DIARIO CONSUMIDOR

Doctrina:

EL DAÑO PUNITIVO

Por Federico Javier Fernández

DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL TRANSPORTE AEROCOMERCIAL

Por Stella Maris Gil

CONSUMO, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Por Jorge Alejandro Amaya

LA PUBLICIDAD EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA

Por Augusto H. L. Arduino

Jurisprudencia:

”Elizalde, Raúl v. Renault Argentina S.A. y otro/a s/ vicios redhibitorios “, C. Civ. y Com. Junín, (07/04/2015)

APLICACIÓN DEL DAÑO PUNITIVO EN RAZÓN DE SU FUNCIÓN DISUASORIA

”Prestamos S. A. v. Volpe, Alejandro Hipólito p/ ejecución acelerada (cambiaria)”, 2° C. Civ. – Primera Circunscripción – Provincia de Mendoza, (24/04/2015)

PAGARÉ OPERACIÓN FINANCIERA O CRÉDITO PARA EL CONSUMO Y APLICACIÓN DE OFICIO DE LA LEY 24240

”M., O. O. v. Volkswagen Argentina S. A. y otro s/ ordinario”, C. Nac. Com., sala D, (12/05/2015)

RESCISIÓN DE CONTRATO, REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR COMPRA DE AUTOMÓVIL Y DAÑO PUNITIVO

”M. A. J. v. Aerolíneas Argentinas S.A. s/daños y perjuicios”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala II, (01/04/2015)

DAÑOS Y PERJUICIOS POR REITERADAS DEMORAS EN TRÁMITES PREVIOS A ABORDAR VUELOS POR ORDEN DE DETENCIÓN PARA PERSONA HOMÓNIMA

EL DAÑO PUNITIVO Por Federico Javier Fernández*

En el presente artículo me propongo repasar algunos aspectos relevantes de la

figura del daño punitivo. En doctrina, el daño punitivo ha sido definido como “Sumas de dinero que los

tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”1.

La figura del daño punitivo se enmarca en la faz preventiva2 y punitiva del derecho de

daños3. No forma parte de la indemnización que recibe el consumidor que sufrió un perjuicio. Así, la aplicación en un caso concreto tendrá la finalidad de sancionar al proveedor por haber incurrido en una conducta que afecta en forma grave derechos de consumidores, y por otra parte, prevenir la ocurrencia de hechos similares en el futuro.

El daño punitivo es un instituto extraño a nuestro derecho ya que tiene su origen en

del common law. Uno de los casos más emblemáticos en donde se aplicó fue en el precedente “Grimshaw vs. Ford Motors Co.”, a fines de los años 70. La causa se inició a raíz de los daños sufridos por una familia como consecuencia de un accidente de tránsito con un Ford Pinto en el que se conducían. La automotriz tenía conocimiento que en determinado tipo de choques, y por fallas en el diseño del automotor, este de incendiaba. Sin embargo para la empresa era menos costoso afrontar las indemnizaciones de las víctimas que tomar los recaudos para hacer seguro el automóvil. En un accidente de tránsito, y a raíz de las falencias de diseño, murió una persona y otra resultó gravemente herida. Por ello, en primera instancia se condenó a la compañía automotriz a pagar la suma de ciento veinticinco millones de dólares en concepto de punitive demages, suma que luego fue reducida a tres millones y medio de dólares4.

En la legislación nacional, el daño punitivo está contemplado en el artículo 52 bis de

la Ley 24.240. Esta norma fue incorporada por la Ley 26.361 del año 2008. El artículo 52 bis establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus

obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”

La redacción de la norma ha sido objeto de críticas toda vez que exige como única

condición de aplicación, la existencia de un incumplimiento de las obligaciones por parte del proveedor, prescindiendo de la verificación de un factor subjetivo de atribución o de que se haya causado o no un daño al consumidor5.

1 Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291. Citado por Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, p. 557. 2 Farina Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, p. 567. Galdós expresa “Entiendo que el llamado daño punitivo tiene una doble función: esencialmente sancionatoria y, por añadidura, disuasoria o preventiva” (Daños punitivos, Autores: Galdós, Jorge Mario Llamas Pombo, Eugenio Mayo, Jorge A., Publicado en: LA LEY 05/10/2011, 05/10/2011, 5 - LA LEY2011-E, 1155, Cita Online: AR/DOC/3337/2011.) 3 Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, p. 558. 4 Ver Shina Fernando E., Daños al Consumidor, Astrea, p. 176 y ss. 5 Ver Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, p. 562.

Sin perjuicio de ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia señala dos condiciones para la aplicación de la figura del daño punitivo: un requisito subjetivo y otro objetivo.

En relación al primero, cabe destacar que la regulación que se incorporó a la Ley 24.240 no establece ninguna exigencia. Sin embargo tanto la doctrina6 como la jurisprudencia7, en general exigen la presencia de dolo directo o eventual o culpa grave o grosera negligencia.

En cuanto al requisito objetivo, se exige que el incumplimiento de las normas legales

o contractuales por parte del proveedor ocasione un daño o perjuicio al consumidor8. En relación al monto de la multa civil, la Ley 24.240 establece que la misma debe ser

determinada “en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”. Asimismo, la Ley establece un límite de $ 5.000.000 para la sanción, al prescribir que no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de la misma Ley. Al respecto se ha precisado que este límite puede resultar bajo para algunos casos de daños masivos, o en relación al giro empresario de algunas empresas. Ello sin tener en cuenta los efectos de la inflación9.

Por último, y en relación a si el monto debe ser objeto de la pretensión del actor o si

corresponde al Juez fijarlo independientemente de lo requerido por el actor, en un reciente fallo judicial se dijo que: “Comparto, en este sentido, lo que elocuentemente ha señalado Álvarez Larrondo: “Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición” (Álvarez Larrondo, Federico M:”Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, en La Ley, 29/11/2010). En la misma línea, el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) ha despachado unánimemente por su comisión 5° (“Principio de prevención. Daños punitivos”), de lege lata y de manera unánime, que “El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.)…”.10

* Abogado, Gerente Operativo Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Defensa

y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 6 Ver Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, p. 563. 7 “Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose” (Teijeiro (o) Teigeiro Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. -abreviado – otros, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba - Sala Tercera, 17/4/2012). En otro caso se dijo que “…existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob.cit.).- En esta última categoría -a mi criterio- se sitúa el supuesto bajo estudio…” ("Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares" - CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA - SALA II - 27/05/2009). 8 “…el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere un piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad”. (Galdós en Daños punitivos, Autores: Galdós, Jorge Mario Llamas Pombo, Eugenio Mayo, Jorge A., Publicado en: LA LEY 05/10/2011, 05/10/2011, 5 - LA LEY2011-E, 1155, Cita Online: AR/DOC/3337/2011.) 9 Ver Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, p. 564 y Shina Fernando E., Daños al Consumidor, Astrea, p. 176. 10 “Castelli María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, 28/08/2014.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL TRANSPORTE AEROCOMERCIAL Por Stella Maris Gil

La cuestión vinculada a las normas de defensa del consumidor y el transporte aéreo está abierta al debate y hasta el momento la controversia, cuyo eje principal se centra en la competencia y la ley aplicable, no ha sido resulta aun.

El código aeronáutico argentino en su artículo 2° establece un claro orden de prelación en la

aplicación de las normas. 1) Código Aeronáutico 2) Principios generales del derecho aeronáutico 3) Usos y costumbres de la actividad aérea 4) Leyes análogas 5) Principios generales del derecho común.

Asimismo la Resolución 1532/98 vino a cubrir aquellas lagunas de la norma de fondo en

referencia a los derechos de los usuarios del transporte aéreo al aprobar las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, que regirán para los servicios de transporte aéreo regular internos e internacionales de pasajeros y equipajes y de carga, que exploten en el país las empresas de bandera nacional y extranjera, y la cual se aplicara subsidiariamente en los casos que corresponda a dichas prestaciones. Esta normativa sería de aplicación por ejemplo ante casos de sobreventas de pasajes.

Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha contemplado la autonomía del

derecho aeronáutico en su artículo 63 el cual establece que, para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.

La Ley 13.998 –Nueva Organización de la Justicia Nacional- en su art. 42 inc. b) estableció la

competencia de los juzgados federales en lo civil y comercial para conocer en las causas que versen sobre hechos, actos y contratos regidos por el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico (el art.40 del decreto-ley 1285/58 mantiene ese marco de competencia).

El art 198° del Código Aeronáutico fija la competencia de la Corte Suprema de Justicia y de

los tribunales inferiores de la Nación para las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y sobre los delitos que puedan afectarlo.

Los Tribunales en lo Civil y Comercial Federal son competentes en causas que versen sobre

hechos, actos y contratos regidos por el derecho aeronáutico y el art. 44 de la nueva Ley 26.993, que crea un nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, establece que la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo será competente en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por la ley 24.240.

En los autos “Unión de Consumidores de Argentina c/ Lan Argentina | medida precautoria” la

actora demandó a Lan Argentina S.A. para que se abstenga de cobrar precios diferenciales a sus clientes, tanto en los vuelos nacionales como internacionales, en razón de la nacionalidad del pasajero (extranjería). Sostuvo que dicha conducta infringe lo dispuesto por el art. 8 bis de la ley 24.240. En esa oportunidad la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, sostuvo que no se aplica la ley de defensa del consumidor cuando se acciona sobre la base de diversos contratos celebrados por la empresa de aviación con sus clientes, pues a pesar de que la accionada es una sociedad anónima y de que se trata en definitiva de actos de comercio, la actividad y el régimen tarifario se encuentran regidos por un ordenamiento jurídico propio, y es el fuero Federal en lo Civil y Comercial el competente para dirimir dicha controversia, así como para entender en las cuestiones fácticas sobre la base de las cuales se ha promovido esta acción.

En igual sentido se pronuncio la jurisprudencia del fuero indicado, con apoyatura en la

doctrina de La Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de navegación (Fallos 308:2164) y considerando que es el fuero federal quien debe resolver las cuestiones vinculadas con el transporte aéreo, sobre todo cuando la decisión de fondo podría producir efectos sobre el precio de venta de los pasajes (CCyCFed, Sala 2, "Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo c/ American Airlines y otros s/ Sumarísimo", del 16/3/00).

Las cuestiones tratadas por el Código Aeronáutico y los Tratados Internaciones son las

siguientes:

a) Transporte de pasajeros y equipajes; b) Transporte de carga y correo; c) Daños en el equipaje y/o extravío; d) Daños a los pasajeros; e) Seguros; f) Interrupción y/o cancelación del vuelo; g) Retraso

En cuestiones que no han sido contempladas por la normativa aeronáutica, es legítima la

aplicación subsidiaria de la ley 24.240. La aplicación de la Ley 24.240 a las relaciones de consumo que se generen dentro de la

actividad aerocomercial, se limitaría a los siguientes casos: Art. 4° -INFORMACION: Deber de las compañías aéreas de brindar información cierta, clara y

detallada, a los pasajeros sobre las características esenciales de los servicios que brinda y las condiciones de su comercialización. Este deber se extiende en las tres etapas de la contratación (precontractual, contractual y postcontractual).

Art 7° - OFERTA: Incumplimiento por parte de las empresas aéreas en el mantenimiento de ofertas realizadas, las cuales deberán ser ofrecidas en los términos y condiciones que establece el citado artículo.

Art. 8º - EFECTOS DE LA PUBLICIDAD: promociones, bonificaciones y otros beneficios publicitados por cualquier medio por las empresas aéreas, obligan a estas y se tendrán por incluidas en el contrato del consumidor.

Art 8°bis – TRATO DIGNO: Obligación de brindar a los usuarios un trato digno, y la prohibición de establecer un régimen tarifario o calidad de servicio diferente para pasajeros extranjeros.

En tal sentido, la ASOCIACIÓN PROTECCIÓN CONSUMIDORES DEL MERCADO COMUN

DEL SUR planteó que las tarifas de transporte aerocomercial especiales para argentinos y residentes eran un acto discriminatorio contrario a nuestra Constitución Nacional, presentando una denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y El Racismo de la Nación (I.N.A.DI.).

Cabe destacar que el trato digno en el marco del transporte aeronáutico es un instituto

ignorado por el resto de la legislación en esta materia. Art. 19°- MODALIDADES DE LA PRESTACION DE SERVICIO: Incumplimiento del servicio

en iguales condiciones y con las características que estos hayan sido publicitados y ofrecidos. La sobreventa de pasajes (overbooking) no ha sido contemplada ni en el Código Aeronáutico, ni en los Tratados Internacionales. El Overbooking es una práctica que consiste en vender más plazas de las que una aeronave posee para un mismo vuelo. De manera que de conformidad a lo establecido por el art. 63 LDC, respecto de la denegación de embarque por sobreventa de pasajes es de aplicación la ley 24.240.

Art. 32º (venta fuera del establecimiento del proveedor); Art. 33º (ventas a distancia); Art. 34º

(derecho de arrepentimiento): De ser celebrado el contrato por alguno de los medios contenidos en el Arts. 32 o 33 de la LDC, el consumidor tendrá diez (10) días corridos desde la instrumentación del contrato para ejercer su facultad extintiva.

Art 37° - CLAUSULAS ABUSIVAS: Prohibición de incluir en los contratos clausulas abusivas.

La eximición de responsabilidad de las empresas aerocomerciales así como la extensión de sus derechos y la renuncia de derechos consagrados de los usuarios de transporte aéreo, se consideran cláusulas nulas, dado que los derechos del consumidor son de orden público, son irrenunciables y son aplicables de oficio por las autoridades jurisdiccionales.

Las numerosas situaciones que se pueden presentar desde la etapa precontractual hasta la

postcontractual en el transporte aéreo, hacen casi imposible enumerar todos aquellos casos en que seria de aplicación la LDC.

La particularidad de la actividad aerocomercial sin duda justifica la aplicación de un régimen

especial, pero en la actualidad el régimen específico del transporte aéreo es deficiente en torno a la protección de los usuarios, y la supletoriedad en la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, consagrada en su art. 63º, pone a los pasajeros aéreos en una posición desventajosa en comparación con cualquier otra categoría de usuarios, dado que sus derechos no se encuentran íntegramente amparados, a pesar del constante incremento de los reclamos en los términos de la Ley 24.240 de Defensa y Protección del Consumidor.

