Innecesaria, en los negocios que sólo benefician al impúber.c) Inadecuada, en los actos personalísimos (testamento, matrimonio) que le están vedados al

impúber.

El impuber, por tanto, puede adquirir derechos pero no asumir obligaciones.

Si hay intereses contrapuestos entre tutor y pupilo: se nombra otro (tutor pretorio)

IV. Derechos

1ª época---tutela es una derecho del tutor-----amplitud de funciones del tutor.2ª época---tutela es una carga o deber del tutor--- se restringen las funciones del tutor, cuya administración y gestión debe ejercerse en interés del pupilo.

V. Obligaciones

Deben cumplirse antes, durante y después de la tutela:

A) Son anteriores:

a) Prestar garantía para asegurar el buen resultado de su gestión.b) Hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela y del valor de los mismos.c) Prestar (con Justiniano) juramento de ejercer, fielmente, la tutela.

B) Son simultáneas:

a) Respecto a los actos gratuitos, no poder hacer donaciones de importancia.b) Respecto a los onerosos, se necesita la autorización del magistrado para enajenar toda

clase de bienes inmuebles o muebles, salvo los perecederos o de escaso valor.

C) Son posteriores:

a) Rendir cuentas de la administración.b) Reintegrar al pupilo sus bienes.c) Indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

VI. Extinción

A) La tutela se extingue por parte del pupilo: por llegar a la pubertad y por su muerte o capitis deminutio.B) El tutor cesará en su oficio: por su muerte, o capitis deminutio maxima o media; por cumplirse, en su caso, la condición o vencer el plazo del que depende su nombramiento y por su remoción como sospechoso.

3. Tutela mulierum

A) Epoca arcaica: su carácter es similar al de la tutela de los impúberes. Es una potestas familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos de la mujer e iguales son los medios de designación del tutor.

B)Epoca preclásica: La tutela asume una nueva función de protección al tutelado. La tutela mulierum entra en decadencia, subsiste más en la forma que en el fondo.

Argumentos de la decadencia de la tutela mulierum:

a) En la tutela legítima, la mujer puede someterse a la manus de alguien de su confianza con pacto de emanciparla y, tras hacerlo, convertirse en su tutor.

b) En la tutela testamentaria, el marido puede otorgar a la mujer la facultad de elegir, tras su muerte, al tutor.

c) Es la mujer la que, por sí, administra su patrimonio.d) La intervención del tutor no se requiere para todos sus actos, sino sólo para algunos.

C) Época clásica: La lex Iulia et Papia Poppaea exime de tutela legítima a las ingenuas con 3 hijos y a las libertas con 4 (ius liberorum). Claudio abolió este tipo de tutela.

D) Época postclásica: Extensión del ius liberorum a las demás clases de tutela y concedido a todas las mujeres del Imperio. La mujer se emancipa formalmente.

4. Principales tipos de curatela

El término latino cura comporta la idea de cuidado. Sobre la distinción entre tutela y curatela:

a) Los criterios de que el curator carece de auctoritatis interpositio y que los supuestos de curatela (loco o pródigo) no presentan la misma regularidad que los de la tutela (impuber o mujer) son, en un principio, admisibles. Pero cuando aparece la curatela del menor esta diferencia ya no puede esgrimirse.

b) El principio tradicional, según Marciano, de que el tutor se da a la persona y el curador a la cosa debe matizarse: nadie cuida de cosa alguna, sino de sus bienes, aunque la tutela presupone siempre la persona del pupilo y la curatela puede darse en un patrimonio con sujeto inicialmente indeterminado (ej: el curador de un nasciturus)

I. Cura furiosi

Gayo: el loco no puede hacer negocio alguno porque no comprende lo que hace.

Época arcaica: aparece la curatela de los furiosi sin custos (custodio)Origen: legítima (XII Tablas)Aplicación: subsidiaria, sólo en defecto de custodio (paterfamilias o tutor) del loco.

Época clásica: surge la curatela dativa.Aunque de iure, no se admita la testamentaria, de facto sí se hace.

Notas complementarias:

a) El curator debe velar por la salud del enfermo y le compete todo acto sobre su patrimonio.b) Se le considera un gestor, por lo que se dará contra él, y a su favor, la actio negotiorum

gesto directa y contraria.c) El furiosus no realiza ningún acto válido, aunque en los momentos lúcidos (en época

clásica) cesa la curatela.

II. Cura prodigi

Hoy: pródigo: persona que dilapida sus bienes, poniendo en injustificado peligro su patrimonio y el de su familia más cercana.

Época arcaica: las XII Tablas consideran pródigo al que dilapida los bienes recibidos, ab intestato, por vía paterna. Por ello, en interés de la propia familia, se le prohíbe la administración de estos bienes, queda sujeto a curatela y se designan como curatores (al igual que para el furiosus) a los agnados y gentiles, pero se exige (y en esto se diferencian) la previa declaración formal de interdicción por el pretor.

Época preclásica y clásica. Se amplía la noción de prodigus; la interdictio recae sobre toda clase de bienes ( no sólo los adquiridos ab intestato); procede aunque el pródigo carezca de hijos (pues se establece la curatela en su interés), y se admite se designe curator por el magistrado (cura dativa) y que éste confirme al propuesto en testamento.

Notas complementarias que la diferencian de la cura furiosi:

a) La prodigalidad no es enfermedad, sino debilidad de carácter.b) El curator carece de derecho sobre la persona persona del pródigo y sólo sobre sus bienes.c) El prodigus (como los infantia mayores) puede realizar actos que le beneficien, pero no

que le perjudiquen.d) Volverán a administrar sus bienes cuando por decreto se levante su interdicción.

III. Cura minorum

Puber es el que ha alcanzado la pubertad. Tiene plena capacidad de obrar.

Derecho arcaico y preclásico: Se determina la pubertad de los varones mediante una inspectio corporis. Se refleja externamente mediante una toga viril.Derecho clásico:

a) Sabinianos: mantienen igual criterio.b) Proculeyanos: partidarios de fijar topes de edad: 12 años mujeres y 14 hombres.

Justiniano optará por este criterio.

Los inconvenientes de otorgar la plena capacidad de obrar a una edad tan temprana motivaron la adopción de medidas protectoras:

Lex Plaetoria (III AC): establece un nuevo límite de edad: el de los menores de 25 años. Cualquiera puede interponer una acción de carácter penal y noxal contra quien hubiese hecho víctima de engaño a estos menores, ya fueran sui o alieni iuris.

No se sabe si la cura minorum tuvo su origen en la lex Plaetoria, pero se generaliza que a instancia del menor, el pretor pueda nombrarle un curador. Al principio, con carácter esporádico; después, con carácter estable. Pese a este consensus no depende de él la validez del negocio.

Sin embargo, si la mayoría de edad a los 12 o 14 podía resultar temprana, a los 25 podía resultar tardía. De ahí que Constantino estableciera (321 AC) que los hombres a partir de los 20 y las mujeres a partir de los 18 pudieran solicitar la venia aetatis. Con su concesión se estima acabada la menor edad, quienes la obtuvieran podían realizar toda clase de negocios (excepción: donar y enajenar bienes inmuebles y, con Justiniano, constituir hipoteca sobre ellos)

Tema 17 El matrimonio

I. Caracteres del matrimonio romano

A) Noción de matrimonio

a) Hoy: se vincula a dos acepciones: equivale a contrato matrimonial y es la situación estable que deriva de dicho contrato.

b) Roma: el matrimonio es sólo una situación de hecho socialmente reconocida.

B) Vínculos del matrimonio:

a) Hoy: se vincula al Derecho (matrimonio civil) y a la religión (matrimonio canónico)b) Roma: El Derecho, a lo más, le proporciona un marco adecuado. La religión nada tiene

que ver.

C) Prueba de existencia:a) Hoy: difícilmente se presentan problemas respecto a la prueba de la existencia del

matrimonio. Si se presentasen, se muestra el contrato matrimonial y ya está.b) Roma: pueden plantearse problemas: en tal caso, debe acreditarse la intención de

comportarse los contrayentes como marido y mujer (affectio maritatis) y debe existir una apariencia conyugal honorable.

D) Relación hombre/mujer

a) Hoy: la relación matrimonial es simétrica para marido y mujer, y produce iguales efectos para uno y para otro.

b) Roma: los efectos son distintos para uno y para otro. Esto se ve en el vocabulario: nupcias referido a la mujer, matrimonio para el hombre.

2. Los esponsales

I. Denominación y conceptos

Los esponsales son la promesa recíproca de prometido y prometida, o del futuro matrimonio.

II. Régimen y extinción

A) Evolución de los esponsales:

a) Derecho arcaico: Sólo se realizaba entre los patres familias (el de la prometida, que se obligaba a entregarla; y el prometido –si era sui iuris- o su paterfamilias, que aceptaba recibirla) La forma era a través de estipulaciones mutuas (sponsiones) Podía exigirse su cumplimiento.

b) Derecho clásico:

a) Las promesas no tienen carácter formal y solemne.b) No es obligatorio el casarse, pero se admite una reparación pecuniaria de no hacerlo.c) La ruptura de la promesa puede producirse en todo caso.d) Pueden celebrarse antes de la pubertad.e) La viuda no ha de respetar, para contraerlos, el tiempo de luto.

c) Derecho postclásico: se introducen un par de formalidades:

a) Arras: cantidades que se intercambian los prometidos. La parte que, sin iusta causa, incumple su promesa pierde las arras dadas y ha de devolver las recibidas dobladas.

b) Regalos del novio a la novia: deberán devolverse si no llega a celebrarse.

d) Derecho justinianeo:

Se equipara los esponsales a las nupcias: por eso se califica de adulterio la infidelidad de la prometida o de parricidio la muerte del prometido, a manos del otro o de sus padres.

B) Los esponsales se disuelven por: celebración del matrimonio, muerte de una de las partes, impedimento sobrevenido que impida el matrimonio, mutuo disenso y voluntad unilateral.

3. Concepto y elementos del matrimonio

A) Concepto

Matrimonio según Modestino: unión de hombre y mujer; consorcio de toda la vida; comunicación de derecho divino y humano.

1) El matrimonio es unión porque comporta una idea de vínculo entre los cónyuges.2) Se da entre hombre y mujer porque ello constituye la base natural o real del matrimonio.3) Consorcio: de cum sorte, suerte común, pues los contrayentes van a convivir y compartir una suerte común en todas las cosas de la vida.4) Comunicación de derecho divino y humano: de difícil interpretación. En época justiniana esta frase servirá de fundamento para su interpretación cristiana.

B) Elementos

a) En Roma, el matrimonio comporta 2 elementos:

a) Subjetivo: consensus o affectio maritalis, intención recíproca de los contrayentes de tenerse por marido y mujer. Debe renovarse día a día.

b) Objetivo: coniunctio, que plasma en el honor, matrimonii, la convivencia conyugal. Por eso es necesario que sea efectiva y el matrimonio podrá iniciarse en ausencia del marido, acompañando a la novia a su casa; y subsistir si los cónyuges habitaran largo tiempo por separado.

b) Derecho postclásico: por influencia del cristianismo, el consensus pasa de ser continuado a ser solamente inicial.

4. Régimen del matrimonio

I. Requisitos

Reglas de Ulpiano: hay matrimonio legítimo si entre los que contraen las nupcias hay:

A) Capacidad jurídica: comporta tener el ius conubium, la facultad de tomar esposa con arreglo a derecho. La tienen los cives, por concesión los latinos y peregrinos y nunca los esclavos.B) Capacidad natural: ambos contrayentes deben ser púberes (sabinianios: examen corporal; proculeyanos: 12 años mujer y 14 varón)C) Consentimiento, sin son sui iuris:

1) Debe ser libre, consciente, continuado y exteriorizado socialmente.2) La convivencia de un civis con una mujer honorable de igual condición se tiene

por matrimonio, y sin estas notas por concubinato.

D) Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris.

II. Impedimentos

A) Ligamen: la existencia de un matrimonio anterior no disuelto (el matrimonio tiene carácter monogámico)

B) Parentesco: hay que distinguir entre:

a) Cognaticio: se funda en el carácter exogámico del matrimonio romano. En línea recta se prohíbe las nupcias sin límite de grado. En línea colateral varía, según las épocas.

b) Adoptivo: en línea recta se prohíbe sin límite de grado, incluso disuelta la adopción. En la colateral, hasta tercer grado, cesando este límite al extinguirse la adopción.

c) Afinidad: Se prohíbe el matrimonio en línea recta en el primer grado con la que en algún momento fuera: suegra, nuera, hijastra o madrastra. En la colateral, en época postclásica y justinianea hasta el 2º grado (cuñados)

d) Pública honestidad: Se prohíbe el matrimonio entre un cónyuge y los hijos que el otro hubiera tenido después del divorcio.

C) Delitos: está prohibido el matrimonio entre la adúltera y su correo y, con Justiniano, entre el raptor y la raptada.

D) Motivos sociales, militares, éticos y religiosos.

a) Según época, está prohibido el matrimonio entre: patricios y plebeyos, ingenuos y libertos, senadores y descendientes en tercer grado, con libertas o mujeres de abyecta condición.

b) También se le prohibe: al magistrado en provincia con mujer provincial, al tutor con la pupila, a la viuda (antes de los 10 meses siguientes a la muerte del marido, 1 año con Justiniano)

5. Celebración del matrimonio y conventio in manum

A) Celebración del matrimonio

En Roma, el matrimonio es una situación de hecho. En rigor, no cabe hablar de una celebración del mismo. Sin embargo, hay algunos actos: acompañar a la mujer a la casa del marido, constituir la dote, declaración por escrito o ante testigos, juramento del varón de tomar esposa para tener hijos... eran actos sociales, no jurídicamente necesarios.

B) La Conventio in manum

Manus es el poder del marido sobre la mujer. Conventio in manum, el acto por el que ésta queda sujeta a una nueva autoridad: la del marido, si es sui iuris; la de otro paterfamilias, si es alieni iuris.

Hay tres formas de adquirir la manus:

a) Por el pan: ceremonia religiosa de carácter patricio, presidida por el sacerdote de Júpiter y el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se ofrecía pan de trigo a Júpiter y decían ciertas palabras solemnes. Esta ceremonia era necesaria para que los futuros hijos pudieran acceder a algunas dignidades religiosas.

b) Por la compra: compra fingida de la mujer, a través del ritual de la mancipatio.c) Por el uso: requería el transcurso de un año continuo de matrimonio y la aplicación de las

normas de la usucapio. La mujer puede eludirlo al interrumpir el plazo anual ausentándose 3 noches seguidas de casa del marido.

6. Disolución del matrimonio

I.Incapacidad o impedimento sobrevenido

A) Capitis deminutio maxima: en derecho clásico, la pérdida de libertad extingue, sin más, el matrimonio. En derecho justinianeo, si transcurren 5 años sin noticias del cautivo.B) Capitis deminutio media: en derecho clásico, la pérdida de ciudadanía (la deportación es el caso más frecuente) no es causa de disolución del matrimonio. Con Justiniano, no produce la disolución pero es causa justa de divorcio.C) Capitis deminutio minima: Si el suegro adopta, por ejemplo, a la nuera, ésta pasa a ser su hija, luego hermana de su marido: incesto sobrevenido. En época clásica, se recomienda la previa emancipación del hijo; con Justiniano es obligatoria.

II. El divorcio

El matrimonio se extingue por divorcio. Su fundamento estriba en que el matrimonio, en derecho clásico, se basa en la affectio maritalis continuada de los cónyuges. Al faltar ésta cesa aquél.

Evolución:

A) Derecho arcaico: hecho poco frecuente, frenado por la costumbre y la propia moral social.B) Derecho preclásico: se produce una relajación moral y el divorcio pasa a ser frecuente en las clases sociales más elevadas.C) Derecho clásico: Augusto pone algunas limitaciones a la libertad de divorcio.D) Derecho postclásico: los emperadores cristianos reaccionan contra la libertad de divorcio. Restricciones:

a) la exigencia de justas causas en caso de repudiumb) pérdidas patrimoniales si se produce sine iusta causa.c) Penas personales.

E) Justiniano distingue 4 tipos de divorcio:

a) Divortium ex iusta causa: implica la voluntad de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro. Causas justas: adulterio, intento de lenocinio del marido, abandono del hogar del marido, malas costumbres de la mujer, insidias del otro cónyuge. Sanciones para el culpable: carácter patrimonial y personal.

b) Divortium sine causa: acto unilateral de uno de los cónyuges. Sanciones para el culpable: las mismas que en la anterior.

c) Divortium communi consensu: exige acuerdo entre los cónyuges. Al principio se les aplica penas, luego se les libra de ellas.

d) Divortium bona gratia: motiva previsto por la ley que no implica culpabilidad de nadie: impotencia incurable, voto de castidad tras 3 años de nupcias, locura, cautividad de guerra tras 3 años sin noticias.

7. Las segundas nupcias

A) Época clásica: la legislación matrimonial de Augusto las alienta. Con fines demográficos y morales dicta las leges Iulia de maritandibus ordinibus (18 AC) Y Papia Poppaea nuptialis (9 AC). Con ellas pretende, no sólo inducir a los cives al matrimonio sino que éste sea fecundo estableciendo sanciones y recompensas:

a) Sanciones: se privó de capacitas para suceder a los solteros, viudos, divorciados y casados sin hijos. Parte o todos los bienes podían pasar al Erario.

b) Recompensa: Se exonera de ciertas cargas a quienes tuvieran 3 hijos en Roma, 4 en Italia, 5 en provincias; al varón se facilita el acceso a cargos públicos antes de la edad; a la mujer

se le concede el Ius liberorum, por el que se libera de la tutela si tiene 3 hijos siendo ingenua o 4 siendo liberta.

B) Época postclásica: por influencia del cristianismo: medidas de sanción para el cónyuge bínubo, medidas de defensa de los intereses de los hijos habidos en el primer matrimonio:

a) validez de la disposición testamentaria, a favor del viudo o viuda bajo condición de no volver a casarse.

b) Restricción de no poder dejar al nuevo cónyuge, por testamento, más que al hijo menos favorecido del anterior matrimonio.

c) Corresponder al cónyuge bínubo sólo el usufructo de todo lo adquirido del cónyuge premuerto, perteneciendo la propiedad a los hijos.

d) Tener que prestar garantía si quedó obligado a favor de hijos, hermanos o sobrinos (por lo común, estaban dispensados los padres)

8. El concubinato

Concubinato: unión de hombre y mujer sin affectio maritalis o, teniéndola, careciendo de conubium.Aumentó por la legislación de Augusto, que redujo el número de mujeres con las que se podía contraer matrimonio:

a) Lex Iulia et Pappia Poppaea: se prohíbe las nupcias de personas entre diverso rango y de ingenuos con libertas, adúlteras, alcahuetas, artistas o condenadas en juicio público.

b) Lex Iulia de adulteriis: se declara ilícita la relación con mujeres ingenuae y honestae, se tipifican y sancionan los delitos de adulterium (si la mujer estaba casada) y stuprum (si no lo estaba), se enumera una serie de mujeres, de baja condición, con las que se podían mantener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previas para aquellos delitos.

A) Derecho clásico: el concubinato resulta ignorado jurídicamente. Se tiene como situación de hecho, que dándose con la persona adecuada no produce efectos de ningún tipo.B) Derecho postclásico: influencia cristianismo, se sanciona a los que están en tal situación y se fomenta el abandono.C) Justiniano: se tiene a equiparar el concubinato con el matrimonio:

a) la unión de un varón con una mujer ingenua y honesta se presume matrimonio.b) Se puede legitimar a los hijos por rescripto del príncipe.c) Se aplican al concubinato los principios monogámicos y exogámicos del matrimonio, así

como los requisitos de edad para contraerlos.d) Se reconocen ciertos derechos de alimentos y sucesorios a favor de la concubina y de los

hijos naturales.

Tema 18 Derecho matrimonial de bienes

1. Relaciones patrimoniales entre cónyuges

Principio básico: unidad del patrimonio familiar, regido por el paterfamilias.Sin embargo, pueden darse varios supuestos:

A) Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu, sólo cambia la persona bajo cuyo poder está sujeta y el nombre de dicho poder (de in potestate a in manu, del marido o del padre de éste) Desde un punto de vista patrimonial, no se plantea ningún problema, pues el hijo de familia no puede tener nada suyo. Si la mujer alieni iuris se casara sine manu, las adquisiciones que pudiera hacer, después de casarse, seguirían redundando en beneficio de su paterfamilias.

B) Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris. Se produce, por tanto, una capitis deminutio minima y todos los bienes que ella tenía y los que pueda adquirir después pasan al marido (régimen de absorción de bienes) Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu, le sigue perteneciendo lo que tenía y lo que adquiera a partir de ahora será también suyo. Se produce, por tanto, un régimen de separación de bienes.

C) Dos principios generales:

a) Presunción Muciana: los bienes de la mujer casada cuya procedencia no pueda demostrar, se presume provienen del marido.

b) Prohibición de donación entre cónyuges. Su fundamento principal es que no se expolien recíprocamente los cónyuges por su amor (Ulpiano) Otra razón es que no parezca que se compra la concordia conyugal con dinero. Con el tiempo se adoptaron algunas medidas para mitigar el rigor de ste derecho.

2. La dote y su régimen

I. Denominación y concepto

A) Dote: proviene de dare (dar) y comporta, por tanto, la idea de donación. B) Es el conjunto de bienes que la mujer entrega al marido para sobrellevar las cargas del matrimonio.

II. Origen, fundamento y naturaleza

Origen: se suele vincular al matrimonio cum manu.Fundamento: ayuda para sostener las cargas matrimoniales.Naturaleza: institución condicional: su eficacia depende de la validez del matrimonio.

III. Clases

Por su procedencia:

a) Profecticia: la que constituye el padre de la mujer.b) Adventicia: si lo hace cualquier otro, incluso la propia mujer. Si el que otorga la dote se

reserva el derecho a su restitución, al fin del matrimonio, se llama recepticia.

Por la obligación de constituirla:

a) Necesaria: si la constituyen quienes legalmente están obligados a ello (la mujer, su padre o ascendiente paterno)

b) Voluntaria: si lo hacen otros.

Por la valoración de bienes que la integran:

a) Inestimada: no se valoran los bienes que la integran.b) Estimada: sí se valoran. Hay dos formas:

- Tasación: se tasan los bienes. Por tanto, se fija la indemnización a que queda sujeto el marido si no hay restitución o hay pérdida.

- Venta: se produce una venta de los bienes dotales de la mujer al marido, que no responderá con los mismos objetos, sino con su equivalente económico.

IV. Elementos constitutivos

A) Intervienen el constituyente (la mujer, el padre, ascendientes paternos, por excepción la madre) y el marido.B) Objeto de dote: puede serlo todo bien apto para transmitir y proporcionar un disfrute.C) Por la forma de constitución:

a) Se da cuando se transmite al marido la propiedad de los medios que la integran, mediante los medios adecuados para ello (mancipatio, in iure cessio, traditio)

b) Se dice si hay una declaración solemne del constituyente sin que exista pregunta del marido.

c) Se promete por la promesa hecha por estipulación del constituyente previa pregunta del marido.

V. Régimen durante el matrimonio

Teoría (bajo un prisma jurídico): al marido le corresponde la disposición y administración de los bienes dotales.Práctica (bajo un prisma económico): la dote pertenece a la mujer y ésta debe prestar su consentimiento para enajenar los fundos y esclavos dotales, realizar gastos útiles en aquellos y, en su caso, para cambiar su cultivo.

Esto se explica si recordamos:

1) Que la dote tiene una función: sobrellevar las cargas del matrimonio.2) Que, en este sentido, el marido tiene sobre ella una propiedad funcional.3) Que esta propiedad subsiste en tanto subsiste la función que le sirve de base (matrimonio)4) Que desaparecida la función, cesa la propiedad debiéndose restituir.

VI. Restitución y destino

A) Disuelto o extinguido el matrimonio, la dote carece de razón de ser: debe restituirse al constituyente. Evolución:

a) Época arcaica: la adquisición de la dote tiene carácter definitivo para el marido (casi no había divorcios)

b) Época preclásica: empiezan a proliferar los divorcios. Se considera injustificado que el marido se quede con la dote e inicuo para la mujer divorciada que esto pueda ocurrir.

c) Época clásica: Augusto fomenta matrimonio. Por tanto, la dote pasa a asumir una función social relevante y su restitución se considera de interés público. Dos acciones (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae) garantizan su restitución.

d) Época postclásica: Se reconoce, también, eficacia al simple pacto de restitución, que se protege con la acción propia de los contratos innominados (actio prescriptis verbis)

e) Justiniano: unificación de las dos acciones clásicas (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae) en una: actio dotis.

B) El destino de la dote dependerá de las causas de disolución del matrimonio:

a) En derecho clásico, si el matrimonio se extingue:

1) Por muerte del marido, sus herederos deben restituir la dote.2) Por divorcio en general, el marido debe restituir la dote.3) Si el divorcio fue por culpa de la mujer, el marido puede realizar ciertas

retenciones por razón de hijos y por razón de la causa que lo motivó.4) Por muerte de la mujer, la dote adventicia queda en poder del marido (salvo si fue

recepticia), y lo mismo sucede con la dote profecticia si el constituyente hubiera premuerto. Si viviera, debe restituirse con una retención de 1/5 por hijo.

b) Derecho justinianeo:

1) El marido deja de considerarse, en el matrimonio, propietario de la dote, y pasa a ser usufructuario legal.

2) Se suprime el edictum de alterutro: la mujer ya no tiene que elegir entre la restitución de la dote y lo que le hubiera dejado el marido a título sucesorio.

