derecho romano temario completo apuntes 2009

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DERECHO ROMANO (2 007-08) Ius-Uned Pgina 1

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TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL Y MODERNA.

EL DERECHO ROMANO Y LA UNIFICACIN EUROPEA DEL DERECHO PRIVADO. El Derecho Romano constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de Europa, junto con la filosofa

griega y el cristianismo. A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una segunda vida del Derecho

Romano que marca un largo perodo histrico en el se alternan orientaciones prcticas con tendencias cultas. Las primeras pretenden servirse de la aportacin clsica para aplicarla a las necesidades de su poca; las segundas, dominadas por el sentido cientfico e histrico, pretenden reconstruir el derecho romano en sus distintas fases histricas. En Oriente, Justiniano, llevado por su clasicismo, tiene el convencimiento de que la obra realizada por sus compiladores es perfecta y prohbe que se realicen comentarios y sntesis. En Occidente, existe una fase de intensa vulgarizacin del derecho romano en la legislacin visigoda. En la Edad Media y Moderna se suceden etapas de vulgarismo o de clasicismo en momentos de auge o de decadencia.

En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificacin del Derecho como una meta que consagrar la integracin jurdica y poltica de las naciones del continente europeo. Por la inaplazable realidad de las relaciones comerciales y financieras, que requiere la moneda nica, se ha comenzado por la unificacin del derecho privado de obligaciones y contratos.

Para la elaboracin de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamada Sabiniana, consistente en la redaccin de un cuerpo de principios integrados en un ncleo comn, dirigida por el profesor Lando. B) La representada por el proyecto de un Cdigo europeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos tendencias existe una fundada influencia de la tradicin romanstica.

Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el Derecho Romano es la raz comn de los derechos nacionales de los Estados miembros.

La Historia medieval y moderna de la tradicin romanstica comienza en el siglo XII con los glosadores y llega hasta nuestros das.

EL IUS COMMUNE: ESCUELAS DE GLOSADORES, POSTGLOSADORES Y COMENTARISTAS.

A) ESCUELA DE LOS GLOSADORES. Los glosadores son llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus

Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios de gramtica y retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1055 y 1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte sta disciplina en independiente y le da un carcter cientfico sirvindose de las reglas de la gramtica y la lgica escolstica.

La Universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes y adquiere fama y expansin debido a su concepcin del derecho romano como derecho imperial que deba regir a su continuador el Imperio de Occidente. Acursio discpulo de Irnerio reuni las glosas en una obra llamada Magana Glosa o Glosa Ordinaria.

El jurista medieval se diferenciaba del jurisconsulto romano (ambos eran ciudadanos privado) en su origen social y en los mtodos utilizados. El jurisconsulto romano responda a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y as creaba derecho. El glosador era un docente que ante la falta de sistema jurdico se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto.

El Corpus Iuris es el punto de partida de la sabidura jurdica y el jurista medieval es su intrprete. No slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae donde se plantean problemas con soluciones a favor y en contra. As el derecho se transforma de un arso arte, en una scientia, cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.

LOS CANONISTAS La supremaca de la Lex Dei sobre la lex romana y los principios de la honestas y la aequitas cristiana tienen

una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas

regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de los dos derechos: civil y cannico.

LAS VII PARTIDAS En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio, iniciada por

su padre Fernando III, y terminada en 1263 1265. Aparte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos y americanos. Lleva el ttulo de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al

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nmero de libros o partes de que consta. Es una versin del ius commune con la autorictas doble: de Roma y de la Cristiandad. Fue un poderoso instrumento de unificacin, aplicndose como derecho supletorio. Las VII Partidas es una obra de recepcin del derecho romano con influencias canonistas.

B) LOS COMENTARISTAS O POSTGLOSADORES DEL SIGLO XIV (MOS ITALICUS). Los comentaristas o prcticos son los fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho

justinianeo en el derecho comn de toda Europa. El florecimiento de esta escuela se debi a la existencia de grandes juristas, como fueron Cino de Pistoya, Brtolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca Brtolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama lleg a ser universal. Crearon una doctrina jurdica sistemtica mediante la utilizacin de la lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista. Superaron las contradicciones entre el derecho romano y el derecho cannico, y entre el derecho comn y los derechos locales regionales. El derecho romano era considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran especiales y subordinados al derecho comn. Los comentaristas ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la prctica judicial, decidiendo en justicia con criterios lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes. Los juristas comentaristas carecan de conocimientos histricos y filolgicos y slo estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban. La escuela entr en decadencia en cuanto desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. Los comentaristas o prcticos son los creadores del derecho comn europeo, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad prctica, completan la labor iniciada por los glosadores en la aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia prctica se llama mos italicus, en oposicin a la tendencia culta o humanista de los juristas franceses llamada mos gallicus.

C) LOS HUMANISTAS (RENACIMIENTO) DEL SIGLO XVI (MOS GALLICUS). El humanismo nace en el s. XVI como consecuencia del Renacimiento y centra el ideal formativo en el hombre.

Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento de los humanistas desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias. Ambos se inspiran en el clasicismo, pero la diferencia est tanto en la finalidad perseguida como en los mtodos utilizados. Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano. Los humanistas (valoraban la jurisprudencia clsica) pretendan liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales. Para ello se sirvieron no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a las anteriores a Justiniano, sino tambin de las literarias. No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho romano un carcter cientfico.

LOS IUSNATURALISTAS. La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII defenda la existencia de una tica social conforme a la razn

y naturaleza humana, y de un derecho de la razn de aplicacin universal a todos los pueblos. La extensin al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon, Galileo, Descartes y Newton, lleg a postular la existencia de unas leyes naturales de la convivencia social. Por ello se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva sistemtica jurdica.

Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolucin francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.

LA ESCUELA HISTRICA Y LOS PANDECTISTAS ALEMANES

A) LA ESCUELA HISTRICA ALEMANA La escuela histrica alemana. La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano

como derecho actual, se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny (1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual, afirm el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura occidental.

Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. Como historia explica el derecho como un producto natural y espontneo del espritu del pueblo, como el arte o la lengua, pero expresado a travs de los juristas, profesores o jueces. Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una racionalizacin cientfica. La dogmtica jurdica se basa en la sistemtica y se construye con los mtodos inductivo y deductivo.

La aplicacin al derecho de la nueva concepcin de Kant de la ciencia, y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigacin cientfica, cre un derecho de profesores distinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanz gran perfeccin tcnica mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo.



El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano es reemplazado por las codificaciones. La escuela histrica consigui en pocos aos restablecer el estudio del derecho romano en las universidades

alemanas como derecho profesoral, que termin influyendo en el derecho de juristas. La escuela histrica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo. La idea de Savigny del espritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza del hombre sino de

la historia de cada pueblo. Pero este espritu no lleva una nocin democrtica o del pueblo sino aristocrtica, ya que el pueblo se expresa a travs de los juristas cultos, profesores o jueces.

B) LOS PANDECTISTAS ALEMANES Los autores del Derecho de Pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris. Los Pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico es un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Las lagunas no pueden existir, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma, con un procedimiento lgico formal. Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinters por las cuestiones prcticas. La crtica al mtodo de los Pandectistas y a sus resultados positivistas se basa en criterios histricos: el sistema romano que ellos inventan no tuvo vigencia en ningn tiempo en cuanto est construido con elementos provenientes tanto del derecho clsico como del derecho justinianeo. Especialmente criticable aparece la parte general.

TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS HISTORICAS.

Se llama Derecho romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma. Comprende un perodo de ms de 13 siglos, desde la fundacin de Roma en el ao 753-754 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho Romano no se limita a ese extenso periodo histrico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta nuestros das. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.

La evolucin de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexin con las formas constitucionales y con las fuentes de creacin del Derecho.

La constitucin poltica de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: ?? Monarqua: 753 a.C. (Rmulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino). ?? Repblica: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador). ?? Principado: 27 a.C. al 284 (Divisin del Imperio Romano en Oriental y Occidental: Diocleciano). ?? Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental). En atencin al mayor nivel de perfeccin de la jurisprudencia romana, considerada como clsica o modlica, se

distinguen unas etapas que presentan caractersticas propias y definidas: 1) Perodo del derecho antiguo y quiritario: 753 a.C. a 130 a.C. Monarqua y fases de inicio y apogeo de constitucin

de la Repblica. 2) Perodo del derecho clsico: 130 a.C. al 230 d.C. Perodo final de la crisis de la Repblica y comienzo Principado

(expansin del Imperio). ?? Etapa clsica: Del 130 al 30 a.C. ?? Etapa clsica central: 30 a.C. a 130 d.C. ?? Etapa clsica tarda: 130 al 230 d.C. 3) Perodo del derecho postclsico: 230 al 527 d. C. (Dominado). 4) Perodo del derecho justinianeo: 527 a 565 d. C. (Dominado).

LA CIVITAS PRIMITIVA Y LA MONARQUA. Segn la tradicin, Roma fue fundada por Rmulo, sin embargo los datos arqueolgicos muestran que la ciudad se

forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tber y en las rutas comerciales ms transitadas, como la va Salaria o de la sal.

La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o ciudad-estado. La civitas en la antigedad estaba formada por un recinto amurallado, que encerraba los templos, lugar de gobierno y de reunin de las asambleas. Los rganos de gobierno de la civitas primitiva eran:

A) EL REX. El rey desempea la suprema jefatura militar y poltica y est investido de facultades mgico- religiosas. El rey era

designado por voluntad de los dioses, interpretada por los pontfices mediante auspicium. Segn la tradicin, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros seran latino-sabinos y los tres ltimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que se sublev y expuls al ltimo monarca, Tarquino el Soberbio. A los reyes sabinos se deben los smbolos del poder real y del imperium.



B) EL SENADO. Era un consejo de ancianos (senex), que asesoraba al rey en las cuestiones ms importantes de gobierno, como las

declaraciones de guerra y los tratados. Segn la tradicin, Rmulo fund el senado con cien senadores, llegando su nmero a trescientos en la poca de Tarquino el Antiguo. Parece que el nmero de Senadores vari segn los patres que tenan capacidad para participar en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A los Senadores volva el poder cuando mora el rey, que participaban en la designacin de uno nuevo.

C) EL PUEBLO Y LAS ASAMBLEAS POPULARES.

En la poca primitiva el pueblo estara formado por los patricios y los plebeyos. Dependiendo de los patricios estaran tambin los clientes y los libertos. La clase de los patricios estara formada por las cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patricios gozan de la plenitud de los derechos polticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que stos reivindicaron hasta conseguirlos. El pueblo se reuna en asambleas (plebeyos) y comicios (patricios). Las ms antiguas fueron las comitia curiata, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Corresponda a la asamblea investir de poder al nuevo rey.

La tradicin atribuye a Servio Tulio la creacin de los comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejrcito.

LA CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPBLICA. Segn la tradicin, el ltimo rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, que ejercieron su poder

durante 1 ao y ostentaron la suprema jefatura militar y poltica. En el ao 451 a.C., se nombran 10 ciudadanos (decemviri) a los que se les confa la redaccin de La Ley de las XII

Tablas, finalizada 2 aos ms tarde. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como rgano supremo de la constitucin republicana.

El primer periodo de formacin de la constitucin republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos. El primer conflicto social fue a causa de las continuas levas o reclutamientos militares y la prisin por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis. Las reivindicaciones polticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). A partir de las leges Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. En el ao 445 a.C. la lex Canuleia suprimi la prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La definitiva aceptacin constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el ao 367 a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cnsules fuera plebeyo y las leges Publibliae Philonis y Hortensia equipararon los plebiscitos (Ley que la plebe) adoptados en las asambleas de la plebe a las leges votadas en los comicios.

Con el final de las luchas de clases se consolida la constitucin de la civitas patricio-plebeya y alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los rganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares.

A) LAS MAGISTRATURAS. Las caractersticas generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad

y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios, normalmente por el plazo de 1 ao y en nmero de dos con igualdad de poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el periodo de mando deban jurar que haban obrado con respeto a las leyes. A los cnsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cnsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando del ejrcito en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.

Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias (permanentes y no permanentes) y extraordinarias. Magistraturas ordinarias. a) Las magistraturas ordinarias permanentemente: ?? El consulado: los dos cnsules, elegidos por 1 ao, ejercan el imperio o mando supremo en la guerra y en la

paz. ?? La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus),

aunque luego pas a ser collega minor de los cnsules. Se le confa la funcin de administrar la justicia (ius dicere), y en el ao 242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos.

?? La cuestura: los cuestores aparecen como ayudantes de los cnsules. Funciones especficas la investigacin y persecucin de los crimina y la administracin del tesoro o hacienda pblica.

?? La edilidad: originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en polica urbana; aprovisionamiento de trigo y alimentos y organizacin de los juegos.

?? El tribunado de la plebe. a los tribunos se les reconoce el poder de veto contra los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos as como el derecho de convocar a la plebe y al Senado.



b) Magistratura ordinaria no permanente: ?? La censura: el censor se nombraba entre los que haban desempeado el consulado, cada 5 aos, para que

durante 18 meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases segn su fortuna. Se les confiaba tambin la vigilancia de las costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.

c) Magistratura extraordinaria. ?? La dictadura: el dictador, nombrado en especiales circunstancias de peligro pblico por los cnsules,

concentraba en sus manos durante 6 meses el imperium militae y el imperium domi. Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. Deban de transcurrir 2 aos como

mnimo, entre una y otra magistratura. La carrera poltica magistratural era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores deban haber sido antes cnsules.

B) EL SENADO. Tena como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas,

administrar las finanzas pblicas y el nombramiento de los mandos militares. Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el rgano de gobierno permanente

y estable, que intervena prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senadoconsultos o decisiones senatoriales.

C) LAS ASAMBLEAS POPULARES. Comicios centuriados: nombramientos de los magistrados mayores: cnsules, censores y pretores. Comicios por tribus, nombraban a los magistrados menores: ediles y cuestores Concilios plebeyos: votaban los plebiscitos (equiparados a las leyes de los patricios) y la eleccin de los tribunos

de la plebe. Estas asambleas slo podan elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban desempeando los cargos.

En la votacin de las leyes, la propuesta era tambin del magistrado, y la asamblea deba aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas. El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.

Roma emprende una poltica de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundo geogrficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. A partir del siglo II a.C., la constitucin republicana entra en una fase de crisis y decadencia: Los rganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal. La escasa duracin temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prrrogas de los mandos militares en las provincias, causan fricciones y desequilibrios de poder. Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con el comercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.

La antigua economa agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejrcito y de los comicios, abandona los campos, ocupados en las continuas guerras. Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de las provincias y de los esclavos, y ocasiona tambin una decadencia del ejrcito, cuya base haban sido los pequeos terratenientes.

Hay un periodo convulso en la poltica de Roma hasta los tiempos del triunvirato de Csar, Pompeyo y Craso, del que queda como nica figura Julio Csar, que acapar gran poder, llegando a ostentar el ttulo de imperador perpetuus. Despus se forma el triunvirato de Marco Antonio, Octavio y Lpido que finaliza, en el ao 31 a.C., con la victoria de Octavio, en que se establece la nueva constitucin poltica del Principado.

EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO. Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar, comienza en Roma un nuevo

sistema poltico. El nuevo rgimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado. El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. Tras su victoria en el ao 31 a.C. se considera restaurador de la Repblica en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos. A partir de entonces asume cada ao el consulado y ocupa una posicin preeminente (princeps civium, el primero de los ciudadanos) en el senado. El senado le concede el ttulo de Augustus. Con ello adopta el nombre de Imperator Caesar Augustus.

Las consecuencias polticas de las concesiones del Senado fueron, segn el propio Augusto, que a partir de entonces, super a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve ms potestas que los dems que desempeaban las magistraturas como colegas mos. Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potestas o poder de gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el rgimen aristocrtico y popular republicano.

En la nueva constitucin se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejrcito y las provincias imperiales. Con el segundo se le concede la facultad de oponer el veto a los actos de los magistrados y la facultad de convocar el concilio.

Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las provincias. Concede la ciudadana romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano. Las provincias ms ricas son



administradas directamente por el prncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificacin. Las dems son administradas por el senado (provincias senatoriales). Los procnsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el prncipe.

El rgimen de las ciudades, consta de los mismos rganos de gobierno: magistratura, senado y comicios. Con el principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti.

?? Praefectus pretorio: que ejerca funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador. ?? Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal. ?? Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios. ?? Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados. ?? Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos. El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado y se considera clsico o modelo por la

labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su propsito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y comicios.

La cuestin ms grave de este rgimen fue la sucesin, problema que qued sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. En la designacin de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro momento histrico: la nominacin de sucesor realizada en vida por el prncipe, la eleccin por el senado y la aclamacin del Imperator por las legiones.

En las llamadas dinastas que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisis institucionales que llevaron a un largo periodo de anarqua y al final, con el asesinato de Alejandro Severo, al Principado.

EL DOMINADO. En el nuevo sistema poltico, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en sbditos de un poder

omnmodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona hasta el Dominado como Monarqua absoluta o autocracia. La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situacin de crisis del siglo III d.C., originada por profundos cambios econmicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la quiebra de la economa agrcola. Sistema impositivo con contribuciones y requisas extraordinarias. Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los polticos. Invasiones de los brbaros y su introduccin en el ejrcito romano.

Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. Se van sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Este ltimo divide el imperio en dos partes, oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez se dividen en dicesis y stas en provincias. Todo esto no resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. Constantino reunifica el imperio, confirma la tolerancia hacia la religin cristiana (edicto de Miln) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante se llamar Constantinopla. A su muerte, se divide nuevamente el imperio entre sus hijos. Con Teodosio I se disgrega definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta que cae definitivamente en el ao 476 en que Odoacro depone al ltimo emperador Rmulo Augusto.

La historia del derecho romano contina en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el ao 1456 y alcanza su mximo esplendor con el emperador Justiniano (527 al 565 d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la magna compilacin del Corpus Iuris, en el que se renen los Iura (obras de los juristas clsicos), y las leges (o constituciones imperiales).