Consumo, igualdad y no discriminación en el nuevo Código Civil y Comercial Por Jorge Alejandro Amaya

Los valores y principios que guían la estructura del nuevo código en lo que al tema se refiere se centran en la constitucionalización del derecho privado; la trasversalidad del principio de igualdad en los contratos de consumo y; la edificación de la normativa sobre el paradigma de la no discriminación. Así, los artículos 1097 y 1098 receptaron los principios constitucionales de igualdad, no discriminación y trato digno, en los términos consagrados por los tratados de derechos humanos que hoy poseen en nuestro sistema jurídico igual jerarquía que la Constitución.

El primer punto se asocia con el neo-constitucionalismo, el cual nace en Europa con las constituciones sancionadas después de la segunda guerra mundial. La teoría neo-constitucionalista tiene por objeto explicar esa práctica jurisprudencial donde entrarían en juego técnicas interpretativas de principios constitucionales como la ponderación, la proporcionalidad, la racionabilidad, y la maximización de los derechos fundamentales. El neo-constitucionalismo se presenta como una concepción del Derecho contrapuesta al positivismo jurídico, una especie de iusnaturalismo. Aparece como una teoría del derecho que postula la necesidad de una ciencia jurídica que no sólo describe los derechos y deberes de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento jurídico, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el entramado axiológico de la Constitución1. Es también una ideología que tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista, ya que pone en un segundo plano el objetivo de limitación del poder estatal que es central en el constitucionalismo. La ideología neo-constitucionalista tiene una recepción plena en los modelos de democracia constitucional social y deliberativa, entrando en tensión en el modelo liberal que abreva histórica y filosóficamente en un constitucionalismo clásico2.

El segundo y tercer punto se asocian al papel transversal que la igualdad ocupa en relación con otros derechos, de modo que los casos no presentan la igualdad en estado “puro”, sino vinculada con otros derechos, como los del consumo. La Constitución Nacional ha consagrado este principio bajo diferentes manifestaciones: igualdad ante la ley (art. 16 CN); prohibición de fueros personales (art. 16 CN); igualdad entre nacionales y extranjeros (art. 20 CN) (destacado especialmente en el segundo párrafo del artículo 1098) etc. Asimismo, nuestro texto constitucional se ha visto enriquecido con la incorporación de los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN), que, con diversas formulaciones, permiten sostener criterios más exigentes de análisis en casos en que se alega una violación de este principio.

Por consiguiente, la reforma constitucional de 1994 deja a la luz que el

constituyente ha evolucionado desde una concepción formal, hacia una igualdad fáctica o real, que obliga a los poderes públicos a la formulación de acciones

1 Comanducci se refiere a Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luiggi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky, op. cit. p. 101, 102-105, 106-107. 2 Ver nuestra obra Democracia y Minoría Política, Astrea, Buenos Aires, 2014, capítulo III (Modelos de Democracia).

positivas para asegurar la igualdad real. Esta es la línea sobre la que avanza el Título III (contratos de consumo) de la nueva legislación civil y comercial.

Ahora bien, considerando que la Corte Suprema viene desarrollando un

estándar de revisión exigente cuando el derecho en juego es atravesado por la igualdad3, cualquier distinción normativa en las relaciones de consumo que afectara la distinción prohibida por el art. 1098 del nuevo código caería en la categoría sospechosa de inconstitucionalidad y merecería la aplicación de un criterio estricto en el análisis por parte del Poder Judicial.

Pero ¿existen otras distinciones además de la de nacionales y extranjeros

que pueden merecer una presunción de inconstitucionalidad que resulte extensible a las relaciones de consumo? Las disposiciones internacionales mencionan muchos criterios de distinción prohibidos: raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Los casos referidos en torno a la jurisprudencia de la Corte plantean la existencia de una clasificación que proviene de una norma. Pero los problemas más difíciles se encuentran cuando la discriminación no emerge de la norma, sino de prejuicios o prácticas sociales, es decir, no nace de las distinciones o clasificaciones efectuadas por la “ley”, sino de la conducta de las personas.

Por consiguiente, frente a una distinción, sea ésta de iure o de facto, que se

base en alguna de las categorías sospechosas prohibidas por los tratados de derechos humanos, parecería posible la aplicación del examen estricto. Desde luego, las dificultades probatorias pueden ser mayores en el caso de las desigualdades de facto, pero tal prueba no es de imposible producción. Además, debemos considerar que la constitución y su contenido son de orden público. Los derechos constitucionales son exigibles frente al poder público y a las demás personas, por lo que tratándose las relaciones de consumo mayoritariamente entre privados, podemos afirmar que frente a una situación de discriminación en el ámbito privado, se puede aplicar el escrutinio estricto, con su carga agravada de justificación.

Por último un interrogante. El origen social y la posición económica, como calificación prohibida (de iure o de facto) se relaciona estrechamente con el mercado consumidor, considerando especialmente que la norma constitucional del artículo 42 establece el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos y a la libertad de elección; y la obligación de las autoridades de proteger dichos derechos y la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales. Por consiguiente, parecería haber buenos fundamentos normativos para sostener que la pobreza podría constituir una categoría sospechosa. Esta categoría suele aparecer más en supuestos de discriminaciones de facto que de iure, en los que el acceso a ciertos derechos por parte de algunos sectores de la población puede verse excluido por razones socioeconómicas. La estructura de los mercados y la formación de precios, es un tema al que deberemos prestarle más atención en el futuro desde el derecho del consumidor. 3 Repetto (Fallos 311:2272); Calvo y Pesini (Fallos 321:194); Hooft (Fallos 327:5118); Gottschau (Fallos 329:2986), entre otros.

La publicidad en la contratación bancaria Por Augusto H. L. Arduino

El artículo 1379 del Código Civil y Comercial que comenzara a regir a partir de agosto próximo establece que la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las normas de este Código.

Asimismo los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa

de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos.

El precepto se inscribe en la regulación de la contratación bancaria que

incorpora el nuevo Código, en correlación con la garantía constitucional prevista por el artículo 42 de la Constitución Nacional y la ley 24240 y sus modificatorias.

El Código Civil que dejara de regir se inscribía en la concepción primigenia con que fuera redactado por Vélez Sarsfield que respondía a la filosofía del siglo XIX: liberal, individualista y positivista.

La denominada reforma de 1968 (Ley 17711) cambia en parte dicha filosofía

adoptando la teoría del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, resignificando el concepto del derecho de propiedad, poniendo el énfasis en la buena fe como principio jurídico rector de las relaciones contractuales y la equidad como base de solución de conflictos humanos.

La sanción de la ley de defensa del consumidor 24240 y sus modificatoria y la

previsión constitucional del artículo 42, constituyen, en grandes rasgos los peldaños precedentes de la regulación que se incorpora al Código Civil y Comercial en materia de contratación bancaria.

La Constitución Nacional establece en su artículo 42 que los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

La ley 24240 y sus modificatorias regulan el derecho a la información

adecuada y veraz del consumidor. La incorporación de la contratación bancaria al Código Civil y Comercial trae

como consecuencia la regulación de la publicidad en relación a sus clientes en general y al consumidor bancario en particular.

En la relación banco – cliente existe consenso doctrinario en perfilar a la actividad que desarrollan las entidades financieras con un carácter profesional, es decir que ésta se desenvuelve por profesionales expertos en la materia.

Ello encuentra su justificación en el delicado campo de actuación de las

entidades financieras, que reclama un alto grado de profesionalidad de las mismas, ya que por una parte operan con el ahorro público, lo que exige un extremo cuidado en evitar que dichos ahorros se esfumen o se pierdan bajo imprudentes operaciones de créditos o mala gestión; y por otra parte, al ser protagonistas esenciales del mercado de dinero, sus aciertos o errores de gestión habrán de incidir en la política económica general del país, de donde se sigue que tal actividad debe ser no sólo debidamente regulada y supervisada, sino también ejercida profesionalmente.

Se ha expresado que la relación banco –cliente es una relación asimétrica y

por naturaleza conflictiva, por tanto tratar como iguales a quienes genéticamente son desiguales implica dejar sin protección a los más débiles siendo función del Estado equiparar tal desigualdad (Lovece, Graciela, La publicidad y los bancos. Aplicación del art.8º, ley24240 en Ghersi, Carlos, Weingarten, Celia, Contratos bancarios-Aplicación de la ley del consumidor, p.61.Nova Tesis, Rosario, 2007.)

El artículo 1379 regula con carácter general, y en el marco de las normas que

procuran dar transparencia a las condiciones contractuales, el deber de informar por parte de las entidades financieras, tanto en la publicidad como en las propuestas y la documentación contractual el tipo de operación, de cartera consumo o de cartera comercial informando en sus anuncios en forma clara la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios que ofrezcan.

El artículo consagra el deber de información en la contratación bancaria. Esa

obligación implica que la información que proporcione sea cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz, completa e idónea respecto de la tasa de interés a aplicar, los gastos que la operación demande y las comisiones a percibir, abarcando tanto la etapa precontractual, la celebración, la ejecución y la conclusión del contrato.

En suma la información proporcionada debe permitir al cliente comprender el

alcance patrimonial de las obligaciones que asume para determinar los riesgos a los que se expone y así poder decidir sobre la conveniencia de la misma.

Expte. N°: JU-1936-2013 ELIZALDE RAUL OSCAR C/ RENAULT ARGENTINA S.A. y otro/a S/VICIOS REDHIBITORIOS ----------------------------------------------------------------------------------IEMZ N° Orden: 63

Libro de Sentencia Nº: 56

Folio:

/NIN, a los 7 días del mes de Abril del año dos mil quince, reunidos en

Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL

CASTRO DURAN y JUAN JOSE GUARDIOLA en causa Nº JU-1936-

2013 caratulada: "ELIZALDE RAUL OSCAR C/ RENAULT ARGENTINA

S.A. y otro/a S/ VICIOS REDHIBITORIOS", a fin de dictar sentencia, en

el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Guardiola.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Castro Durán dijo:

I- A fs. 234/239vta. la Sra. Juez de primera instancia, Dra.

Laura S. Morando, dictó sentencia, por la que hizo lugar a la demanda

deducida por Raúl Oscar Elizalde contra "Pergamino Automotores S.A."

y "Renault Argentina S.A.", condenando a estas últimas a pagar a aquel,

las siguientes sumas: de $ 6.500 en concepto de quita del precio del

automóvil, y de $ 5.000 en concepto de indemnización por el daño

moral; ambas con más intereses a la tasa que paga el Banco de la

Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días,

debiendo aplicarse, en los periodos en los que tenga vigencia y sea

superior, la tasa que dicha entidad disponga para los fondos captados a

través del sistema Home Banking, desde las fechas de mora

establecidas para cada suma de condena y hasta el efectivo pago.

Impuso las costas a los demandados y difirió la regulación de

honorarios profesionales.

De tal modo, la Dra. Morando receptó las pretensiones

encaminadas a obtener, por un lado, una quita del precio pagado por la

adquisición de un automotor defectuoso; y por otro, la indemnización

del daño moral padecido por el accionante a causa de los defectos del

automóvil adquirido.

Para adoptar tal decisión, la sentenciante "a quo" inicialmente

tuvo por probado que el actor adquirió a la concesionaria "Pergamino

Automotores S.A." un automóvil Renault Fluence, fabricado por

"Renault Argentina S.A.".

Seguidamente, consideró aplicable a dicha operación, la ley de

defensa del consumidor; en virtud de la cual, se otorga a los

adquirentes y subadquirentes de cosas muebles no consumibles, una

garantía legal por los vicios o defectos que las mismas presenten;

garantía por la que los proveedores quedan obligados a repararlas,

reemplazarlas, efectuar una quita en el precio o aceptar la resolución

contractual, sin perjuicio del reclamo indemnizatorio a que hubiere

lugar.

Añadió que la garantía rige para defectos de cualquier índole,

sean graves o no, e incluso para los ostensibles; generando una

responsabilidad objetiva, por la que quedan obligados solidariamente

los proveedores.

Sostuvo que en la diligencia preliminar se concretó una

pericia mecánica anticipada, en la que el perito ingeniero mecánico

Degli Esposti detectó los vicios o defectos señalados por el actor, los que

fueron nuevamente constatados por el perito Peroni en estos autos, con

las diferencias lógicas producidas por el tiempo transcurrido entre una

y otra pericia.

Expuso que la mayoría de esos defectos son de fabricación, en

tanto que otros surgieron con posterioridad, pero estaban presentes

cuando el automóvil sólo tenía 30.000 kilómetros; a lo que agregó que,

pese a que el actor llevó el automóvil varias veces al servicio técnico

oficial, tales problemas persistieron.

Señaló que resulta indiferente que los vicios hayan sido

evidentes o carentes de gravedad, ya que lo importante es que el

automóvil no se ajuste a las condiciones que oferta el proveedor.

Mencionó que "Renault Argentina S.A." no probó que el actor

no hubiera cumplido con el mantenimiento del automóvil cada 10.000

kilómetros, surgiendo lo contrario de la prueba documental y de los

dictámenes periciales.

Concluyó que en autos quedó probado que los demandados no

cumplieron con sus obligaciones legales y contractuales, ya que primero

introdujeron en el mercado un producto defectuoso, y luego, brindaron

un servicio técnico ineficaz; por lo que hizo lugar al reclamo de quita del

precio pagado por el automóvil, fijando la disminución en la suma de $

5.600, siguiendo las pautas brindadas al efecto por el perito Peroni.

Asimismo, la Dra. Morando receptó el reclamo indemnizatorio

del daño moral, fijando la indemnización correspondiente en la suma de

$ 5.000, mencionando que el incumplimiento por parte de los

proveedores de sus obligaciones legales y contractuales, permite

vislumbrar una alteración de la tranquilidad anímica del actor, que

excede las vicisitudes propias de cualquier negocio.