3) Desaparecen las retenciones, al ser su función atendida por otros medios.4) El derecho de crédito de la mujer a la restitución de su dote se garantiza por una

hipoteca general sobre los bienes del marido.

3. Bienes parafernales

Bienes parafernales: bienes de la mujer que, estando al margen de la dote, se confía su administración al marido.Ejemplo: muebles, joyas, vestidos...Se suele confeccionar un inventario para identificarlos y se tutela su devolución por las acciones de depósito, mandato, acción real o personal o de hurto.Con el tiempo, su función pasa a ser sostener las cargas del matrimonio, al igual que la dote.

4. Donaciones nupciales

En Roma, los regalos que el novio hacía a la novia con motivo de los esponsales no tenían demasiada importancia jurídicamente. En los pueblos orientales tenían un doble objetivo:

a) asegurar a la mujer un patrimonio en caso de disolución del matrimonio.b) Servir de contradote.

Con Justiniano, se acaba produciendo un acercamiento entre dote y donación nupcial: el padre tiene tanto obligación de dotar a la hija como de constituir donación nupcial a favor del hijo, ambas quedan sujetas a colación y afectas a las sanciones derivadas del divorcio o de las segundas nupcias.

IV. Derechos Reales

Tema 19. Las cosas y los derechos sobre las cosas

1. Las cosas y sus acepciones

A) Hoy, en Derecho, se distingue entre:

a) Cosa: objeto material susceptible de relaciones jurídicas.b) Bien (especie): todo elemento patrimonial de su activo.c) Objeto (género): realidad social sobre la que puede recaer un derecho subjetivo.

B) En Derecho Romano, el término res tiene varias acepciones:

a) Res: coincide con nuestro sentido vulgar del término: todo objeto material del mundo externo.

b) Res: también se usa como bien. Coincide con la distinción doctrinal especie, ya que proporciona utilidad al hombre.

c) Res: alude al objeto de las relaciones jurídicas y contrapone al sujeto de las mismas y a las acciones que las protegen.

2. Criterios clasificatorios de las cosas

I. Por su pertenencia y susceptibilidad o no de apropiación

A) Res in patrimonio y Res extra patrimonium

Res in patrimonio: cosas que están en el patrimonio de alguien.Res extra patrimonium: las que no lo están:

a) Res nullius: nunca tuvieron dueño.b) Res derelictae: lo tuvieron pero se han abandonado.

B) Res in commercio y Res extra commercium

Res in commercio: cosas que son susceptibles de tráfico jurídico.Res extra commercium: cosas que no lo son:

1) De derecho divino. Cosas consagradas a los dioses y colocadas bajo su protección. No pueden estar en el patrimonio de un particular y son inalienables e imprescriptibles:

a) Sagradas: consagradas a los dioses superiores como los templos y objetos de culto.b) Religiosas: destinadas a los dioses de los muertos (Manes). Ej: sepulcro.c) Santas: colocadas bajo la protección de los dioses. Ej: muros y puertas.

2) De derecho humano: las comunes a todos los hombres y las públicas:

a) Cosas comunes a todos los hombres: las que dispone la naturaleza para que el uso sea de todos y la propiedad de nadie. Ej: aire, mar.

b) Cosas públicas: las que pertenecen al pueblo de Roma:

- Bienes del dominio público: los que su propiedad es del pueblo de Roma y su uso común a todos sus ciudadanos. Ej: calles, plazas, termas.

- Bienes patrimoniales: los que sin destinarse al uso público, están en el patrimonio del pueblo de Roma (Estado) como en el de un particular.

- Bienes municipales: los que no pertenecen ni al Pueblo de Roma, ni a los particulares, sino a una corporación, colonia, ciudad o municipio y el uso a sus miembros, como los teatros y estadios.

II. Por su propia naturaleza e importancia

A) Corporales e incorporales

Corporales: las que se pueden tocar. Ej: esclavo, vestido.Incorporales: las que no pueden tocarse pues consisten en un derecho. Ej: herencia, usufructo.

Excepción: Derecho de propiedad. Al materializarse y confundirse con su objeto, lo consideran como cosa corporal.

B) Consumibles y no consumibles

Consumibles: las que su uso normal comporta su consumición. Ej: alimentos.No consumibles: su uso no las destruye. Ej: casa, esclavo.

C) Genéricas y específicas

Genéricas: las que se determinan por categorías, aludiendo tan sólo a los caracteres comunes de todos los componentes de su especie o género.Específicas: las que se determinan individualmente, designándose por sus caracteres propios que la diferencias de las demás dentro de su especie o género.

D) Fungibles y no fungibles

Fungibles: cosas sustituibles por otras de su misma categoría pues se determinan por su peso, número o medida. Ej: alimentos, vino y dinero.No fungibles: no admiten esa sustitución. Ej: obra de arte, objeto raro.

E) Divisibles e indivisibles

Divisible: cosa fraccionable. Ej: fundo.Indivisible: cosa no fraccionable. Ej: un animal.

Matices:

a) Todas las cosas son físicamente divisibles. Por eso se exige que las partes resultantes de la división tengan igual valor que el todo. No vaca.

b) Este criterio natural se subordina al económico. Por eso, las partes resultantes deben mantener un valor proporcional al que tenía el todo. No diamante.

c) Existe una división jurídica. No coincide con la física. Por eso un animal puede pertenecer a varias personas.

F) Res Mancipi y Res nec Mancipi

1) Son mancipi (se transmiten por mancipatio o cesión ante el pretor):

a) Los predios en el suelo itálico.b) Los esclavos.c) Los animales de tiro y carga.

d) Las antiguas servidumbres de los predios rústicos, como la de conducción de agua.

2) Son nec mancipi (se transmiten por simple entrega): todas las demás.

G) Muebles e inmuebles

Muebles: cosas trasladables de sitio. Abarca, tmb, las que se mueven por sí mismas: esclavos y animales.Inmuebles: las que no son trasladables. Debe distinguirse:

a) Por su situación, entre fundos en el suelo de Italia y provinciales.b) Por su carácter, entre predios rústicos (cultivo agrícola) y urbanos (vivienda)

III. Por su relación de unas cosas con otras

A) Simples, Compuestas y Universalidades de cosas

Según Pomponio hay 3 tipos de cosas:

a) Uno es un todo unitario. Son las cosas simples, las que se perciben por los sentidos como unidad. Ej: piedra, viga.

b) Otro es de cosas unidas. Son las cosas compuestas, se definen como las que resultan de la unión o conexión de dos o más simples.

c) El tercero consta de cuerpos distantes. Son las universalidades o conjuntos de cosas y se definen como una pluralidad de cosas homogéneas reunidas bajo un mismo nombre. Ej: pueblo, legión.

Dentro de estas agrupaciones de cosas, se distingue:

1) Universitas facti: suma de cosas homogéneas. Biblioteca.2) Universitas iuris: pluralidad de cosas heterogéneas a las que el derecho da un

tratamiento común, como la herencia, la dote o el peculio.

B) Principales y Accesorias

Se distingue entre:

a) Partes integrantes: elementos componentes de una cosa, unidos entre sí para formarla y darle nombre. Ej: puño y hoja de una espada. Carac:1) Se pueden distinguir.2) No se pueden separar, pues su unión es permanente y no son susceptibles de utilización aislada.3) Existe entre ellos una relación de igualdad: son igualmente importantes.

b) Cosas accesorias: contribuye a que se cumpla el fin pero está subordinada a la cosa principal. Ej: espada y vaina.

1) Se puede distinguir.2) Se pueden separar, pues su vínculo es eventual y libre.3) Existe una relación de subordinación.

c) Pertenencias: cosas aptas de utilización aislada pero que se ponen al servicio de un inmueble con el que les liga una relación de destino económico. Ej: aperos de labranza.

1) No son partes integrantes de la cosa, sino cosas en sí mismas.2) Conservan su individualidad y son susceptibles de utilización aislada.3) Existe una relación de subordinación respecto al inmueble. Por ello siguen la misma suerte que el fundo al que pertenecen.

d) Frutos: cosas que producen otras. Se distingue:

1) Frutos naturales: bellotas, manzanas... o incluso talas periódicas de bosques, crías de animales (no de esclavas), etc.2) Frutos civiles: sumas pecuniarias que produce la cesión del uso de una cosa. Su esfera de aplicación se encuentra en el campo de las obligaciones.

3. Los derecho sobre las cosas y su tipos

Derecho real: derecho que atribuye a su titular un poder, directo o inmediato, sobre una cosa ejercitable frente a cualquiera.

Tipos de derechos reales:

A) Como derecho sobre cosa propia: la propiedad.B) Como derechos sobre cosa ajena:

a) Las servidumbres prediales y personales: usufructo, uso y habitación.b) La enfiteusis y la superficie.

C) Como derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca.

4. Derechos reales y derechos personales

Dentro de los derechos patrimoniales (susceptibles de valoración económica), se distingue entre derechos reales y derechos personales, crediticios u obligacionales. Éstos son: derecho que compete a una persona (acreedor) encaminado a conseguir de otra persona (deudor) la observancia de una determinada conducta (prestación) cuyo cumplimiento se garantiza con todo el activo patrimonial del obligado.

Diferencias entre acciones reales y personales:

A) Por los sujetos:

1) En los derechos reales el sujeto pasivo está indeterminado, pues todos tienen el deber de no perturbar su ejercicio.2) En los derechos personales el sujeto pasivo es el deudor.

B) Por el objeto:

1) Los derechos reales recaen sobre una cosa corporal, específica y determinada. Ej: esclavo.2) Los derechos personales recaen sobre una conducta de una persona.

C) Por su naturaleza:

1) Los derechos reales comportan poder de exclusión, de que nadie se ingiera en la relación de su titular con el objeto.

2) Los derechos personales comportan un poder de unión.

D) Por su contenido:

1) Los derechos reales implican una abstención, un deber negativo.2) Los personales, una conducta positiva por parte del deudor.

E) Por su eficacia:

1) Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Por eso son absolutos.2) Los personales sólo contra la persona del deudor, inter partes. Por eso son relativos.

F) Por su duración

1) Los derechos reales tienden a la permanencia. La propiedad puede, incluso, adquirirse por transcurso de tiempo (usucapión)2) Los personales tienen carácter transitorio. Su ejercicio los extingue.

E) Por su extinción:

1) Los derechos reales se extinguen por perecer la cosa sobre la que se ejercen. Ej: esclavo.2) Los personales, a veces, por muerte del obligado. Subsisten aunque perezca la cosa, pues no recaen sobre ella sino sobre una conducta del obligado. La imposibilidad de cumplirla puede dar lugar a una indemnización.

Tema 20. La posesión

1. Ideas generales: la protección posesoria

I. Terminología y conceptoA) Posesión comporta una relación hombre-cosa y una idea de poder que aquél ejerce sobre ésta.

B) Roma: no la definen. Hoy: ejercicio de hecho de un derecho.

II. Fundamento y origen

A) Fundamento. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la protección posesoria tiene su fundamento en la paz social. El ordenamiento jurídico protege al poseedor. Quien pretenda atacar tal situación, deberá usar la vía judicial y demostrar su derecho.

b) Ihering: el fundamento de la tutela de la posesión está en la apariencia de dominio. Por lo común, el poseedor de algo es su dueño. De esta forma, al proteger a los poseedores estamos protegiendo a los dueños.

B) Origen. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la 1ª manifestación de su tutela jurídica está representada por los poseedores del ager publicus. Al no ser propietarios, ante los ataques que sufrieron se debió crear un tipo de protección especial.

b) Ihering: la 1ª manifestación está en la atribución interina de la cosa que el magistrado realizaba a favor de uno de los litigantes en la legis actio sacrammento in rem.

III. Evolución

Punto de partida: Es difícil imaginar una sociedad en la que “nada sea de nadie”, y aún más una en la que “nadie tenga nada”. Problemas:

a) ¿Qué se ha de exigir para que la posesión se convierta en propiedad? Ius civile—Iusta Causa.

b) ¿Cuándo se ha de proteger esa posesión y cuándo no? Ius honorarium --- si hay animus.

En época postclásica y justinianea, superada la contraposición ius civile-honorarium, se toma el elemento intencional –animus- como base de la posesión.

2. Clases de posesión

Hay 3 tipos:

I. Posesión natural

Def: mera tenencia, detentación o el simple estar en la cosa. No tiene medidas judiciales de protección porque no es propiamente una posesión, sólo una apariencia de ella. Requisito: corpus.Son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre de otro en alquiler, préstamo de uso o para su guarda:

a) El arrendatario.b) El comodatario.c) El depositario.d) El acreedor introducido por el pretor en los bienes del deudor.e) El usufructuario.

II. Posesión interdictal

Def: situación de poder caracterizada por la tenencia de la cosa (corpus) y la intención de disponer de ella con exclusión de los demás (animus). Puede ser justa (no adquirida por la fuerza, con clandestinidad o por cesión gratuita) o injusta.

Poseedores interdictales son:

1) Los que poseen en nombre propio:

a) El propietario poseedor.b) El poseedor de buena fe que se cree propietario.c) El poseedor de mala fe (ladrón).

2) Los poseedores en nombre ajeno:

d) el superficiario.e) El enfiteuta.f) El precarista.g) El acreedor pignoraticio (prenda)h) El secuestratario (apuesta)

III. Posesión Civil

Def: situación de poder que se basa en una iusta causa. Por tanto, además de la tenencia de la cosa (corpus) y la intención de excluir a los demás en ese poder de hecho (animus), al existir una iusta causa y darse la bona findes del poseedor, éste acaba convirtiéndose en propietario por usucapión.

3. Vida jurídica de la posesión

I. Adquisición de la posesión

La posesión requiere 2 elementos: corpus y animus.

A) El corpus pasa de ser una idea material a una idea cada vez más flexible y espiritual. De ahí que aparezca la llamada entrega ficticia (traditio ficta):

a) Traditio symbolica: entrega de un símbolo que representa a la cosa. Ej: llaves por casa.b) Traditio longa manu: señalar la cosa a distancia.c) Traditio brevi manu: cuando el adquirente ya era poseedor natural de la cosa y se

convierte, con consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico. d) Constitutum possessorium: cuando el propietario traspasa la propiedad pero retiene la

posesión de la misma. Ej: dueño que pasa a arrendatario.

B) Animus: supone capacidad en el sujeto. Ni servuus, ni infans ni furiosus.

C) Adquisición por representante:

1) Siempre se admitió que el paterfamilias o dominus adquiriera la posesión a través de sus hijos y esclavos.2) Época clásica: pudo hacerse a través del administrador general.3) Justiniano: se puede poseer a través de cualquier representante.

II. Pérdida de la posesión

Se puede perder de 3 formas:

a) Corpore: cuando el poseedor queda privado de la disponibilidad física de la cosa. Ej: se destruye.

b) Animo: cuando cuando el poseedor manifiesta no querer continuar su posesión.c) Corpore et animo: casos como la muerte del poseedor, abandono voluntario de la cosa o

su transmisión a otro.

III. Conservación de la posesión

Hemos visto que la doble exigencia de corpus y animus era necesaria para adquirir la posesión y la ausencia de uno de los dos elementos comportaba su pérdida.

Sin embargo, para que la posesión se conserve no es necesario que subsistan ambos. En Roma se generalizó la norma de que aunque se pierda el corpus la posesión puede mantenerse por la sola y exclusiva voluntad de poseer (solo animo)

4. Protección posesoria

La defensa de la posesión se produce a través de los interdictos. Hay varios tipos:

A) Interdictos de retener la posesión: los que protegen al poseedor actual, lo mantienen y lo defienden ante cualquier perturbación:

a) Uti possidetis: defiende al poseedor actual siempre y cuando, respecto al adversario, hubiera adquirido la posesión de una manera justa.

b) Utrubi: otorga la posesión al que hubiera poseído justamente respecto al adversario, por la mayor parte del último año.

Con Justiniano, aunque se conservan los nombres, se funden en una sola acción.

B) Interdictos de recuperar la posesión: sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado de ella con violencia:

a) Unde vi cottidiana: despojo por simple violencia.b) Unde vi armata: despojo a mano armada. El que despojaba debía restiuir siempre, sin

límite de tiempo y sin poder oponer ninguna exceptio.

Con Justiniano se funden en uno solo, el plazo de ejercicio es un año y no ha lugar la exceptio vitiosae possessionis.

Tema 21 La propiedad

1. Ideas generales

I. Denominación

En Roma hay 3 palabras que designan la propiedad:

A) Mancipium: aprehensión material (propio de tiempos de guerra)B) Dominium: implica idea de señorío.C) Propietras: se suele vincular al usufructo: dominus proprietatis: nuda propietario, titular de un derecho pero no propietario (en contraposición al dominus usufructus)

II. Concepto

En las fuentes romanas no hay definición de propiedad.

Posible definición: señorío jurídico pleno que puede tenerse sobre una cosa.

A) Jurídico: destaca el hecho de que la propiedad no comporta, necesariamente, una tenencia o sujeción material y física de la cosa.

B) Pleno: destaca el hecho de que la propiedad otorga a su titular las más amplias facultades sobre la cosa. Por ello el derecho de propiedad es general (comprende todas las facultades que pueden ejercerse sobre la cosa) y abstracto (existe distinta e independientemente de ellas)

C) Puede tenerse, implica que el dominio es elástico, porque esas facultades pueden ser objeto de ampliaciones o restricciones (usufructo, hipoteca) sin que afecte a su esencia.

2. Evolución y tipos históricos de propiedad

A) El origen de la propiedad sobre fundos es oscuro. En las XII la propiedad está individualizada y sufrirá una larga evolución.

B) En derecho preclásico y clásico hay que diferenciar:

I. Dominium ex iure Quiritum

Es la propiedad del Ius civile. Requiere:

a) Persona – sujeto romanob) Cosas – romanas, es decir, sean muebles o inmuebles in solo Italico.c) Forma – modos romanos: mancipatio si es res mancipi, traditio si es nec mancipi e in iure

cessio para una u otra clase de casa.

Inconvenientes:

a) Persona – quedan excluidos los no no ciudadanos (latinos y peregrinos)b) Cosas – quedan excluidos los predios situados in provinciali solo.c) Forma – queda indefenso el adquirente, cuando no se transmite la cosa por el modo

adecuado frente a una posible reclamación del transmitente.

II. Propiedad peregrina

El pretor (en Roma) y los gobernadores (en provincias) concedieron, en defensa de los extranjeros, acciones útiles, similares a la reivindicatio, en las que se finge su condición de civis.

Con la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (212 Caracalla) se unifica la propiedad.

III. Propiedad provincial

No se admite sobre los fundos provinciales el dominium ex iure Quiritium, pues su propiedad es del pueblo de Roma (senatoriales) o del emperador (imperiales).

Sin embargo, su uso se cede a particulares a cambio de pagar un tributo. Esa propiedad de hecho se protegerá por una acción similar a la reivindicatio.

En 292, con Diocleciano, se fusiona la propiedad inmobiliaria.

IV. Propiedad pretoria, bonitaria o in bonis habere

Situación protegida por el pretor que se produce cuando una persona ha adquirido una cosa por un modo inadecuado o, siendo el correcto (con buena fe) de un no dueño.

a) Vicio de forma: se produce en el caso de la traditio de una res mancipi en virtud de una iusta causa hecha por su dueño. Se ha transmitido una res mancipi por traditio, hay un vicio de forma. Por eso el transmitente es propietario no poseedor y el adquirente poseedor no propietario. El transmitente podría, aunque injustamente, reclamar la cosa. El pretor protege al adquirente con la exceptio rei venditae et traditae. Con ella se paraliza el proceso y el adquirente acaba logrando el dominium por usucapión.

b) Vicio de fondo: se produce en el caso de la traditio de una cosa nec mancipi, en virtud de iusta causa, por un no dueño ignorándolo el adquirente (buena fe). En ese caso, como nadie puede transmitir más derechos de los que tiene no se adquiría el dominium, pero el pretor protege al adquirente con la actio Publiciana.

C) Postclásico: se unifica el régimen de la propiedad. Razon: concesión de la ciudadanía romana, superación de la distinción ius civile-ius honorariu. El vulgarismo hizo que se dejase de distinguir entre propiedad y posesión.D) Justiniano: mantiene la actio Publiciana al lado de la reivindicatio, declara que no hay diferencias entre los distintos tipos de propiedad, no distingue entre dominium o proprietas.

3. Limitaciones legales de la propiedad

I. Limitaciones en interés público

A) Por motivos religiosos, higiene y salud pública, se prohíbe la inhumación y cremación de cadáveres dentro de la ciudad.

B) Por motivos de estética, vivienda y urbanismo, se prhíbe la demolición de casas que sobrepasen una cierta altura para vender sus materiales.

C) En interés de la pesca, la navegación fluvial y la circulación, se establece el uso público de las riberas.

D) En interés de la minería, se faculta el buscar y extraer materiales en fundo ajeno, pagando un 10% de lo obtenido al propietario y otro 10% al fisco.

E) La expropiación forzosa, aunque no tenía carácter general, se usó en casos particulares.

II. Limitaciones en interés privado

A) Los áeboles (ramas, raíces) del fundo del vecino que se introduzcan en el nuestro podremos exigir que se corten. Si no nos hacen caso, podremos cortarlos nosotros mismos.

B) Los frutos caídos en fundo ajeno, podremos recogerlos en días alternos.

C) Podremos impedir las obras del vecino que alteren en curso natural de las aguas fluviales

D) Podrán evitarse los humos y humedades excesivos (fábrica de quesos)

4. Protección de la propiedad

Hay 3 tipos de acciones para proteger la propiedad:

a) Recuperatorias: reprimen una lesión total al derecho de propiedad, como cuando se priva al dueño de la posesión de la cosa.

b) Las defensa reprimen una lesión parcia. EJ: un vecino pasa por nuestro fundo.c) Las de deslinde, señalan los límites del fundo que nos pertenece.

Además de estas acciones, se debe tener presente:

1) que existen algunas otras que pueden preparar el ejercicio de éstas (exhibitoria, para luego ejercer reivindicatio)2) que el propietario también puede usar los interdictos.3) que, en época clásica, al existir distintos tipos de propiedad, tuvieron su propia tutela.

I. Acción reivindicatoria

A) Concepto

Acción que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, que pretende se reconozca su derecho de propiedad y por ello, la restitución de la cosa.

B) Partes y objeto

a) El actor es el propietario no poseedor y el demandado es el poseedor no propietario. Esto irá evolucionando hasta que con Justiniano, su puede demandar a cualquiera que tenga en su poder la cosa, incluso a los que no la tienen (poseedores ficticios) en dos casos:

- Cuando alguien deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio.- Cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito se siga contra él y

así mientras el verdadero poseedor poder usucapir.

b) Objeto: todo lo que puede ser objeto del derecho de propiedad podrá ser objeto de la acción.

C) Prueba

El actor debe probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad sobre él. Si la propiedad se origina en mí no hay dificultades. Pero si deriva de otro se ha de probar el derecho de los transmitentes anteriores. Solución: usucapión.

D) Efectos

a) Frutos:

1) Poseedor buena fe: deberá restituir los no consumidos y, desde la litis contestatio, los percibidos y los que hubiera dejado de percibir.

2) Poseedor mala fe: deberá restituir los de las 3 situaciones.

b) Gastos:

1) Necesarios: imprescindibles para conservar la cosa. Ambos poseedores (buena y mala fe) tienen derecho a su reembolso

2) Útiles: aumentan la renta y productividad de la cosa. Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho a reembolso.

3) Voluptuarios: ni dañan ni aumentan productividad. Todo poseedor podrá retirarlos (ius tollendi)

c) Daños:

1) Dolosos: se responde siempre.

2) Culposos: responde el poseedor de buena fe, sólo de los posteriores a la litis contestatio; el de mala fe, de los anteriores y posteriores.3) Fortuitos: no se responde nunca.

II. Acción Publiciana

A) Denominación, concepto y naturaleza

a) Acción que compete al que ha perdido la posesión de una cosa, adquirida ex iusta causa, antes de haber consumado en su favor la usucapio, contra el que la posee con un título inferior al suyo para obtener la restitución.

b) Es una acción ficticia: se finge que un poseedor ha cumplido el tiempo necesario para adquirir su propiedad por usucapión.

B) Partes, objeto y efectos

a) Partes: actor es el usucapiente no poseedor. Demandado puede ser cualquier persona que tenga la cosa, pero para que prospere la acción será necesario que la tenga con un título inferior al demandante.

b) Objeto: todas las cosas que pueden usucapirse.c) Efectos: similares a la reivindicatio.

III. Acción negatoria

A) Concepto y naturaleza

a) Acción que incumbe al propietario de un inmueble contra quien pretenda tener algún derecho real sobre él.

b) Naturaleza: es una acción de defensa de la plenitud de la propiedad.

B) Partes y efectos

a) Actor: propietario del inmueble que niega la existencia del gravamen y que deberá probar su derecho de propiedad y la perturbción causada. Demandado: causante de la perturbación, que deberá probar el derecho que le asiste para ello, ya que la propiedad se presume libre.

b) Finalidad:

1) Que se declare la libertad del fundo.2) Que se repongan las cosas a su primitivo estado.3) La indemnización de los daños sufridos.4) En su caso, preste garantía el demandado de no causar nuevas molestias.

IV. Otras acciones derivadas de las relaciones de propiedad

A) Acción de contención de agua pluvial: tiene por finalidad restablecer el curso natural de las aguas, que ha sido modificado por una obra realizada por el vecino.

B) Caución de daño temido: promesa de resarcir los daños que amenazan a una finca por el mal estado de la contigua o las obras realizadas en ella por el vecino.