TEMA III LAS ACTUALES ORIENTACIONES ROMANISTAS Y LA ENSEANZA DEL DERENO ROMANO. El DERECHO ROMANO MERCANTIL

LA ORIENTACIN NEOHUMANSTICA O TENDENCIA HISTRICO-CRTICA. Una vez finalizada la vigencia del Derecho Romano con la publicacin de los Cdigos Civiles, la labor de los

romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas pocas de este ordenamiento jurdico. El estudio se centra en el periodo clsico, coincidente con los ltimos siglos de la Repblica y el Principado (130 a.C al 230 d.C.).

Generaciones de juristas que han seguido la tendencia culta (neohumanista), pretenden liberar al derecho y la jurisprudencia clsica de las alteraciones y corrupciones que han sufrido en las etapas posteriores. La llamada caza de interpolaciones persigue las modificaciones realizadas por los compiladores justinianeos.

El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigacin histrica, sobre todo por la ayuda de ciencias auxiliares como la Epigrafa y la Papirologa jurdica. Tambin la aplicacin de la informtica al estudio de las fuentes ofrece nuevos horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos.

En este nehumanismo jurdico destacan historiadores alemanes como Mommsen, con obras fundamentales sobre derecho pblico y ediciones de las fuentes; Lenel con sus reconstrucciones del edicto pretor y de las obras de los juristas (palingenesia iuris civilis); Grandenwitz con su estudio sobre interpolaciones y Mitteis con sus investigaciones sobre el derecho vigente en las provincias.

La romanstica italiana ofrece tambin las obras de grandes maestros: Sialoja, Bonfante, Ferrini, Riccobono, Biondi, De Francisciy otros muchos contemporneos.



LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO El derecho romano sigue siendo una base de partida, como lo ha sido durante siglos, para la autntica formacin del

jurista. El derecho romano como factor histrico y cientfico es elemento integrante de la cultura europea y occidental. Por su influencia en la formacin de los Cdigos Civiles, constituye su ncleo comn, y es base para su interpretacin y crtica, as como para el derecho comparado y comunitario.

Por otro lado, la tcnica y el mtodo causstico de la jurisprudencia romana proporciona el modelo de un sistema abierto para resolver los problemas jurdicos mediante el proceder perfecto de las acciones y medios procesales.

En el Digesto disponemos de material inagotable de casos, de controversias y de principios jurdicos. La mayor actualidad de los estudios romansticos consiste en el ejercicio y aprendizaje del causismo jurisprudencial.

LAS ETAPAS DEL DERECHO MERCANTIL ROMANO Las investigaciones han demostrado la existencia en Roma de reglas e instituciones comerciales y financieras que

forman el Derecho Mercantil Romano. Existen distintas etapas en la Historia de Roma en las que deben destacarse las siguientes:

1- PRIMITIVA O DE FORMACIN. (449 a.C. al 242 a.C.) La estructura econmica preponderante es agrcola patriarcal. La ley de las XII tablas, del ao 449 a.c., que regula las mores maiorum de la sociedad patriarcal se ha definido como un cdigo rural o de campesinos.

2 FASE COMERCIAL Y EMPRESARIAL. (242 a.c. en el que se crea el praetor peregrinus al 27 a. c. en el que se inicia el Principado. Las victorias militares y la afluencia de esclavos cautivos como mano de obra hacen que Roma sea un mercado mundial y globalizado. Comienza la transformacin de la familia patriarcal (fundada en la conservacin del patrimonio agrcola) en la familia comercial y empresarial pero se sigue considerando la agricultura como la ocupacin ms noble y provechosa del hombre.

En la familia comercial y empresarial el paterfamilias est al frente de las negotiationes realizadas por los sometidos a su potestad, hijos, esclavos y libertos. Ante todo la mayor disponibilidad que representa las distribuciones del ager publicus hace que la agricultura de las reducidas dimensiones del hortus familiar a cultivos extensivos de vid y del olivo. La gestin agrcola adopta la forma de gerencia empresarial del fundus instructus, adoptada por familias de terratenientes.

Tambin las negotiationes se diversifican en otras actividades comerciales como. Taberna instructa, organizacin comercial y artesanal. Officina: Centros dedicados especialmente a la fabricacin de tejas y materiales de construccin (figlina). Fullonia, cuponia, stabularium, fondas, establos y servicios en general. Mensa o societates argentariorum, organizacin de banqueros. Naves instructae, empresas de navieros y armadores. 3 FASE GLOBALIZACIN IMPERIAL (27 a.c. al 235 d.c.) Roma extiende sus formas de gobierno a las provincias y

municipios a los que dota de autonoma econmica y financiera. Se extienden a regiones ms alejadas del imperio las operaciones de banqueros, explotacin de minas y construccin de obras pblicas donde intervienen potentes sociedades capitalistas como las societates publicanorum.

4 FASE DE CRISIS ECONMICA (235 d.c. al 565 d.c.) La disminucin de la produccin industrial y artesanal y el latifundismo agrcola se acompaa de vertiginoso aumento de los impuestos y cargas pblicas por aumento de funcionarios y costes del ejrcito.

En el PERIODO JUSTINIANO (527-565 D.C.) se produce reactivacin empresarial y financiera favorecida por una legislacin sobre comerciantes y banqueros.

TEMA IV LAS FUENTES DEL DERECHO. Fuente de produccin del derecho son los rganos que tenan la funcin de crear las disposiciones jurdicas, en sus

diversas formas: en cuanto se materializan en textos o documentos son tambin fuente de conocimiento que nos permiten reconstruir el derecho aplicado en las diversas etapas histricas.

?? Derecho antiguo y preclsico: Cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas. ?? Derecho clsico: la jurisprudencia posicin preeminente. Jurisconsulto y su labor de interpretatio creadora del

derecho. ?? Derecho postclsico: las constituciones imperiales, leges generales, predominan sobre otras fuentes.

Debemos a Justiniano, y a su compilacin (Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.

LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLASICO Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum), que regan la primitiva comunidad

romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas, de los que no se distinguan las normas jurdicas que aparecan fundidas con ellos. La regulacin jurdica (ius) estaba estrechamente relacionada con el fas, ordenacin de las relaciones con los dioses.

En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradicin atribuye a los reyes, que las propondran a los comicios centuriados, y que contenan normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice Papiro (ius Papirianum).



La separacin del ius (derecho) y del fas (religioso) aparece claramente establecida en el cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas. En el ao 451 a.C. se nombr un colegio de decenviros, formado por 10 patricios encargados de redactar la ley, stos redactaron 10 tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el ao 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redact las 2 ltimas tablas que favorecan a los patricios. La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contena preceptos de un marcado formalismo, que se referan al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulacin de funerales y sepulturas, y prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado celosamente. Pomponio de esta ley comenz a fluir el derecho civil.

LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO A) LEY Y PLEBISCITO. La ley (lex) es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo que vincula a todos los ciudadanos. Capitn

ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado. En la ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su autorizacin. La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, y despus se expone su texto en pblico. La ley privada es aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.

Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El voto favorable a la propuesta se hace en la forma: de acuerdo con lo que dictas; el voto contrario: vuelvo a lo anterior.

La lex tena tres partes: 1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la

primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto. 2) La rogatio es el texto de la ley sometido a votacin. 3) La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre en contradiccin con las leges

sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican: 1) Perfectas: declaran la ineficacia o nulidad de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho (ipso

iure). 2) Menos que perfectas: imponen una sancin o pena por la infraccin de la ley. 3) Imperfectas: no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria. Teodosio II

sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia.

Originariamente slo vinculaban a los plebeyos; despus, en virtud de tres leyes (Valeria Horatia, Publilia Philonis y Hortensia) se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligan por igual a patricios y plebeyos. A partir de la equiparacin se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.

B) SENADOCONSULTOS. Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley. Antiguamente el senado participara

en la funcin legislativa slo para ratificar con su autoritas las leyes comiciales. En poca republicana: el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. El texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos, terminaban con la expresin censuerunt o censuere. Se designaba con el nombre del cnsul o de proponente, o por el contenido. Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De esta forma, el prncipe de vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.

C) CONSTITUCIONES IMPERIALES. Gayo Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epstola. Jams se ha

dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. El nombre de constitucin imperial es para designar la legislacin imperial.

Formas (epstolas) de comunicacin de las decisiones imperiales de todo tipo: ?? Edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los dems magistrados. ?? Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelacin. ?? Mandata o instrucciones u rdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre

cuestiones jurdicas de la cancillera imperial, de la que forman parte los ms destacados juristas, son solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escriba al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epstola separada. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado. Sin embargo, los juristas los aplican a casos anlogos, extrayendo reglas y principios jurdicos de carcter general. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del emperador integrando en l a los juristas y



nuevos funcionarios. As, los jurisconsultos continan su labor de dar respuestas, influyendo decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.

D) EDICTOS. Gayo Tiene derecho de dar edictos. ?? Edictos en el pueblo romano: magistrados, pretor urbano y del peregrino. ?? Edictos provincias imperiales: gobernador y ediles curules. ?? Edictos provincias senatoriales: gobernador y cuestores.

El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el ao 367 a.C. se cre el pretor con la funcin de administrar justicia, separando esta funcin de la potestad

suprema de los cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el ao 242 a.C., ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los extranjeros. El primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, porque lo haca entre los peregrinos, o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos. Contemporneamente se crearon los ediles curules que tenan funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y mercados.

En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto (edictum repentinum). La actividad pretoria cesa con el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto, y los magistrados se atienen a la codificacin juliana que se llama edictum perpetuum.

LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLSICO. El derecho del periodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin

de las fuentes clsicas y la separacin entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica. Frente al clasicismo, imitacin del modelo clsico, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica

frente a nociones tericas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial. Precisamente por la separacin entre el derecho oficial y la prctica, surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Constantino niega que la costumbre tenga la fuerza de derogar la ley. Justiniano admite el valor de la costumbre contra la ley.

Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisdiccionales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez. A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de pginas (codex). A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y ms profundas de los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales.

La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido produciendo en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano).

En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus) que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codex Teodosianus), del ao 438 d.C., en 16 libros.

En las compilaciones iura un compilador annimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del s. III d.C., alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que Constantino lo dot de fuerza de ley. En los siglos IV y V fue objeto del continuas reelaboraciones: Hermogeniano redact un libro de resumenes o extractos de la jurisprudencia clsica con el nombre de Epitomae iuris. La res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las instituciones de Gayo.

En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, contiene fragmentos de la obra de Papiniano, Paulo y Ulpiano. Otra fue collatio legum mosaicarum, o comparacin de leyes mosaicas y romanas (comparar textos bblicos con los romanos).

EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO. A partir del siglo V la evolucin jurdica en oriente, frente a la occidental, se caracteriza por el clasicismo. La

tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo supona la formacin de una extensa y profunda cultura, en la que adquiri un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo. Las tres actividades, de conservacin, interpretacin y enseanza del modelo clsico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica, los antiguos rollos o volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron.

Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideracin social. Se consigui as un ambiente apropiado a la actividad cientfica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la magna obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo poltico, ya que sin la voluntad de



Justiniano de renovar la tradicin clsica, la labor de los maestros bizantinos habra permanecido en el secreto de las escuelas.

La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes: ?? Instituciones: Introduccin destinada a la enseanza del derecho. ?? Digesto: Seleccin de textos jurisprudenciales de forma ordenada. Es una compilacin en 50 libros, donde se

recogen las obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionados por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento. La constitucin Tanta confirm el Disgesto el 16 de diciembre del 533.

?? Codex: Codificacin de leyes imperiales aprovechando los cdigos precedentes, compuesto de 12 libros divididos en ttulos que se dividen a su vez en prrafos. En el ao 534 se publica el Codex Justiniano.

?? Novellae: Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego. En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.

LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUTIONES. El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra

Instituciones. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo. A estos libros didcticos, hay que agregar las colecciones de definiciones que se utilizaron tambin con finalidades escolsticas. Justiniano utiliza las instituciones de Marciano, y sobre todo las de Cayo, y las Res cottidianae sive aurae (Gayo). Las Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la nica obra clsica que se ha conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clsicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemtica y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos, al ser consagradas en las Instituciones de Justiniano. Citamos esta obra con indicacin de Gayo, libro y prrafo. En 1.8 afirma: todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones; a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.

Justiniano para terminar con el desorden en los estudios jurdicos, impone en el primer ao el estudio de las instituciones y despus en los cuatros sucesivos el estudio de 36 libros, de los 50 de que consta el Digesto, de los cuales divide en siete partes.

TEMA V LA JURISPRUDENCIA ROMANA.

EL JURISTA o JURISPRUDENTE o JURISCONSULTO ROMANO. El jurista romano era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, responda a las

preguntas de todos los que tenan necesidad de un consejo jurdico, aconsejando tambin sobre negocios privados. El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que no hablaba por sus clientes, ni

conmova a jueces y jurados. Tampoco era un copista de frmulas y documentos, aunque se ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan a su estudio. El jurista tampoco era un profesor de derecho en el sentido de un terico creador de densa ciencia jurdica. Slo le preocupaban aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La enseanza la imparta a un auditorio reducido de pocos discpulos que acudan a las consultas del maestro. As aprendan un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que breves y escuetas reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.

El derecho no era una tcnica ni una ciencia que se aprenda en los libros, sino un arte o una maestra que se adquira directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y lo posea. Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til y lo que no lo es.

La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o inters econmico. El officium era el deber moral de ayudar al amigo y al conocido. Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera poltica o administrativa, los juristas mantienen el carcter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como una funcin pblica similar a la de magistrados o senadores. Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una modesta aportacin de sus clientes y discpulos. Otros pedan honorarios ms elevados. La redaccin de frmulas y documentos negociales constituira otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.

Algunos juristas alcanzaron la posicin de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores.

Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solucin de los problemas de la vida prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso.

Todo jurista se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso ms adelante en el camino ya recorrido si antes no lo haba explorado l mismo. As conciliaba la tradicin y el progreso.



Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad. La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas. Emplean un estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista est presidida por la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

LA JURISPRUDENCIA PONTIFICAL En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de

los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios sacerdotales y tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religin.

Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres, que formaban el ncleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial, donde se indicaban los das ms propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios rituales de los actos procesales, donde deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituan, hacan perder el litigio.

Durante la Monarqua, los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podan dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica.

En el proceso de liberacin y democracia que de la Monarqua lleva a la Repblica, la clase patricia que era la nica que tena acceso al colegio pontifical, tuvo que compartir tambin el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en pblico, y los secretos de las acciones de la ley y las frmulas negociales, celosamente guardados por los pontfices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos. La tradicin de atribuye a Tibero Coruncanio, que fue el primer pontfice plebeyo, la costumbre de dar respuestas en pblico.

La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontificial de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente al conocimiento del derecho. Sexto Elio public unos Commentaria Tripartita que fue la primera obra jurdica que contena los elementos de derecho, es decir, el texto de la ley de las XII Tablas, la interpretario a esta ley y las frmulas procesales.

Los pontfices, como los magistrados, formaban una clase aristocrtica que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (respondere-responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere). Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o autorictas, ms que en razonamientos o argumentos. No aceptaban compensacin econmica por sus respuestas ni se dedicaban a la enseanza, considerada como una ocupacin de rango inferior. Cuando las respuestas comienzan a darse en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia de oyentes (auditores), que aprendan de viva voz el arte de responder.

Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretacin de los preceptos de las XII Tablas o de las antiguas costumbres (mores maiorum). Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rgidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la prctica.

LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA. En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las

actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dos nuevas funciones de carcter didctico: ?? Instituere, enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. ?? Instruere, enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempean las ms importantes magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son tambin pontfices, como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano y Quinto Mucio Escvola.

LA JURISPRUDENCIA CLSICA Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana que se considera

modelo. El concepto de lo clsico para el Derecho supone la determinacin de un modelo a imitar, basado en la fase de plenitud cultural.

La historia del derecho clsico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. Esta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo con el periodo de crisis de la Repblica y el Principado.

La historia jurisprudencial comprende: ?? Primer perodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la constitucin

republicana, o tambin preclsica, que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lgica y dialctica griega.

?? Segundo perodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos Laben y Juliano.

?? Tercer perodo de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica.

LA JURISPRUDENCIA CLSICA CENTRAL.



El momento de mximo apogeo se centra en el periodo que va desde el Principado de Augusto a Adriano, y entre los juristas de Laben a Juliano.

El ms prestigioso jurista de esta poca fue Laben. Sus obras ms importantes son: los comentarios al edicto del pretor, su coleccin de respuestas y Pithana o coleccin de respuestas insertas en el Digesto.

Su contemporneo Casio funda la escuela casiana. Sabino dio nombre a la escuela sabiniana, escribi 3 libros de derecho civil. Estableci un nuevo orden o sistema

llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal: Herencia, Persona, Obligaciones y Cosas.

De la escuela de Laben sale: Prculo que funda su propia escuela proculeyana. Juvencio Celso, por su carcter polmico de sus ingeniosas respuestas y por el frecuente uso de argumentos de llevar al absurdo las alegaciones del contrario (su obra ms importante los digestas que consta de 39 libros).

Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos. Se tratara de grupos de jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguan una cierta tradicin en las respuestas y opiniones. Estas escuelas atraeran a numerosos discpulos y es probable que en ellas encontrasen medios de enseanza y formacin.

Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del prncipe. El propsito de Augusto al conceder este derecho sera que el jurista as distinguido, tuviese una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces.

Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles participar en su consejo. Aunque esta prctica comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este consejo en un rgano permanente, con funcionarios asalariados, y le encomienda importantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se convertira en una funcin burocrtica.

La gran figura de jurisconsulto que cierra el perodo clsico central es Juliano. Se le encomiendan altas misiones polticas; entre otros cargos fue dos veces cnsul, gobernador de la Germania, Africa y del norte de Espaa. Perteneci al consejo de Adriano y despus al de Antonino Pio y Marco Aurelio. Se le encarg la codificacin del edicto. Lo ms importante de su obra es los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal.