Finalmente, desestimó la aplicación de daños punitivos a las

demandadas, haciendo hincapié en que en autos no se advierten

circunstancias de gravedad que justifiquen este tipo de sanción

excepcional, además de que las demandadas procuraron una solución

mediante el servicio técnico oficial.

II- Contra este pronunciamiento, el accionante interpuso

apelación a fs. 250, e idénticas impugnaciones dedujeron a fs. 251 y

252 respectivamente, el Dr. Carlos Esteban Gorordo Volpi, en su

carácter de apoderado de "Pergamino Automotores S.A.", y el Dr.

Guillermo Julián Pérez, en representación de "Renault Argentina S.A.";

recursos que, concedidos en relación, recibieron fundamentación por

medio de los respectivos memoriales.

III- A fs. 255/262 se agregó el memorial presentado por el

actor; quien, en primer lugar, se agravió por la indemnización fijada por

daño moral, tildándola de insuficiente.

Adujo que el monto fijado no pondera la totalidad de las

vicisitudes y circunstancias por las que debió atravesar, proyectándose

sobre su estado de ánimo y produciéndole estados de irritación, además

de la desazón propia de quien adquiere un vehículo nuevo que de

inmediato presenta problemas; por lo que solicitó que la indemnización

impugnada se eleve a la suma de $ 10.000.

En segundo lugar, el actor se agravió por el rechazo del daño

punitivo, argumentando que acreditado el daño y el incumplimiento de

las demandadas, no es ajustado al contenido del art. 52 bis de la Ley

24.240, ponderar la gravedad exclusivamente en función de los

intereses particulares afectados por el incumplimiento, pues ese

razonamiento lleva a desechar liminarmente la figura en todos los casos

en que la relación de consumo no tenga incidencia directa sobre

intereses generales.

Agregó que no puede interpretarse restrictivamente la norma,

de modo de ceñir la finalidad disuasoria y ejemplificadora que inspira al

daño punitivo, a una gama de supuestos diferenciada por la amplitud

de efectos nocivos afectados por el incumplimiento, pues esa

interpretación conllevaría diferenciar situaciones de aplicación que la

ley no diferencia.

Expuso que en casos como el presente, la gravedad del

incumplimiento debe ser ponderada en relación a la culpa de las

proveedoras y a la notoria indiferencia que mostraron hacia los

derechos del consumidor; y también deben valorarse los efectos

indirectos que pudiera tener una sanción ejemplar, favoreciendo las

prácticas de post-venta acordes a la ley.

Manifestó que la "a quo" omitió ponderar la forma en que las

demandadas se comportaron en la etapa de ejecución negocial,

manteniendo una actitud de renuencia y total desinterés por el

consumidor, luego de tomar conocimiento del reclamo por deficiencias

del automóvil adquirido.

Remarcó que deben ponderarse las manifestaciones escritas

en el intercambio epistolar y la conducta procesal desplegada por las

demandadas, tanto en la diligencia preliminar como en estos autos.

Sostuvo que la "a quo" incurrió en un error evidente en la

apreciación de las circunstancias del caso, que la llevaron a valorar que

las demandadas procuraron una solución mediante el servicio oficial,

cuando en forma previa tuvo por acreditado que el servicio técnico fue

ineficaz para solucionar los variados defectos que exhibía el automóvil.

Concluyó solicitando que se haga lugar al reclamo y se

imponga en su favor, una multa pecuniaria a las demandadas.

En tercer lugar, se agravió por la tasa de interés fijada,

solicitando su reemplazo por la tasa activa del Banco de la Provincia de

Buenos Aires, argumentando que tratándose de una obligación regida

por la legislación comercial, cobra plena vigencia lo previsto en el Art.

565 del Código de Comercio.

Por último, solicitó que en caso de desestimación del agravio

referido al daño punitivo, se declare maliciosa la conducta de la

demandada "Pergamino Automotores S.A.".

IV- A fs. 287/290vta. se agregó el memorial presentado por el

apoderado de "Renault Argentina S.A.".

En dicha presentación, el Dr. Pérez inicialmente remarcó que

la "a quo", pese a que debió haberse apartado del dictamen pericial

presentado en autos, y consiguientemente, rechazar la demanda, no lo

hizo y basó su sentencia principalmente en dicho elemento probatorio,

receptando los reclamos de la parte actora por quita de precio y daño

moral.

Seguidamente, cuestionó las respuestas dadas por el perito

referidas a: * la realización de los servicios correspondientes a los

30.000, 50.000, 60.000, 70.000, 80.000 y 90.000 kilómetros; * al

tramado de la tela del tapizado, * al gancho del tapizado del baúl; * a la

moldura izquierda del techo; * a la puerta de la tapa del tanque del

combustible; * al caño de escape; * al ruido de la puerta en su apertura;

* a la vibración en primera marcha; y * a la desvalorización del rodado.

En segundo lugar, solicitó la revocación o disminución de la

indemnización fijada por daño moral, argumentando que no todo daño

debe conllevar una indemnización por daño moral, máxime que en

materia contractual el agravio ha de ser interpretado en forma

restrictiva.

V- A fs. 292/294 se agregó la expresión de agravios

presentada por el Dr. Gorordo Volpi, quien se agravió por el

incumplimiento obligacional atribuido a su mandante "Pergamino

Automotores S.A.".

Argumentó que de los informes periciales no surge tal

incumplimiento, ni existe prueba alguna que determine que el rodado,

al momento de su adquisición, presentaba los defectos descriptos en la

demanda; los cuales, de haber existido, podrían haber sido observados

a simple vista, al momento de la compra; por lo que, si no fueron

detectados por el actor, es porque no existían.

Destacó que al momento de la realización de la pericia

mecánica en la diligencia preliminar, el automóvil tenía un año de uso y

más de 30.000 kilómetros, por lo cual es evidente que los supuestos

detalles mecánicos a los que se refiere el perito no pueden ser de

fábrica, sino que se deben al propio uso del automotor.

Sostuvo que los desperfectos detectados pericialmente no son

mecánicos ni inherentes al funcionamiento del vehículo, sino que son

detalles que aparecen en todo rodado, producto del uso.

Explicó que los detalles en el burlete de la puerta trasera, en

la alfombra del baúl, en la guarnición plástica, en el plástico protector

de la amortiguación, generalmente aparecen por problemas de uso y no

por defectos de fabricación.

Adujo que el desgaste por el uso normal de un automotor con

30.000 kilómetros no es un vicio, sino algo previsible, ya que es normal

que aparezcan cuestiones menores como las invocadas por el actor en

la demanda.

Añadió que el accionante, para encuadrar esta acción como de

vicio oculto, debió haber probado un desgaste anormal o extraordinario

y no perceptible por un adquirente de buena fe, de acuerdo al juego de

los artículos 2168 y 2164 del Código Civil.

Dijo que no es comprensible que la "a quo" haya aplicado sin

más, la ley de defensa del consumidor, dejando de lado el reclamo por

vicios redhibitorios formulado por el actor, invirtiendo la carga

probatoria.

Mencionó que en este caso no resulta aplicable la máxima por

la cual si un automóvil nuevo tiene vicios, sólo es posible que hayan

sido causados en la fabricación; ya que el automóvil del accionante

tenía 30.000 kilómetros cuando fue peritado, y en la pericia no se

estableció que padeciera algún defecto estructural o mecánico que

afectara su normal uso, sino que sólo se describieron detalles menores,

producidos seguramente a raíz de su utilización.

Remarcó que el propio accionante reconoció que el automóvil

fue reparado por "Pergamino Automotores S.A.", siempre dentro de la

garantía; a lo que agregó que aquel continuó utilizando el vehículo en

forma normal y habitual.

Manifestó que la actora optó claramente por la acción

estimatoria que tiene sustento en el Código Civil, por la cual, procura

una disminución del precio, de acuerdo a la entidad de los defectos de

la cosa; para cuya procedencia se requiere que los defectos sean ocultos

y existentes al momento de la adquisición; por lo que, al no darse estos

requisitos, la demanda no puede prosperar.

VI- Corrido traslado de los memoriales reseñados

precedentemente, a fs. 296/298 se agregó la contestación presentada

por el apoderado de "Renault Argentina S.A.", mientras que a fs.

300/301vta. se hizo lo propio con la formulada por el actor,

solicitándose en ambas el rechazo del recurso de la contraria; luego de

lo cual, el expediente fue remitido a esta Cámara, donde se dictó el

llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes

actuaciones en condiciones de resolver.

VII- En tal labor, comenzando por el tratamiento conjunto de

los agravios de ambas demandadas, referidos al incumplimiento

obligacional que les fue atribuido, creo oportuno comenzar por dejar

sentado que el actor accionó a fin de hacer efectiva la facultad que le

reconoce el inc. c) de art. 17 de la Ley 24.240; facultad por la cual, en

caso de reparación no satisfactoria de la cosa mueble no consumible

adquirida, puede reclamar una quita proporcional del precio de la

misma.

Esto resulta nítido de los claros términos de la demanda, en la

cual, en el punto VI, cuyo epígrafe dice "ART. 17 y 18 LEY 24240", se

lee: "Y hallándose acreditado que el vehículo adquirido porta los vicios de

fabricación detallados, que no fueron reparados satisfactoriamente por

los demandados y no reuniendo el vehículo las condiciones óptimas para

cumplir el uso al que estaba destinado, viene a manifestar que ejerce la

opción del art. 17 de la Ley 24240 y en consecuencia a solicitar una

reducción proporcional del precio oportunamente pagado, pretensión que

está avalada por el art. 18 de la misma ley en tanto deja subsistente el

régimen de garantía legal por vicios redhibitorios" (ver fs. 32vta./33, el

entrecomillado encierra copia textual).

Sentado ello, es dable recordar que las diversas opciones

concedidas al consumidor en el art. 17 de la Ley 24.240, son una

consecuencia de la garantía establecida en el art. 11 del mismo plexo

normativo, en favor de los consumidores y subadquirentes de cosas

mueble no consumibles; garantía que impone a todo proveedor el deber

de reparar el bien o, en el supuesto de reparación no satisfactoria,

sustituirlo por uno nuevo de idénticas características, o aceptar la

devolución de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de

reintegrar las sumas pagadas conforme al precio actual de la misma, o

hacer una quita proporcional al precio; a elección del beneficiario.

Según el art. 11 de la Ley 24.240, la garantía legal rige por los

defectos de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o

manifiestos al tiempo del contrato, siempre que afecten la identidad

entre lo ofrecido y lo entregado, o el correcto funcionamiento de la cosa.

Lo dispuesto en este artículo, referido a la ostensibilidad de

los vicios, deja sin sustento a los agravios basados precisamente en que

los defectos denunciados en la demanda, de haber existido, hubieran

sido manifiestos al momento de su adquisición; ya que tal característica

no elimina la garantía legal bajo análisis.

Partiendo de esta plataforma, resulta clave para el resultado

del reclamo incoado en autos, determinar si han quedado probados los

defectos del automóvil denunciados por el actor.

A tal efecto, resultan relevantes los dos peritajes realizados

sobre el automóvil.

En el practicado en la diligencia preliminar (ver fs. 47/48 del

expediente unido por cuerda), cuando el rodado tenía 37.393

kilómetros, el perito ingeniero mecánico Mario Degli Esposti dictaminó

que se advertían en el mismo los siguientes defectos: * el tapizado del

asiento trasero estaba deshilachado (resp. al punto 5°); * el tapizado del

piso del sector correspondiente al asiento del conductor estaba suelto

(resp. al punto 6°); * uno de los ganchos del baúl estaba suelto y el otro

faltaba (resp. al punto 7°); * la alfombra del baúl estaba suelta en la

parte trasera (resp. al punto 8°); * la banda de goma izquierda del techo

estaba despegada en la parte trasera (resp. al punto 9°); * la tapa del

tanque de nafta estaba desalineada (resp. al punto 10°); * el plástico

que cubre la amortiguación trasera estaba roto (resp. al punto 14°); *

durante la circulación se producía un ruido en el sector trasero, similar

a un cascabeleo (resp. al punto 15°); * durante la apertura de la puerta

delantera izquierda, se producía un ruido similar a un crujido (resp. al

punto 16°); * no funcionaba el comando del espejo retrovisor izquierdo

(resp. al punto 17°); * del tablero de instrumentos provenían ruidos

(resp. al punto 18°); * durante la circulación en primera marcha se

producía una vibración (resp. al punto 19°); * al tornear la dirección, se

producía un ruido a lo largo del chasis (resp. al punto 20°); y * el

burlete de la puerta trasera derecha estaba suelto (resp. al punto 21°).

En el peritaje practicado en este expediente, cuando el

automóvil tenía 92.537 kilómetros (ver fs. 172/178vta.), el perito

ingeniero mecánico Hugo Pedro Peroni detectó los siguientes

desperfectos: * defecto en la trama de la tela, probablemente por una

falla de fábrica (ver resps. a los puntos 5° del actor y 3° de P.A.S.A.); *

faltaba un gancho del baúl, sin poder determinarse si su ausencia

proviene de un defecto de fábrica (ver resps. a los puntos 7° del actor y

3° de P.A.S.A.); * el revestimiento del baúl estaba suelto en su parte

trasera, por un defecto de fábrica (ver resps. a los puntos 8° del actor y

3° de P.A.S.A.); * la banda plástica izquierda del techo faltaba, por un

defecto de fábrica; * la tapa del tanque de nafta se encontraba

levemente sobresalida respecto de la superficie de la carrocería,

posiblemente por haber traído un desajuste de fábrica (ver resps. a los

puntos 10° del actor y 3° de P.A.S.A.); * el plástico que cubre la

amortiguación trasera no se encontraba, porque no vino colocado de

fábrica (ver resps. a los puntos 14° del actor y 3° de P.A.S.A.); * durante

la circulación por calle adoquinada, se producía un golpeteo metálico en

el sector trasero izquierdo, sin poder determinarse su origen (ver resps.

a los puntos 15° del actor y 3° de P.A.S.A.); * durante la apertura y

cierre de la puerta delantera izquierda, se producía un fuerte ruido, sin

poder determinarse su origen (ver resps. a los puntos 15° del actor y 3°

de P.A.S.A.); * durante la circulación en primera marcha se producía

una pequeña vibración general, sin poder determinarse su origen (ver

resps. a los puntos 19° del actor y 3° de P.A.S.A.); * el burlete de la

puerta trasera estaba pegado con pegamento, porque se despegó por

alguna falla en el enganche, ya que no debería dañarse por el uso (ver

resps. a los puntos 21° del actor y 3° de P.A.S.A.).