C) Denuncia de obra nueva: medio de paralizar las construcciones de nuestro vecino que pueden ocasionarnos algún perjuicio (ej: impedirnos vistas al mar)

D) Interdicto de lo hecho por la fuerza o clandestinidad: el titular de un derecho real o personal sobre un fundo puede exigir la demolición de la obra hecha en él, contra su prohibición o clandestinamente.

E) Acción de deslinde de fincas: objeto: fijar entre vecinos los límites de un fundo rústico.

5. El condominio o copropiedad

I. Denomicación, concepto y caracteres

B) Copropiedad: situación jurídica que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece pro indiviso a varias personas.

C) Caracteres:

a) Sujeto: pluralidad.b) Objeto: unidad.c) Derecho: atribución de cuotas.

II. Origen y clases

A) 1ª manifestación: consortium inter fratres: se producía entre los hijos de familia a la muerte del pater. Todo es de todos y el poder íntegro de cada uno sólo se ve limitado por el posible veto del otro.

B) Clases:

1) Copropiedad voluntaria: el condominio se debe a la voluntad de lo que lo constituyen.2) Copropiedad incidental: se debe a un hecho ajeno a dicha voluntad.

III. Naturaleza jurídica

Conflicto entre dos principios opuestos: unidad del derecho de propiedad y pluralidad de sus titulares. Se reconoce la indivisión de la cosa común, en la que el derecho de propiedad se concibe jurídicamente dividido en cuotas ideales.

IV. Régimen

A) Arcaica: consortium inter fratres. Cada condómito se considera dueño del todo con la única limitación del posible veto de los demás.

B) Clásica: al producirse una comunidad por cuotas, su régimen es más complejo:

a) Respecto a la propia cuota: cada condueño tiene su plena propiedad. Así, podrá disponer libremente de ella. Sin embargo, si la abandona su parte acrecerá las partes de los otros condómitos.

b) Respecto a la cosa común:

1) Actos de disposición jurídica: consentimiento de todos los condominios.2) Actos de disposición material: bastará que no exista veto de ningún cond.

V. Extinción

El condominio es una situación antieconómica y genera discordias. Por eso se considera su carácter transitorio.

Acción de división de la cosa común:

a) Cosa divisible: se divide, correspondiendo a cada uno de los antiguos condómitos una parte divisa en proporción a su cuota.

b) Cosa indivisible: se adjudica a uno o varios condómitos, que indemnizan al resto; o se vende y se reparte el precio de venta en igual proporción.

Tema 22 Modos originarios de adquirir la propiedad

1. Modos de adquirir la propiedad en general

A) Por su origen, se distingue entre modos de adquirir:

a) de derecho natural o de derecho de gentes: comunes a todos los hombres.b) De derecho civil: exclusivos de los ciudadanos romanos.

B) Según haya o no relación con el antecesor jurídico, se distingue:

a) Modos originarios: no hay tal relación (encuentro concha en la playa)b) Modos derivativos: sí existe (compraventa)

2. La ocupación

I. Denominación, concepto e importancia

B) Concepto: modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensión de una cosa que no tiene dueño con intención de hacerla propia.

C) Su importancia es capital en épocas primitivas y decrece en las históricas (involución)II. Fundamento y naturaleza jurídica

A) Fundamento: lo que no es de nadie se concede por razón natural al que lo ocupa.

B) Naturaleza: es un modo de adquirir la propiedad originario y de derecho de gentes.

III. Elementos

A) El sujeto y su intención: se refiere a la intención del sujeto de adquirir la propiedad de la cosa. Requiere un acto de voluntad adquisitiva (se excluyen los que carecen de discernimiento)

B) El objeto y su aptitud: la cosa debe ser apropiable por su naturaleza y carecer de dueño (nunca lo tuvo, abandonado, de enemigos). Se excluyen:

a) Las cosas extraviadas sin que el sueño lo note.b) Las hurtadas.c) Las abandonadas para evitar un peligro mayor (lanzar cosas al mar x evitar naufragio)

C) La forma: el acto de toma de posesión debe ser adecuado a la naturaleza de la cosa.

IV. Casos

A) Isla nacida en el mar.B) Cosas encontradas en el litoral del mar.C) Animales susceptibles de caza y pesca.D) Cosas abandonadas libremente por su dueño. Si se ocupan, se adquieren inmediat.E) Las cosas de los enemigos: les pertenecen de hecho, no de derecho.

Distinción entre los animales:

a) Animales mansos o domésticos: los que nacen y crían, ordinariamente, bajo el poder del hombre (gallinas, patos, gansos). Éste conserva siempre su dominio y no son objeto de ocupación.

b) Animales domesticados: los que siendo por naturaleza salvajes se ocupan, reducen y acostumbran por el hombre. Son susceptibles de ocupación y pertenecen a quien los ha amansado. Si se escapan, la propiedad se mantiene mientras dure el animus revertendi.

c) Animales salvajes: los que vagan libremente y sólo pueden ser cogidos por la fuerza. Son susceptibles de ocupación y nos pertenecen mientras permanecen en nuestro poder. Se pierde la propiedad si escapan.

Dos apuntes más:

1) En Roma, no existen cotos vedados: el derecho de caza prevalece sobre el de propiedad.2) Se discute el momento de la adquisición de la caza: ¿cuándo hieres al animal o cuando lo coges?

3. Adquisición del tesoro

I. Concepto y naturaleza jurídica

A) Viejo depósito de dinero del que no existe memoria que tenga dueño.

Características:

a) Ser una cosa de calor.b) No pertenecer a nadie (res sine domino), por ignorarse quien lo depositó, o, aún

conociéndolo, no poder identificar a su heredero.c) La ocultación y la antigüedad.

B) Modo de adquisición del dominio originario y iuris gentium que presenta hondas analogías con la ocupación y con la accesión.

II. Requisitos y régimen

A) El tesoro requiere:

a) Un hallazgo o descubrimiento.b) No ser buscado sino hallado por casualidad.

B) La atribución de la propiedad del tesoro varía según épocas:

a) Primero: al propietario del fundo.b) Segunda: bien vacante – Erario.c) Adriano: concede al descubridor la propiedad del tesoro si lo encuentra en su fundo. Si lo

encuentra en fundo ajeno, la mitad al prop fundo y la otra mitad para él.

4. Accesión

I. Denominación, concepto y fundamento

B) Accesión: modo de adquirir la propiedad en virtud del cual el dueño de una cosa hace suyo todo lo que se une o incorpora a ella, natural o artificialmente.

Notas:

a) Que se produzca la unión de 2 cosas pertenecientes a distintos dueños.b) Que tal unión tenga carácter permanente.c) Que se pueda distinguir entre cosa principal y accesoria.

C) Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal.

II. Clases

A) Accesión de inmueble a inmueble

a) Aluvión: Acrecimiento que sufren las heredades confinantes con los ríos, paulatinamente, por efecto de la corriente de las aguas. El dueño adquiere esta porción.

b) Avulsión: incremento que experimentan los fundos ribereños como consecuencia de la acción violenta y transitoria de una avalancha. El dueño adquiere esta porción.

c) Cauce abandonado: el agua de un río abandona su primitivo cauce y se abre un nuevo cauce:

a´) Respecto al cauce abandonado:

1) Si no separa fundos pertenecientes a distintos dueños, será de los dueños de los fundos ribereños en la longituf de cada uno trazando perpendiculares desde sus límites.

2) Si los separa, la nueva línea divisoria quedará equidistante de unos fundos y otros, trazando perpendiculares.

b´) Respecto al nuevo cauce: será de dominio público aunque atraviese fundos privados. Si las aguas vuelven a bandonarlo, el antiguo dueño recobra su dominio.

d) Isla nacida en un río: el criterio es el mismo que en el cauce abandonado

B) La accesión de mueble a mueble:

a) Ferruminatio: unión de dos objetos del mismo metal sin otra sustancia que los una. Al ser un todo orgánico, pertenecerá al dueño de la principal.

b) Textura: cuando en una tela se hace una labor de bordado de propiedad ajena. Los hilos acceden a la tela.

c) Tinctura, cuando se tiñe la tela ajena. El tinte accede a la tela.d) Scriptura: lo escrito en una tabla o pergamino, accede al dueño del papel.e) Pictura: lo que se pinta en una tabla ajena no accede al dueño de la tabla.

C) La accesión de mueble a inmueble: principio: lo que está en la superficie cede al suelo, superficies solo cedit. Lo constrido, plantado o sembrado pertenecerá al dueño del suelo.

a) Inaedificatio: es toda construcción u obra del hombre que tenga carácter estable. Todo lo que se construya pertenecerá al dueño del suelo.

b) Plantatio: fijar una planta en suelo ajeno. Pertenece al dueño del suelo.c) Satio: semilla arrojada en suelo ajeno. Cede al duelo.

5. La especificación

I. Denominación y concepto

B) Modo de adquirir el dominio consistente en elaborar una cosa nueva con materia ajena. Unión de materia ajena y trabajo propio. EJ: hacer vino con las uvas de otro.

II. Problemática y régimen jurídico

¿La cosa nueva pertenece al dueño de la materia o al ejecutor del trabajo?

A) Clásico:

a) Sabinianos: prioridad materia.b) Proculeyanos: prioridad trabajo. Distinguen si la nova species puede reducirse a su estado

primitivo. Si es posible, la propiedad pertenece al dueño de la materia. Si no, al especificador.

B) Justi:

Se añade: que el especificador adquirirá la propiedad de la cosa, en todo caso, si hubiera utilizado en parte materia propia.

6. Confusión y conmixtión

I. Concepto y naturaleza jurídica

B) Se produce cuando cierta cantidad de materias, líquidas (confusión) o sólidas (conmixtión), susceptibles de mezcla y de diversos dueños, se funden en una sola masa.

C) Transformación de la propiedad: de separada y autónoma se convierte en pro indiviso.

II. Régimen

A) Si la mezcla se produce por voluntad de ambos dueños o por azar, la propiedad se hace común a ambos.

B) Si se produce por cualquier otra causa debe distinguirse:

a) Si las cosas pueden separarse: cada propietario sigue siéndolo.b) Si no pueden separarse: se ha vindicar por la parte respectiva.

C) Mezcla de monedas: quien las recibe y confunde con las suyas adquiere su dominio y ante la imposibilidad de identificarlas, no se da contra él la reivindicatio.

7. Adquisición de frutos

Se distingue entre:

a) Matriz: cosa que produce.b) Fruto: cosa producida.

Notas:

a) El dueño de la cosa fructífera, el enfiteuta y el poseedor de buena fe adquieren los frutos por el simple hecho de separarlos o desunirlos de la cosa matriz.

b) El usufructuario y el colono, por la aprehensión efectiva y consciente, siempre y cuando subsista la voluntad del dueño (en el caso del colono)

c) El poseedor de buena fe, con Justi, por haberlos consumido material o jurídicamente y en recompensa de su cultivo y trabajo.

Tema 23. Modos derivativos de adquirir la propiedad

1. Mancipatio

I. Concepto y evolución

B) Mancipatio: modo primitivo y solemne de transmitir el dominium ex iure Quiritium de las res mancipi, a través de las formalidades propias de los negocios del cobre y la balanza. El adquirente formula unas palabras precisas ante el transmitente, el portador de una balanza y cinco testigos.

C) Origen: antiguo (aparece ya en las XII Tablas). Apogeo: arcaico, pre y clásico. Decadencia: post.

II. Naturaleza jurídica

Modo de adquirir iure civile y de carácter derivativo.

A) 1ª fase: la mancipatio es una compraventa real en la que:

a) La cosa ha de estar presente.b) El sobre hace la función del dinero. Se pesa en una balanza para det su valor.

B) 2ª fase: pasa a ser un negocio jurídico formal y a tener carácter abstracto (no refleja, en el fondo, su verdadera causa). Puede tratarse de una donación y no una compraventa.

III. Elementos constitutivos

A) Elementos personales: primero su uso está restringido a los cives. Después se extenderá a los Latini y a los Peregrini a quienes se confiera el commercium.

B) Elementos reales: son objeto de mancipatio, las res mancipi.

C) Elementos formales (ritual): Presentes al menos 5 testigos, y alguien que sostiene una balanza de cobre, el adquirente (sujetando la cosa) hace una doble afirmación: que el objeto le pertenece y lo compra con ese cobre y es balanza de cobre. Después golpea la balanza con el cobre y lo da al transmitente como precio.

IV. Efectos

A) Si el transmitente es dueño de la cosa, se produce la transmisión del dominium ex iure Quiritium de la res mancipi al adquirente.B) Si no lo es, el adquirente iniciará la usucapión. Si antes de consumarla, se le priva de la cosa por el verdadero dueño, podrá ejercer la acción de garantía contra el trasmitente (actio auctoritatis) para obtener una indemnización.

C) Si el transmitente faltara a la verdad sobre:

a) la existencia de gravámenes: actio auctoritatisb) su extensión: actio de modo agri (el ad obtendrá del doble de valor de la extensión que falta)

2. In iure cessio

I. Concepto

Modo de transmitir el dominio común a toda clase de cosas mediante un proceso aparente de reivindicación, en el que el adquirente actúa como demandante y el transmitente como demandado.

II. Evolución y naturaleza jurídica

A) Su origen es algo posterior al de la mancipatio y su desaparición la precede. De evolución similar a la mancipatio.

B) Modo de adquisición del ius civile de carácter derivativo y abstracto, pues sólo se observa que la propiedad de un objeto pasa de una persona a otra sin apreciarse la causa subyacente que lo motiva.

III. Elementos

A) Sólo pueden adquirir por in iure cessio los sui iuris. Intervienen 3 personas en el proceso: el que cede (propietario), a quien se cede (el que reclama), y quien adjudica (pretor)

B) Se aplica para transmitir la propiedad de cosas mancipi y nec mancipi y para constituir cualquier derecho sancionado por vindicatio.

C) Formalidades: puestos de acuerdo adquirente y transmitente:

a) comparecen ante el pretor urbano o gobernador municipal.b) El adquirente, sujetando la cosa, formula su reclamación.

c) El pretor pregunta al transmitente si formula alguna contra alegación.d) Este niega o no contesta.e) El magistrado, al evitarse la lis por abandono, adjudica la cosa al adquirente actor.

IV. Efectos

Transmisión del dominium ex iure Quiritium.

3. Traditio

I. Concepto

Modo de adquirir el dominio, por la entrega de una cosa, con intención de transmitir su propiedad en virtud de una justa causa.

II. Naturaleza jurídica y evolución

A) Modo de adquirir el dominio iuris gentium y derivativo. Entre éstos, el más sencillo y natural.

B) En clásico sirve x transmitir la propiedad de las cosas nec mancipi. Justi, pasa a ser el modo común de transmitir la propiedad inter vivos.

III. Requisitos

Hay 3: corpus, animus y iusta causa.

A) La entrega de la cosa sufre una larga evolución:

a) Arcaico: es necesario la entre efectiva de la cosa.b) Clásico: la entrega se empieza a espiritualizar. Se admiten algunos casos en los que se

tiene por cumplida sin pasar materialmente de manos.c) Post i Just: se llega a admitir casos en los que no existe el menor atisbo de entrega.

B) La intención de las partes:

a) Es necesaria.b) A través de ella, se pretende lograr unos resultados económicos y una efectiva

disponibilidad de hecho sobre la cosa.c) Para lograrlo no se exige que adquirente y transmitente tengan que pensar en una concreta

configuración jurídica.

C) La justa causa: causa hábil para transmitir el dominio. Lo son: compraventa, donación, dote, concesión de un préstamo de consumo, y el pago.

Dos apuntes finales:

1) El acuerdo de voluntades es insuficiente, por sí solo, para transmitir la propiedad de la cosa. Es necesario su entrega (tradición o usucación).

2) Además del acuerdo y entrega de la cosa, se exige una causa explicativa y justificativa del traspaso de la propiedad.

IV. Elementos

A) Intervienen: transmitente y adquirente:

a) El transmitente, en principio, ha de ser dueño de la cosa que transmite. EXCEPCIONES:

1) No todo propietario puede transmitir la propiedad. Se requiere que sea poseedor y tenga capacidad de obrar.

2) No sólo el propietario puede transmitir la propiedad. Ej: acreedor pignoraticio, los representantes legales o voluntarios, el filius que adm su peculio, e incluso el Fisco, el Emperador y la Emperatriz.

b) El adquirente: deberá tener el commercium; no hará falta que esté determinado, podrá adquirir por sí o por otra persona libre o sometida a su autoridad.

B) Elemento real: cosas que a través de la traditio se transmiten. Deberán ser: in commercio, no estar prohibida su enajenación y tener la dobla condición de corporales y nec mancipi (en derecho clásico)

C) Elemento formal: la transmisión del objeto puede realizarse por diversos medios, que darán lugar a distintos tipos de tradición.

V. Efectos

Transmite la propiedad de la cosa

4. La adquisición por usucapio

I. Concepto

Adquisición del dominio por la posesión continuada de una cosa por el tiempo señalado por la ley.

II. Origen y fundamento

A) Origen: muy antiguo. Ya sale en XII Tablas.B) Fundamento: PROBLEMA: el poseedor termina siendo dueño por paso de tiempo de una cosa ajena. Dos posturas:

1) Teorías negativas: la tachan de inmoral y antijurídica.2) Teorías positivas: ven su fundamento en:

- presunción de renuncia de su derecho por parte del dueño de la cosa usucapida (criterio subjetivo)

- necesidad social de dar fijeza y estabilidad a una situación de hecho que pasa a convertirse en situación de derecho (criterio objetivo)

III. Naturaleza jurídica y funciones

A) Es uno de los modos de adquirir del derecho civil. Es cuestionable su acomodo tanto en los modos originarios como en los derivativos.

B) Funciones:

a) 1ª fase: Complemento de la mancipatio o in iure cessio, subsana un vicio de forma en la transmisión de las cosas.

b) 2ª fase: subsana, también, un vicio de fondo. Sirve para la adquisición de cosas entregadas por quien no era su dueño.

c) 3ª fase: Cesa la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Desaparecen los formalismos propios de los primeros tiempos. La usucapio se centra en la segunda función, protegiendo al adquirente de un no dueño, si actúa de buena fe, esto es: creyendo que el transmitente de la cosa era su dueño.

IV. Régimen

A) Usucapio

a) En Derecho arcaico (XII Tablas) la usucapión exige: un sujeto apto (civis), una cosa cuya usucapión no estuviera prohibida por ley (res habilis), el hecho de la posesión (usus) y el tiempo de 1 o 2 años (tempus) según se tratara de muebles o inmuebles.

b) Preclásico: 2 leyes reiteran y amplían la prohibición de usucapir cosas robadas: Lex Atinia de rebus furtivis (II AC) y la Lex Plautia de vi (I AC)

c) Derecho clásico: novedades:

1) Aplicarse, no sólo para subsanar vicios de forma (res mancipi por traditio) sino vicios de fondo, adquisiciones de un no dueño.

2) 2 nuevos requisitos posesorios: justa causa, que se exigirá en todo caso; buena fe, se exigirá en los vicios de fondo.

3) Se perfecciona su carácter complementario de la mancipatio al concederse la acción Publiciana al poseedor que aún no hubiera completado el tiempo de usucapión.

B) Longi temporis praescriptio

Características:

a) Sujetos: ciudadanos romanos y peregrinos.b) Objeto: predios provinciales y muebles.c) Tiempo de posesión: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.d) Requisitos: iusta causa y bona fides.e) Ámbito: remedio procesal defensivo (exceptio oponible a una acción)f) Efectos: logro de una situación inatacable, por lo común, la propiedad provincial.

V. La prescripción adquisitiva justinianea

Concedida la ciudadanía por Caracalla (212) desaparece la distinción entre usucapio y praescriptio longi temporis.

Justiniano distingue entre una prescripción ordinaria y otra extraordinaria:

A) Ordinaria: exige iusta causa y bona fides. La llama:

a) Usucapio si recae sobre bienes muebles, aumentando el plazo de posesión a 3 años.b) Longi temporis praescriptio, si recae sobre inmuebles para la que mantiene los plazos

de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

B) Extraordinaria o longissimi temporis praescriptio, sigue el sentir post (plazos y poco regor requisitos). Introduce bona fides y muda su carácter extintivo por el adquisitivo.

Requisitos de la prescripción adquisitiva justinianea:

1) Res habilis: las cosas deben ser in commercio. Se excluyen: las hurtadas, poseídas con violencia y las que por ley está prohibida su enajenación.

2) Possessio: base fundamental de la usucapio, que deberá ser:

a) En concepto de dueño (animus), no pudiendo usucapir el arrendatario, depositario, comodatario o cualquier otro poseedor en nombre ajeno.

b) Pública, los actos a espaldas del dueño o clandestinos no afectan a la posesión.c) Ininterrumpida, pues en otro caso deberá iniciarse de nuevo.

3) Bona fides:

a) Tiene un carácter subjetivo, moral o psicológico.b) Se puede definir desde un prisma positivo o negativo: creencia de que el transmitente es el

dueño de la cosa y por ello puede transmitir su dominio; creencia honesta de que con la cosa no se perjudica a un tercero.

c) Se exige sólo al principio de la posesión.d) La buena fe se presume siempre, al que alega mala incumbe la prueba.

4) Titulus:

Hecho o relación en que se funda la posesión. Para que sirva de base a la usucapio ha de ser: justo, verdadero, válido y probado.

a) Justo: apto para transmitir el dominio.b) Verdadero: ha de ser real y efectivo, que la relación que encierra exista.c) Válido: título que bastaría para transmitir la propiedad de una cosa si el transmitente

fuese su propietario.d) Probado: nunca se presume y deberá probarlo el que lo alega: el usucapiente.

5) Tempus: en justiniano se distingue entre prescripción:

a) Ordinaria: su tiempo es de 3 años para las cosas muebles y 10 años entre presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles.

b) Extraordinaria: será de 30 años, o incluso 40 siendo cosas del emperador, emperatriz, fisco, Iglesia u obras pías.

Tema 24. Las servidumbres

1. Ideas generales

I. Concepto

Carga o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

Predio dominante: fundo en cuyo favor se establece.Predio sirviente: predio sobre el que se constituye.Derechos de los predios: relaciones entre uno y otro.

II. Origen y fundamento

Aparecen de forma progresiva. Responden a concretas necesidades agrícolas, urbanas o industriales y su razón de ser es promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse en su aislamiento.

2. Principales tipos de servidumbres

A) Arcaico:

a) Mancipi: las servidumbres de paso en su triple modalidad de: senda (a pie, a caballo o en litera); paso de ganado, herradura o rueda y camino para todo uso, así como la de acueducto.

b) Nec mancipi: el resto, posteriores en el tiempo

B) Clásico:

a) Rústicas:

1) Las de paso.2) Aguas.3) Abrevadero y pasto del ganado.4) Las de extracción o cocción de materiales.

b) Urbanas:

1) Las de vertiente de aguas.2) Paredes.3) Luces y vistas.

C) Post: se distingue entre:

1) Servidumbre in solo: afecta al suelo.2) Servidumbre in superficie: afecta a lo edificado en el suelo.

Vulgarismo: no se distingue uso y posesión, se admite posesión sobre cosas incorporales, etc.

D) Justi: se distingue entre servidumbres reales o prediales y personales. La clasificación se basa en que se contemple la utilidad objetiva de los fundos (reales) o el beneficio e interés de una persona (personales)

E) Glosadores: crean categoría de los derechos reales sobre cosa ajena.

F) La moderna doctrina, establece 3 criterios clasificatorios, respecto a las servidumbres prediales:

a) Por su contenido: positivas y negativas.b) Por su ejercicio: continuas y discontinuas.c) Por señales de su existencia: aparentes y no aparentes.

3. Caracteres de las servidumbres prediales

A) Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo

Fundamento: carácter de la servidumbre como derecho sobre cosa ajena y la propia naturaleza del derecho de propiedad.

Cq: extinción de la servidumbre cuando la propiedad de los fundos (dominante y sirviente) se reúnen en una persona.

B) La servidumbre no puede consistir en un hacer

Fund: la servidumbre es un derecho real (no personal), se establece en interés de los propios inmuebles, afecta sólo indirect a las personas instaladas en ellos.

Cq: el dueño del predio sirviente no puede ser obligado a un facere.

C) Las servidumbres son indivisibles

Fund: concepción de la servidumbre como cualidad indivisible del fundo.

Cq: no pueden adquirirse, usarse o extinguirse por partes.

D) Las servidumbres no están ni en nuestro patrimonio ni fuera de él

Fund: consideración de la servidumbre como qualitas fundi y, por tanto, em su propia naturaleza.

Cq: no puede enajenarse el fundo reteniendo la servidumbre o enajenarse ésta reteniendo aquél; su titular no podrá constituir sobre la servidumbre relación jurídica alguna separada del fundo.

E) Los predios deben ser vecinos

Fund: naturaleza de las servidumbres como iura praediorum y en la utilidad material y objetiva que deben representar.

Cq: el término vecino no debe traducirse por contiguo, sino según las características de cada tipo de servidumbre particular.

F) La servidumbre debe ser útil al fundo

Fund: implican una limitación al derecho de propiedad, por lo que no pueden establecerse sin proporcionar una utilidad objetiva al fundo dominante, aumentando su productividad o su funcionalidad.

Cq: se excluye la utilidad subjetiva, personal o simple capricho.

4. Vida jurídica de las servidumbres

I. Constitución

Los modos de constituirse las servidumbres pueden ser:

A) Modos voluntarios

En Derecho Romano clásico:

1) La mancipatio e in iure cessio (tratándose de fundos in solo Italico)2) En ambos casos, la deductio (deducción o reserva de la servidumbre a favor de otro fundo del transmitente)3) Pactos y estipulaciones (estando los fundos in provinciali solo), por los que el constituyente y sus herederos se comprometen a no perturbar su ejercicio.4) Los legados.