PRINCIPALES JURISCONSULTOS. Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. Lucio Craso, segn Cicern

era el ms elocuente de los jurisconsultos. El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obra de 18 libros. Esta obra, que fue uno de los modelos ms seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron, segua el siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones. Entre los discpulos ms importantes de Quinto Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y Aquilio Galo.

Los juristas que viven en los ltimos aos de la Repblica, poca de demagogias y violencias, proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ordo equester), aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas. Destaca entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros. Segn su amigo Cicern, fue el verdadero creador de la dialctica jurdica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero slo se conoce el ttulo de cuatro. Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que cre una verdadera escuela, la serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseanza pblica y organizada, sino de la asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista.

JURISCONSULTO o JURISTA o JURISCONSULTO Y ORADADOR - IURISCONSULTUS ET ORATOR. No debe confundirse el Jurisconsulto con el orador o abogado. El jurisconsulto es el que da dictmenes y responde

consultas. El orador o abogado trata la causa, mediante informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigos, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador o abogado le acompaa y le ayuda en la batalla forense.

En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una su esfera de aplicacin en las dos fases en las que se divida el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor: se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable al caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones de la frmula. La fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado de acuerdo con lo establecido ante el pretor.

Misin del jurista (jurisprudente) es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin de las pruebas. El orador competente sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y tambin algn jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Cuando el proceso en la cognitio extra ordinem se tramita ante el juez magistrado, ambas funciones de jurista y orador comienzan a fundirse y



el derecho desciende de nivel cientfico, al plantearse conjuntamente las cuestiones jurdicas con los supuestos de hecho y con las pruebas.

La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula procesal aplicable al caso, porque contribua al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales. La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor conceda o denegaba el iudicium, segn le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum.

El ms preclaro representante de los oradores fue Cicern. El orador deba adquirir la ciencia de los dialcticos, vecina y colindante de la oratoria.

A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello, su estilo es claro, correcto y sencillo. Las respuestas se basaban en las auctoritas de quien las daba y por ello era breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.

LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDA La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva centralizacin del

derecho en la cancillera imperial, formada por los jurisconsultos, y su transformacin en burcratas. El periodo de transicin lo marca la poca del emperador Adriano y el jurista Juliano. Con la codificacin del edicto que realiza este jurista, se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitacin ante el juez nico y la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modelo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra ahora en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervencin. Juliano reconoce que la tarea de interpretar y crear derecho corresponde al prncipe.

Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios pblicos y el derecho penal y fiscal. Se establece as una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico.

Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial.

Es caracterstica de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurdicos, que se deducen de la casustica, sentencias y definiciones.

Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopdico, ya que en sus 3 extensos comentarios al edicto reuni toda la sabidura jurdica de la jurisprudencia anterior. Su obra ms conocida es el Manual Elemental.

Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escvola. El ms famoso y desconocido jurista fue Gayo. Probablemente fue un maestro de derecho que naci y vivi en una

provincia oriental. Su obra las Instituciones, manual didctico que ha tenido la mayor influencia en la compilacin justinianea y en la sistematizacin del derecho. Al ser el libro de texto para el primer curso de derecho en las escuelas de Berito y Constantinopla, y su gran difusin despus del s. IV. Su sistematizacin: Introduccin (clasificacin y fuentes del Derecho), Personas, Cosas y Acciones. Es la obra ms importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva prcticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las ms antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.

En la poca de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas: Emilio Papiniano. Discpulo de Cervidio Escvola. Ingenioso y profundo en sus respuestas, inspiradas en la justicia

y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fcil de entender. Tena gran influencia en la cancillera imperial. Escribi obras casusticas, como 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.

Domicio Ulpiano, discpulo y asesor de Papiniano. Redact comentarios al derecho civil, pretorio y de los ediles. Destacan sus exposiciones monogrficas de algunas materias y sus 2 libros de instituciones y 7 de reglas.

Julio Paulo, discpulo de Escvola. De su labor conocemos 317 libros. Extensos comentarios a Sabino y a otros juristas, y al edicto del pretor, escribi, 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Con fines didcticos 2 libros de instituciones y 1 de reglas.

El ltimo de los juristas clsicos fue Ernio Modestino. Escribi en griego y latn. Su obra se centra a la enseanza y a la prctica.

Despus de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, sobreviene el anonimato de los juristas. La crisis que sufre el Imperio se refleja en lo jurdico. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura).

TEMA VI CASUISMO Y JURISPRUDENCIA ROMANA.

EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDECIALES El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base de todas las obras

jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos. Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurdicas. La



finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo prctica: encontrar la accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.

Esta caracterstica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histricas: todos laboran sobre el caso prctico y en torno a supuestos concretos.

Debido a este continuo y uniforme mtodo casustico, se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia. El derecho se realiza en un proceso lento a travs de los siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos animados por el idntico propsito de servir a la justicia y a la equidad.

En consideracin a los distintos niveles de elaboracin y sistemtica, se puede establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales:

?? Obras de casustica o de problemtica jurdica. Estn dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputaciones, era el siguiente: a) Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que stos ltimos

redactaban. b) Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces. c) Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos. d) Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales o en el auditorio del

jurista. e) Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el anlisis del caso. Las reglas resultan

de un proceso de simplificacin de las circunstancias del caso. ?? Obras sistemticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:

a) Digestos se hace siguiendo un orden: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales. b) Monografas: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (matrimonio, dote, estipulacin, donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.

?? Comentarios: son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos clasificarlos en los siguientes grupos: a) Comentarios al derecho civil. b) Notas y comentarios a las obras de otros juristas. c) Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. d) Comentarios a leyes y senadoconsultos. e) Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.

?? Obras institucionales y didcticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo. ?? Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseanza o a la

prctica del derecho. El sistema u ordenacin de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal, que facilitaba la decisin sobre las

distintas acciones a ejercitar, o los sencillos sistemas de Mucio o Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para la sistemtica y la dogmtica jurdica.