Valorando conjuntamente y de acuerdo a las reglas de la sana

crítica, estos dos dictámenes periciales, de los que no encuentro

motivos válidos para apartarme, por estar fundados en los principios

propios de la especialidad de los peritos y ser marcadamente

coincidentes entre sí, a pesar del tiempo transcurrido entre la

presentación de uno y otro (arts. 384 y 474 C.P.C.); tengo por probado

que el automóvil adquirido por el accionante tuvo defectos de

fabricación, los cuales se mantuvieron a pesar de los servicios técnicos

realizados en el taller de la codemandada "Pergamino Automotores S.A."

(ver documental agregada a fs. 108/124 y dictámenes periciales -fs.

172, resp. al punto 3° y fs. 46 del expte. unido por cuerda, resp. al

punto 3°-).

En consecuencia, encuentro acreditado en autos, el

presupuesto de reparación no satisfactoria, al que el art. 17 de la Ley

24.240 supedita el ejercicio -entre otras- de la facultad de exigir una

quita proporcional del precio; tal como lo hizo aquí el accionante.

Ello es así, ya que resulta indudable que los desperfectos

detectados en ambas pericias, demuestran que la reparación llevada a

cabo por "Pergamino Automotores S.A." no dejó al automóvil adquirido

en óptimas condiciones para su utilización.

Como lógico corolario de lo expuesto, emerge que los agravios

en tratamiento deben desestimarse, manteniéndose el tramo de la

sentencia que condena a las demandadas a restituir al actor una parte

del precio oportunamente pagado (arts. 11 y 17 inc. c] Ley 24.240).

VIII- A continuación, paso al tratamiento de los agravios

expuestos por el actor y por "Pergamino Automotores S.A.", obviamente

con objetivos contrapuestos, contra la indemnización fijada por daño

moral.

En tal cometido, adelanto que ambos agravios deben ser

desestimados.

El de la demandada, porque habiéndose demostrado que el

automóvil de alta gama adquirido presentaba defectos de fabricación,

cuya correcta reparación no fue concretada, pese a todos los esfuerzos

tendientes a hacer valer la garantía que lo amparaba; considero que se

encuentra acreditado el daño moral alegado, como resultado existencial

negativo diferente de aquel al que se encontraba el actor antes de la

compra del automóvil.

En idéntico sentido se expidió la Suprema Corte de Justicia

provincial en la sentencia dictada en la causa C. 115.486 "Capaccioni,

Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A y BMW de Argentina S.A. s/

Infracción a la Ley del Consumidor".

El agravio del actor tampoco puede prosperar, porque

encuentro prudencialmente estimada la indemnización fijada para

compensar esa alteración anímica (Art. 522 C. Civil).

IX- Sigo con el tratamiento del agravio dirigido por el actor

contra el rechazo de su solicitud de aplicación de daño punitivo.

En esa tarea, comienzo por señalar que en el ámbito del

Derecho del Consumidor, con la expresión daño punitivo se designa a la

pena privada, por medio de la cual, el juez condena al proveedor al pago

de una suma de dinero en favor del consumidor damnificado, con

independencia de la indemnización de los daños padecidos por éste.

Esta pena está destinada a punir, al margen de los principios,

normas y garantías del derecho penal, actos de los proveedores que, por

sus consecuencias, merezcan una sanción; y a la par, a desalentar la

realización de actos similares.

Es decir, el daño punitivo tiene una función disuasoria que

contribuye a la prevención de daños a los usuarios y consumidores.

Si bien el Art. 52 bis de la Ley 24.240 solamente exige para la

aplicación de la multa bajo análisis, el incumplimiento de las

obligaciones contractuales o legales del proveedor; una adecuada

interpretación del mismo, conduce a concluir que el daño punitivo es

procedente en supuestos de gravedad, en los que el daño para el

consumidor provenga del dolo o de la culpa grave del proveedor, o

cuando éste obtiene un enriquecimiento indebido o se abusa de su

posición de poder, evidenciando un menosprecio de los derechos del

consumidor.

Este último supuesto es el que encuentro verificado en autos,

ya que sólo una injustificada desconsideración del accionante por parte

de las demandadas, pudo llevar a aquel a reclamar judicialmente una

reducción del precio, proporcional a los defectos no reparados que

portaba el automóvil.

Además, la imposición de una multa está enderezada a

prevenir futuros daños a los consumidores, ya que incentivará a los

proveedores a evitar defectos de fabricación en sus productos y/o a

reparar diligentemente los existentes, aunque la indemnización de los

daños ocasionados por tales defectos resulte más económica que el

costo de evitación o corrección de los mismos.

Por ello, encuentro procedente la aplicación de una sanción

pecuniaria a las demandadas, cuyo importe, evaluando la gravedad del

incumplimiento de las mismas y las circunstancias del caso, creo justo

fijar en la suma de $ 15.000 (art. 52 bis Ley 24.240).

Cabe agregar al respecto, que la Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial de San Nicolás, se expidió sobre la procedencia del

daño punitivo, sosteniendo que "La gravedad y trascendencia de la

situación (colocación de una línea telefónica) que se traslada en la

inmotivada demora (superior a los dos años) sin que a lo largo de todo

este proceso se hayan traído pruebas que justifiquen tal reticencia en

observar el compromiso asumido -exigido como se dijo con plurales

reclamos previos extrajudiciales, administrativos y judiciales- producto de

una oferta que ella misma acordara y en la que percibiera in totum la

contraprestación, justifica en procura de generar una conducta disuasiva

-sin duda tendiente a corregir ciertas prácticas del mercado en las que los

usuarios resultan víctimas de la falta de respuesta en una indudable

situación de desigualdad negocial y buscando que tal obrar se adecue al

estándar de profesionalidad que le era requerido para no quebrar las

legítimas expectativas de los usuarios- la imposición sancionatoria del

daño punitivo" (sent. del 11/09/2014, recaída en la causa "Veiga,

Santiago Adolfo c/ Telecom Arg. S.A. s/ Daños y Perjuicios", Sumario

Juba B860357).

X- Resta tratar el agravio dirigido por el actor contra la tasa de

interés fijada.

Adelanto que el mismo debe ser rechazado, puesto que la

naturaleza comercial de la relación entablada entre las partes, no

determina por sí misma, la aplicación de intereses a tasa activa.

Sobre el tema, la Suprema Corte bonaerense ha resuelto que

"... el art. 565 del Código de Comercio no impone que a todas las

obligaciones comerciales les sea aplicada necesariamente la denominada

tasa activa. En efecto, la norma -en su período inicial- es supletoria de la

voluntad de las partes respecto de la estipulación de intereses cuando en

ésta falte la indicación de su cantidad o tiempo de inicio del curso. En tal

situación, que supone necesariamente el pacto de intereses, remite a la

tasa activa bancaria. El segundo párrafo, agregado por el dec. 4777/63

(ratif. ley 16.478), se refiere a una cuestión ajena al tema. Y en el último -

ratificando el carácter complementario del precepto respecto de la

convención o de la ley- expresa que cuando en ellas se habla de intereses

corrientes o de plaza, se entiende los que cobra el Banco Nacional" (sent.

del 06/11/2013, recaída en causa C 104889 "Ferias Del Norte

S.A.C.I.A. c/Grosso, Néstor Raúl s/Cumplimiento de contrato").

Del criterio expuesto por el máximo tribunal provincial, se

colige claramente que en el ámbito comercial sólo se aplica la tasa

activa cuando se encuentra prevista en una disposición legal o cuando

haya mediado estipulación de intereses entre las partes, pero no

cuando no existe previsión convencional ni obligación legal al respecto,

tal como acontece en el caso de autos; por lo que, como lo anticipé, el

agravio en tratamiento debe rechazarse.

XI- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

I)- Receptar parcialmente el recurso de apelación deducido por

el accionante, y consiguientemente, modificar la sentencia impugnada,

fijando en concepto de daño punitivo, una sanción pecuniaria de $

15.000, a pagar por las demandadas al accionante (art. 52 bis Ley

24.240).

II)- Desestimar los recursos de apelación deducidos por las

demandadas (arts. 522 C. Civil; 11 y 17 inc. c] Ley 24.240).

III)- Las costas de Alzada, atento al resultado global de los

recursos, se imponen en un 80% a las demandadas, y en el 20%

restante, al actor (art. 71 C.P.C.).

ASI LO VOTO.- A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guiardiola dijo:

Adhiero al voto de mi colega. Siendo ésta la primera

oportunidad en que la Cámara debe pronunciarse sobre daños

punitivos no quiero pasar por alto la doble función de esta sanción: la

principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de

precaución deseables socialmente y desbaratar así "la perversa

ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí,

resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo

para la generalidad" (Fundamentos del Proyecto de ley- 26361-) y la

accesoria como multa civil que importa una condena dineraria "extra"

compensatoria a la conducta del dañador ( Irigoyen Testa Matías

"¿Cuándo el juez puede y cuando debe condenar por daños punitivos"

RRCyS La Ley X octubre de 2009). Disuadir y sancionar ni más ni

menos. Prevención y punición frente a una actitud de desprecio hacia el

consumidor como parte débil de la relación, desmantelando los efectos

benéficos que para el responsable pudo haber tenido el ilícito. "De otro

modo -como dijo Zavala de Gonzalez- se alienta el cálculo y la

especulación".

Y en el sublite, se encuentran reunidos los extremos para su

aplicación.

ASI TAMBIEN LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION, EL Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -

artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,

Corresponde:

I)- Receptar parcialmente el recurso de apelación deducido a

fs. 250 por el accionante, y consiguientemente, modificar la sentencia

de fs. 234/239vta., fijando en concepto de daño punitivo, una sanción

pecuniaria de $ 15.000, a pagar por las demandadas al accionante (art.

52 bis Ley 24.240).

II)- Desestimar los recursos de apelación deducidos a fs. 251 y

252 por las demandadas (arts. 522 C.Civil; 11 y 17 inc. c] Ley 24.240).

III)- Las costas de Alzada se imponen en un 80% a las

demandadas, y en el 20% restante, al actor (art. 71 C.P.C.); difiriéndose

la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que

sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).

ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Guardiola, aduciendo análogas razones dio su

voto en igual sentido.-

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman

los Señores Jueces por ante mí:

FDO: DR. RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN Y DR. JUAN JOSE GUARDIOLA. ANTE MI: MARIA VERÓNICA ZUZA

//NIN, (Bs. As.), 7 de Abril de 2015.

AUTOS Y VISTO: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -

artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:

I)- Receptar parcialmente el recurso de apelación deducido a

fs. 250 por el accionante, y consiguientemente, modificar la sentencia

de fs. 234/239vta., fijando en concepto de daño punitivo, una sanción

pecuniaria de $ 15.000, a pagar por las demandadas al accionante (art.

52 bis Ley 24.240).

II)- Desestimar los recursos de apelación deducidos a fs. 251 y

252 por las demandadas (arts. 522 C.Civil; 11 y 17 inc. c] Ley 24.240).

III)- Las costas de Alzada se imponen en un 80% a las

demandadas, y en el 20% restante, al actor (art. 71 C.P.C.); difiriéndose

la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que

sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al

Juzgado de Origen.-

FDO: DR. RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN Y DR. JUAN JOSE

GUARDIOLA. ANTE MI: MARIA VERÓNICA ZUZA

Expte: 50.740

Fojas: 72

Mendoza, 24 de abril de 2015.

AUTOS Y VISTOS: Estos autos n° 50740 “Préstamos S.A. c/ Volpe Alejandro Hipólito p/ ej. ac. “ llamados a resolver 70 y,

CONSIDERANDO:

I- Se elevan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 49 por la parte actora en contra de la resolución dictada a fs. 40/41 en cuanto rechaza la demanda cambiaria incoada por Préstamos S.A. en contra del Volpe Alejandro Hipólito y ordena el archivo de las actuaciones.

II- Resolución de primera instancia.

El juez de primera instancia entendió que en materia de ejecución de instrumentos que garantizan una operación de crédito para el consumo, y en virtud de estar en juego los derechos del consumidor, resulta aplicable el art. 36 de la ley 24240 (de orden público) modificado por el art.15 de ley 26361. Dicha ley dispone la competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, y califica de nulo cualquier pacto en contrario.

En el sub-judice se infiere de la calidad de las partes, que subyace la relación de con-sumo, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución (pagaré de fs. 6).

En este entendimiento, atento a que el domicilio real del demandado se encuentra en el departamento de Las Heras, y en virtud de lo dispuesto por los art. 36 de la ley 24240 y su modificatoria nº 26361, arts. 31 y 42 CN y jurisprudencia citada por la Sra. Agente Fiscal (“Cia Fin.

Argentina S.A c/ Heredia Rodolfo Martín”-Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala D –La ley on Line del 26-05-09) se declara incompetente para entender en la presente causa.

Señaló que no existen defensas de previo y especial pronunciamiento; de modo que todas las defensas, sean perentorias o dilatorias se resuelven en la sentencia: mandando seguir la ejecución adelante o rechazándola por acogerse las excepciones dilatorias o perentorias. (art.240 del C.P.C. y su nota). Cita jurisprudencia de este tribunal que indica que en el juicio ejecutivo varía el efecto que las excepciones procesales tenían en el juicio ordinario; dejan ya de ser dilatorias, y más bien se transforman en perentorias, en cuanto su progreso lleva al rechazo de la acción.

En suma, rechaza la demanda ejecutiva incoada e impone las costas a la parte actora en virtud de los arts. 36, 243 y cc. del C.P.C.

III- Agravios del recurrente.