Con Justiniano:

a) los pactos y estipulaciones son el modo general de constitución.b) El legado, como en todo tiempo, la forma más difundida.c) La deductio se admite en la transmisión de propiedad hecha por traditio.

B) Modo judicial: adjudicación

El juez podrá, en los juicios divisorios, constituir una servidumbre entre dos fundos o las partes resultantes de la división.

C) Modos temporales

a) Arcaico: la usucapio e admite sobre las 4 primeras servidumbres, por ser res mancipi y modo apto para adquirirlas.

b) Pre: el pretor protege servidumbres que, sin constituirse en forma, llevan ejerciéndose desde tiempo inmemorial.

c) Cla: el diuturnus usus anterior se amplía a la tolerancia.

d) Post: se mantiene. Se oscurece la distinción usus y possessio.e) Justi: además del ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, reconoce la prescripción adquisitiva de toda servidumbre, aplicando los requisitos de la longi temporis praescriptio sobre inmuebles (10 años presentes, 20 años ausentes)

D) Constitución tácita

Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos destina, con signos visibles, uno al servicio del otro y se entiende constituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario.

II. Defensa

A) Vindicatio servitus: compete al sueño del predio dominante contra el dueño del predio sirviente o terceros. Fin: que se confiese y reconozca la servidumbre, restablecer su uso y obtener el correspondiente resarcimiento de daños.

Actio negatoria: negación de la servidumbre.

B) Interdictos: un buen número de ellos protegen al titular de la servidumbre. Tipos. Prohibitorios, restitutorios, demolitorios.

III. Extinción

Tres tipos de causas:

A) Subjetivas:

a) Confusión: la propiedad de los predios (dominante y sirviente) confluye en una misma persona.

b) La renuncia del titular

B) Objetivas: destrucción de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra commercium (ej:expropiación)

C) Temporales: no uso.

a) Clásico:

1) Servidumbres rústicas: el plazo es de 2 años.2) Servidumbres urbanas: es necesario, además, la usucapio libertatis: el titular del

predio sirviente debe realizar un acto contrario a la servidumbre y el titular de ésta no debe oponerse durante el bienio.

b) Justi: se amplía el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

Tema 25. El usufructo y otros derechos reales de goce

1. Concepto y caracteres del usufructo

I. Denominación y concepto

B) Definición: derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia

II. Origen y fundamento

A) Origen: nace después de las servidumbres, hacia el siglo II AC. En origen, pretende subsanar la falta de derechos sucesorios de la mujer respecto al marido. El legado constituye la forma más habitual de su constitución.

B) Fundamento: testador quiere dejar a la mujer los medios suficientes que garanticen su independencia económica y, al mismo tiempo, que no disponga de ellos en perjuicio de los hijos. Solución: se lega a su muerte a la mujer el ususfructus de la cosa, bienes y esclavos y se le priva del habere (poder de disposición)

III. Naturaleza jurídica

El usufructo se diferencia de las servidumbres prediales:

a) Por su carácter, al ser transitorio (y no permanente) ya que comprime, por un tiempo, las facultades del propietario que recobran su inicial contenido al extinguirse.

b) Por su objeto, al poder recaer sobre cosas muebles e inmuebles (y no sólo sobre predios)c) Por su contenido, al limitar totalmente (y no en parte) las facultades del nudo propietario,

cuya propiedad está desnuda en atribuciones.d) Por su fin, al ser personalísimo y establecerse en interés de una persona (y no de un

fundo)

IV. Elementos constitutivos

A) Personales. Intervienen:

a) Usufructuario: usufructuarius o dominus usufructus.b) Nudo propietario: proprietarius o dominus proprietatis.

B) Reales: objeto del usufructo es:

a) Como regla general, toda cosa no consumible (mueble o inmueble)b) Por excepción, se admitió el legado de usufructo de cosas consumibles (vino, aceite,

trigo), siempre que el usufructuario mediante caución se comprometiera a devolver otro tanto del mismo género, especie y calidad al fin del usufructo o restituir su estimación en dinero. Esto se llamó: quasi-usufructus.

C) Formales: los modos de constituir el usufructo son similares a los de las sevidumbres prediales:

a) Voluntarios: el usufructo puede constituirse en actos:

1) Mortis causa: el legado es el método más importante y de más difusión.2) Inter vivos:

- Clásico: Si se trata de fundos in solo Italico, puede establecerse por in Iure cessio y por su reserva en la mancipatio. Si se trata de fundos provinciales, por pactos y estipulaciones.- Justiniano: los pactos y estipulaciones adquieren carácter general; la traditio sustituye a la in iure cessio y la reserva del usufructo (deductio) puede realizarse en aquella.

b) Judiciales: por decisión judicial por adiudicatio en los juicios divisorios.

c) Temporales: el usufructo se podrá adquirir por transcurso de tiempo y tolerancia en su ejercicio, que se equipara a la traditio.

d) Legales: Con Justi, se establece un usufructo por ley: a favor del padre sobre el peculio adventicio del hijo no emancipado; a favor del cónyuge supérstite bínubo, sobre los bienes adquiridos a título gratuito del premuerto.

2. Régimen

I. Situación del nudo propietario: obligaciones y derechos

A) Obligaciones: el nudo propietario no debe realizar actos en contradicción con el derecho de usufructo (que invadan su esfera de actuación, la obstaculicen, etc)

B) Derechos:

a) Le correspoden los frutos no percibidos por el usufructuario.b) Puede supervisar la cosa usufructuada para asegurar, en su momento, su restitución.c) Puede enajenar o hipotecar la nuda propiedad, adquirir servidumbres a favor del fundo o

imponerlas siempre que no afecten al uti frui.

II. Situación del usufructuario: derechos y obligaciones

A) Derechos: usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando todas las ventajas compatibles con su naturaleza y destino económico. Precisemos:

a) Frutos: corresponde al usufructuario todo lo que produce el uso al que se destina la cosa y hace suyos los frutos naturales por percepción y los civiles por días.

b) Accesiones: el usufructo recae sobre la cosa según se encontraba al tiempo de su constitución.

c) Tesoro: el usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un tercero en el fundo usufructuado, y siendo él quien lo halle deberá compartirlo por mitad con el dueño.

d) Mejoras: En origen, el usufructuario no podrá mejorar la cosa usufructada. Este criterio cesa en post.

e) Cesiones: al ser un derecho personalísimo, el usufructuario no podrá trasmitirlo, pero sí ceder su ejercicio, ya sea por venta, arrendamiento o donación. A su muerte, no sólo se extingue el usufructo, sino también la cesión.

B) Obligaciones:

a) Anterior: prestar la cautio usufructuaria, garantía por la que el usufructuario se compromete a usar y disfrutar de la cosa con la diligencia de un hombre recto y a restituirla al fin del usufructo.

b) Simultáneas: guarda y conservación de la cosa en buen estado; hacer las reparaciones necesarias; asumir el pago de los tributos, impuestos y otras cargas que la afecten.

c) Posterior: restitución de la cosa usufructuada al fin del usufructo.

3. Defensa y extinción del usufructo

A) Compete al usufructurario la vindicatio usufructus contra cualquiera (nudo propietario o tercero) que impida u obstaculice su derecho de usufructo. Frente a la reivindicatio del propietario opondrá la exceptio usufructus, concediéndole el Pretor, por vía útil, los interidictos posesorios.

B) Hay 3 tipos de causas extintivas de usufructo:

a) Subjetivas:

1) La renuncia del usufructuario.2) La consolidación de los derechos de usufructuario y nudo propietario.3) La resolución del derecho del constituyente del usufructo.4) La muerte o capitis deminutio del usufructuario.

b) Objetivas:

1) La pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado.2) La transformación que impida el ejercicio del derecho.3) La exclusión de la cosa del comercio.

c) Temporales:

1) El no uso durante los plazos de la usucapio o praescriptio2) El transcurso de los 100 años en el supuesto de que el usufructuario fuera una persona jurídica.3) En su caso, el cumplimiento de la condición resolutoria o vencimiento del plazo establecido.4. El uso

I. Concepto y evolución

A) Concepto: derecho sobre cosa ajena, que permite a su titular utilizarla, sin percibir sus frutos.

B) Finalmente, puesto que es un poco estúpido coincidir el simple uso (que no reporta ventaja alguna), se admitió que el usuario pudiera percibir también los frutos, pero limitados a las necesidades de él y su familia y a su consumo en el propio lugar.

II. Naturaleza jurídica y régimen

A) Clásico: el uso tiene carácter de ius in re aliena. Justi: como usufructo limitado, tiene carácter de servidumbre personal.

B) Régimen: similar al del usufructo. Se constituye por los mismos modos, se extingue por las mismas causas.

5. La habitación

I. Concepto, naturaleza jurídica y régimen

A) Concepto: derecho real que atribuye a su titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla pero no cederla a título gratuito.

B) Suele tener carácter vitalicio. Sólo puede recaer sobre edificios (a diferencia del usufructo y del uso). Mientras que en el usus de una casa, el usuario puede habitarla y cederla gratuitamente, pero no arrendarla, en la habitatio al revés: podrá arrenderla pero no cederla gratuitamente.

C) Régimen: similar al del usufructo. Se constituye por legado y no se extingue por capitis deminutio o no uno por parte del habitacionista.

6. Enfiteusis

I. Concepto

A) Concepto: derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que atribuye a su titular un poder, prácticamente análogo al del propietario, sobre un fundo rústico ajeno, mediante un pago de un canon anual y la obligación de no deteriorarlo.

II. Origen y evolución

A) Pre y cla: Roma concentra grandes extensiones de terreno cuya propiedad no le pertenece. Algunas de estas tierras públicas son arrendadas mediante el pago de un canon anual (ager vectigalis): precedente del Enfiteusis. La duración de estos arriendos se extendió de 5 a 100 años.

B) Post: se dan una serie de contratos agrarios entre la administración imperial y los particulares, respecto a tierras incultas a fin de lograr su explotación. Esta concesión adoptará el nombre de Enfiteusis y se extenderá su uso a las tierras de los particulares.

III. Naturaleza jurídica

A) En clasic, el ius in agro vectigali:

a) En principio, tene carácter de un simple derecho personal, arrendamientob) Más tarde, por su larga duración, se discute si es un arrendamiento o una compraventa.c) Fin, la relación jurídica empieza a adquirir auténtica eficacia real al protegerse al

concesionario primero a través de interdictos y más tarde, por acciones reales similares a la reivindicatio.

B) En post, se sigue planteando duda (arrendamiento o compraventa?) para determinar quien debe asumir el riesgo en caso de perecimiento o deterioro de la finca.

C) Justi: la enfiteusis se configura como ius in re aliena.

IV. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Concedente o dueño.b) Concesionario o enfiteuta.

B) Reales:

a) Cosa gravada (inmueble rústico y fructífero)b) Canon o pensión anual a pagar (vectigal)

C) Formales. Como ius in re aliena su constitución puede ser:

a) Voluntaria: inter vivos o mortis causa.b) Judicial: adiudicatio.c) Temporal: usucapio.

V. Régimen: derechos y obligaciones del enfiteuta

A) El enfiteuta tiene, como derechos, el pleno goce y disfrute del fundo como si fuera su propietario. Por ello:

a) En cuanto a los frutos, los adquiere por separación.b) En cuanto a la finca, puede hacer los cambios que quiera con tal que no la deteriore o

disminuya su valor y adquirir servidumbres en su favor o gravarlas con ellas.c) En cuanto a su derecho, constituir subenfiteusis, conceder su usufructo, hipotecarlo,

enajenarlo (inter vivos) y transmitirlo (mortis causa)

B) Las obligaciones del enfiteuta son:

a) Pagar el canon anual (vectigal)b) Conservar el fundo en buen estado.c) Soportar todas las cargaas y pagar los impuestos que pesen sobre él.d) Notificar al dueño su propósito de enajenar la enfiteusis para que pueda, en el plazo de 2

meses, ejercer su derecho de preferencia.e) Pagarle, si no lo ejerce, el 2% del precio de venta o de la estimación de la enfiteusis si la

transmisión es a título gratuito (laudemium)

VI. Protección y extinción

A) El enfiteuta tiene en su favor las acciones concedidas al propietario: para defender su derecho, la reivindicatoria; por las servidumbres, la confesoria y negatoria; si su adquisición fue de buena fe, pero a non domino, la Publiciana.

B) Causas de extinción: en general, las mismas que para los demás iura in re aliena. En particular: incumplimiento de las obligaciones del enfiteuta.

7. La superficie

I. Concepto

A) Derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que otorga a su titular un poder prácticamente análogo al del propietario, sobre un edificio construido en suelo ajeno.

II. Origen y evolución

A) Pre y cla:

a) Principio: superficies solo cedit.b) Problema: ciudades muy pobladas. Necesidad de reconocer a una persona distinta del

dueño del suelo un derecho sobre lo que en él se construya.c) Solución: magistrados hacen concesiones a los banqueros para construir en suelo público

establecimientos donde ejercer su labor, a cambio de una contraprestación económica. He aquí el origen.

B) Post: derogación del principio superficies solo cedit. Se reconoce al que edificó en suelo ajeno, con permiso del dueño, la plena propiedad sobre lo edificado.

III. Naturaleza jurídica

A) En pre y cla:

a) En principio, comporta una especial relación obligatoria asimilable a un arrendamiento de derecho público.

b) Más tarde, extendida su práctica a los particulares mantiene igual carácter arrendaticio y la relación obligacional solo produce efectos inter partes.

c) Fin, tiene a convertirse en derecho real. Por ello, el pretor cataloga la situación del superficiario como auténtica posesión y otorga, en su favor, el interdicto de superficiebus contra cualquiera.

B) Post. Su carácter de derecho real se acentúa y se asimila a un difuso derecho de propiedad.

C) Justi: se configura como ius in re aliena y, por tanto, se contempla la superficie como entidad distinta e independiente del suelo. Las Novelas terminan por asimilarlo a la enfiteusis.

IV. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Concedente o dominus soli.b) Superficiario.

B) Reales:

a) Fundo urbano.b) Prestaciones que, en el acto constitutivo, se haya comprometido a realizar el superficiario.

C) Formales. Como ius in re aliena se podrá constituir por modos: voluntarios, judiciales y temporales. En particular, la forma más usual es el contrato.

V. Régimen: derechos y obligaciones del superficiario

A) Principal derecho del superficiario: edificar en suelo ajeno. En cq, podrá:

a) Disponer libremente de él, en forma onerosa o gratuita.b) Transmitirlo, mortis causa, a sus herederos.c) Constituir hipotecas y gravar (o adquirir) servidumbres sobre la edificación.

B) Obligaciones del superficiario:

a) Pago de la pensión anual o de las prestaciones convenidas en el acto constitutivo.b) Al extinguirse, debe restituir el fundo en buen estado.

VI. Protección y extinción

A) Se le conceden los mismos recursos procesales que al propietario.B) La superficie se extingue por las causas propias de todos los iura in re aliena. Matiz: el superficiario puede reservarse, si se destruye el edificio, el derecho de reconstrucción.

Tema 26. Derechos reales de garantía

1. Las garantías y los derechos reales de garantía

Ante un importante préstamo de dinero, existe el riesgo para el prestamista de que éste no se devuelva. Para eludir estos riesgos:

a) Garantías personales: extienden la responsabilidad a otras personas, vinculando su patrimonio al cumplimiento de la obligación. Ej: fianza. Una persona (fiador) se obliga a pagar por otra (deudor) de no hacerlo ésta.

b) Garantías reales: intensifican la responsabilidad, pues vinculan una o más cosas del deudor (incluso su patrimonio) en forma indirecta e inmediata, al cumplimiento de la deuda. Se constituye un derecho sobre la cosa (real) con una función de garantía.

Los derechos reales de garantía producen estos efectos:

a) Poder perseguir la cosa adscrita como garantía a través de las distintas personas que la puedan tener.

b) Hacer que se venda, convirtiéndola en una suma de dinero.c) Sobre esta cantidad, cobrar anteponiéndonos a cualquier otro acreedor.

Definición: derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación, concediendo al acreedor, una parte del valor económico de la cosa sobre la que se impone, para el caso de que dicha obligación no se cumpla.

2. Modalidades históricas

I. La Fiducia

Fiducia: acto en virtud del cual una persona (deudor/fiduciante) transmite a otra (acreedor/fiduciario) la propiedad de una cosa (por mancipatio o in iure cessio) y ésta, a su vez, se obliga a través de un pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la deuda.

El deudor, al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo común de superior valor a la deuda garantizada:

a) Ve limitada su capacidad económica.b) No puede, con él, garantizar otras obligaciones.c) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.d) Aun pagando la deuda, no tiene la seguridad de lograr la restitución del objeto mancipado.

El deudor sólo puede ejercer la actio fiduciae, de carácter personal, por la que sólo podrá exigir el cumplimiento del pacto o una mera indemnización en caso de que se incumpla.

II. La Prenda

Prenda: acto por el cual una persona (deudor/pignorante) transmite a otra (acreedor/pignoraticio) la posesión de una cosa, en garantía de una deuda que deberá restituirse a su cumplimiento.

Inconvenientes deudor:

e) Ve limitada su capacidad económica.f) No puede, con él, garantizar otras obligaciones.g) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.

III. La hipoteca

Hipoteca: sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación que garantiza y otorga al acreedor.

Al no desplazarse la posesión (se basa en un acuerdo, pignus conventum), se superan, para el deudor, los inconvenientes de la prenda

3. Evolución

Post: fiducia desaparece. Prenda e hipoetca coexisten como institución única, sin clara diferencia. Precisiones:

a) Usaremos pignus, en latín, en sentido amplio.b) Usaremos prenda e hipoteca en sentido estricto: llamamos prenda lo que pasa al acreedor e hipoteca cuando no pasa ni siquiera la posesión al acreedor.c) Prenda e hipoetca se ejercen en distintos momentos del tiempo: aquélla al constituirse, ésta cuando la obligación garantizada se incumple.d) Justi: empieza a referir el pignus a las cosas muebles y la hipoteca a los inmuebles, pero dicho requisito no fue tan importante como ahora.

4. La hipoteca: origen y protección

A) Origen: arrendamientos de fincas rústicas. Los colonos garantizaban con sus cosas (aperos de labranza, esclavos, animales) el pago del alquiler al arrendador, sin ser necesario el desprenderse de su posesión.

B) Fases de la protección de la hipoteca:

a) Primera fase: Interdictum Salvianum. Tiene para su ejercicio un triple límite:

1) En cuanto a las personas, sólo poder ejercerse contra el arrendatario.2) En cuanto a las cosas, sólo ser objeto de este convenio los invecta et illata.3) En cuanto a la obligación, sólo garantizarse las derivadas del arrendamiento.

b) Segunda fase: por una actio Serviana, se dan las 2 primeras limitaciones pero ya puede ejercerse contra cualquiera que tuviera los invecta et illata.

c) Tercera fase: actio hypothecaria o pigneraticia in rem. Desaparecen las restricciones primitivas. La hipoteca puede recaer sobre toda clase de cosas y garantizar todo tipo de obligaciones.

5. El Pignus en general

I. Naturaleza jurídica

Principales caracteres (comunes a prenda e hipoteca):

a) Derechos reales: recaen directa e inmediatamente sobre las cosas sobre las que se impone y comportan la facultad de instar a su venta cualquiera que sea su posedor, al estar protegidos por una acción (pigneraticia) real ejercitable erga omnes.

b) Derechos accesorios o de garantía: se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

c) Indivisibles: garantizan toda la deuda y afectan, totalmente, a las cosas que se ofrecen como garantía, que están adheridas y son inseparables de ella.

II. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Acreedor pignoraticio: el titular del pignus.

b) Deudor pignorante: quien grava la cosa para asegurar la efectividad del crédito. Debe ser dueño de cosa, tenerla in bonis o ser titular de un derecho real sobre ella (iura in re aliena) que le permita establecer tal garantía.

B) Reales:

a) Obligación o deuda que se garantiza.b) Cosa que se pignora o hipoteca en su garantía.

1) Por ser un derecho de realización de valor, todo lo que se puede comprar o vender puede ser objeto de prenda.2) Al ser derechos sobre cosa ajena, habrá que excluir las cosas que sean propias del acreedor.3) Al ser un derecho real, en principio el pignus sólo puede recaer sobre cosas corporales. Más tarde, fue ampliando su campo a todo lo susceptible a valoración económica (derechos reales, derechos personales)

C) Formales: el pignus puede constituirse de 3 formas:

a) Voluntaria: puede hacerse por acto inter vivos (acuerdo de voluntades) o mortis causa (testamento)

b) Por decisión del magistrado: en los casos de adiudicatio, ejecución de una sentencia en la cognitio extra ordinem, y cuando el pretor pone al acreedor en posesión (missio in possessionem) de todos o parte de los bienes del deudor sin mediar sentencia definitiva.

c) Legal: hipotecas que establece la ley para salvaguardar los intereses de algunas personas que se considera merecen una protección especial.

1) Hipotecas generales (sobre todo el patrimonio), las que se establecen a favor:

a) Del Fisco, sobre los bienes del deudor, por toda deuda con él contraída.b) Del marido, sobre los bienes del que prometió la dote, por la dote prometida.c) De la mujer, sobre los bienes del marido, por razón de dote, donationes propter nuptias

y bienes parafernales.d) De los hijos, sobre los bienes del padre o madre (viudo o casado en segundas nupcias)

por razón de los lucra nuptialia de uno u otra y de los bienes, administrados por el padre, que proceden de la madre o ascendientes maternos.

e) De los sui iuris incapaces, sobre los bienes de sus tutores y curadores, por las obligaciones asumidas en nombre del incapaz.

f) Del legatario, sobre los bienes de la herencia aceptada, por razón de sus legados.g) De la Iglesia, sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros causados en el fundo

enfitéutico.

2) Hipotecas especiales (sobre determinados bienes), las que se establecen a favor:

a) Del arrendador de un fundo urbano, sobre las cosas del inquilino introducidas en él.b) Del arrendador de un fundo rústico, sobre los frutos percibidos por el colono.c) Del acreedor refaccionario (prestamista), sobre el edificio para el que prestó dinero.d) Del pupilo, sobre la cosa adquirida por el tutor con su dinero y no en su nombre.e) De los legatarios y fideicomisarios, sobre los bienes del gravado con ellos.

III. Contenido

A) Derechos del acreedor pignoraticio

a) Tomar posesión de la cosa, que se ejercerá en distinto momento, según sea prenda o hipoteca.b) Proceder a su venta, cobrándose con su precio cuando se incumple la obligación garantizada.c)Solicitar la atribución de su propiedad en su justo precio, si no existiera comprador.d) Percibir sus frutos, si la cosa es fructífera, en compensación de los intereses que produzca la deuda que garantiza.e) Retener la cosa pignorada aun satisfecha la deuda que garantiza, si existen otros créditos contra el mismo deudor, no garantizados con prenda.

B) Obligacions del acreedor pignoraticio

a) Conservar la cosa: no usarla, no disponer de ella ni deteriorla.b) Restituir la cosa una vez cumplida la obligación garantizada. En caso de haber vendido la cosa, por incumplimiento de aquélla, restituir el superfluo.

C) Derechos y obligaciones del constituyente del pignus

a) Antes de vencer el término de la obligación: sigue siendo el dueño de la cosa y tiene todas las facultades que comporta el derecho de propiedad.b) Incumplida la obligación y ejercido el ius distrahendi por el acreedor, pierde la propiedad.c) Cumplida la obligación y resultando el pignus de un contrato, podrá exigir la restitución de la cosa.

IV. Extinción

Las causas de extinción del pignus (prenda e hipoteca) son de dos tipos:

A) Como iura in re aliena se extingue:

a) Por razón del sujeto, por la renuncia del acreedor y por reunirse en la misma persona la condición de dueño del objeto gravado y titular del pignus (confusión)

b) Por razón del objeto, por pérdida o destrucción de la cosa que sirve de garantía o su exclusión del commercium.

c) Por razón del tiempo, por la prescripción, completada por un tercero, que posee la cosa, como libre, durante 10 años (entre presentes) y 20 (entre ausentes)

B) Por su función de garantía se extingue:

a) Por cumplirse, íntegramente, la obligación garantizada.b) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor.

6. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa

La prenda, al comportar transmisión de la posesión, sólo se puede establecer a favor de un solo acreedor.

En cambio, puede existir una pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa. En tal caso, se establece una prioridad entre ellas: Prior tempore potior iure. El acreedor más antiguo tiene el derecho a vender la cosa hipotecada y cobrar su crédito con el precio obtenido.

Excepciones:

A) Hipotecas privilegiadas:

a) La general del Fisco, sobre los bienes de los contribuyentes, por razón de impuestos.b) Las especiales de la mujer, sobre los bienes del marido, por restitución de la dote.c) La del acreedor refaccionario, con cuyo dinero prestado se construyó una finca.

B) Hipotecas documentales:

a) Post: las que constan en documento público.b) Justi: las que constan en documento privado, firmado por 3 testigos.

Se produce una subrogación o sucesión en el lugar de otro en ciertos casos:

a) Un acreedor posterior pafa su crédito a uno anterior.b) Novación de obligaciones: se extingue una obligación (garantizada con hipoteca) por la

creación de otra nueva que la reemplaza y que también se garantiza con hipoteca. La nueva hipoteca, en vez de colocarse en último lugar, se coloca en el que correspondía al antiguo crédito extinguido.

c) Pago de la deuda por un tercero: un tercero paga o presta dinero a un deudor para satisfacer el crédito garantizado con hipoteca, constituyéndose en su favor una nueva hipoteca, que ocupará el lugar de la antigua

V. Obligaciones y contratos

Tema 27. La obligación en general

1. Concepto de obligación

I. Concepto doctrinal

Derecho de una persona (acreedor) encaminado a exigir de otra (deudor) la observancia de una determinada conducta (prestación) de cuyo cumplimiento responde ésta con todo su activo personal.