Sin embargo, la jurisprudencia romana tena una tcnica peculiar y se vala de unos procedimientos propios, en la formacin y desarrollo del derecho. No existe una dogmtica jurdica en la jurisprudencia romana, ya que sta nunca elabor una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la prctica. La sistematizacin que supone la formacin de categoras era utilizada por los juristas en la medida en que serva para encuadrar los problemas concretos y distinguir las reglas y principios, agrupndolos en categoras precisas y homogneas.

LA TCNICA DE ELABORACION CASUSTICA. El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recurso de la tcnica jurdica en la elaboracin casustica, en la

deduccin de principios y reglas, y en la adaptacin y creacin de nuevas instituciones. Para su estudio es necesario partir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos o supuestos base deben distinguirse los casos-guas o modelos, que ofrecen la base de comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen ntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen.

Tambin se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construccin de principios y reglas, estn las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides, aequitas, officium, utilitas).

En este esquema se podra representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:



En este otro esquema, se podra sealar los siguientes grados de elaboracin jurisprudencial:

A) CASO. Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando

criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestin) donde se exponan los hechos y las dudas que suscitaban. Despus la respuesta del jurista se iniciaba con respondi. Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual es la solucin jurdica), seguido de respondi.

B) CASO-GUIA. Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera como patrn o modelo para la solucin de

casos parecidos. En este mbito, la jurisprudencia opera principalmente con la tcnica de las conexiones, en la que interviene sobre todo la analoga.

C) REGLAS Y AXIOMAS JURIDICOS. En ellos comprendemos, no slo las regulae sino tambin los juicios y decisiones que los juristas formulan,

abstrayndolos del caso-guia o conjunto de casos en el que tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos. De particular inters son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes.

Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran, se encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII Tablas. A su vez, el progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas, valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la tcnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nueva figuras e instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico lo requiere.

Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial.

COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CASUSTICOS; GEMINACIONES Y SIMILITUDINES. El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos

presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no slo aparecen en diversos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino tambin existen entre obras de dos o ms juristas. Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casos semejantes (capita similia). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas.

La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirvindonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. En ocasiones es posible seguir el proceso de formacin y generalizacin de la regla a travs de la secuencia caso-caso gua-regla. En otras, el proceso se detiene en caso-caso gua, y la regla posterior se debe a los criterios de generalizacin de los intrpretes y comentaristas postclsicos, medievales y modernos. El trmino estrato acuado por GARCIA GARRIDO, se utiliza para designar las diferentes redacciones de un mismo caso, llamndolas estratos casusticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos:



a) Jurisprudencia republicana (veteres). b) Jurisprudencia del Principado. c) Juristas de la ltima etapa clsica. d) Reelaboradotes postclsicos y compiladotes justinianos.

LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES. En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas, se encuentran los motivos y fundamentos

que ellos mismos dan de sus decisiones. La labor jurisprudencial se sita en un trmino medio, respecto a las dos teoras extremas de considerar a los juristas como dueos de una lgica frrea, semejante a los matemticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.

Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden ser lgicas o probabilsticas son:

?? Argumentaciones mediante la lgica o la gramtica. Los juristas muestran en sus razonamientos que han tenido una formacin lgica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofa estica.

?? Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas. ?? Fundamentos de reglas jurdicas. ?? Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas. ?? Interpretaciones en trminos del lenguaje comn o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurdico. ?? Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos. ?? Motivaciones basadas en los principios inspirados del orden jurdico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides. Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado motivaciones basadas en la

aplicacin o deduccin de conceptos en las instituciones jurdicas.

LA FORMULACIN DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, DEFINICIONES Y MXIMAS. En los principios jurdicos que los juristas elaboran en torno a la casustica, pueden distinguirse lo que son

decisiones sobre el caso concreto, de las formulaciones abstractas de principios, reglas y mximas. La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de le poca republicana, tiene una funcin subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos.

En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:

?? Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.

?? Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. ?? Reglas en sentido tcnico (regulae iuris) destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza. ?? Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un sentido lgico

como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. Los juristas romanos utilizan la definicin en funcin de la solucin del caso concreto o de la interpretacin de los trminos de la ley o del edicto o tambin de un acto negocial.

LA ANALOGA. Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analoga, como medio para extender y aplicar las decisiones a

otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin jurisprudencial:

?? Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos-guia o tipos. ?? Reglas jurdicas y definiciones. ?? Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. ?? Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones tiles o in factum. Con el contino recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a

medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurdicas.

LA FICCIN. La jurisprudencia no utiliz la ficcin, entendida como correccin de una realidad concreta encaminada a hacer

posible la aplicacin de una regla o principio jurdico. Los juristas que actan en va lgica e interpretativa podran crear nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analgicas, pero no poda imponer la ficcin que es un recurso algico y de carcter imperativo. En este sentido, la ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que conduce a la inexactitud lgica o jurdica.

Los jurisconsultos romanos sugeran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente. Se encuentran as ficciones pretorias, impuestas por la ley y los senadosconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales propiamente dichas.

LAS DECISIONES CASUSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.



Los decreta de los emperadores o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta o respuestas de la cancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia. La prctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometan los particulares, adquiere especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas mencionan sistemticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.

Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Principado.

Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-gua, con valor de precedente para la solucin de posteriores casos. Por otra parte, dentro de la cancillera imperial, los juristas realizan una seleccin de los ms importantes rescriptos, de los que deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. Estos principios se encuadran en el ordenamiento jurdico. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casos concretos.

Los rescriptos imperiales constituyen autntica jurisprudencia, ya que nacen y se desarrollan en ntima unin con la activad de los jurisconsultos.

LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLSICA En el derecho postclsico se produce uno de los ms decisivos e importantes cambios para la evolucin posterior del

derecho: el paso de una concepcin jurisprudencial del derecho, a esta nueva concepcin, que se concibe el derecho centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores:

?? La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho. ?? Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalizacin y vulgarizacin de la

literatura clsica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. ?? La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del ao 426, establece una lista cerrada de juristas y una

dogmatizacin del derecho jurisprudencial de stos jurisconsultos. ?? Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin de las distintas fuentes del

derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos.

derecho romano temario completo apuntes 2009

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