Existe un grave error en la apreciación que el a quo efectúa en la causa en cuanto a la normativa aplicable a fin de determinar su competencia respecto de la presente ejecución.

Señala que ni el rango constitucional de una norma ni la supremacía de una sobre otra pretendió ser discutido en autos.

Refiere que si bien es cierto que el ejecutado indica que la jurisprudencia se asocia al planteo por él efectuado, es decir, la prescindencia de la materia cambiaria para la declaración de incompetencia según los arts. 1 y 36 de la LDC por tratarse de una relación de consumo, no es menos cierto que la jurisprudencia no es pacífica, ni mucho menos plenaria. Cita fallo de la 3° Cámara Civil que indica que cuando se está frente a un proceso de ejecución cambiaria en el que se ejecuta un pagaré no rige la ley del consumidor.

Sostiene que aunque parezca redundante el accionado apoya la excepción en la causa que vinculara a las partes en autos olvidando que se trata de una relación cartular, alejada del estudio de la causa. A ese efecto cuenta con el juicio ordinario posterior.

Concluye que la sentencia resulta errada y sustentada en un dictamen que además de no ser vinculante funda su opinión en presunciones nacidas a partir de la ocupación de la persona física y monto percibido a partir de las cuales dan por supuesto el destino de la adquisición de bienes o servicios de uso personal o cancelación de deudas.

A fs. 61 contesta la parte demandada solicitando, por los motivos que expone, se rechace el recurso con costas.

A fs. 67 se registra el dictamen fiscal quien entiende que debe rechazarse el recurso de apelación y remitirse la causal al juzgado de paz con competencia en el domicilio del demandado.

IV- Solución del caso.

De acuerdo con las constancias de la causa se advierte que a fs. 10 el Dr. Calvo por Préstamos S.A. deduce ejecución cambiaria en contra de Alejandro Hipólito Volpe ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado por la suma de $1.571,54, saldo resultante de un pagaré sin protesto emitido el 16 de febrero de 2010 por la suma de $2.514,33.

A fs. 14/15 el demandado deduce la excepción de incompetencia por entender que resulta de aplicación la ley de defensa al consumidor que señala como competente el juez del domicilio real del accionado.

A fs. 26 se registra el dictamen de la Sra. Fiscal Civil quien entiende que la excepción deducida debe ser admitida, por los motivos que expone.

A fs. 40/41 se dicta la resolución apelada rechazando la demanda cambiaria incoada por Préstamos S.A.

En primer lugar, corresponde destacar que este tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse anteriormente en conflictos de competencia (29/11/12, LA 126-290, Expte. 36.850; 29/11/12, LA 126-287, Expte. 36.849; 22/11/12, LA 126-279, Expte. 36.803; 22/11/12, LA 126-282,

Expte. 36.804; 29/10/12, LA 126-229, Expte. 36.766; 29/10/12, LA 126-226, Expte. 36.765; 26/10/12, LA 126-219, Expte. 36.764; 26/10/12, LA 126-222 bis, Expte. 36.767; 22/10/12, LA 126-196, Expte. 36.732; 25/11/11, LA 125-9, Expte. 36.341; 25/11/11, LA 125-7, Expte. 36.340; 25/11/11, LA 125-11, Expte. 36.333) inclinándose esta Alzada por la postura jurisprudencial y doctrinaria hoy mayoritaria de darle prevalencia a la relación de consumo que se presume, en cuanto de las circunstancias personales de las partes denotan que se trata de una operación de crédito para el consumo, y por tanto resulta aplicable dicho régimen legal a los fines de la determinación de la competencia.

Si bien en los autos citados como así también en otros aquí resueltos, este Tribunal se inclinó por la aplicación del régimen cambiario sosteniendo que “ … el proceso debe tramitar ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado, que es el competente de acuerdo al lugar de pago expresado en los pagarés que se ejecutan, atributivo de la competencia territorial a la luz de lo establecido en el Dec. Ley 5965/63 art. 101 inc. 4°. Al respecto cabe decir que los términos en que ha sido planteada la demanda impiden … ingresar en el análisis de la causa por la que fueron librados los pagarés que se ejecutan, … para determinar la competencia del Tribunal que intervendrá en el juicio… En el sub examen, la actora inicia ejecución cambiaria fundando su pretensión en los arts. 101, 103 y cc del Decreto Ley 5965/63, con lo cual se encuentra facultada para optar por interponer la acción en el lugar de cumplimiento de la obligación (art. 5 C.P.C.), no pudiendo interpretarse que la pretensión esté constituida por una operación de consumo.” (LA 120-091, Expte. N° 35.710 “Electromecánica Megatone S.A. c/ Quiroga Hugo Fabián p/ Ejec. Acel.”, 06/05/2.010). En el mismo sentido Expte. 35699, “Electronica Megatone S.A. c/Riquelme p/ej acelerada”, 06/05/10, L.A. 120-90; Expte. 35711, “Servicios de Excelencia S.A. c/Carolina Catalan p/ej acelerada”, 06/05/10, L.A. 120-92.

Por otra parte, en junio de 2011, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comer-cial dictó fallo plenario, en donde fijó como doctrina legal que: “En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución. 2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor”. (Expte. S. 2093/09 “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, en pleno).

Luego, aplicando la normativa consumerista, esta Cámara ha dicho que: “…Sin perjuicio de los argumentos que sustentan la tesis anticausalista de los títulos cambiarios, lo cierto es que a los

fines de la dilucidación de la competencia resultan relevantes las cir-cunstancias personales de las partes y los elementos obrantes en la misma que permitan llegar a la convicción respecto de si es posible encuadrar la relación jurídica de un pagaré en ejecución dentro de las operaciones de venta de créditos o financieras para consumo regidas por el artículo, 36 L.D.C. …Resulta insoslayable que el caso debe resolverse a la luz de lo normado por la ley del consumidor por tratarse de una relación de consumo, en tanto las circunstancia personales de las partes denotan que se trata de una operación de crédito para consumo.” (Expte. 35.901, “SAN CRISTOBAL CAJA MUTUAL C/ CONTRERAS ZÁRATE OSCAR P/ EJEC. ACELERADA”, 06/10/10, L.A. 122-001). En el mismo sentido: “Siendo que el caso en examen debe resolverse a la luz de lo normado por la ley del consumidor por tratarse de una relación de consumo, en tanto las circunstancias personales de las partes denotan que se trata de una operación de crédito para el consumo, este Tribunal ha resuelto que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor es de orden público, por lo que corresponde su aplicación por el juzgador, aunque el interesado no lo haya invocado. Las cláusulas de prórroga de la competencia territorial son válidas, salvo que existiera alguna limitación de orden público de por medio. La nueva redacción del art. 36 de la ley 24.240 deja sentando que será competente para entender en los litigios el juez del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario” (Expte. 36.060, “PRÉSTAMOS S.A C/ RODRIGO MIGUEL ANGEL P/ EJEC. ACELERADA”, 28/02/11, L.A. 122-277). Juntamente con estos precedentes citados, en sentido uniforme fundamentalmente luego del fallo plenario citado, ha resuelto este Tribunal acorde con la corriente jurisprudencial mayoritaria que tiende a proteger a la parte débil de la relación de consumo. (LA. 123-103, 123-105, 123-107; LA 124-122; LA 125-007, 125-009, 125-011, 125-083, 125-085, 125-087, 125-089; Expte. 36.561, 06/06/12; Expte. 36.439, 16/04/12).

En el caso concreto, analizando la plataforma fáctica del caso en estudio, se aprecia que el título ejecutado (un pagaré) cuya copia se registra a fs. 6 ha sido librado por el Sr. Alejandro Hipólito Volpe a favor de Préstamos S.A. por la suma de $2.514,33. De conformidad con ello se puede inferir que el librador es una persona física a quien cabe considerar como “consumidor” (art. 1 LDC) mientras que la beneficiaria es una entidad financiera, vale decir, quien se dedica en forma habitual a operaciones financieras para el consumo, quedando comprendido dentro de la categoría de “proveedor” según lo dispone el art. 2 de la LDC. “… circunstancias éstas que permiten concluir que ha mediado entre las partes un contrato de consumo (operación financiera o de crédito para el consumo) (artículo 3 de la Ley de Defensa al Consumidor)” del dictamen del Fiscal de Cámaras de fs. 67.

Resulta de aplicación entonces lo antes expresado y la jurisprudencia en cuanto: “Tratándose de un proceso ejecutivo iniciado con base en un pagaré, es aplicable el art. 36 de la ley 24.240 a los fines de determinar la competencia, en tanto el actor se dedica profesionalmente al préstamo de sumas de dinero para consumo, configurándose así como proveedor de la relación que lo une con el ejecutado, mientras que éste, es una persona física destinataria final del crédito

que fue utilizado en beneficio propio o de su grupo familiar o social, revistiendo así la calidad de consumidor conforme la mentada ley, por lo que se está frente a una relación de consumo”. ( Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 13 de Mar del Plata • 29/09/2010 • Carlos Giudice S.A. c. González Beron Ivana Beatriz • • La Ley Online • AR/JUR/65094/2010).

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 49 por la parte actora en contra de la resolución dictada a fs. 40/41 la que se confirma.

II- Imponer las costas a la recurrente vencida.

III- Regular los honorarios de los Drs. P. A., M. R. J., y J. F. A. en las respectivas sumas de $; $ y $ (arts. 15 y 31 L.A.).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

CONSTANCIA: La Dra. Silvina Furlotti no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Art.141 C.P.C.

Mendoza, 24 de abril de 2015.

Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

SALA D

En Buenos Aires, a 12 de mayo de 2015, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “M. O. O. contra VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ordinario”, registro n° 17.918/2012, procedente del JUZGADO N° 21 del fuero (SECRETARIA N° 42), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dijo:

1.- Que corresponde conocer en los recursos de apelación interpuestos por el actor en fs. 718 y por las demandadas Volkswagen Argentina S.A. (en adelante VW) en fs. 722 y Autotag S.A. en fs. 725 contra la sentencia dictada en fs. 676/717 que hizo lugar parcialmente a la demanda. Los agravios fueron expresados en fs. 736/738 por el primero -quien contestó los de sus contrarias en fs. 789/803 y fs. 773/775- y en fs. 748/770 y fs. 740/745 por las segundas -quienes también respondieron los del actor en fs. 781/786 y fs. 778//779-, respectivamente. La Sra. Agente Fiscal emitió su dictamen en fs. 627.

a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia de la primera instancia, no obstante lo cual es oportuno tener presente que el objeto mediato de la pretensión actora era obtener la rescisión del contrato, el cobro de la suma de u$s 93.000 y la reparación de los daños y perjuicios justipreciados en la suma de $ 68.556; con más intereses y costas (fs. 189 apartado II).

b) El señor juez “a quo” fundó sustancialmente su decisión en las siguientes consideraciones: I) Encuadró el caso bajo la órbita de la ley 24.240, recordando las previsiones de sus arts. 1 y 3, la consagración del principio “in dubio pro consumidor” y el reconocimiento de las acciones y régimen de garantías legales establecidos en los arts. 10bis, 11 a 18 y 20 a 24. II) Delimitó el reclamo del actor a su pretensión de hacer valer la garantía asumida por ambas demandadas en los términos del “Plan de Asistencia Técnica-Garantía”, extendida por 24 meses desde la entrega de la unidad (9.4.12). A) Tras detallar los antecedentes del caso y referir la cronología de los hechos ocurridos -en un minucioso relato al cual me remito “brevitatis causae”-, juzgó que la negativa genérica de la documentación formulada en la contestación de demanda derivó en la validez de los correos electrónicos enviados entre M. y Autotag S.A. con relación a los reclamos del primero por el defecto de las ópticas delanteras (manchas del lado interno). B) Por otro lado, describió el contenido de las órdenes de reparación extendidas con motivo de la existencia del desperfecto en el turbo compresor (Sauma Car La Pampa del 14.5.12, Total Service S.H. servicio oficial de Automotores Fiorasi y Corradi S.A. del 15.5.12 e Iruña S.A. del 23.5.12), reveladoras -en su caso- de la falla y de la imposibilidad de repararlo por falta de repuestos. Agregó que el taller Iruña S.A. informó que solicitó a la fábrica -el 6.5.12- las piezas pertinentes; que comunicó al actor el tiempo estimado para su recepción; y que -ante tal conocimiento- aquél decidió retirar -el 22.6.12- la camioneta sin reparar, por sus medios, y sin esperar los repuestos, llamándole la atención al sentenciante que ni siquiera en el marco de esta causa se hubiera precisado un tiempo para recibirlos. III) Aludió a los elementos incorporados y a las pruebas rendidas en el proceso (destacó que la pericia mecánica corroboró los defectos denunciados), refiriéndose concretamente al intercambio epistolar (inclusivo de la efectivización del apercibimiento de rescisión contractual y del reclamo de daños y perjuicios invocados por el actor) y de correos electrónicos entre las partes (teniéndose por válidos, más allá de su desconocimiento, los del 18.5.12 y 21.5.12); todos los cuales no reproduzco por razones de brevedad exponencial. Sobre tales bases, el señor juez de grado sostuvo que los interesados no dieron una respuesta formal al inexplicable obrar que se les