1) La obligación comporta 2 elementos: el débito (el deber de cumplir una cierta conducta) y la responsabilidad (los efectos jurídicos que derivan de su incumplimiento)

2) Su estructura requiere:

a) Personas: sujeto activo (acreedor) y sujeto pasivo (deudor)b) Vínculo: sujeto activo puede exigir; sujeto pasivo debe cumplir.c) Objeto: representado por la conducta del deudor (prestación), que puede consistir

en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

II. Concepto histórico

A) Definición de Obligación

Justiniano: obligación es el vínculo jurídico por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según los derechos de nuestra ciudad.

a) La expresión vínculo jurídico refleja que la obligación es un vínculo, porque comporta un nexo que liga a dos personas. En un principio se trataba de una sujeción personal, pero acabó siendo patrimonial.

b) Sólo hay obligación si se puede constreñir al deudor, incluso en contra de su voluntad, a que cumpla. Apuntes:

1) Esta coectividad no puede descansar en un hecho sino en el Derecho.2) Se manifestará, por el ejercicio de una acción ante un tribunal.3) Su efecto, en general, no será el exacto cumplimiento y ejecución de la prestación debida,

sino una condena pecuniaria obtenida sobre el patrimonio del deudor.

c) El “pagar una cosa” significa “cumplir una determinada conducta.d) “Según los derechos de nuestra ciudad” limita el campo de la obligación al Ius Civile.

B) La responsabilidad del deudor

a) 1ª fase: El deudor asumía el debitum (debía cumplir) pero no la responsabilidad, obligatio, esto es, los efectos derivados de su incumplimiento. Inseguridad jurídica.

b) 2ª fase: se añade al débito una especial garantía mediante 2 actos: el nexum y la sponsio. Nexum: el obligado se daba en prenda al acreedor quedando en situación similar a la del esclavo. Sponsio: un tercero (fiador) asume la responsabilidad, permaneciendo el débito en el deudor.

c) 3ª fase: la asunción de la garantía de la obligación por el propio deudor fue sustituyendo a la del tercero. Finalmente, la responsabilidad va a nacer directamente del débito y ambos elementos confluyen en la persona del deudor.

2. Sujetos de la obligación y terceros

La obligación requiere 2 sujetos: activo (acreedor) y pasivo (deudor). Tomando como base el contrato, cabe precisar:

a) Se llaman partes a los que lo realizan y terceros a los que no intervienen en él.b) Rige el principio de vinculación exclusiva: sólo las partes resultan vinculadas por el

contrato. Por tanto, serán nulos los contratos a favor o a cargo de terceros.

I. Estipulaciones a favor de tercero

Una de las partes (promitente) se obliga respecto a la otra (estipulante) a realizar una prestación en beneficio de un extraño (tercero).

A)Principio: nadie puede estipular para otro. Por eso esta estipulación, en principio, no produce efecto alguno.

B) Excepciones:

a) Respecto al tercero (con Justi), se reconocen acciones en su favor en los casos de: comodato o depósito de cosa ajena, con pacto de restitución a su dueño a favor de éste.

b) Respecto a las partes (clasic), se advierten algunas decisiones contrarias referidas al supuesto que el estipulante tuviera algún interés patrimonial en que la prestación a favor del tercero se cumpla.

c) En cualquier caso, podría lograrse su efectividad por vía indirecta y a través de la estipulación de una pena. Ej: C promete a T que dará 100 a S y si no lo hace, dará 200 al propio T.

II. Estipulaciones a cargo de tercero

Una de las partes (promitente) promete a la otra (estipulante) una prestación a realizar por un extraño (tercero). Tal estipulación carece de efectos. Principio: no puede prometerse la conducta ajena.

Sin embargo, hay 2 medios para lograr su efectividad:

a) La estipulación de una pena.b) Prometer una conducta o actividad propia (mediación)

3. Pluralidad e indeterminación de los sujetos

I. Obligaciones ambulatorias

Son aquellas en las que el acreedor o el deudor (o ambos) ni son conocidos en el momento de constituirse la obligación, ni son, invariablemente, los mismos desde su nacimiento hasta su extinción determinándose por la relación que tengan con respecto a alguna cosa (propter rem, con razón de la cosa)

Derecho Moderno: títulos al portador, etc. Gran importancia.Derecho Romano: interés más reducido por lo arraigado de la idea de obligación como vínculo personal entre 2 personas. Principales casos de estas obligaciones:

A) La del heredero de cumplir una prestación a favor de una persona en la que recaiga determinada circunstancia. Ej: daré 100 a aquél de mis parientes que primero llegue a mis funerales.

B) La de resarcir los daños causados por un filius familias, esclavo o animal, que por el principio: “el daño sigue al causante” será exigible al que fuese dueño de aquellos no en el momento de producirse el daño, sino en el de entablarse la reclamación judicial.

C) La de demoler las obras que impidan el curso natural de las aguas, derivada de la acción de contención de agua fluvial que puede ejercerse contra el poseedor de aquellas, aunque no las hubiera ejecutado.

II. Obligaciones pluripersonales (1137 CC)

Las obligaciones pueden tener varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y deudores. En tal caso hablaremos de:

A) Obligaciones parciarias: existiendo una pluralidad de sujetos, la deuda se considera dividida en tantas partes como acreedores o deudores haya, reputándose deudas distintas unas de otras. Notas:

1) Pluralidad de sujetos2) División del crédito o deuda.

B) Obligaciones solidarias: existiendo una pluralidad de sujetos, cada uno tiene el derecho a exigir (si son acreedores) o el deber de pagar (si son deudores) el objeto íntegro de la prestación. Notas:

1) Pluralidad de sujetos2) Unidad o indivisión del crédito o deuda.3) Justi: Relación interna entre acreedores o deudores, por la que cada uno de ellos (si cobra

o paga) es, frente a los demás (por la llamada acción de regreso) sólo acreedor o deudor por su parte.

Por razón:

a) De las personas, puede hablarse de una solidaridad activa (pluralidad de acreedores), pasiva (de deudores) o mixta (de acreedores y deudores)b) Por su origen, distinguirse entre solidaridad voluntaria, constituida por acto inter vivos o mortis causa, y solidaridad legal, en los casos de:

1) Delitos cometidos por varias personas: obligaciones cumulativas.2) Pluralidad de fiadores3) Del ejercicio de actiones adiecticiae qualitatis.

III. Régimen de las obligaciones solidarias

A) Extinción

1) Por su pluralidad de sujetos, hay causas de extinción que sólo pueden ser alegadas por la persona y sólo a ella liberan, mientras la obligación subsiste para las demás.

2) Por la unidad o indivisión de la deuda, las obligaciones solidarias se extinguen, con carácter absoluto (para todos) no sólo por el pago de alguno de los deudores al acreedor sino por todas las demás causas extintivas que afectan a la propia naturaleza de la prestación.

B)La mora no produce efecto alguno respecto a los demás deudores. La culpa de un codeudor afectará a los demás, que deberán responder de ella.

C) Acción de regreso: cada acreedor solidario que cobra es deudor de los demás acreedores que no han cobrado. Cada deudor que paga es acreedor de los demás deudores, por la suya.

4. El objeto de la obligación: la prestación

I. Concepto y contenido

Prestación: conducta a la que se ve constreñido el deudor. Puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa (dare, facere, praestare

II. Requisitos

La prestación ha de ser, so pena de nulidad:

A) Posible: nadie está obligado a lo imposible. Maticemos:

a) Por su origen, la imposibilidad de la prestación puede ser:

1) Física: alguien se obliga a dar algo que nunca existió o que ya había dejado de existir.2) Jurídica: se obliga a transmitir la propiedad de una res extra commercium o que ya

pertenecía al acreedor.

b) Por las personas, la imposibilidad puede ser:

1) Objetiva. Afecta a toda persona. Ej: obligarse a transmitir la propiedad de una cosa a quien ya es dueño.

2) Subjetiva: sólo afecta al deudor. Ej. Transmitir la propiedad de algo ajeno.

c) Por el tiempo, la imposibilidad puede ser:

1) Originaria: existe desde que se pretende constituir la obligación y comporta su nulidad.2) Sobrevenida: siendo, en origen, la prestación posible, se hace imposible después. Ej:

muere el esclavo que el deudor se ha obligado a entregar)

B) La prestación ha de ser lícita: no oponerse a la ley ni a la moral.

C) Ha de ser determinada, o al menos, determinable. Se admite cierto grado de indeterminación inicial, bastando con que pueda hacerse, a posteriori, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes. Puede basarse en criterios objetivos (precio máximo que alcance la venta de un servus, en cierto día) o subjetivos (confiar la fijación del precio a un tercero)

D) Patrimonial: la obligación sólo puede consistir en lo que se puede liquidar y pagar con dinero.

5. Clases de obligaciones por razón del objeto

I. Genéricas y específicas

Específicas: aquellas obligaciones cuyo objeto se fija por su propia individualidad. Ej: entrega del esclavo Estico.

Comportan: entrega de la cosa con sus posibles accesorios y la liberación del deudor si el objeto perece sin su culpa.

Genéricas: aquellas obligaciones cuyo objeto se determina por el género, clase o categoría al que pertenece y no por su individualidad. Ej: entrega de cierta cantidad de trigo.

A) Derecho de elección (1167cc): dependerá de lo que hayan acordado las partes. Si nada hubieran previsto, corresponderá al deudor.

B) Si no se hubiera precisado por la calidad y circunstacias de la cosa, Justi: calidad media.

C) El género nunca perece. Por eso, el deudor no podrá liberarse con la destrucción fortuita del objeto.

II. Divisibles e indivisibles (no lo preguntará)

A) Obligaciones divisibles: la prestación que constituye su objeto puede fraccionarse en otras varias sin que se altere su esencia. Ej: entrega de una suma de dinero.

B) Obligaciones indivisibles: su prestación no puede realizarse por partes sin alterar su esencia.

Criterios para saber si una prestación es divisible o indivisible:

1) Las obligaciones que comportan un dare, en general, son divisibles.

Pero son indivisibles:

a) Las servidumbres predialesb) Las obligaciones genéricas.c) Las obligaciones alternativas (entregar un caballo o un esclavo)

2) Las obligaciones que implican un facere pueden ser:

a) Indivisibles: la actividad del deudorse contempla como un resultado único. Ej: obra como baño o teatro.

b) Divisibles las obligaciones que:

1) Contemplan la prestación de servicios por unidad de tiempo.2) La ejecución de obras por unidades métricas.3) La confección de cosas determinadas por peso, número o medida.

3) Las obligaciones que implican un non facere pueden ser tanto divisibles como indivisibles, dependiendo del que el no hacer exigido al deudor corresponda a una actividad fraccionable o no.

III. Obligaciones alternativas

Comportan una pluralidad de prestaciones de las que sólo una debe cumplirse. Ej: comprometernos a entregar una vaca o un caballo o un esclavo.

Notas:

A) La elección corresponde al deudor salvo que expresamente se hubiera concedido al acreedor. En ambos casos este derecho se transmite a los herederos.

B) Se puede cambiar de opinión hasta el momento del pago efectivo.

C) Respecto a la extinción por imposibilidad o perecimiento de la cosa, se exige, en general, que perezcan todos los objetos en que la obligación consiste. En otro caso, la obligación se concentraría en los demás objetos, y si sólo quedara uno se convertiría en una obligación única o simple.

Justi:

1) El deudor puede pagar el valor de la cosa que pereció sin su culpa.2) El deudor queda sujeto a la actio de dolo, si perecen algunas cosas por su culpa y la última

sin ella.

IV. Obligaciones facultativas

Obligaciones facultativas: aquellas que recayendo la prestación en un objeto único y determinado, el deudor puede pagar, no sólo entregando éste, sino otro previsto en el título constitutivo o en la ley.

Se diferencia de la alternativa:

a) Por la prestación, que es una y no varias.b) Por el ius electionis, que siempre compete al deudor y nunca al acreedor.

c) Por la extinción, ya que el perecimiento del objeto único extingue la obligación.

Ej: Una amo puede resarcir los damos causados por su esclavo no pagándolos sino entregando al esclavo (noxae deditio)

Tema 28. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones

1. El cumplimiento de las obligaciones: el pago

I. Concepto y acepciones

A) El pago tiene varias acepciones:

a) Amplia: cumplimiento de la obligación.b) Estricta: exacta ejecución de la prestación debida. Triple efecto: extingue la obligación, satisface el interés del acreedor y libera al deudor.c) Restringida: entrega de una suma de dinero.

II. Sujeto activo (¿Quién puede hacer el pago?)

A) Por regla general, debe pagar el deudor. Sin embargo, también puede hacerlo un tercero, produciendo efectos liberatorios si tiene capacidad y lo hace con intención de extinguir la deuda ajena.

B) Excepción: obligación que comporta un hacer en el que las especiales características del deudor (técnicas, artísticas) son la causa determinante de establecerla.

III. Sujeto pasivo (¿A quién debe hacerse el pago?)

A) Por regla general, debe pagarse al acreedor. Sin embargo, también puede hacerse a cualquier persona autorizada o designada para ello: representantes legales o voluntarios, mandatario, etc.

B) En ciertos casos, es válido el pago hecho a un tercero si se convierte en utilidad para el acreedor. Ej: pago hecho por el subarrendatario al arrendador (y no al arrendatario)

IV. Objeto (¿Qué debe pagarse?)

A) Pago: exacta y completa ejecución de la prestación debida. Es exigible y debe pagarse:

a) La prestación convenida y no otra (idéntica)b) Entregarse la cosa o cumplirse el servicio por completo (íntegra)c) El acreedor no podrá ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible)

B) Excepciones:

a) Porque el acreedor puede aceptar del deudor, a título de pago, algo distinto de lo debido.b) Porque a ciertos deudores se les dispensa pagar por entero, si con ello van a quedar desprovistos de lo necesario para subsistir (beneficium competentiae)c) Porque los acreedores de una herencia pueden pactar con el heredero una rebaja proporcional de sus créditos.

V. Lugar (¿Dónde debe hacerse el pago?)

A) Regla general: deberá atenderse al lugar acordado, en su caso, por las partes, o que se desprenda de la propia naturaleza de la obligación.

B) En defecto de la regla anterior:

a) En las obligaciones específicas, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de constituirse la obligación.

b) En las genéricas, donde puedan exigirse en juicio (en el domicilio del deudor)

Existe la actio de eo quod certo loco dari oportet, por la que el acreedor puede pedir que se cumpla la prestación en lugar distinto al previsto, siempre que esté allí el demandado.

VI. Tiempo (¿Cuándo debe pagarse?)

Regla general: el momento del pago vendrá determinado por la voluntad de las partes, la naturaleza de la obligación y sus posibles modalidades, que son:

a) Pura: se debe cumplir inmediatamente.b) Condicional, cuando la condición se cumpla.c) Si está sujeta a plazo, cuando venza éste.

Término:

a) Si se establece a favor del duedor: podrá renunciar a él y pagar antes de que venza.b) Si se establece en interés del acreedor: el deudor no podrá exigirle que acepte el pago anticipado.

VII. Prueba (¿Cómo se acredita?)

Al que afirma que ha pagado le incumbe la prueba. Clasic: rige el principio de libertad, y se acredita por cualquier medio. Justi: el recibo cobra especial relieve.

VIII. Imputación de pagos (¿A qué deuda debe aplicarse el pago existiendo varias con un mismo acreedor?) 1171 CC

El orden es este:

1) A la designada por el deudor al pagar.2) A la designada por el acreedor.3) A los intereses antes que al capital.4) A la más onerosa.5) A pro rata (proporcionalmente)

En resumen: los criterios de voluntariedad, accesoriedad, onerosidad y proporcionalidad.

2. Las obligaciones naturales

Toda obligación va acompañada de una acción. En este sentido, con Justi, se habla de obligación civil y se contrapone a otra serie de relaciones, de carácter patrimonial, estructura análoga a la obligación y susceptibles de pago voluntario, pero que no son exigibles coactivamente (obligaciones naturales)

I. Definición, naturaleza y delimitación conceptual

A) Obligaciones naturales: aquellas que sin estar sancionadas por una acción pueden ser objeto de un pago válido.

B) Se delimita por un rasgo negativo (carecer de acción), y otro positivo (poder comportar ciertos efectos jurídicos)

C) En Derecho Romano no hay un concepto unitario de obligación natural: ni todas las obligaciones que se agrupan dentro de este nombre se acomodan a las mismas reglas, ni producen necesariamente los mismos efectos.

II. Casos

A) Por falta de capacidad, son obligaciones naturales las contraídas por:

a) Los esclavos (principal fuente)b) Los alieni iuris, sujetos a una misma potestad, con su paterfamilias o entre sí.c) El pupilo sin intervención del tutor.d) Las extinguidas por capitis deminutio.

B) Por defecto de forma, son obligaciones naturales: las que proceden de simples acuerdos o pactos, sin otras formalidades.

C) Por aplicación de ciertos principios procesales, se extingue la obligación como civil y subsiste como natural en los casos que:

a) Tras la litis contestatio no se llegara a pronunciar sentencia.b) Se absuelva, injustamente al demandado.c) Haya prescrito la acción.

D) Por prohibición jurídica, se considera que los préstamos que contraen los filii familias, contra la prohibición establecida por el Senadoconsulto Macedoniano, generan una obligación natural. Si se pagaban después de salir de la patria potestad (en vez de oponer la excepción del senadoconsulto) no podía repetirse lo pagado.

III. Efectos

Los principales efectos de la obligación natural son:

a) Que se podía retener lo pagado, siendo improcedente, por tanto, su posterior reclamación.b) Que podían ser compensadas.c) Convertirse en una obligación civil.d) Servir de vase a una relación jurídica accesoria, personal o real, esto es, garantizarse por fianza, prenda o hipoteca.e) Poder computarse en herencias y peculios.

3. El incumplimiento de las obligaciones: sus causas

I. El dolo

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Dolo: toda acción u omisión que, con conciencia y voluntariedad de producir un resultado antijurídico, impide su cumplimiento. Equivale a mala fe.

b) El dolo implica el incumplimiento de la obligación por una causa prevista y querida por el deudor. Comporta una previsión efectiva.

B) Requisitos y efectos

a) Requisitos: la conciencia (saber que voy a matar a Estico) y la voluntariedad (querer hacerlo)

b) Efectos del dolo:

1) El deudor es siempre responsable, hasta el punto que se considera nulo el pacto de no responder por él.

2) La acutación dolosa implica una agravación de la responsabilidad y la condena, por ella, la nota de infamia.

3) La obligación subsiste, aunque, ante la imposibilidad de su cumplimiento, será sustituida por una indemnización de daños y perjuicios.

II. La culpa

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Culpa equivale a negligencia, y aplicada a las obligaciones, es toda acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, que impide se cumplan. Ej: no atender al esclavo enfermo que debemos entregar y por ello muere.

b) Se diferencia del dolo en la ausencia de mala fe y del caso fortuito en la voluntariedad. Por otro lado, se separa del dolo en que éste comporta una previsión efectiva y la culpa simple posibilidad de previsión y del caso fortuito y de la fuerza mayor en que implican una imposibilidad de previsión.

B) Clases y grados

a) Tipos de culpa:

1) Según sea su causa determinante un acto positivo o una omisión, se habla de culpa in faciendo y de culpa in omittendo.

2) Según medie, o no, entre el causante y el perjudicado una relación contractual, se puede distinguir entre culpa contractual y culpa extra-contractual.

3) Por su mayor o menor grado de intensidad, se habla de: culpa lata, culpa leve y culpa levissima.

4) Por razón de la persona, se diferencia entre culpa propia o ajena. En ésta, se distingue si la responsabilidad se produce por una desacertada elección de las personas que la originan (culpa in eligendo) o por falta de vigilancia de las mismas (culpa in vigilando)

b) Grados de culpa:

1) Culpa lata: negligencia excesiva. No hacer lo que todos hacen o no comprender lo que todos comprenden. Con justi se equipara al dolo.

2) Culpa levis: equivale a la simple falta de diligencia. Por ello, exige un patrón para medirla. Hay dos tipos: culpa levis in concreto, se toma como patrón la diligencia que observa en sus

propios asuntos el mismo sujeto de cuya responsabilidad se trata; culpa levis in abstracto, se parte de un patrón abstracto, el buen padre de familia.

3) Culpa levissima: omitir una diligencia sólo exigible a hombres extremadamente cuidadosos. Se acerca al caso fortuito.

C) Efectos

La culpa plantea muchos problemas. El deudor, con su conducta, ocasiona un perjuicio al acreedor. Sin embargo, no ha tenido intención deliberada de producir esos efectos perjudiciales. ¿En qué grado el deudor debe responder?

Soluciones:

1) Aunque se responde por culpa, es posible, a través de pactum, atenuarla, agravarla o excluirla.

2) La complejidad del problema de los efectos de la culpa comporta un largo proceso, cuyas etapas, de difícil precisión, van ampliando la responsabilidad del deudor.

3) Tal proceso, pudo tener:

- Inicio: acciones infamantes en las que, por su gravedad, sólo se respondía por dolo.

- Desarrollo: acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del duedor se ampliaría, también a la culpa, matizada según la utilidad que pudiera obtener del negocio concreto de que se tratara.

- Cierre: justi, que intentará dar un carácter general a la doctrina.

III. Caso fortuito y fuerza mayor

A) Concepto y denominación

Accidente, no imputable al deudor, que le impide cumplir la obligación y, en principio, le libera de responsabilidad.

B) Naturaleza jurídica

El caso fortuito es imprevisible per evitable (si se hubiera podido prever). La fuerza mayor, siendo también imprevisible, aunque se hubiera podido prever, sería inevitable o irresistible. Es el grado máximo del caso fortuito.

C) Efectos

Regla general: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al deudor de toda responsabilidad. Sin embargo, por excepción, debe responder:

1) Si así se ha pactado.2) Se ha constituido en mora.3) Cuado entre acreedor y deudor media una obligación de custodia (conservar la cosa)

El último punto ocurre en los casos referidos a navieros, posaderos y dueños de establos, respecto a las cosas a ellos confiados por razón de su oficio. Se habla de responder por custodia, y su sentido es cierto grado de responsabilidad del deudor peculiar, ya que:

a) Puede faltar, directamente, culpa de éste.b) No se admite la prueba de que no la hubo.c) Comprende, incluso, hechos causados, materialmente, por otras personas, distintas de aquél a quien se atribuye la responsabilidad (sus auxiliares en estos negocios)

4. Efectos del incumplimiento imputable al deudor

El incumplimiento de la obligación imputable al deudor hace que ésta continúe en toda su extensión. Sin embargo, su objeto no será exactamente el mismo sino una prestación equivalente, de carácter pecuniario, que sustituye a la inicial y restablece el equilibrio en el patrimonio del acreedor.

Maneras de fijar ese interés patrimonial:

a) Determinación previa de las partes a través de una stipulatio poenae.b) La hecha por el iudex: puede comprender el simple valor de la cosa (daño producido) o todas las consecuencias desfavorables que el incumplimiento comportara al acreedor (perjuicios causados)c) La hecha por el propio acreedor, bajo juramento.

5. La mora

Sentido lato: retraso en el cumplimiento de una obligación.Sentido estricto: cuando ese retraso es injustificado, culpable y, en todo caso, no excluye el posterior cumplimiento de la obligación.

I. Mora del deudor

A) Requisitos para que se produzca:

1) Respecto a la obligación, que sea:

a) Civil.b) Válida: que no pueda el deudor poner excepción alguna.c) Exigible: no sujeta a condición o términod) Que aún pueda cumplirse.

2) Respecto al deudor, se exige que su retraso sea culpable e injustificado.

3) Respecto al acreedor, que requiera de pago al deudor. En algunos casos, esto no es necesario (ej: obligaciones que nacen de delito)

B) Efecto general: la obligación se perpetúa, producirá en lo posible todas sus consecuencias, dependiendo de la distinta naturaleza en que consista la prestación. Ej: si la cosa fuera fructífera, el deudor deberá los frutos producidos post moram, y si fuera obligación dineraria, intereses.

C) Se extingue la mora:

a) Por renunciar el acreedor a sus efectos.b) Conceder, al deudor, un aplazamiento o moratoria.c) Por su enmienda, cuando ofrece el deudor al acreedor el pago íntegro de la deuda y éste lo rechaza sin motivo que lo justifique.

II. Mora del acreedor

A) Requisitos para que se produzca:

1) Respecto a la obligación, que esté vencida, requiriéndose para cumplirse el concurso del acreedor.

2) Respecto al deudor, que ofrezca el pago (exacta ejecución de la prestación debida)

3) Respecto al acreedor, que se niegue sine causa ante tal oferta.

B) Efectos:

1) Excluye la mora del deudor.2) El riesgo de perecimiento de la cosa pasa al acreedor, salvo en caso de dolo del deudor.3) El acreedor responde de los daños y perjuicios que se irroguen al deudor por su causa.4) El deudor puede obtener la liberación de su deuda, mediante la consignación (depósito) de la cantidad debida in publico, cesando, entonces, la obligación de pagar intereses.

C) Se extingue:

1) Por la declaración de voluntad del acreedor de aceptar el pago.2) Por conceder el deudor al acreedor una moratoria para que así lo haga.