imputó, la cual -según apreció- debió ser seguida de la atención de los reclamos del actor mediante la concreción de actos precisos; y que, contrariamente, el desconocimiento formulado por la codemandada VW denotó un accionar displicente y esquivo respecto de la reparación comprometida, que comulgó con la mala fe e importó dejar al comprador librado a su suerte y sin brindársele medios adecuados al producto adquirido. IV) Juzgó que el término fijado por el “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” para el cumplimiento de la garantía (120 días hábiles) se trata de un plazo máximo que no justifica en todos los casos una espera de tal envergadura pues, a esos fines, tales lapsos temporales deben ser razonables y atender a la naturaleza, calidad y precio de la cosa, a las costumbres y usos mercantiles y a la mayor o menor gravedad del vicio que la afecta, de modo que satisfagan las expectativas válidas del adquirente (arg. ley 24.240:15). Señaló que aunque aquí no se reparó la unidad, las órdenes pertinentes revelaron los desperfectos invocados y que la demora incurrida no reposó en la envergadura de la reparación sino en la imposibilidad o dificultad de obtener los repuestos necesarios para concretarla. V) Agregó que las previsiones del citado manual respecto de los gastos de traslado, flete y seguro del vehículo (impuestos “a cargo del usuario”) contrarían lo dispuesto por la ley 24.240:11 “in fine” (afrontados por el “responsable de la garantía”) -se refirió, además, al supuesto contemplado por el dec. 1798/94:11 (asumidos por el usuario por no haberlo hecho el responsable)-. En consecuencia, y entendiendo coadyuvante el folleto “Asistencia 24 horas” que promocionó soluciones y beneficios de auxilio al vehículo (traslado, auto sustituto por robo o incendio, etc.) y de asistencia al viajero (alojamiento por inmovilización o robo de la unidad), ajustó aquella interpretación conforme con los términos de la ley 24.240:3, resaltando que el traslado de la unidad -efectuado el 22.5.12- desde Villa La Angostura al taller Iruña S.A. se realizó mediante grúa de la red de asistencia SOS de VW. VI) Precisó luego el contenido y alcance de la ley 24.240: 12 y 19 al 24 (obligación del proveedor de brindar un “servicio técnico adecuado” y de suministrar los repuestos y partes necesarias para el funcionamiento de la cosa); y las consideraciones resultantes del citado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” -aludiendo también a las del vehículo “Touareg” en particular- (existencia en los concesionarios Volkswagen de los recambios originales más importantes, rapidez para conseguir piezas inexistentes, validez de la garantía en cualquiera de dichos concesionarios, alcance de las obligaciones de garantía y/o por vicios o riesgo de la cosa, y la extensión de su consecuente responsabilidad a “toda la cadena”). Señaló también que los vehículos deben ser puestos y mantenidos en el mercado con un stock razonable de repuestos que garanticen su permanente utilización, porque la

obligación de la fabricante y vendedora no se agota con la entrega sino que deben cumplir -con la garantía- la responsabilidad asumida y su deber de información al consumidor (arg. ley 24.240:4 y C.N. 42), ajustando sus conductas a la buena fe frente a la confianza que les fue depositada, su profesionalidad habitual, su mejor posicionamiento en el mercado y la consecuente exigencia de un proceder leal y fidedigno (citó doctrina judicial); y que la información brindada debe ser íntegra, suministrándose al consumidor las aclaraciones necesarias para su comprensión pues, reconociéndose su situación de debilidad en la relación, se prevén soluciones para elevarlo a una posición de igualdad real y seguridad jurídica. Sobre tales bases, concluyó en que: A) En el caso, no se cumplió en forma adecuada con el servicio técnico comprometido; y el “plazo indefinido” invocado para la obtención de los repuestos resultó desajustado a la diligencia que era de esperar de parte de VW -más aun tratándose de un vehículo 0km. y teniéndose en cuenta la publicidad efectuada a su respecto-. B) La indeterminación del límite final de aquel plazo no pudo entenderse como una aceptación tácita del actor de estar obligado a esperar pasiva o prolongadamente frente a una demora irrazonable pues, transcurrido un tiempo adecuado para que se concrete el arreglo, aquél quedó habilitado para interpelar el cumplimiento de la reparación colocando en mora al deudor (arg. c.c. 509, con cita de doctrina de autores y judicial) -máxime tratándose de una unidad nueva que por su condición debe ser de absoluta confiabilidad y servir para su inmediata utilización-. C) La demandada, por lo demás, nada dijo en su publicidad o folletería ni en el contrato sobre la dificultad y demora en la obtención de los repuestos, incumpliendo las previsiones de la ley 24.240:4 (art. sustituido por la ley 26.361), infiriéndose así un engaño u ocultamiento al no advertírsele tal grave problemática (arg. ley 24.240:7, 8 y 10 -este último también sustituido por la reseñada ley-). D) Aquella publicidad integró el acuerdo de voluntades con el propósito de conformar la suficiente convicción del usuario basada en la solvencia técnica y profesional de la fabricante, acentuándose así su responsabilidad en tales aspectos dado que la información suficiente permite una decisión libre, infringiéndose tal compromiso cuando una parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento de la realidad -distorsionándola u ocultándola-, relevante para valorar la conveniencia del contrato. En consecuencia, el conocimiento especializado y el deber de advertir se centralizó en el vendedor en virtud de la posición desigual entre el profesional proponente y el profano, vulnerándoselo -insistió- no solo cuando el contenido informado es engañoso sino también cuando se silencian datos esenciales o se crea en el destinatario expectativas que no son factibles de satisfacerse (citó doctrina de autor). VII) La defensa de la concesionaria basada en que, para

reparar el desperfecto denunciado, el actor no llevó la camioneta a sus talleres, se contradijo con el servicio de garantía comprometido que determinó que “cualquier concesionario Volkswagen, deberá prestar servicio, independientemente de ser vendido o no por él, el vehículo al cual se destinan esos servicios”. Por lo demás, complementa tal circunstancia el manual “En Ruta”, el cual entre la “Red de Concesionarios Volkswagen de la República Argentina”, mencionó a Sauma Car La Pampa, Iruña S.A. y Total Service S.H. VIII) Luego de destacar el compromiso de calidad expresado en el reseñado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” (con la recepción del nuevo vehículo el adquirente obtiene “la seguridad de una tecnología de nivel internacional” y “el cuidado de una minuciosa Inspección de Entrega”) e insistir en la necesidad de comunión entre el plazo para concretar las reparaciones y la complejidad de la falla, juzgó descomedido e irrazonable presuponer que la obtención de un repuesto haya demandado más de cinco días; habiendo estimado a este último como el plazo lógico en atención al traslado de la pieza desde los depósitos de las concesionarias o de la automotriz y a la improbada existencia de razón excepcional alguna -la cual siquiera fue invocada-. IX) Las alegaciones de buena voluntad en la solución del conflicto invocadas por VW no parecen tales frente a la “actitud obstructiva” que, ella misma, le imputó al actor. Reiteró el sentenciante la falta de respuestas ciertas y de soluciones acordes a las incomodidades y complicaciones generadas por el producto defectuoso comercializado, atribuyéndole a aquélla imprecisiones y evasivas en sus explicaciones que derivaron en incertidumbre respecto de la resolución del problema (v. mails enviados y epístolas intercambiadas; más allá, de la existencia de alguna incontestada). En tal escenario, infirió que el accionar de M. (retirar el vehículo sin reparar y no volverlo a presentar a esos fines) derivó de la conducta displicente de su contraria al no brindarle razonablemente el servicio comprometido y abusarse en el ejercicio de la guarda de aquél, apreciándose también verosímil la denuncia sobre el uso del vehículo en el taller Iruña S.A. (v. c.d. del 22.6.12 y orden de reparación del 23.5.12). X) El accionar de la demandada resultó contrario a la buena fe contractual, con el agravante de que impuso al usuario a un estado de imprevisión al incumplir el servicio ofertado en infracción a la ley 24.240:4, resultando procedente la resolución contractual propiciada (art. 17 inc. b de la reseñada ley). A) Sostuvo que si bien VW no fue la vendedora de la unidad, su responsabilidad devino igualmente contractual, pues la relación de consumo aludida por la C.N. 42 se despliega a través de una suerte de cadena de contratos sucesivos extendida desde el lanzamiento del producto al mercado hasta llegar al consumidor, configurándose así una hipótesis de responsabilidad objetiva (c.c. 1113) insertada en el ámbito propio de los llamados contratos de consumo

(art. ley 24.240:40). B) Basándose en la solidaridad así reconocida, Autotag S.A. también responde por los defectos de fabricación de la unidad adquirida 0km. en tanto, aún como auxiliar autónoma, oficia de empresaria colocando su propia organización comercial al servicio del concedente, por lo que no puede eximirse invocando cuestiones inoponibles al adjudicatario (citó doctrina judicial y de autor). C) Concluyó en que ambas demandadas resultaron responsables solidariamente por eventuales incumplimientos (ley 24.240:11 y 13) en atención a su obrar negligente o doloso (permanencia de la unidad en el taller del fabricante casi un mes sin ser arreglado y falta de ofrecimiento -en ese lapso- de un rodado sustituto); y en que si bien fue imposible reparar la unidad por haberla el actor retirado del taller antes de su concreción, también es cierto que esa decisión respondió a la falta de un trato adecuado y a su falta de consideración como cliente (la labor de aquéllas debió haberse direccionado a efectuar los arreglos en tiempo y forma, por lo que si las sorprendió la demora en la disponibilidad de la pieza necesaria, debieron habilitar una solución adecuada). XI) Como consecuencia de lo dicho: A) Admitió la rescisión contractual y la restitución del importe equivalente a las sumas abonadas conforme el precio actual en plaza de la cosa (arg. ley 24.240:17.b), el cual juzgó evaluable con consideración del período de uso y estado general de la unidad (arg. dec. reglamentario 1798/94); ordenando mandamiento de entrega con constatación previa a tenor de cierta diferencia en el kilometraje recorrido. B) Desestimó la restitución en dólares estadounidenses en tanto la compraventa se celebró en pesos. C) Dispuso la devolución por el actor, en diez días, del vehículo y la suscripción por su parte de la pertinente transferencia a favor de la demandada o persona designada al efecto por quien abone la condena. D) Adicionó a ésta última los costos de formularios 0km., flete, patentamiento, patentes y seguro en tanto el “quantum” estimado por el actor ($ 8.000) resultó ajustado -aunque inferior- a las siguientes constancias: (i) pago de patente del 27.4.12 por $ 3.675,04, más nuevo cargo abonado el 23.10.12 por $ 4.285,60; (ii) pago de seguro por $ 2.043, calculados sobre la base de la prima mensual por seguro contratado en QBE Seguros La Buenos Aires ($ 681,44) durante los tres meses transcurridos desde la adquisición de la unidad hasta el inicio de la demanda; (iii) gastos de formularios y fletes por $ 2.500, teniéndose por reconocidas las facturas del 9.4.12 frente al desconocimiento genérico de la concesionaria (arg. c.p.c. 356:1); (iv) los intereses de los reseñados ítems se computarán desde la fecha en que cada importe fue abonado. E) Admitió el reclamo por privación de uso del automóvil en los siguientes términos. (i) $ 2.500 al 23.5.12 por alquiler de vehículo en Villa La Angostura; (ii) $ 970 al 20.5.12 y 26.5.12 por dos taxis desde Villa La Angostura hasta el Aeropuerto de Bariloche; (iii) $ 2.600 (arg.

c.p.c. 165) por uso de taxis y remises durante 26 días (desde el regreso del actor a Buenos Aires hasta la rescisión contractual), estimándose razonable la suma de $ 100 diarios; (iv) $ 2.768 por viajes en avión Bariloche-Buenos Aires de M. y su esposa y Buenos Aires-Neuquén del primero, considerándose incuestionable la necesidad de tales traslados; (v) $ 423 por gastos de estadía y cena en Santa Rosa -La Pampa- los días 13.5.12 y 14.5.12, y $ 1.795 y $ 4.560 por estadía en Villa La Angostura los días 25.5.12 y 21.5.12, respectivamente. Apreció tales erogaciones como consecuencias directa de la demora injustificada en la reparación y su derivada necesidad de permanecer a la espera de la inconclusa remisión de los repuestos y las juzgó corroboradas con las declaraciones testimoniales, respecto de las cuales no consideró obstativo el parentesco o amistad por ser quienes estaban en mejor condición de conocer lo acontecido. F) Hizo lugar a la reparación por la suma de $ 20.000 -a la fecha de promoción de la demanda- en concepto de daño moral, infiriendo -con certeza- la aflicción, intranquilidad y preocupación padecida por el actor. G) Si bien, fundándose en la necesidad de realizar la pericia mecánica, reconoció que los gastos de flete del vehículo desde Neuquén hasta Loma Hermosa y de su posterior traslado en grúa de SOS hasta el domicilio del actor integraron las costas del proceso, difirió la valoración de su debida acreditación para la etapa de ejecución de la sentencia. H) Fijó, a la fecha de interposición de la demanda, la suma de $ 25.000 en concepto de penalidad (ley 26.361:52bis), señalando que fue aquí acreditado el incumplimiento a normas en el marco de la relación de consumo y el menoscabo de un derecho superior del consumidor al no proporcionársele un trato digno (arg. ley 24.240:8bis). I) Con base en el resultado del juicio, apreció abstracto el pedido de declaración de plus petición inexcusable. J) Impuso las costas a las demandadas atento su carácter de vencidas (c.p.c. 68); y K) Sobre los rubros indemnizatorios reconocidos, ordenó el cómputo de intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, a 30 días, calculados desde cada una de las fechas reseñadas y hasta su efectivo pago.

c) El actor, en sus agravios, criticó la sentencia apelada solo en cuanto dispuso que para la determinación del precio actual de la cosa debía tomarse en cuenta su “período de uso y estado general”, omitiéndose considerar la conducta temeraria y maliciosa asumida por la fabricante. Expresó que la camioneta fue entregada 0km. en forma defectuosa, con una falla grave en el turbo compresor que impedía su circulación a más de 100km. por hora; que tal inconveniente -que describió- le imposibilitó su correspondiente uso y goce a poco tiempo de adquirida; y que las ópticas delanteras también estaban

falladas sin que hayan podido reemplazarse por falta de repuestos. Luego de referir la secuencia de los traslados del rodado derivados de la imposibilidad -pese al confirmado diagnóstico del desperfecto del turbo compresor- de repararlo por carecerse del pertinente repuesto, señaló que el kilometraje de la unidad al llegar a Iruña S.A. (2.465km.) fue recorrido lenta y traumáticamente y con el único propósito de concretar la largamente postergada reparación; que ésta no se realizó pese a permanecer el vehículo en esa dependencia por más de un mes; y que los, aproximadamente, 200km. adicionales que reveló aquél al momento de su retiro fueron sustentados -según alegaciones formuladas en el taller- en su necesario uso a los supuestos fines de confirmar la falla. Agregó que, ante la negativa maliciosa de VW de abonar el traslado desde Neuquén a Buenos Aires y la necesidad de peritar mecánicamente la camioneta, finalmente la trajo, manteniéndola en diversos estacionamientos y moviéndola periódicamente para evitar incrementar sus daños. Concluyó en que nunca pudo usufructuar realmente la costosa unidad adquirida; que sus traslados -en deficientes y riesgosas condiciones- constituyeron parte de los perjuicios padecidos y no un uso o goce debido de aquélla, por lo que no pudieron justificar una reducción de su valor actual 0km. (menos aun frente al temerario y malicioso proceder de VW que no respondió a sus reclamos ni cubrió los gastos afrontados ni reemplazó el vehículo pese a la imposibilidad de repararlo por falta de repuestos); y que tras la rescisión del contrato comunicada el 22.6.12, puso la camioneta a disposición de la defensa contra la restitución del precio actual, sin que hasta el momento de su expresión de agravios aquélla se haya retirado, incrementándosele así los perjuicios por la necesidad de afrontar gastos (garaje, patentes, seguro) pese a su limitado uso en cortos trayectos de mantenimiento. Sobre las bases reseñadas, solicitó la aplicación de la multa prevista por el c.p.c. 45, la restitución del 100% del costo actual de la unidad 0km. y, en subsidio, la consideración de que el uso de ésta en su beneficio no podría alcanzar en ningún caso el 1% por ciento de su valor actual.

d) La demandada Autotag S.A., por su lado, impugnó el fallo sosteniendo que: I) Fue equivocada la valoración de la prueba, así como las conclusiones extraídas de su rendición y la aplicación de ciertas normas contempladas. El sentenciante consideró incumplida las obligaciones de su parte dando por válidos correos electrónicos impresos por el actor sin certificación alguna. A) Cuestionó entonces la validez otorgada a una simple manifestación de M. frente a la falta de un pormenorizado desconocimiento en el responde; señalando además que el servicio de garantía no se requiere por esa vía sino a través de la apertura de una orden en su centro de posventa, lo que en el caso

no aconteció. B) En lo que al desperfecto del turbo compresor concernió, dijo ni siquiera conocerlo pues -tal como lo alegó el propio actor- éste se comunicaba con el servicio de asistencia en ruta prestado por VW, quién le indicaba a dónde debía concurrir. Tras negar dolo o culpa de su parte y la existencia de relación causal entre el presunto daño y conducta o inconducta alguna que le sea atribuible, continuó diciendo que al no tener noticias sobre el reclamo no pudo cumplir con la garantía; que nunca tuvo la unidad en sus talleres para su reparación, la cual -alegó- no resultaba de complejidad; que la única c.d. que le remitió el actor fue aquella mediante la cual -sin intimación previa- rescindió el contrato, no habiéndola entonces constituido en mora respecto de obligación alguna (arg. c.c. 1204); y que ante la falta de notificación del evento por parte del consumidor al eventual responsable, deben ceder las previsiones de la ley 24.240:11 y 13. II) Consideró arbitraria la conclusión del sentenciante que descartó el plazo de 120 días para el cumplimiento de la garantía. Basó su queja en dos cuestiones: la previsión pactada, en ese sentido, en el instrumento firmado por las partes y la omisión de considerarse las dificultades de importación -públicamente conocidas- existentes a la época de los hechos. III) El incumplimiento adecuado del servicio técnico que se le atribuyó, importó hacerla responsable por conductas o inconductas de otros concesionarios no demandados, pese a no haber conocido el desperfecto ni la prestación de servicio alguno por parte de esos terceros. IV) Considerando imposible la imputación a su parte de proceder alguno contrario a la buena fe contractual, entendió que la conclusión arribada en ese sentido por el señor juez de grado aludía “a las claras” a VW. V) Cuestionó que el sentenciante no haya considerado aquí eximición de responsabilidad frente al adjudicatario por la relación con el fabricante. Reiteró que M. resolvió el contrato respecto de su parte sin ninguna intimación previa, por lo que ni siquiera le otorgó la posibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo, configurándose así una excepción que torna arbitraria la sentencia. VI) La concluida responsabilidad objetiva no pudo provocar ciegamente una condena sindicada en que el vendedor del bien debió garantizar al consumidor el buen funcionamiento, desde que tal concepto riñe con la naturaleza misma del objeto vendido. Explicó que tratándose de un automóvil, la perfección en su funcionamiento no puede garantizarse, pues -sometido a movimiento- es una pieza con desgaste. VII) Criticó la admisión de la rescisión contractual y del “resto de los rubros reclamados” y de la restitución del importe equivalente a las sumas abonadas. VIII) Se agravió por la valoración de la prueba testimonial alegando que los deponentes estaban incursos en las generales de la ley (incluido el “yerno” -rectius “suegro”- del actor que nunca debió declarar). IX) Cuestionó el reconocimiento del daño

moral reclamado sustentándose en la doctrina judicial y de autores que enunció, a la que remito en honor a la brevedad. X) Resistió la concesión del daño punitivo, apreciando que su procedencia -junto a la del reseñado agravio moral- denotaron un ensañamiento con su parte; más aun cuando la penalidad fue aplicada sin valoración de la gravedad de la falta cometida por el agente dañador -que no fue su parte-, la posibilidad que haya tenido de conocer el peligro y evitar el daño, la cuantía del beneficio obtenido y la reincidencia (citó doctrina de autor). XI) Finalmente, se quejó por la imposición de costas a su cargo y por la aplicación del criterio objetivo de la derrota sin importar la falta de responsabilidad de su parte en los hechos debatidos.

e) La demandada VW, por su parte, calificó la sentencia de arbitraria, apartada de las constancias de autos y sustentada en conclusiones dogmáticas y contradictorias, considerando que: I) Se le atribuyó responsabilidad por el supuesto incumplimiento de su obligación de garantía debido a una incorrecta, parcial y arbitraria valoración de la prueba y de los datos del proceso. A) El sentenciante concluyó en la validez de los correos electrónicos cursados entre el actor y la concesionaria sobre la base del desconocimiento genérico formulado en su responde (arg. c.p.c. 356:1), mas omitió ponderar que esa documental fue expresa y puntualmente desconocida por su parte por lo que no demostrada su autenticidad -fue el propio M. quien desistió de la prueba informativa a Google Inc.- no cupo aquella conclusión. B) Los ingresos del vehículo a los talleres de las concesionarias evidenció la puesta a disposición de aquél de la infraestructura de la marca para realizar las reparaciones necesarias, desvirtuándose así la afirmación según la cual, su parte, no brindó los medios adecuados y asumió una conducta esquiva y displicente respecto de la reparación comprometida; máxime cuando el fallo reconoció su respuesta a cada uno de los reclamos (vgr. mail del 18.5.12 y testimonio de Macieri -suegro del actor-). II) El sostenido incumplimiento a la ley 24.240:15 resultó contradictorio en tanto las órdenes de reparación reflejaron fechas de ingreso y egreso y naturaleza/diagnóstico de la falla, no pudiéndose consignar las piezas reemplazadas ni las tareas de reparación por cuanto la unidad no se reparó por decisión exclusiva del actor de retirarla antes de su arreglo y no volverla a llevar para reemplazar las ópticas. III) Criticó la desestimación del plazo para efectuar las reparaciones según “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” concluida por el señor juez de la anterior instancia. Señaló que aquél no fue impugnado y/o cuestionado por el actor; que la razonabilidad del plazo de 5 días apreciado en el fallo careció de fundamentación alguna; y que la ponderación del mencionado “Plan” a los fines de su aplicación resultó contradictoria desde que se lo desechó en este aspecto pero se lo consideró

como sustento de la condena que se le impuso, concluyendo en que, en su caso, debe utilizárselo en su totalidad. Tras destacar que se trata de un vehículo importado con piezas de repuesto de igual origen -conocido éste por el adquirente (v. correo electrónico del 11.6.12 considerado válido pero no ponderado al decidirse la cuestión)-, apreció irrazonable, ilógico, escueto e irrisorio el plazo de 5 días establecido por el sentenciante para la obtención de aquéllas; más aun si se tienen en cuenta las públicas restricciones a las importaciones de bienes imperantes desde fines del año 2011 y la consecuente caída en un 40% de los bienes intermedios entre septiembre de ese año y abril del 2012. IV) Erró el señor juez “a quo” al inferir las causas que habrían llevado al actor a retirar la camioneta sin reparar y no volverla a presentar a tales fines. Expresó que la de M. fue una conducta obstructiva que no derivó de accionar alguno displicente ni esquivo de su parte. Insistió entonces en su diligente obrar (puesta de infraestructura a disposición del actor, revisiones y diagnósticos del vehículo, solicitud de repuestos a los fines de la reparación, traslados), llevado adelante dentro del plazo previsto en el incuestionado “Plan”. V) El invocado uso de la unidad en el taller Iruña S.A. le resultó ajeno, no cabiéndole responsabilidad alguna por tal hipotético accionar. Señaló que son sociedades distintas e independientes solo vinculadas por un contrato de concesión comercial; y que aquélla supuesta utilización pudo haberse realizado para detectar la falla denunciada. VI) Sobre la base de las pruebas rendidas y las constancias de la causa, concluyó en que el proceder de buena fe suyo y de las concesionarias intervinientes así como el cumplimiento de sus deberes de garantía, información y calidad para con el actor, fueron fehacientemente acreditados; pesando exclusivamente y excluyentemente sobre aquél la responsabilidad por la falta de reparación de la unidad a la fecha de la expresión de agravios. VII) Frente a la alegada inexistencia de incumplimiento de su parte, resistió la admisión de la rescisión contractual con sustento en la ley 24.240:17.b, sosteniendo que no hubo aquí “reparación no satisfactoria” alguna desde que los arreglos no se concretaron por la reconocida negativa de M. en tal sentido, por lo que aquella solución devino arbitraria, ilegítima y contraria a derecho. VIII) Criticó la aplicación parcial del dec. reglamentario 1798/94 al condenarse sin más la devolución de sumas de dinero sin posibilidad alguna de repararse el vehículo. A tenor de la naturaleza y características del objeto involucrado (automóvil de alta complejidad), consideró aplicable al caso su último párrafo (reemplazo de piezas defectuosas), reiterando en su defensa la susceptibilidad del vehículo de padecer desperfectos técnicos, la existencia de la garantía de fábrica, la garantizada calidad de las unidades de su marca, su compromiso a reparar todo desperfecto de fabricación, los recaudos necesarios para el cumplimiento

de aquélla y la improcedencia e imposibilidad de obtener una solución automática o instantánea. En tal escenario, concluyó en que es aquí posible y viable la reparación de la unidad (v. pericia ingeniera mecánica), por lo que de considerarse incumplida su obligación de garantía, debería modificarse la sentencia con el alcance de dejar sin efecto la rescisión y mandar a reparar la unidad en los términos previstos por el último párrafo del reseñado dec. reglamentario. IX) Criticó el reconocimiento de la suma de $ 12.503,64 en concepto de gastos de formulario, fletes, patentamiento y seguro. Sostuvo que ellos pesaban exclusiva y excluyentemente sobre el propietario del rodado; que no cabe su responsabilidad por gastos que el actor erogó por su propia voluntad y del mismo modo dejó luego de aprovechar; que la contratación del seguro y el pago de las patentes son -respectivamente- una condición para poder circular y transitar y un impuesto a cargo del titular del vehículo, ambos establecidos legalmente.; y que el sentenciante falló “plus” o “ultra petita” pues el reclamó por tal concepto se promovió por la suma de $ 8.000, violentando su admisión por una suma mayor los principios de congruencia, debido proceso y defensa en juicio, y configurando un enriquecimiento sin causa en favor del actor. X) Cuestionó la admisión del reclamo por privación de uso -por considerarlo indemostrado e incausado- y por reintegro de gastos de movilidad. Basándose en el alegado reconocimiento del sentenciante de la ausencia total de prueba sobre su existencia y cuantía, en la no presunción del daño y en los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad, sostuvo que correspondía al actor acreditar su existencia y el perjuicio padecido; y que los arreglos en garantía no pueden originar automáticamente la alegada privación pues sostener lo contrario importaría aceptar la imposibilidad de reparar el vehículo en cumplimiento de la garantía sin originar un daño. En subsidio y para el supuesto de admitirse la procedencia de tal rubro, debería ponderarse que la falta del rodado le significó a M. una disminución de sus gastos mensuales (combustible, mantenimiento, etc.). XI) Por considerarlos no probados fehacientemente, resistió el reintegro de gastos de traslado y estadías por la suma de $ 9.546. Sustentó su queja en la respuesta brindada por Aerolíneas Argentinas (la documentación responde a “boarding pass que se le entrega al pasajero al momento de abordar el vuelo”), la cual no fue suficiente a los fines de demostrar fehacientemente que el actor haya sido quien desembolsó aquellas sumas ni que el costo de los supuestos viajes haya alcanzado el monto reclamado en tal concepto. Agregó que la devolución del supuesto valor de los pasajes en avión resultó abusiva en tanto el mismo actor le informó que no necesitaba el servicio de atención al viajero y que no aceptaba su regreso en micro, pese a que su obligación de asistencia impone brindarle al usuario los

desplazamientos necesarios por el medio que la empresa considere más adecuado a su exclusivo criterio; y que el sentenciante no valoró la similitud apreciable a simple vista entre las supuestas respuestas brindadas en relación a las estadías y sus -también- supuestos gastos afrontados (tipografía, estilo y extensión similar -cual si hubieran sido confeccionadas por la misma persona-, carencia de inclusión alguna de logo de la entidad oficiada y ausencia de indicación respecto del carácter en el cual contestaron sus firmantes). XII) Se agravió por la admisión del daño moral, estimándola arbitraria e improcedente frente a su indemostrada existencia, cuantía y extensión y a la falta de prueba alguna ofrecida a tales fines. Con argumentos sostenidos en su alcance restrictivo y en los presupuestos para su procedencia (arg. c.c. 522), criticó la inferencia de su aflicción y la viabilidad de su presunción. XIII) Cuestionó la condena impuesta por la suma de $ 25.000 en concepto de daño punitivo. Insistiendo en el cumplimiento de sus obligaciones, alegó que el fundamento de su admisión quedó desvirtuado. Agregó que el incumplimiento juzgado por el señor juez de grado -pese a no haber existido- no fue grave ni entrañó una conducta punible o castigable, ni reveló tampoco una posición dominante suya en desmedro del consumidor. XIV) Finalmente, se quejó por la imposición de costas a cargo de las demandadas, reiterando la inexistencia de conducta alguna que le sea reprochable y solicitando que las de ambas instancias sean totalmente impuestas al actor.