Tema 29. Garantía y refuerzo de las obligaciones

1. La fianza

I. Concepto e historia

A) Fianza: forma de garantía personal por la que una persona (fiador) se obliga a responder de una deuda ajena con su propio patrimonio.

B) A lo largo de la historia conoció 3 formas:

1) Sponsio: institución del Ius civile, formalista y rígida, sólo accessible a ciudadanos romanos.

2) Fideipromissio: institución del Ius Gentium, se basa en la lealtad y el respeto a la palabra dada y puede usarse por los peregrini.

3) Fideiussio: posibilita garantizar todo tipo de obligaciones y admite su transmisión hereditaria.

II. Naturaleza jurídica y elementos

A) La Fianza es:

a) Accesoria, porque no tendría razón de ser sin una obligación principal que garantizar.b) Subsidiaria: porque el fiador (con justi, tras larga evolución) sólo responde si el deudor principal no cumple.

B) Elementos:

a) Condición del fiador: cives y peregrini.b) Obligaciones susceptibles de fianza: todas.c) Forma de constituirse: verbalmente.d) Extensión de la fianza:

1) El fiador no puede obligarse a más que el deudor pero sí a menos.2) El fiador puede explícitamente obligarse a pagar no lo que el deudor debe sino lo que el acreedor no consiga cobrar de aquél.3) Una lex Cornelia prohíbe que alguien se obligue por un mismo deudor frente a un mismo acreedor y en un mismo año por un crédito pecuniario por más de 20.000 sestercios.

III. Efectos

A) Efectos entre fiador y acreedor

a) Beneficio de excusión: el fiador puede exigir al acreedor que se dirija antes contra el deudor.b) Beneficio de división: presupone una pluralidad de fiadores y es el derecho que compete a cada fiador de exigir al acreedor que divida su reclamación entre todos ellos.

B) Efectos entre fiador y deudor

a) Acción de regreso: la que compete al fiador, que paga, contra el deudor, para obtener el reembolso de su pago. En Roma no hay acción especial que cumpla esta función y se logra el regreso a través de otras acciones:

1) La acción derivada de la relación interna que pudiera existir entre fiador y deudor. Ej: mandato si el deudor le encargó que prestara la fianza, sociedad si ésta existía entre ellos, etc.

2) Beneficio de cesión de acciones: derecho del fiador, una vez ha pagado, para exigir al acreedor la cesión de las acciones que pudiera haber ejercido contra el deudor. Se entiende:

- Que el acreedor incurre en dolo si no las cede.- Que las acciones no se extinguen por el pago hecho por el fiador, pues se entiende que tal pago es el precio de su compra.

3) Efecto entre cofiadores

Si hay varios fiadores por una misma deuda:

a) Antes del pago, cada uno podrá hacer uso del beneficium divisionis.b) Al pagar, deberá suplir la insolvencia de los otros.c) Tras el pago (en su caso) reembolsar al que de ellos pagó por los demás.

Fases del beneficium divisionis:

1) Responsabilidad solidaria de los cofiadores.2) Por una Lex Furia, división de la deuda entre ellos por igual, sin atender al supuesto que alguno fuera insolvente. La insolvencia de un cofiador no implica el aumento de la cuota de los demás.3)Epístola de Adriano: se ha de dividir la reclamación entre los fiadores solventes. Si resulta algún cofiador insolvente su parte aumentará la de los demás.

2. El mandato de crédito

Encargo (mandato) que hace una persona (Ticio) a otra (Cayo) de que preste una suma de dinero a un tercero (Sempronio)

Existe una pluralidad de relaciones:

a) Mandato (mandante Ticio, mandatario Cayo): el objeto es la concesión de un préstamo a un tercero.

b) El mandatario será acreedor del importe del préstamo, y el tercero, deudor del importe que recibe.

En caso de que no se devuelva el préstamo, el mandatario podrá dirigirse contra el mandante y exigir, por la actio mandati contraria, que se le devuelva el préstamo, ya que el mandante es responsable de todo perjuicio, riesgo o daño que pueda irrogarse al mandatario por la ejecución del mandato. De facto, el mandante actuará como fiador.

Con el tiempo, mandato y fianza se asimilan, pues termina por aplicarse al mandatum los beneficia de la fianza.

3. Refuerzo de las obligaciones

I. La cláusula penal

A) Promesa de realizar cierta prestación en caso de no cumplirse la obligación.

B) Forma: a través de stipulatio, o en los contratos de buena fe, por un pacto añadido.

C) Finalidad doble:

1) Liquidadora: fija la responsabilidad del deudor a priori sin esperar a que el iudex la determine.

2) De garantía: ante la amenaza de la pena, el deudor procurará cumplir la obligación asumida.

3) Efectos: sustitutorios o acumulativos.

II. Las arras

Entrega de una suma de dinero realizada por el deudor al acreedor en el momento de la celebración de un contrato.

Triple función:

1) Ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras confirmatorias). Si la obligación se cumple, se computa como un adelanto a deducir de la total prestación del deudor.

2) Constituir un medio lícito de desligarse las partes del contrato mediante su pérdida, caso de incumplir quien las entrega, o su devolución doblada si el que incumple es el receptor (aras penitenciales)

3) Establecer una garantía de su cumplimiento, con iguales efectos que en el supuesto anterior, sin perjuicio de poder exigirse que se cumpla la prestación (arras penales). En este último caso, tienen en puridad función de garantía o refuerzo de las obligaciones.

4. La intercesión

Intercessio significa asumir una garantía. La fianza es una forma de intercessio. Su noción se elabora en función de un senadoconsulto Veleyano de la época de Nerón (46) que estableció que las mujeres no pudieran asumir garantías por otro.

Fundamento:

a) Impedir que las mujeres desempeñaran funciones propias del hombreb) Protegerlas de posibles responsabilidades que pudieran contraer, dada su inexperiencia en los negocios.

Tema 30. Nacimiento, transmisión y extinción de las obligaciones

1. Las fuentes de las obligaciones

Son los diferentes hechos jurídicos que las generan, que colocan a dos personas entre sí en la situación de acreedor y deudor.

Clasificaciones:

a) Gayo: toda obligación nace de un contrato o de un delito.Es insuficiente. Ej: pago de lo indebido, que genera la obligación de restituir.

b) Postclásico: las obligaciones nacen del contrato, del delito y de diversos tipos de causa (cajón de sastre que agrupa todos los hechos que generan obligación y no tienen cabida en los contratos o delitos)

c) Justiniano: se hace una división en 4 clases. Las obligaciones nacen:

1) De un contrato.2) Como de un contrato (causas que presentan analogías con los contratos)3) De un delito4) Como de un delito (causas que presentan analogías con los delitos)

d) Griegos afán de simetría. El como-contrato y el como-delito se configuran como categorías independientes. Las obligaciones nacen:

1) De la ley2) Del contrato3) Del como-contrato4) Del delito5) Del como-delito

2. Transmisión de las obligaciones

Cesión de créditos: acto en virtud del cual una persona (cedente) transmite a otra (cesionario) se derecho de crédito permaneciendo una y la misma obligación.

En Derecho Romano, la obligación es un vínculo jurídico personal. No cabe, en principio, sustituir sus sujetos (activos o pasivos)

I. Evolución

a) Arcaica: la única forma apta para lograr los efectos económicos de la cesión fue la delegatio nominis. La delegación se hacía por una stipulatio, que exigía el previo acuerdo de los 3 implicados, mantener el objeto de la obligación, que no cambia, y deshacer el primitivo vinculum iuris, que se extingue y nace otro nuevo.

Prisma económico: hay cesión.Prisma jurídico: no. Se produce la extinción de una obligación y el nacimiento de otra (estipulación novatoria con cambio de deudor)

b) Preclásica: Conflicto de intereses:

1) Las causas del ius gentium hacen sentir la necesidad de que el crédito se configure como un valor económico.

2) La concepción personalista de la obligación del ius civile impide que se reconozca directamente la cesión de créditos, y hace que se acuda a un medio indirecto de carácter procesal (mandatum ad agentum)

Quien pretende ceder un credito (cedente) otorga un mandato judicial a su cesionario, le nombra cognitor (procurator) para que accione contra el deudor, pero relevándole de rendirle cuentas y traspasarle lo obtenido en virtud de la sentencia. Por este mandatum ad agentum (mandato para actuar), el cognitor (procurator) actúa en nombre del mandante-cedente, pero en interés propio (por eso se le llama procurator in rem suam)

c) Clásica: el ius novum va corrigiendo los inconvenientes citados. Una constitución de Antonino Pío, por la que otorga al comprador de una herencia una actio utilis, que se puede ejercer en su propio nombre contra los deudores hereditarios.

d) Post: otras constituciones imperiales van a incidir en esta vía, ampliando los casos en que se permite al cesionario ejercer acciones utiles, en nombre propio, contra en deudor.

II. Régimen justinianeo

Se consagra el principio de que el deudor no puede pagar válidamente al acreedor-cedente desde que el cesionario le hubiera hecho saber la transferencia del crédito. Por ello, la cesión de créditos cobra autonomía y el crédito pasa a ser transmisible.

Se admite, pues, su cesión por simple acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario y sólo se requiere una iusta causa (venta, donación, legado...). Esta causa determina las responsabilidades del cedente.

Sin embargo, no todos los créditos son transmisibles. Se prohíbe la cesión de:

a) Los de carácter personalísimob) Los de obligaciones penales exigibles mediante las llamadas actiones vindictam spirantes (que claman venganza)c) Los créditos litigiosos.d) La cesión de créditos a personas de rango elevado y poderosas para evitar cualquier hostigamiento al deudor.e) Los del pupilo a favor del tutor.

III. La cesión de deudas

Al no darse las exigencias prácticas que motivaron la admisión de la cesión de créditos, sólo se admitió, de forma directa, en el supuesto de la sucesión hereditaria, rechazándose en la “sucesión particular” que un tercero, por ley o voluntad de las partes, pudiera sustituir al deudor.

3. Extinción de las obligaciones

Modos o causas de extinción de las obligaciones: diferentes hechos jurídicos en cuya virtud la obligación deja de existir.

Derecho arcaico: las causas de extinción están basadas en el principio del acto contrario: cualesquiera que sean los modos con que nos obligamos por los mismos actos contrarios nos liberamos.

Se distingue entre causas de extinción:

a) Ipso iure: propias del ius civile, extinguen la obligación en forma absoluta y aun antes de ser alegadas.

b) Ope exceptionis: propias del ius honorarium, no la extinguen de una forma absoluta y sólo facultan a impugnarla cuando se alegan por vía de excepción.

4. La novación

I. Concepto y naturaleza jurídica

A) Novación: extinción de una obligación por la creación de otra nueva destinada a reemplazarla.

B) Naturaleza: acto jurídico de doble función:

1) Extingue una primera obligación2) Crea una nueva que reemplaza a aquella.

II. Requisitos

1) Una previa obligación, de cualquier clase, que se extinga.2) Creación de una nueva obligación encaminada a sustituir a la anterior.3) Disparidad entre ambas obligaciones: debe haber entre ellas algo nuevo.4) Intención de novar.

III. Clases y efectos

A) Por los elementos de la obligación que pueden alterarse:

a) Subjetiva: implica el cambio de alguno de los sujetos. Por ello se puede distinguir entre:

1) Novación subjetiva activa: cambio de acreedor.2) Novación subjetiva pasiva: cambio de deudor.

b) Objetiva: cuando el cambio afecta:

1) A la causa de la obligación (lo debido por compraventa se pasa a deber por stipulatio)2) A sus modalidades. (cambio de lugar del pago)

3) Con justi, al objeto.

B) Efecto general de la novación: sustitución de la antigua novación por la nueva. Efectos particulares, el cede de:

1) Todas sus garantías reales y personales (salvo el expreso pacto en contra)2) Sus posibles privilegios.3) El devengo de intereses.

5. La compensación

I. Concepto

Modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

II. Fundamento y clases

A) Fundamento: facilita el pago de la deuda y garantiza la efectividad del crédito.

B) Clases:

a) Por sus efectos, la compensación puede ser:

1) Total: cuando las deudas sean iguales.2) Parcial: en los supuestos de desigualdad.

b) Por su origen, se distingue entre compensaciones:

1) Convencional: acordada libremente por las partes.2) Judicial: acordada por el juez a petición de una de las partes por vía de excepción.3) Legal: se produce por ley al darse los requisitos que ella establece.

III. Régimen en derecho clásico

La compensación sólo se admitió en 4 supuestos:

1) Juicios de buena fe2) Créditos bancarios3) Compra de un patrimonio en concurso4) Juicios de derecho estricto

A) Juicios de buena fe: el iudex podía compensar las obligaciones recíprocas de las partes derivadas del acto o negocio que motivó el litigio.

B) Juicios de derecho estricto: Marco Aurelio establece que el demandado puede oponer a la petición del actor por la excepción de la compensación. Pues al pedir, el demandado a quien a su vez debe incurre en dolo.

IV. Requisitos en derecho justinianeo

A) Entre las personas, se exige reciprocidad: que sean, entre sí, acreedoras y deudoras.

B) Respecto a las deudas, deben ser:

1) Exigibles: aunque, por excepción, se admite compensar las obligaciones naturales.2) Vencidas: se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que aquélla o

éste se cumplan.3) Líquidas: de cuantía determinada, que se opongan con suficiente claridad y de fácil

comprobación.

C) Ausencia de prohibición: se excluye la compensación, cuando se reclama la restitución de cosas depositadas o de las que se hubiese sido despojado por violencia y contra los créditos del Fisco o Municipio.

6. Otros modos de extinción

I. Pago por el bronce y la balanza

Acto formal, propio del ius civile, desarrollado con el ritual de la mancipatio, en el que el deudor declara, en forma solemne, que se libera del vínculo obligatorio, golpeando la balanza con un trozo de bronce que entregaba al acreedor como por vía de pago. Responde al principio del acto contrario

II. Acceptilatio

Tener por recibido: modo verbal y solemne de extinguir las obligaciones nacidas de una estipulación. Responde a la idea del acto contrario.

La acceptilatio:

a) Tiene carácter abstracto: extingue la obligación con independencia de que la respuesta del acreedor responda o no a la realidad.

b) Es un actus legitimus: no se puede supeditar a condición o término.

c) Su ámbito está reducido a las obligaciones verbales, por lo que si son de otra clase deben antes convertirse en stipulationes a través de la novación.

III. Confusión

Confusión: reunión en una misma persona de las condiciones de acreedor y deudor. Fundamento: nadie puede ser deudor de sí mismo.Fuente principal: sucesión mortis causa, cuando el acreedor hereda al deudor o viceversa.Efectos: extinción de la obligación ipso iure.

IV. Muerte y Capitis deminutio

A) La muerte, en general, no extingue las obligaciones. Excepciones:

a) Obligaciones delictuales: la pena se establece para enmienda de los delincuentes.b) Obligaciones en las que se toma en especial consideración las cualidades de la persona. Ej: arrendamiento de servicios que se basan en relaciones de confianza.

B) Capitis deminutio del deudor, de cualquier tipo, estingue sus deudas.

V. Imposibilidad o destrucción de la cosa debida

La obligación se extingue cuando en deudor no puede cumplirla por causa que no le es imputable (caso fortuito o fuerza mayor). Suponiendo en toda obligación un objeto, si éste falta desaparece el vínculo.

VI. Contrarius consensus

La obligación que nace del mero consentimiento se disuelve por el consentimiento contrario. Por ello, las que tienen su origen en un contrato consensual (compraventa, arrendamiento) siempre que no se hayan empezado a ejecutar se extinguirán por este mutuo disenso.

VII. Concursus causarum

Existe concurso de causas si el acreedor adquiere, por cualquier causa, la cosa concreta que se le debe (no se nos puede dar lo que ya tenemos). Por ello, se extingue la obligación cuya prestación consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, está en propiedad del acreedor.

VIII. Pactum de non petendo

Acuerdo o convención no formal entre acreedor y deudor, por el que aquél se compromete a no exigir a éste la prestación. El pretor otorga al deudor, si se le reclama la deuda, la excepción de pacto convendio, con la que paralizaría la acción.

IX. Praescriptio longi temporis

Se extinguen por prescripción de largo tiempo todas las obligaciones en las que el acreedor deje transcurrir 30 años sin ejercer la actio correspondiente.

Tema 31. Contrato y pacto

1. Sistema contractual romano

I. Contratos formales

Los contratos formales son los que se perfeccionan por el cumplimiento de una determinada forma o solemnidad, oral o escrita. Serán verbales en el primer caso y literales en el segundo.

II. Contratos reales

Los contratos reales son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Tienen distintos significados y producen distintos efectos, según el tipo de contrato.

Así, la entrega de la cosa significa:

a) En el mutuo (préstamo de consumo), transmitir su propiedad.b) En la prenda, su posesión.c) En el comodato y depósito, su tenencia o mera detentación.

Y por los efectos:

a) En el mutuo se debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de la cosa entregada.b) En los demás citados la misma cosa recibida.

III. Contratos consensuales

Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el propio consentimiento. Son: arrendamiento, sociedad y mandato.

IV. Contratos innominados

Los contratos innominados son acuerdos de voluntades de prestaciones recíprocas, en los que se considera como causa civil la prestación hecha por una de las partes para obtener a cambio otra. Ej: entrega de un caballo a cambio de una vaca.

2. Clasificaciones de los contratos

A) Por las obligaciones que generan, los contratos pueden ser:

a) Unilaterales: hacen nacer obligaciones para una sola de las partes. Ej: mutuo (préstamo de dinero), contratos formales.

b) Bilaterales (o sinalagmáticos): surgen obligaciones para los dos. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos innominados. Se distingue entre:

1) Imperfectos: en origen son unilaterales pero por un hecho posterior, a veces, pueden convertirse en bilaterales. Ej: comodato, depósito y mandato.

2) Perfectos: el término sinalagma destaca el nexo existente entre las obligaciones generadas para ambas partes. Hay 2 tipos:

- Sinalagma genético: para cada una de las partes la obligación de la otra es la causa por la que se constriñe a realizar la propia.- Sinalagma funcional: se refiere a su cumplimiento. Ambas prestaciones, ligadas funcionalmente, deben cumplirse simultáneamente.

B) Por la existencia o no de contraprestación, se distingue entre contratos:

a) Onerosos: cada una de las partes obtiene una ventaja, en compensación a la que a su costa obtiene la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos innominados.

b) Gratuitos: una de las partes proporciona a la otra una ventaja sin contrapartida alguna. Ej: mutuo, comodato, depósito, mandato.

C) Por la acción que los protege, los contratos pueden ser:

a) De derecho estricto: el iudex decide, con un sí o no, sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión del actor.

b) De buena fe: el iudex podrá valorar todas las circunstancias del caso. Ej: contratos consensuales, reales (excepto el mutuo) y en los innominados.

D) Por su origen, los contratos pueden ser:

a) De derecho civil: asequible sólo a los cives.b) De derecho de gentes: accesible también a extranjeros.

3. Contrato y pacto

A) En origen:

a) Contractus: asumir cualquier tipo de sujeción.b) Pactum: equivale a transigir y produce como efecto suspender el juicio, en su fase in iure, por renunciar el acreedor a su acción.

B) Más tarde:

a) Contractus, al distinguirse distintos tipos de obligaciones, se aplica sólo a las que nacen de hechos lícitos. Pasa a ser sinónimo de obligación no delictiva. Dentro de éstas, el formalismo del ius civile excluye las que se basan sólo

b) En el acuerdo de voluntades, para las que se reservan los términos de convenio, consensus y sobre todo pactum.

C) Tercera fase: se reconoce que ciertas obligaciones se puedan contraer por el mero consentimiento (consensuales). La distinción entre contratos y convenciones se difumina.

El acuerdo de voluntades (conventio) pasa a configurarse como subyacente en todo contrato y no existirá contrato sin él. Pero sí que existirá convención sin contrato (pactum)

D) Postclásica: junto a los nuevos contratos innominados, configurados como categoría contractual, surgen nuevos pactos, que generan acción y que derivados de la legislación imperial se terminarán llamando legítimos (pacta legitima)

E) Justi: pacto y contrato vienen a equipararse; el término convención asume una dimensión más amplia, equivalente a lo que hoy llamaríamos negocio jurídico bilateral; los nuda pacta aparecen casi como reminiscencia, mantenida por respeto a la tradición.

F) Bizantinos: definen contrato como los romanos definían pacto: acuerdo y consentimiento de dos o más personas sobre una misma cosa.

4. Clases de pactos

I. Pacta adiecta

Son acuerdos complementarios, añadidos a un contrato para modificar los efectos normales de éste.

Se distingue:

a) Por el tiempo en que se celebran, entre pactos concluidos al mismo tiempo que el contrato y pactos celebrados con posterioridad.

b) Por el fin que persiguen, los que comportaban un aumento en la responsabilidad del deudor o una disminución de ella.

II. Pacta praetoria

En la época clásica, algunos pactos son reconocidos en el Edicto del Pretor y amparados por actiones in factum.

A) Constitutum: pacto en virtud del cual se promete pagar una deuda preexistente, propia o ajena en una fecha determinada. Se basa en la lealtad y no requiere formalidad alguna. El constitutum debiti proprium cae en desuso (al perder algunas de sus ventajas procesales) y el constitutum debiti alieni pasa a tener el carácter de garantía personal asimilado a la fianza.

B) Receptum. Presenta 3 modalidades:

1) Receptum argentarii: pacto pretorio por el que un banquero se compromete a pagar la deuda de su cliente. El pretor, por este pacto, concede al acreedor, sin perjuicio de la acción que pudiera corresponderle contra el deudor principal, una acción recepticia perpetua y transmisible a sus herederos. En época post, se acaba fundiendo con el constitutum debiti alieni.

2) Receptum arbitrii: pacto pretorio en virtud del cual una persona acepta ser árbitro y dirimir una controversia. El pretor no concede acción para constreñir al árbitro a que emita su laudo, pero le obliga a ello extra ordinem con la amenaza de multa y embargo de bienes.

3) Receptum nautarum (de los navieros) cauponum (posaderos) y stabulariorum (dueños de establos): pacto pretorio por el que navieros, posaderos, y dueños de establos se obligan a mantener sanas y salvas y a restituir intactas las cosas que a ellos les entregan sus clientes. Si estas cosas eran hurtadas o sufrían cualquier daño el pretor otorgaba una acción recepticia a la que sólo se podría oponer que la pérdida o daño se produjo por culpa del propio viajero o fuerza mayor. Único pacto pretorio que se mantiene con Justi.

C) El juramento voluntario: pacto pretorio por el que las partes en litigio acuerdan evitarlo o poner fin a éste. Hay 2 posibilidades:

a) El actor (o acreedor) se obliga a no hacer valer la pretensión si el demandado (o deudor) jura no hallarse obligado.

b) El demandado se vincula a realizar la obligación si el actor jura tener derecho.

III. Pacta legitima

Son los que, en el ius novum, tienen acción y generan efectos obligacionales:

a) Pactus dotis: equiparado a la promesa de dote.b) Pactum donationis: promesa de donar, pacto al que Justi otorga acción.c) Pactum ex compromisso: promesa recíproca, también sancionado con Justi y que no debe confundirse con el receptum arbitrii. El compromiso es un pacto legítimo por el que las partes contendientes acuerdan someter sus diferencias a la decisión (laudo) de un árbitro y aceptar su decisión.

Tema 32. Contratos consensuales: la compraventa

1. La compraventa: ideas generales

I. Concepto e importancia

A) Concepto: contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se obliga a transmitir la pacífica y útil posesión de una cosa a otra persona (comprador) y ésta, a su vez, a pagar por ella una suma de dinero (precio).

B) Es el contrato de mayor importancia, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

II. Origen y evolución

A) Su origen está en la permuta. Cuando se adopta una medida de valor (primero los pecunios, luego los metales no amonedados) surge la compraventa.

B) Evolución:

a) Ius civile: la compraventa es real o manual. Se produce un cambio inmediato cosa-precio, perfeccionándose por su doble y simultánea entrega, a través de la mancipatio o la traditio.

b) Ius gentium: surge el tráfico negocial con los peregrinos. La compraventa pasa a ser consensual sobre la cosa y el precio, sin más formalidades.

III. Caracteres

La compraventa es un contrato:

A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes y su manifestación ni requiere cumplir formalidad alguna ni la entrega de la cosa.

B) Bilateral perfecto: desde su perfección surgen para las partes obligaciones recíprocas.

C) Oneroso: cada parte asume una carga a cambio de la que la otra asume. Aunque sus prestaciones son de diversa naturaleza (cosa y precio), se consideran equivalentes.

D) Es un derecho de gentes: su origen como contrato está en Este derecho y en el comercio internacional que regula.

E) Es de buena fe por estar respaldado por acciones de este tipo. Por ello, las partes deberán cumplir con arreglo a la equidad y se tomarán en consideración:

1) Los pacta adiecta, sin necesidad que las partes formulen excepciones o acciones independientes para hacerlos valer.

2) Las prestaciones accesorias o conexas (frutos, intereses, gastos), aunque nada se haya dicho al respecto.

3) Los posibles vicios en que las partes pudieran incurrir al prestar su consentimiento: violencia, miedo, error y dolo.

F) No es traslativo de dominio, aunque sí de iusta causa, que por la traditio de la cosa posibilita adquirir su propiedad.

IV. Clases

1) Compraventa real (al contado): cosa y precio se intercambian a la vez.

2) Compraventa obligacional (a crédito): la entrega de la cosa, el pago del precio o ambos se verifican en un acto posterior al de prestar el consentimiento las partes.

V. Elementos constitutivos

A)En la compraventa intervienen: el comprador y el vendedor, que han de tener capacidad para obligarse.

Matices:

a) El vendedor:

1- No es necesario que sea el dueño de la cosa vendida.

b) El comprador. Está prohibido actuar como tal:

1-A las personas encargadas de vender cosas por cuenta, en cargo no nombre de otro. (generaría conflicto de intereses)

2- A las personas vinculadas a la administración de justicia, respecto a ciertos bienes, no sólo para eludir la ocasión de fraude sino para librarles de toda sospecha de él.

B) Elementos reales: cosa y precio

C) Elementos formales: existe libertad de forma al manifestar el consentimiento las partes.

2. El contenido de la compraventa

I. La cosa

En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, siempre que cumplan una serie de requisitos:

1) Existencia real o posible

Respecto a las cosas futuras cabe distinguir entre:

a) La compra de la cosa esperada, que queda sometida a la condición de que, realmente, llegue a existir. Ej: frutos, cosechas.

b) La compra de la esperanza: lo que hoy en día sería la lotería.

También pueden ser objeto de venta las res incorporales, entendidas:

a) Ya como derechos, caso de la herencia aceptada.b) Ya como alguna de las facultades que comporta su ejercicio, caso de servidumbres prediales o del usufructo.

2) Lícito comercio

La cosa debe estar en el comercio de los hombres. Por eso se excluyen como objetos de venta: hombre libre, cosas públicas, sagradas, santas o religiosas.

3) Determinada o determinable: basta que en un futuro se pueda determinar, sin un nuevo acuerdo entre las partes.

4) No se exige que la cosa sea propia del vendedor, pero puede quitarse la cosa al comprador.

En cualquier caso, la venta de cosa ajena produce efectos jurídicos, ya que:

a) No se transmite la propiedad.b) El vendedor puede adquirir la cosa después de la venta de su dueño.c) Éste puede, en su caso, ratificarla.d) De no producirse algo de lo anterior, surtirán efectos jurídicos como las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios por incumplir el vendedor sus obligaciones.

II. El precio

Suma de dinero que el comprador se obliga a dar al vendedor a cambio de la cosa.

Debe cumplir unos requisitos: 1) El precio ha de consistir en dinero.

a) De mediar dinero, existirá compraventa.b) De no mediar dinero ni darse algo a cambio de la cosa, donación.c) Si se entrega, a cambio, otra cosa, permuta.

2) El precio debe ser cierto

Debe ser conocido o determinado, bastando pueda fijarse su cuantía, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes, al hacerse tomando como base hechos o circunstancias objetivas. Con Justi la fijación del precio puede dejarse al arbitrio de un tercero.

3)El precio ha de ser verdadero.

Si fuera ficticio o simulado, la venta perderá su carácter para convertirse en donación (si cumple sus requisitos) o resultará nula (de incumplirlos)

4) No se exige que el precio sea justo. Excepción: con Justi, la venta de un inmueble por menos de la mitad de su valor puede rescindirse a instancia del vendedor (esto sigue vigente en el CCCat)

3. Efectos de la compraventa

I. Obligaciones del comprador

A) Pagar el precio de la cosa comprada.

B) Abonar los gastos de conservación de la cosa vendida, desde la perfección del contrato hasta su entrega.

C) Soportar el riesgo de pérdida o perecimiento de la cosa vendida y no entregada, ya sea por su propia naturaleza o bien por un acontecimiento fortuito (1450 CC). Máxima: el riesgo es del comprador.

II. Obligaciones del vendedor

A) Custodiar y conservar la cosa vendida hasta su entrega.

B) Entregar la cosa vendida: en el estado en que se encontrara en el momento de la perfección del contrato; con todos los aumentos, frutos, y accesiones producidos desde aquel momento.

C) Procurar al comprador la pacífica posesión de la cosa: es decir, que no haya vicios jurídicos que comporten un litigio.

Ejemplo: el comprador es vencido en un proceso en el que el tercero acredita ser el dueño de la cosa vendida. Entonces, el vendedor responde por evicción, lo que implica la pérdida de un derecho por causa de una sentencia condenatoria.

Evolución de esta responsabilidad por vicios jurídicos:

a) Se inicia con la actio autoritatis.b) Se desarrolla a través de distintas stipulationes, primero libres, después obligatorias.c) Finaliza por considerarse, sin necesidad de estipulación, como un elemento natural a toda compra.

Requisitos para exigir la responsabilidad por evicción:

a) Un derecho anterior a la compra.b) No haber transcurrido el plazo necesario para la usucapio.c) Una sentencia condenatoria.d) La privación de todo o parte de la cosa vendida.e) La notificación del vendedor para que preste su ayuda en juicio.

D) Procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida: esto implica garantizar la inexistencia de vicios materiales o económicos. En caso de que esto no ocurra, el comprador podrá optar entre la resolución del contrato o la reducción del precio de compra.

Es necesario que el vicio:

a) Sea anterior a la cosa.b) Subsista al tiempo de reclamación.c) Sea oculto y no conocido por el comprador, salvo negligencia inexcusable.d) Sea grave, es decir, que inutilice la cosa para su aprovechamiento normal o disminuya en forma notable su valor.

Todo esto es el resultado de una evolución. Momento más importante: los Ediles curules imponen, a través de su Edicto, a los vendedores de esclavos y animales una doble obligación:

a) Declarar todos los defectos que tuvieran.b) Hacer una stipulatio duplae, según formulario propuesto en el Edicto.

Si no se presta tal garantía, se le concede al comprador 2 acciones:

a) Actio redhibitoria: para deshacer la venta, resolver el contrato con la devolución del precio pagado y de la cosa vendida.

b) Actio quanti minoris: para conseguir una disminución proporcional del precio, conservando la cosa en su poder el comprador.

Con el tiempo, dichas acciones se generalizan para toda clase de ventas.

4. Pactos más frecuentes

En los contratos de buena fe sin formalidades añadidas puede haber pactos añadidos (pacta adiecta) exigibles a través de las acciones propias del contrato:

A) A favor del comprador:

a) Pacto de arrepentimiento: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de rescindir el contrato si la cosa comprada no resulta de su agrado.

b) Pacto de retrocompra: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de reintegrar la cosa al vendedor y que éste le devuelva el precio.

B) A favor del vendedor:

a) Pacto de retroventa: el vendedor se reserva por un tiempo el poder rescatar la cosa vendida mediante la restitución de su precio.

b) Pacto de mejor comprador: el vendedor se reserva por un tiempo el derecho de rescindir la venta si se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones.

c) Pacto comisorio: el vendedor se reserva el derecho de tener por no celebrada la venta si el comprador no paga el precio en el tiempo establecido.

d) Pacto de preferencia: si el comprador vuelve a vender la cosa debe ofrecérsela al vendedor, quien tendrá preferencia en igualdad de condiciones.

Tema 33. Otros contratos consensuales

1. El arrendamiento en general

II. Concepto

Arrendamiento: contrato en virtud del cual una persona se obliga a proporcionar a otra, a cambio de una renta, salario o merced:

a) El uso o disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosas)b) Ciertos servicios (arrendamiento de servicios)c) La realización de una obra (arrendamiento de obra)

III. Caracteres

La locatio-conductio (colocar-llevar consigo) es un contrato:

A) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento.

B) Bilateral perfecto: genera obligaciones recíprocas para las partes, garantizadas por dos acciones distintas (actio locati y actio conducti)

C) Oneroso: se produce un cambio entre una utilidad y su correspondiente retribución.

D) Es de derecho de gentes: asequible a no ciudadanos.

E) Es de buena fe: al estar protegido por las dos acciones, ya citadas, que contienen la cláusula ex fide bona.

2. El arrendamiento de cosas, Locatio conductio rei

A) Contrato en virtud del cual una persona (locator) se obliga a procurar a otra (conductor) el uso y disfrute temporal de una cosa por un cierto precio.

B) Origen: en el ámbito del derecho privado:

a) El alquiler más antiguo es el de los animales de tiro y carga.

b) El origen del alquiler de casas está en la afluencia de extranjeros a Roma tras la Segunda Guerra Púnica.

c)El alquiler de tierras es el último en aparecer, al aplicarse a los particulares el régimen que, en principio, sólo se usó respecto a las tierras públicas que el Estado no podía explotar directamente.

II. Caracteres

A) De la compraventa se diferencia:

a) Porque es uso y disfrute que facilita es temporal.b) Porque tal uso no es un título apto para la transmisión del dominio.

B) Se diferencia del comodato por su onerosidad.

C) Del usufructo:

a) Por no ser derecho real.b) No ser vitalicio.c) Por su onerosidad, derivada del precio a satisfacer periódicamente.d) Porque al locator le incumbe procurar el uso pacífico y disfrute de la cosa.

III. Elementos

A) Elementos personales: locator (que no debe ser necesariamente dueño) y conductor.

B) Elementos formales: por ser un contrato consensual no está sujeto a formalidad alguna.

C) Elementos reales:

a) Cosa: la locatio puede reacer sobre cualquier cosa no consumible, sea mueble o inmueble, sea urbano o rústico. Excepción: puede recaer sobre cosas consumibles si se ceden para un uso que no las consuma (ad pompam vel ostentationem)

b) Precio: iguales requisitos que en la compraventa: consistir en dinero, ser verdadero, cierto y determinado o determinable.

1) Si el dinero fuera sustituido por otra cosa se estaría ante un contrato innominado.2) Excepción: en el arrendamiento de un fundo fructífero, una parte alícuota de los frutos

hace las veces de precio.

IV. Efectos

A) Obligaciones del arrendador (locator)

En general: procurar al arrendatario (conductor) el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arriendo.

En particular:

1) Colocar la cosa: ponerla a disposición del conductor para que puede usarla.

2) Conservarla: debe hacer las reparaciones necesarias y abstenerse de las obras que impidan aquel uso.

3) Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que, en su caso, haya tenido que hacer en la cosa arrendada.

4) Responder de los vicios jurídicos o económicos (ocultos) de la cosa y soportar el riesgo de su perecimiento por fuerza mayor. Máxima: el riesgo lo soporta el arrendador (contrario a la compraventa).

B) Obligaciones del Arrendatario

1) Pagar el precio, renta o merced en la cuantía y en la forma acordada.

2) Usar la cosa conforme a su naturaleza y destino.

3) Restituirla al fin del arriendo, sin abandonarla antes.

V. Extinción

A) La locatio-conductio se extingue por:

1) Común acuerdo.

2) Resolución del derecho del arrendador.

3) Transcurso del tiempo fijado por las partes:

a) Locatio perpetua (se ha concertado el arriendo por tiempo indeterminado): cesa por renuncia de cualquiera de las partes.

b) Se ha concertado el arriendo por un plazo: cesa por su vencimiento.

4) Incumplimiento de las partes de sus obligaciones:

a) El arrendador podrá rescindir el contrato por el impago del alquiler de 2 años. Con Justi, por abuso o deterioro de la cosa y si demuestra la necesidad de habitar o reformar la casa.

b) El arrendatario: podrá hacerlo:

- Por retardo en la entrega de la cosa.- Defectos de ella que impidan o dificulten su uso.- Por temor racional a que sobrevenga un peligro su continúa en su uso.

B) No son causas de extinción:

a) La muerte de alguna de las partes.b) El subarriendo.c) La venta de la cosa arrendada. Se sugería que el locator pactara, en el acto de venta, que el comprador respetaría el arrendamiento existente.

3. El arrendamiento de servicios

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (locator, arrendador) se obliga a prestar determinados servicios a favor de otra (conductor, arrendatario) por cierto tiempo y retribución.

II. Origen, importancia y caracteres

A) Origen: el arrendamiento de esclavos. Objeto: trabajo manual hecho por el hombre libre a cambio de un salario.

B) Importancia: escasa en Roma (no así hoy). Razones:

1) Existencia de esclavitud.2) Repugnancia del hombre libre por el trabajo manual.3) Exclusión de su ámbito de los trabajos liberales, realizados por hombres libres (abogado,

médico...)

C) Se diferencia del mandato:

1) Arrendamiento de servicios: oneroso y bilateral perfecto.2) Mandato: gratuito y bilateral imperfecto.

III. Elementos

Intervienen:

1) Locator, trabajador, deudor del trabajo y acreedor del precio.2) Conductor, patrono, acreedor del trabajo y deudor del precio.3) Trabajo y retribución.

IV. Efectos y extinción

A) El arrendador (locator) debe prestar el trabajo personalmente, del modo y en el tiempo acordado. El arrendatario (conductor) utiliza esos servicios y los remunera.

B) Además de las generales, la muerte del locator (deudor del trabajo) pero no la del conductor, pues sus obligaciones pasan a sus herederos.

4. Arrendamiento de obra

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales a otra (conductor) para que con ellos realice en su interés una obra mediante un precio. Ej: acudir al sastre con la tela bajo el brazo.

II. Caracteres

Diferencias:

A) Respecto al arrendamiento de servicios:

a) Objeto: no es el trabajo de una persona sino su resultado.b) Se tiene como locator al que encarga la obra (no a quien la ejecuta)c) Quien asume el encargo (conductor) no ha de hacerlo personalmente, por lo que su muerte no extinguirá el contrato.

B) Respecto a la compraventa:

a) Quien cobra por la obra no aporta los materiales con los que se realiza.

III. Elementos

A) Intervienen:

a) Locator, dueño de la obra, arrendador.b) Conductor, quien se obliga a ejecutarla, arrendatario.

B) Contenido: obra y precio.

IV. Efectos y extinción

A) Obligaciones:

a) Del locator:

1) Entregar los materiales con los que el conductor realizará la obra.2) Pagar el precio acordado.

b) Del conductor:

1) Responder por la custodia de lo entregado.2) Ejecutar la obra.3) Soportar el riesgo de perecimiento.4) Responder de los perjuicios causados por su ineptitud y la de sus ayudantes.

B) Causas extinción: fin de la obra, su imposibilidad y muerte del conductor (si se le ha confiado la obra por su pericia personal)

V. El transporte marítimo

Lex Rhodia de iactu: contrato entre el dueño de las mercancías transportadas y el armador de la nave en virtud del cual si el capitán tiene que echar al mar mercancías para aligerar la nave el dueño de aquellas podrá dirigirse contra el armador a través de la actio locati.

5. La sociedad

I.Concepto y origen

A) Contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a aportar bienes, trabajo o dinero con intención de obtener un fin lícito y de interés común.

B) Origen: ámbito familiar y agrario:

a) Consortium inter fratres: hijos de familia que administran en común los bienes hereditarios a la muerte del pater.

b) Politio: el dueño de un fundo rústico y un politor (experto) intentan su mejora para participar en los beneficios de su explotación.

c) Societas quaestus: su principal manifestación fue el comercio de esclavos.

II. Caracteres

A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento. A diferencia de los otros contratos consensuales, éste debe ser permanente, duradero y renovado día a día.

B) Bilateral o plurilateral: intervienen 2 o más personas y comporta obligaciones para todas.

C) Oneroso: las partes deben realizar una aportación al fondo común.

D) Es de derecho de gentes: no se limita a los ciudadanos romanos.

E) Buena fe. Por ello, el socio:

a) Está obligado, además de los convenido, a todo lo que se pueda exigir con arreglo a ella.

b) Debe poner en los asuntos sociales igual diligencia que en los propios (con Justi)

c) Si incurre en dolo, la condena lleva aparejada la nota de infamia.

d) Queda obligado a pagar, en los demás supuestos, sólo dentro de sus posibilidades.

III. Clases

A) Por el tipo de aportaciones de los socios: sólo bienes, trabajo o ambos.B) Por la naturaleza del fin: económico o no.C) Por la extensión de los medios aportados: puede abarcar todos los bienes (sociedades universales), sólo lo que se adquiera a título oneroso o por trabajo (sociedades de ganancias) o sólo ciertas cosas (sociedades particulares).

D) Por la unidad o pluralidad de fines: la sociedad contraída para un objeto concreto se contrapone a la que pretende todos.

IV. Efectos

a) En las relaciones externas: la sociedad no actúa como una persona jurídica frente a terceros. Por eso:

1) Externamente, carece de todo poder de representación.2) Los socios son los titulares de las obligaciones y derechos y quienes tienen la propiedad de los bienes sociales.3) No existen créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad, sí de los socios.

b) Relaciones internas: están integradas por los derechos y obligaciones de los socios:

A) Aportación de lo prometido

Cada socio debe cumplir la aportación prometida, que puede ser de igual o distinta naturaleza: bienes, créditos, dinero o trabajo.

B) Administración de la sociedad

Derechos de los socios:

1) Poder actuar como administrador.2) Que los demás le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y le indemnicen por las obligaciones y las pérdidas asumidas en interés común.

Obligaciones de los socios:

1) Comunicar a los demás socios las adquisiciones que haga.2) Responder de los daños ocasionados por su gestión mediando dolo o culpa.3) Reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administración.4) Rendir cuentas de su gestión.

C) Distribución de ganancias y pérdidas

Reglas:

1) Se estará en lo pactado.2) Si sólo se ha acordado la participación en las ganancias o en las pérdidas se aplicará el mismo criterio para lo no regulado.3) En defecto de pacto se dividirán (unas y otras) por igual y no el proporción a las aportaciones.

V. Extinción

La sociedad se extingue:

A) Por las personas:

a) Por muerte de alguno de los socios.b) Por capitis deminutio.c) Por confiscación del patrimonio de algún socio, su quiebra o indigencia.

B) Por las cosas:

a) Por cumplimiento del fin socialb) Por desaparición, pérdida o sustracción al comercio del patrimonio social.

C) Por la voluntad:

a) Por cumplimiento del plazo establecido.b) Por voluntad concorde de los socios.c) Por renuncia de alguno.

D) Por la acción:

a) Cuando se transforma la sociedad por stipulatio.b) Por el ejercicio de la actio pro socio (en der clásico produce igual efecto que la renuntiatio)

VI. Liquidación y adjudicación

A) Actio pro socio: se liquida la sociedad, es decir, se reclama el saldo resultante de la compensación de créditos y deudas nacidos de la sociedad entre los ya ex socios.

B) Actio communi dividendo: da lugar a las adjudicaciones.

6. El mandato

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (mandatario) se obliga gratuitamente respecto a otra (mandante) a hacer alguna cosa o prestar algún servicio en interés de ésta o un tercero.

II. Antecedentes e importancia

A) Origen: de facto en la amistad; de iure en algunas tradicioes sociales:

a) Officium: deberes respecto al amigo que el civis debe cumplir fielmente.

b) Procura: el patrono confía al liberto el cuidado de sus negocios, y éste los atiende gratuitamente.

c) Operae liberales: prestaciones a realizar por las clases elevadas que por tradición no podían ser retribuidas.

B) Su interés en Roma fue superior al de hoy porque su fundamento era la sustitución de una persona por otra en una gestión.

III. Caracteres

A) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

B) Bilateral imperfecto: sólo genera obligaciones para el mandatario. Excepción: si el mandatario sufre daños o realiza desembolsos, el mandante deberá indemnizarle.

C) Gratuito: si se pagara sería un arrendamiento de servicios.

D) Es de derecho de gentes: no es exclusivo de los cives.

E) De buena fe: por eso, el mandatario doloso incurre en infamia.

IV. Clases

A) Según en interés de quien se haga, el mandato puede ser:

a) En interés exclusivo del mandante.b) En interés de un tercero.

B) Por los asuntos que comprende:

a) Mandato para un asunto concreto o especial.b) Mandato para todos o general.

C) Por su objeto:

a) Judicialb) Extrajudicial.

D) Por las operaciones que puede realizar el mandatario:

a) Estar concebido en términos generales.b) No estarlo.

V. Elementos

A) Intervienen:

a) Mandante: encarga el servicio.b) Mandatario: acepta el mandato.

B) Encargo: puede ser un negocio jurídico o una actividad de hecho. Debe ser lícito y moral y en interés del mandante, de un tercero o de ambos.

C) Libre de formalidades por ser consensual.

VI. Efectos

A) Relaciones (externas) entre el mandante y terceros

El mandatario al contratar con terceros adquiere derechos y asume obligaciones, directa y personalmente. Por tanto:

1) Él obliga y él se adquiere.2) El tercero no puede actuar contra el mandante, ni éste contra aquél.

B) Son obligaciones del mandatario

1) Cumplir el mandato, lo que deberá hacer siguiendo las instrucciones del mandante, no traspasando los límites fijados.

2) Rendir cuentas de su gestión:

a) Deberá reintegrar al mandante todas las adquisiciones efectuadas por su cuenta.b) Deberá intereses por el dinero que aplicó a usos propios.

3) Responder:

a) De su propia actuación en caso de dolo (clasic) y también de culpa levis in abstracto (post)b) De la gestión del sustituto que nombre.c) Íntegramente de la de los demás mandatarios.

C) Eventuales obligaciones del mandante

Hacer que el mandatario resulte indemne por razón del mandato.

VII. Extinción

El mandato se extingue por:

a) Cumplimiento o su imposibilidad.b) Llegar el término fijado o cumplirse la condición de la que depende.c) Voluntad concorde de las partes.

d) Revocación del mandante: podrá hacerse en todo momento pero sólo producirá efecto cuando la conozca el mandatario.e) Renuncia del mandatario: la amistad y la gratuidad del mandato pueden fundamentar este desistimiento unilaterla.f) Muerte de una de las partes: es un contrato en el que las condiciones personalísimas de las partes son tomadas en especial consideración.

Tema 34. Contratos formales

1. Contratos verbales: la estipulación

I. Concepto e importancia

A) Contrato en virtud del cual una de las partes (promitente) respondiendo a la pregunta que le formula la otra (estipulante) se obliga, en su favor, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ej: ¿Prometes darme 100? ¡Prometo!

B) Para valorar su importancia, hay un triple punto de vista:

a) En general: es una de las más logradas creaciones jurídicas de los romanos.

b) Práctico: por su sencillez da eficacia jurídica a todo tipo de acuerdo.

c) Doctrinal: muchas teorías relativas al origen de los distintos contratos se basan en ella (es la compraventa la suma de 2 estipulaciones?)

II. Origen y caracteres

A) La precede la sponsio, en la que se denota una cierta ascendencia mágica y religiosa.

B) Caracteres:

a) Formal: se perfecciona por observar ciertas formalidades de carácter verbal.

b) Unilateral: sólo genera obligaciones para el promitente.

c) En origen de ius civile, más tarde ius gentium.

d) De derecho estricto.

e) Carácter abstracto: no refleja la causa por la que el promitente queda obligado ni la finalidad práctica que el contrato persigue.

III. Elementos

A) Elementos personales: estipulante (acreedor de la prestación) y promitente (deudor de ella).

Es necesario que las partes tengan capacidad de obrar. Por eso no pueden intervenir:

a) Ni como estipulantes ni como promitentes: sordos, mudos, locos, infans.b) Como promitentes, sin la autoridad del tutor: pupilos, mujeres.

Los alieni iuris:

1) No pueden ser promitentes.2) Pueden ser estipulantes, siempre que estipulen a favor de personas bajo cuya potestad

estén.

B) Elementos reales: la esfera de la stipulatio se va incrementando. Al principio sólo puede ser una suma de dinero, más tarde cualquier conducta del promitente.

C) Elementos formales:

1) Pregunta y respuesta: en principio, deben utilizarse palabras solemnes representadas por el uso de un mismo verbo (spondere). Más tarde se admite la estipulación con cualesquiera palabras, incluso en otros idiomas.

2) Oralidad: en clásico, la eficacia depende siempre de la oralidad. En post, la forma documental adquiere carácter constitutivo.

3) Presencia de las partes y unidad del acto: la obligación por palabras no puede contraerse entre ausentes. Por razones prácticas, esto no se entendió de manera férrea.

4) Congruencia entre la pregunta y la respuesta: En principio, se exige una congruencia estrictamente formal entre pregunta y respuesta. Más tarde, la congruencia de la stipulatio pasa a tener un sentido substancial más que material.

IV. Acciones

La estipulación está garantizada por la acción de lo estipulado.

2. Contratos literales

Contratos cuya causa civil es la observancia de cierta formalidad escrita.

Tema 35. Contratos reales

1. Mutuo (o préstamo de consumo –dinero-)

I. Concepto

Mutuo: contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligándose ésta a devolver otro tanto del mismo género y cantidad.

II. Caracteres

A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Unilateral: genera obligaciones sólo para el mutuario.

C) Gratuito: el mutuario tiene la obligación de devolver la misma cantidad que se prestó sin dar nada a cambio por la disponibilidad sobre ella.

D) Es de derecho estricto por estar protegido por una acción de este tipo.

E) Traslativo de dominio: comporta la transmisión de propiedad.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Mutuante: al ser el mutuo traslativo de dominio, además de la capacidad general deberá ser dueño de la cosa mutuada, o al menos tener la facultad de poder enajenarla.

b) Mutuario: debe tener capacidad para obligarse. El pupilo y la mujer son incapaces. Un senadoconsulto Macedoniano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en préstamo no produciendo, en caso de efectuarse, obligación civil.

B) Elementos reales: cosas fungibles (dinero, vino, etc)

C) Elementos formales: el mutuo no está sujeto a formalidad alguna. El acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa son los elementos indispensables para su existencia. Matices:

1) El mutuario debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de lo prestado.

2) Con el tiempo, se admite la existencia del mutuo sin entrega real de la cosa:

- Si el deudor por otra causa tiene la cosa ya en su poder y es autorizado por su acreedor a retenerla en mutuo.

- Si se hace a través de un negocio intermedio.

- Cuando el mutuante autoriza a su deudor a que dé el dinero que le debe al mutuario.

IV. Efectos y acciones

A) Sólo produce obligaciones para el mutuario, que deberá devolver otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad.

B) El mutuante puede reclamar tal devolución:

1) Actio certae creditae pecuniae: si se trata de préstamo dinerario.2) Condictio certae rei: otras cosas fungibles.

V. Préstamo marítimo

Consiste en la entrega al armador de una nave (mutuario) de una suma de dinero para que sea transportado por mar o para que con ella se compren mercancías que se deben trasladar a otro puerto para revender.

A diferencia del mutuo, la restitución del dinero se subordina al arribo de la nave al puerto de destino. El mutuante soporta el riesgo de perecimiento del dinero o de las mercancías con él compradas.

2. Comodato (Préstamo de uso)

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa no fungible, para que use de ella gratuitamente durante cierto tiempo y se la devuelva.

II. Caracteres

A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Bilateral imperfecto: si bien en principio sólo genera obligaciones para el comodatario, eventualmente también pueden surgir para el comodante.

C) Gratuito: está basado en la amistad.

D) De derecho de gentes: se celebración está abierta a ciudadanos y peregrinos.

E) De buena fe: esta tutelado por una acción de este tipo (actio in fide bona)

F) No es traslativo de dominio: es un mero traslado de tenencia de a cosa comodada.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Comodante: al transmitir la sola tenencia de la cosa, no es necesario que sea su dueño.

b) Comodatario: podrá serlo cualquiera con capacidad para obligarse.

B) Elementos reales: el objeto sólo podrá ser una cosa corporal no consumible. Excepción: dar un uso anormal a una cosa consumible.

C) Elementos formales:

a) Acuerdo de voluntades, debe recaer sobre:

1) El uso de la cosa (a diferencia del depósito)2) Su gratuidad (a diferencia de la relación arrendaticia)3) Su carácter temporal (a diferencia de la donación)

b) Entrega de la cosa: mero traslado de la tenencia.

IV. Efectos

A) Obligaciones del comodatario

a) Servirse de la cosa según el uso pactado.b) Conservarla y soportar los gastos normales de mantenimiento.c) Restituirla con sus accesiones y frutos si éstos no se incluyeran en el uso para el que fue prestada.d) Responder por su pérdida y deterioro.

B) Obligaciones eventuales del comodante

a) Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer para la conservación de la cosa.b) Indemnizar los daños y perjuicios que ésta le hubiese ocasionado.

V. Acciones

El cumplimiento de las obligaciones del comodatario y del comodante está garantizado, respectivamente, por la actio commodati y la actio commodati contraria.

3. El depósito

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando para ello fuera requerido.

II. Caracteres

A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Bilateral imperfecto: en principio sólo genera obligaciones para el depositario, aunque pueden surgir eventualmente para el depositante.

C) Gratuito: de mediar cualquier tipo de retribución se convertiría en arrendamiento de servicios.

D) De derecho de gentes: asequible a ciudadanos y a extranjeros.

E) De buena fe: está protegido por una acción de este tipo.

F) No es traslativo de dominio, ni siquiera de posesión.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Depositante: basta con la mera tenencia material de la cosa que se pretenda depositar.

b) Depositario: al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastará que tenga capacidad para obligarse.

B) Elementos reales: son objeto de este contrato sólo las cosas muebles, pues su finalidad es la custodia de lo que pueda extraviarse.

C) Elementos formales:

a) Acuerdo de voluntades: deberá recaer sobre:

1) La entrega de la cosa.2) Su guarda y conservación.3) Su gratuidad.4) Su no uso.

b) Entrega de la cosa: no afecta en modo alguno ni a la propiedad ni a la posesión.

IV. Efectos

A) Obligaciones del depositario

a) Guardar y conservar la cosa depositada.b) Ni usarla.c) Restituirla con todas sus accesiones y frutos producidos, si la reclamara el deponente.

B) Eventuales obligaciones del depositante

a) Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera hecho en la cosa depositada.

b) Indemnizarle los daños y perjuicios que, por el depósito, hubiera sufrido.

V. Acciones

El depositante tiene la actio depositi, el depositario la actio depositi contrario.

VI. Figuras especiales de depósito

A) Depósito necesario o miserable

Es el realizado en ocasión de grandes calamidades que implican un peligro inminente de pérdida de la cosa.

Contra el depositario infiel se da una acción por el doble del valor de lo depositado. Razones:

a) La causa fortuita del depósito.b) Depender de la necesidad.c) Situación del deponente, que no puede elegir con libertad por el peligro.d) La perfidia del depositario infiel, que hace crecer la perfidia del crimen.

B) Secuestro

Varias personas entregan, conjuntamente, una cosa a otra (secuestratario) para que la guarde y devuelva sólo a quien se encuentre en una determinada situación. Ej: resultar vencedor en una apuesta o litigio.

C) Depósito irregular

Tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad.

Por ello, presenta muchas similitudes con el mutuo o préstamo de consumo.

4. Referencia a la fiducia y a la prenda

A) Fiducia

1) Contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa. El fiduciario se compromete a volver a transmitirla al fiduciante al llegar un día determinado o requerirlo éste.

2) Este término desaparece en época post y se sustituye por el de prenda.

B) Prenda

a) Contrato en virtud del cual una persona (deudor pignorante) entrega a otra (acreedor pignoraticio) una cosa en garantía de una obligación. El acreedor pignoraticio se compromete a restituirla al cumplirse la obligación garantizada.

b) Es un contrato real, bilateral imperfecto, de derecho de gentes, de buena fe, no traslativo de dominio y accesorio o de garantía.

c) Intervienen en deudor pignorante y el acreedor pignoraticio. Recae sobre toda clase de cosas que se puedan comprar y vender. Requiere el correspondiente acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa dada en prenda.

d) El acreedor pignoraticio tiene:

1) Como derechos: poseer, enajenar, retener la cosa dada en prenda.

2) Como obligaciones: conservar la cosa sin usar y restituirla, cumplida la deuda, o, en su caso, devolver el excedente del precio de su venta.

e) El acreedor pignoraticio tiene la actio pigneraticia in personam y el deudor pignorante el correspondiente iudicium contrarium.

Tema 36. Contratos innominados

I. Ideas generales

I. Denominación y naturaleza jurídica

A) Denominación: contratos cuya causa civil está representada por cumplir una prestación para lograr otra a cambio.

B) Nat: se diferencia de los contratos reales en que:

1) Por un lado, la prestación puede consistir no sólo en un dare sino también en un facere.2) La contraprestación obtenida a cambio no es necesariamente la devolución de la cosa

recibida. En general, es una prestación de distinta naturaleza que la primera.

II. Categorías y efectos

A) Los contratos innominados pueden ser:

a) Do ut des: transmisión de una cosa para obtener otra.b) Do ut facias: transmisión de una cosa a cambio de una actividad.c) Facio ud des: cumplimiento de una actividad para lograr una cosa.d) Facio ut facias: cumplimiento de una actividad a cambio de otra.

B) Los contratos innominados posibilitan, a diferencia de los contratos nominados, no sólo la exigencia de su cumplimiento forzoso, sino también su posible rescisión.

2. Formación histórica

1) Arcaico: el acuerdo entre las partes no producía efecto jurídico alguno.

2) Más tarde: los inconvenientes de esto motivaron la aplicación de algunos mecanismos procesales para posibilitar que quien había cumplido pudiera volverse atrás y restablecer la situación anterior. Sin embargo, el acuerdo seguía sin tener efectividad.

3) Clásico:

a) Los juristas intentan incluir estos acuerdos no reconocidos por el ius civile en algún contrato típico.

b) Aristón apunta al principio de que hay obligación siempre que alguien dé algo para lograr, a cambio, una contrapartida.

4) Post: estos acuerdos pasan a ser contratos, al protegerse por la llamada acción de palabras prescritas. Ahora ya se puede exigir a la otra parte el cumplimiento forzoso de su prestación.

5) Justi: la tutela de los contratos innominados se logra sobre todo a través de la acción de palabras prescritas.

3. Principales contratos innominados

I. Contrato estimatorio

A) Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa, previa tasación de su valor para que la venda, asumiendo quien la recibe la obligación de pagar esta estimación si consigue venderla o devolver la cosa si no la vende.

B) Es el contrato innominado más antiguo. Tuvo gran difusión entre comerciantes y en operaciones de corretaje.

C) Es un contrato innominado del tipo do ut facias. Se diferencia de los contratos consensuales:

a) No es una compraventa: el adquirente no se obliga a entregar el precio de estimación y puede restituir la cosa si no consigue venderla.

b) No es un arrendamiento: el riesgo de perecimiento de la cosa, antes de su venta, compete a quien la recibe y no a quien la entrega.

c) No es un mandato de enajenar: quien asume vender la cosa no está vinculado necesariamente a su cumplimiento. Además, puede obtener un beneficio si la vende por un precio superior al fijado que quedará en su poder.

d) No es sociedad: se excluye a quien entrega la cosa de participar en lo que exceda de su estima.

D) Efectos: quien recibe la cosa responde de su eventual devolución sin deterioro y de su perecimiento antes de la venta.

II. Permuta

A) Pemuta: contrato en virtud del cual alguien transmite a alguien la propiedad de una cosa para obtener a cambio la propiedad de otra (trueque).

B) Es del tipo do ut des.

C) Presenta analogías con la compraventa. Pero tienen algunas diferencias:

1) Respecto a la naturaleza jurídica, la compraventa es contrato consensual y la permuta innominado.

2) Respecto a sus elementos personales, en la compraventa quienes intervienen tienen distinto carácter y nombre (comprador y vendedor) y en la permuta no hay diferencia entre los permutantes.

3) Respecto a los elementos reales, en la venta hay cosa y precio y en la permuta no.

4) Respecto a los elementos formales, en la compraventa no existe datio rei.

5) Respecto al contenido, las obligaciones de comprador y vendedor son distintas y en la permuta la misma.

6) Respecto a los efectos, en la compraventa el incumplimiento da lugar a la correspondiente indemnización; en la permuta, a la opción entre el cumplimiento forzoso y la rescisión.

III. Entrega de cosas a prueba o examen

A) Contratos en virtud de los cuales una persona entrega a otra alguna cosa para que la pruebe o examine y así adquirirla o conocer su valor o composición.

B)

1) Clasic: se intenta proteger al transmitente ante la conducta desleal del receptor por la vía de encajar sus distintos supuestos en otras figuras típicas de contratos: comodato, depósito o arrendamiento.

2) Justi: se configuran tales supuestos como contratos innominados y se protegen por la acción de palabras escritas.

IV. Transacción

A) Transacción: contrato en virtud del cual cada una de las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ponen fin a un litigio o evitan que pueda surgir.

B) Evolución histórica:

1) Su origen se remonta al pactum o acuerdo de composición hecho entre ofensor y ofendido, por razón de un delito.

2) Clasic: no es un acto jurídico típico, sino un mero acuerdo que puede ser causa de un acto abstracto (como la stipulatio) a través del cual las partes realizarían las mutuas concesiones.

3) Va asumiendo fisonomía propia, y así resulta completado en materia hereditaria y de alimentos.

4) Post: requisito de la forma escrita.5) Just: la tutela con la acción de palabras escritas y se encuadra entre los contratos

innominados.

V. Precario

A) Concesión gratuita gratuita y revocable del uso de algo.

B) Origen: muy remoto. Quizá en las especiales relaciones entre patrono y clientes.

C) Evolución:

a) En principio, es una mera situación de hecho, en todo momento revocable.b) Más tarde, el concedente, que no por fuerza tenía que ser dueño de la cosa, tuvo frente al precarista el interdito quod precario de carácter restitutorio; frente a terceros, es amparado por el Pretor con interdictos posesorios. c) Imperio: el precario se convierte en contrato cuando al concedente se le otorga una acción personal contra el precarista.d) Justi: aparece entre los contratos innominados y tutelado por la actio praescriptis verbis.

D) Naturaleza jurídica: se debe distinguir de la donación y del comodato.

a) Respecto a la donación, recordemos:

1) La libre revocación del precario, y por tanto su carácter temporal.2) El no ser iusta causa traditionis que posibilite la adquisición de la propiedad del objeto

cuyo uso se cede.

b) Respecto al comodato, las diferencias se aprecian:

1) En su naturaleza contractual, ya que el precario es un contrato innominado y el comodato real.

2) En la distinta situación del precarista y del comodatario, pues aquél es possessor y éste detentador.

3) En el objeto, pues el precario además de cosas corporales puede recaer sobre derechos.4) En el contenido, porque el uso de la cosa es más amplio en el precario.5) En la tutela jurídica del concedente y del comodante, actio praescrptis verbis y actio

comodati, respectivamente.6) En la extinción, ya que el precario es siempre revocable y no así el comodato.

Tema 37. Las donaciones

1. Ideas generales

I. Concepto

Acto de liberalidad por el que una persona (donante) dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra persona (donatario) que la acepta.

II. Requisitos

A) Acto de liberalidad

Implica no estar obligado a hacerlo ni esperar algo a cambio. Toda donación es un acto de liberalidad pero no todo acto de liberalidad es una donación (ej: manumitir un esclavo)

B) Acto gratuito

Se opone a oneroso y equivale a disminución del patrimonio del donante.

C) Acto dispositivo

La donación puede realizarse a través de distintos procedimientos que van desde la propia transmisión de la propiedad del objeto donado, hasta crear para lograrlo un derecho de crédito a favor del donatario o simplemente perdonar una deuda.

Si formal y externamente hay intención de favorecer a una persona a través del acto celebrado, habrá donación. (no importan las motivaciones de fondo)

III. Naturaleza jurídica y sistemática

Hay tres principales posturas doctrinales:

A) Justi: las donaciones son un modo de adquirir la propiedad.

B) Savigny: por la pluralidad de fines, se mantiene que la donación es causa genérica de actos y relaciones de diversa índole.

C) Otros consideran que la donación es un contrato.

IV. Clases

A) Por su relación con la muerte del donante, se distingue entre donaciones mortis causa e inter vivos.

B) Por su causa, entre simples o remuneratorias.

C) Por sus efectes, entre puras, condicionales o modales.

D) Por su objeto y extensión, entre singulares o universales.

V. Elementos

A) Elementos personales:

a) Donante: podrá ser quien tenga capacidad y la libre disposición de los bienes donados.

b) Donatario: quien la tenga para adquirir.

Se prohíben las donaciones del pater al filius in potestate y las donaciones entre cónyuges.

B) Elementos reales: objeto de donación puede ser todo lo que está en el comercio de los hombres, incluidos los derechos.

C) Elementos formales: cambian a lo largo de su historia.

2. Evolución histórica

A) Derecho arcaico: la donación es real. Esto implica la transmisión gratuita de la propiedad de una cosa a una persona.

B) Derecho pre y cla: se toma como punto de referencia la Lex Cincia (204 AC). Su fundamento es proteger la débil voluntad del donante frente a la fuerte persuasión coactiva del donatario. Por ello se prohíbe dar y recibir dona et munera que excedan una cantidad que no conocemos.

C) Post: en desuso la Lex Cincia, la donación sufre profundas alteraciones y cambia su carácter de causa de atribución patrimonial gratuita por la de negocio típico formal, real y traslativo de dominio. Constantino exige la pública documentación de las donaciones ante funcionarios imperiales.

D) Justi:

a) Para las donaciones de más de 500 sueldos mantiene la necesidad del acto escrito y del registro de éste en los archivos imperiales.

b) Respecto a las de inferior cuantía basta la traditio.

3. Figuras especiales de donación

I. Donación modal

A) Donación en la que se impone al donatario el cumplir una prestación a favor del propio donante o de un tercero.

B) El modo (prestación) presenta los siguientes caracteres:

a) Es obligatorio: de otra forma no pasaria de mero ruego.b) Es gratuito.c) Es accesorio, pues se incorpora por simple voluntad del donante.

C) Para garantizar su efectividad:

a) En principio, para evitar la indefensión del donante, se acudió a un pacto de confianza que se insertaba en la propia mancipatio o a una stipulatio independiente.

b) Clasic: para evitar en el donatario un enriquecimiento injusto se otorga al donante una condictio para repetir en caso de incumplimiento.

c) Justi: se considera como un contrato innominado y protege por la actio praescriptis verbis y demás acciones propias de tales contratos.

II. Donación remuneratoria

Donación que se hace como premio de algún servicio o favor recibido del donatario. Ej: haberle salvado la vida.

III. Donación mortis causa

A) Donación que se hace en consideración a la muerte (próxima) del donante.

B) Fundamento: el donante prefiere tener él antes que el donatario y que tenga el donatario antes que el heredero.

C) Origen: muy antiguo, su finalidad fue sustituir al testamento y obviar alguno de sus inconvenientes.

D) Dos modalidades:

a) Las que se hacen por mera contemplación de la muerte: cuando acontezca cobrarán plena efectividad.

b) Las que se hacen por la previsible inminencia de la muerte: el donatario adquiere de inmediato pero restituirá si la persona amenazada por ese peligro lo supera.

E) En general, la donación mortis causa es perfecta y produce plenitud de efectos cuando sobrevenga la muerte del donante. Su eficacia puede supeditarse a una condición.

F) Evolución y régimen

a) Derecho arcaico: tiene una gran importancia porque los primitivos testamentos podían contener sólo la institución del heredero.

b) Pre y cla: empieza una cierta decadencia porque:

1) Augusto reconoce eficacia jurídica a los fideicomisos, con una parecida función.2) Se inicia un proceso de acercamiento entre las donaciones mortis causa y los legados.

c) Justo: el proceso de equiparación culmina, aunque no fue absoluta.

4. Revocación de donaciones

Ineficacia de una donación perfecta por una causa incierta posterior a su formación.

I. Ingratitud del donatario

A) Fundamento: sanción impuesta por la ley a los donatarios que infringen el deber moral de gratitud y reconocimiento que deben al donante por el beneficio recibido.

B) Origen: privilegio de los patronos que podían revocar, libremente, las donaciones hechas a sus libertos.

C) Caracteres: es personal, pues se basa en el resentimiento del donante. Su fin es la restitución de todo lo recibido por el donatario.

D) Causas: Justi establece 4:

1) Injurias graves al donante.2) Agresión contra su vida.3) Incumplimiento del modo establecido.4) Daño grave causado dolosamente al patrimonio del donante.

II. Supervivencia de hijos del donante

Constancio y Constante admiten la revocación de la donación del patrono al liberto después de que el donante haya tenido hijos. Fundamento: protección jurídica a los hijos.

III. Incumplimiento de cargas

La donación puede revocarse por incumplimiento de las posibles causas que la gravan. Razones:

1) Aplicar a un contrato, en particular, los principios generales que regulan la contratación.2) Ser actos gratuitos que exigen máximo respeto a la voluntad del donante.

Tema 38. Obligaciones no contractuales

1. Las obligaciones quasi ex contractu

A) Definición: hechos voluntarios lícitos de los que resulta obligado su autor para con un tercero, surgiendo a veces obligaciones recíprocas.

B) Fundamento: es debatido. Se suelen esgrimir argumentos como el consentimiento tácito o presunto y las ideas de equidad o justicia.

C) Justiniano se habla de 5 obligaciones que se considera nacen quasi ex contractu:

a) Gestión de negocios ajenos.b) Tutela y curatela.c) Comunidad hereditariad) El pago de lo indebido.e) La aceptación de la herencia.

Nos centraremos en los puntos a) y d)

2. El pago de lo indebido, condictio indebiti

Relación que se produce entre dos personas cuando uno paga por error y la otra recibe sin derecho a ello. Por tanto, se debe restituir inmediatamente lo cobrado.

Al haberse transmitido la propiedad no procede la actio reivindicatio. Para lograr la restitución se concede al perjudicado la condictio indebiti (de lo no debido) para cuyo ejercico se exigen 3 requisitos:

1) Que exista un pago efectivo.2) Que no deba hacerse.3) Que se haga por error.

3. Gestión de negocios ajenos, negotiorum gestio

I. Concepto, origen e importancia

A) Definición: persona (gestor) que se encarga de asuntos o intereses de otra (dueño del negocio) sin mandato de ésta ni obligación legal para ello.

B) Origen: necesidad de proveer la administración de los bienes de los ausentes.

C) Importancia, radica en determinar:

a) Hasta que punto el individuo es libre, sin que pueda interferirse en su esfera patrimonial.

b) Hasta que punto esta posible intromisión es lícita por razones de utilidad.

II. Naturaleza jurídica

Tiene grandes analogías con el mandato. Diferencia: en la gestión no hay acuerdo de voluntades: el gestor actúa por iniciativa propia. Por eso, si a posteriori el dueño del negocio ratifica la actuación del gestor se considera como si hubiera habido mandato y el negocio pasa a ser propio del dueño.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Dueño del negocio.b) Gestor.

B) Elementos reales: actos de la gestión. Debe tratarse de un negocio ajeno oportunamente emprendido.

C) Formalidades: el gestor se obliga por la gestio y responde a posteriori por lo que hace.

IV. Efectos y acciones

A) Obligaciones y responsabilidad

a) Obligaciones del gestor:

1) Concluir el negocio que por su voluntad se inicia.2) Rendir cuentas al dueño del negocio por su gestión.3) Restituirle todo por lo que ésta adquiera.

b) Obligaciones del dueño del negocio:

1) Reconocer las gestiones en su favor desempeñadas.2) Resarcir los gastos que pudieron comportar.

c) La responsabilidad del gestor:

1) Se limita al dolo si actúa por necesidad apremiante y legal.2) Se extiende a la culpa levis en los demás casos.3) Al caso fortuito si asume riesgos excesivos.

B) La negotiorum gestio está protegida por la actio negotiorum gestio (directa y contraria).

4. Obligaciones ex delicto

Delito: todo acto ilícito, sancionado con una pena, del que nacen obligaciones.

Los delictos son:

a) Públicos:

1) Comportan un atentado al orden público.2) Se persiguen de oficio por el Estado (lenguaje actual)3) Se sancionan con una pena pública de carácter corporal o pecuniario.

b) Privados:

1) Comportan una ofensa a un particular.2) Se persiguen a instancia de un particular.3) Su sanción es una pena privada, de carácter expiatorio y pecuniario.

A) El derecho romano no conoce una categoría general del delito, y el ius civile sólo ofrece una lista de delitos tipificados: hurto, robo, daño, y lesiones u ofensas. Junto a ellos, el pretor a través de acciones penales sanciona una serie de actos ilícitos que producían unas obligaciones como del delito.

B) Los delitos civiles y los actos ilícitos pretorios se protegen por acciones penales. Con Justi, todo delictum genera 2 acciones:

a) Para castigar al delincuente.b) Para librar la reparación del daño ocasionado.

5. Delito de hurto

Sustracción fraudulenta de una cosa con ánimo de lucro bien sea de la propia cosa o de su uso o de su posesión. Es el prototipo de los delitos privados. Su ámbito es más amplio que hoy en día, pues incluye: robo, estafa, apropiación indebida, abuso de confianza y uso ilícito.

6. Delito de robo, rapina

Delito privado que consiste en la sustracción violenta de una cosa ajena. Se protege por la acción de los bienes arrebatados por violencia, de carácter infamante, por el quadruplum del valor de los bienes robados.

7. Delito de daños, damnum iniura datum

I. Ideas generales

A) Daño injustamente causado: lesión o destrucción de una cosa ajena con dolo o culpa.

B) Importancia: es la figura central del delito privado.

C) Caracteres: en el infractor no se presupone beneficio alguno. No se ofende la persona del perjudicado: sólo se daña su patrimonio.

II. Régimen

A) Origen: la actio legis Aquiliae: comportaba no sólo el resarcimiento efectivo del daño causado (1- Esclavo o animal ajeno. 2- cosas animadas o inanimadas), sino también de la ganancia dejada de obtener.

B) Los juristas, con su interpretatio, ampliaron el ámbito de la ley a nuevas hipótesis.

III. Requisitos

A) Iniuria: es necesario que el daño sea injusto, contrario a derecho.

B) Culpa: se requiere que el daño derive de dolo o culpa, aunque fuese mínima del agente.

C) Damnum: lesión de un bien tutelado por la ley o disminución del valor que sufre por culpa de otro.

8. Delito de lesiones u ofensas, iniuria

I. Concepto y clases

A) Ofensa o lesión contra la integridad física o moral de una persona.

B) Las injurias pueden ser:

1) Por el medio empleado, de palabras o de hecho.2) Por su mayor o menor gravedad, graves y leves3) Por la persona ofendida, directas o indirectas.

II. Régimen

A) Derecho arcaico: las XII Tablas conocen algunas casos de lesión u ofensa corporal que comportan una pena privada:

a) Lesiones graves (mutilación, etc): venganza talionalb) Lesiones leves: composición fija.c) Lesiones menores (bofetada): 25 sestercios.

B) El pretor:

a) Amplía el concepto de iniura a otros supuestos como: insultos públicos, atentados contra el pudor de alguien, difamación.

b) Somete a todos ellos a una pena pecuniaria no fijada de antemano.

C) El paso de la iniuria de delito privado a crimen (delito público) se inicia en pre con la Lex Cornelia de Iniuriis.

9. Las obligaciones quasi ex delicto

Las obligaciones nacen como de un delito cuando los hechos que las generaron fueron:

a) Por un lado, tenidos como ilícitos por el pretor y sancionados con una pena pecuniaria.

b) No recogidos por el ius civile ni provistos de una acción especial.

Supuestos de obligaciones quasi ex delicto que recoge Justi:

A) Caso de un juez que hiciera suyo un proceso.

B) Caso en que se derrama o se arroja algo desde una casa a la vía pública en perjuicio de un tercero.

C) Caso del que puso o suspendió algo sobre la vía pública que amenace caer e hiciera temer un daño.

D) Caso de los dueños de una nave, posada o establo que se obligan por los hurtos y daños cometidos por sus empleados.