2.- Juzgo esclarecedor antes de examinar el fondo de la cuestión, establecer los hechos y antecedentes de la causa que considero relevantes para arribar a una decisión.

a) El actor promovió demanda -en los términos de la ley 24.240:17.b- contra Autotag S.A. (concesionaria vendedora) y Volkswagen Argentina S.A. (fabricante importadora) por rescisión del contrato y cobro de u$s 93.000 (valor actual del rodado) y de $ 68.556 (reparación de daños y perjuicios) más intereses y costas, derivados de los vicios que, días después de adquirida (13.4.12), fueron detectados en la camioneta 0km. -dominio LEK 579- (falla del turbo compresor y defecto de las ópticas delanteras).

En relación al último desperfecto -que fue el primero advertido-, dijo haber reclamado a la concesionaria el 26.4.12, donde se comprometieron a gestionar el reemplazo, informándole que debía esperar unos días ante la falta de repuestos en stock; y que persistiendo tal carencia, aquél -a la fecha de la rescisión- no había podido materializarse.

Señaló que el segundo defecto fue notado recién el domingo 13.5.12, cuando -en oportunidad de realizar un viaje hacia el sur junto a su esposa- al transitar unos pocos cientos de kilómetros e intentar incrementar la velocidad, se encendieron las luces de alarma del tablero y se bloqueó la marcha de la unidad a no más de 100km./h., generándosele serios problemas con las maniobras de sobrepaso. Relató la secuencia de traslados del vehículo a tres concesionarios oficiales de VW -según propias indicaciones de la marca- y los resultados infructuosos de la reparación: 1) Sauma (el más próximo, sito en Santa Rosa -La Pampa-) donde -el 14.5.12, día hábil siguiente- tras diagnosticarle un desperfecto en una de las piezas del turbocompresor, le dijeron no contar con el repuesto ni la tecnología necesaria para realizarla, sugiriéndole continuar el viaje en forma lenta hasta otra agencia oficial; 2) Total Service S.H. (San Carlos de Bariloche) donde -el 15.5.12- recibió idéntica respuesta, sugiriéndole una nueva comunicación con la automotriz; y 3) Iruña S.A. (Neuquén) donde recién el 22.5.12 -y tras innumerables reclamos- VW decidió trasladar la unidad -habiendo permanecido el actor en el ínterin de ese lapso en Villa La Angostura a la espera de una respuesta-.

Continuó diciendo que en la creencia de que la reparación se concretaría en 2 o 3 días, permaneció en el lugar para poder regresar con la camioneta arreglada, regresando su esposa a Buenos Aires en avión; que al comunicarse con Iruña S.A. se le informó que no contaban con el repuesto y que solicitarían a fábrica un nuevo turbo compresor, cuya recepción demoraría no menos de una semana; que entonces decidió regresar, también en avión, a Buenos Aires; que, una vez aquí, llamó reiteradamente al taller informándosele siempre que no tenían todavía el repuesto; y que cursó distintas intimaciones por c.d. -por cierto infructuosas- para la entrega de la unidad reparada, efectivizando en la última de sus misivas el apercibimiento anterior (rescisión del contrato y exigencia del pago de su valor actual -estimado en u$s 93.000- y de la reparación de los daños y perjuicios padecidos (ley 24.240:17.b; v. c.d. del 31.5.12, del 7.6.12 y del 22.6.12). Explicó que aquel proceder y su necesaria decisión de retirar la camioneta sin reparar, derivaron de dos situaciones concretas: a) haber comprobado -el 22.6.12 en oportunidad de su regreso en avión a Neuquén por no tener novedad alguna- que la camioneta permanecía sin reparar por no haberse recibido el repuesto, el cual -le dijeron - podía demorarse bastante tiempo en llegar, y b) haber advertido, en ese mismo momento, que aquélla reflejaba unos 200km. aproximados demás de recorrido, generándole ese uso un grave riesgo frente a la limitación del seguro al uso exclusivo del vehículo por quienes estaban individualizados en la póliza.

Con base en el escenario descripto, consideró incumplidos y falsamente promocionados por las demandadas los controles de calidad y la prestación del servicio técnico y de posventa que formaban parte de sus obligaciones contractuales; y estimó los daños y perjuicios que reclamó: $ 423 -cena y hospedaje en Santa Rosa-; $ 6.295 -comidas y hospedaje en Villa La Angostura-; $ 2.500 -alquiler vehículo en Villa La Angostura-; $ 970 -taxi por traslados suyo y de su esposa desde Villa La Angostura hasta aeropuerto de Bariloche-; $ 1368 -pasajes aéreos Bariloche-Buenos Aires-; $ 20.000 -daño moral-; $ 2.600 -taxis y remises, a un costo mínimo de $ 100 diarios, por imposibilidad de uso del vehículo desde su regreso a Buenos Aires y hasta la rescisión del contrato-; $ 1.400 -pasaje aéreo Buenos Aires-Neuquén-; $ 8.000 -formularios 0km., flete, patentamiento, patentes y seguro que quedarán en beneficio de las demandadas por la reseñada rescisión-; y $ 25.000 -daño punitivo (ley 24.240:52bis)- (fs. 189/198).

b) Autotag S.A., de su lado, negó los hechos y los daños invocados; desconoció íntegramente la documentación acompañada; impugnó los rubros reclamados en concepto de daños y perjuicios; y, tras reconocer su carácter de concesionaria oficial de VW, solicitó una condena al actor por pluspetición fundada en la invocada desproporción y desubicación de su petición económica.

Alegó que la camioneta nunca fue llevada a sus talleres; que no tuvo entonces la oportunidad de brindarle al adquirente su servicio de garantía; y que el incumplimiento que se le atribuyó resultó injusto.

Luego de calificar como improbable la ocurrencia de la falla en tanto los vehículos que comercializa pasan, mínimamente, por tres revisiones (la realizada rigurosamente en origen, la de la terminal argentina y la de la preventa efectuada por su parte), señaló que la calidad de los productos VW es conocida mundialmente -más aun la de los vehículos alta gama, tal como el involucrado-; y que en los controles de ingeniería de la marca no hubo señales de mal funcionamiento en los sistemas de turbo compresión, cuya aparición hubiera importado un reporte internacional.

Sobre tales bases argumentales, dijo haber cumplido con sus obligaciones; que la resolución del contrato desechó el cumplimiento de la garantía y su eventual reparación; y que aun en el supuesto de ser correcto el diagnóstico invocado (vehículo no apto para su uso), el defecto no revistió gravedad tal como para

impedir su arreglo, negando la configuración de los supuestos previstos por la ley 24.240:17 (fs. 231/236).

c) La demandada VW, por otro lado, también negó los hechos; desconoció la documental acompañada por el actor con la especificación resultante de fs. 248 “in fine”/248v. “ab initio” -a la que me remito “brevitatis causae”-; y resistió la atribución a su parte del incumplimiento de la prestación de un eficiente servicio técnico de posventa y de la garantía comprometida.

Sostuvo que, desde un primer momento, brindó a M. la atención requerida poniendo a su disposición la red de concesionarios oficiales y el servicio de atención al cliente; que la unidad no fue reparada por una decisión exclusiva de aquél; y que si bien la naturaleza y características del automóvil tornan imprevisible la existencia de un desperfecto técnico, su marca garantiza la calidad de los vehículos, comprometiéndose a arreglar -sin cargo y a través de aquellas agencias- toda falla derivada del material, montaje y fabricación durante un período máximo de dos años desde la adquisición.

Describió su repuesta frente al reclamo por el defecto de las ópticas delanteras: inicialmente el servicio de “Atención al cliente” le informó al actor el estado de gestión; el 29.6.12 le comunicó que las piezas de reemplazo se habían despachado a la concesionaria, con la cual debía coordinar la colocación; y el 2.7.12 -fecha de recepción de aquéllas en la agencia- un dependiente de ésta lo contactó, manifestándole M. su intención de no concurrir. Explicó que los 46 días transcurridos entre la fecha del reclamo y la del arribo de las piezas no habían excedido los 120 hábiles previstos por el inimpugnado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” oportunamente otorgado; y que frente a la reseñada negativa del actor para la reparación, el incumplimiento que se le atribuyó devino improcedente y contrario a la buena fe y a la teoría de los actos propios.

Se refirió, asimismo, a lo acontecido en relación con el desperfecto del turbo compresor (intervención de tres concesionarias oficiales para su asistencia y reparación, solicitud de Iruña S.A. a fábrica de las piezas para su óptimo funcionamiento, recepción de aquéllas en junio de 2012 y retiro de la camioneta sin repararse). Con base en esas circunstancias, dijo haber cumplido su obligación de garantía y suministro de repuestos en término; no haberse configurado en la causa los presupuestos necesarios para la aplicación de la ley 24.240:17.b en tanto no hubo aquí “reparación no satisfactoria” -sino que directamente no la hubo por decisión de su contrario- ni el vehículo resultó no

apto para su destino; resultar inviables los reclamos por los supuestos daños y perjuicios; y no ser su parte a quien, eventualmente, debió aplicársele aquella normativa por no haber sido la receptora del dinero.

Finalmente, en subsidió, impugnó la procedencia de los rubros solicitados, expresando particularmente que: a) frente a la pretensión -abusiva, a su juicio- del actor de trasladarse en avión y su negativa a hacerlo de otro modo, se le informó el servicio cubierto conforme manual de asistencia al viajero (regreso en micro), por lo que los gastos de traslado peticionados resultaron absolutamente inconsistentes -más aún cuando el propio M. dijo no necesitar de aquel servicio-; y b) la permanencia de éste y de su esposa durante 12 días en Villa La Angostura (y su consecuente hospedaje, comidas, alquiler de vehículo para movilizarse -pese a que se le había informado el posible uso de la camioneta a una velocidad máxima de 110 km./h.-, uso de taxis y remises, pasajes aéreos) permite dudar seriamente sobre la alegada frustración de su viaje de vacaciones (fs. 245/255).

d) Entre la documentación traída a juicio por el actor, habré de destacar -en tanto relevante a la luz de la cuestión suscitada en el proceso- la siguiente:

I) Del folleto titulado “Volkswagen Asistencia 24 horas” (v. copias certificadas agregadas en fs. 5/7 y sus originales de fs. 91/93 reservados en sobre -que tengo a la vista-) resultan -entre otros- los siguientes beneficios:

A) “Asistencia al vehículo”: traslado, localización y envío de repuestos y depósito y custodia.

B) “Asistencia al viajero” (para los “ocupantes” del vehículo): alojamiento por inmovilización o robo, desplazamiento de los beneficiarios por inmovilización.

C) En las “Condiciones generales” estableció entre las “Prestaciones” (apartado II.2), las siguientes: “En los casos en que el vehículo… no pudiera circular a causa de una avería…Volkswagen Asistencia 24 hs. se hará cargo de la coordinación y de los gastos derivados del traslado del rodado al concesionario Volkswagen habilitado más próximo” y “de los gastos de desplazamiento de los beneficiarios desde el lugar de [la] avería hasta el…de reparación del vehículo…” (cl. 2.1.a y b). Asimismo, “En caso de inmovilización del vehículo por avería…, y cuando la reparación no pudiera ser efectuada el mismo día del siniestro Volkswagen Asistencia 24 hs. tomará

a cargo los gastos de hotel…” -fijando un costo máximo diario por beneficiario, al cual me remito- (cl. 2.2) y “cuando la reparación no pudiera ser efectuada dentro de las 72 hs. de producid[a la] avería…se hará cargo del desplazamiento de los beneficiarios que viajaran en el vehículo…, hasta el domicilio declarado por el titular o persona jurídica” (cl. 2.3.a), consignándose que “Los desplazamientos se realizarán en el medio que Volkswagen Asistencia 24 hs. considere más adecuado y a su exclusivo criterio”. Finalmente, “Cuando para la reparación del vehículo designado se precise de partes o piezas de repuesto que no estuvieran disponibles en el lugar de reparación…, Volkswagen Asistencia 24 hs. coordinará la localización dentro de la República Argentina y el posterior envío de dichas partes al lugar de reparación…” (cl. 2.5.a).

II) El folleto denominado “En Ruta. Red de Concesionarios Volkswagen de la República Argentina” muestra las agencias de las que dispone el adquirente para “la asistencia” del vehículo (“Servicio Postventa”), las cuales ofrecen -“de acuerdo a las directivas de la fábrica”- “una reparación acorde a la técnica” de aquél, conservándose “la garantía original” de VW. Entre muchas de las allí consignadas, se incluye a “Sauma Car La Pampa S.A.” (en Santa Rosa, La Pampa), “Iruña S.A.” (en Neuquén) y “Automotores Fiorasi y Corradi S.A. Servicio Oficial: Total Service S.H.” (en San Carlos de Bariloche Río Negro) (v. copias certificadas de fs. 8/13 y sus originales de fs. 176/188).

III) Del “Plan de Asistencia Técnica Touareg” (v. copias certificadas glosadas en fs. 71/65 -se advierte aquí un error de foliatura- y sus originales de fs. 138/175) surgen como relevantes los siguientes datos:

A) En su “Información general” refiere que los concesionarios oficiales VW “disponen de equipos de taller modernos y herramientas especiales, además de…una amplia gama de repuestos”; y que sus servicios “garantizan el cumplimiento de las medidas necesarias para mantener el valor de su vehículo, su buen funcionamiento y la seguridad vial”, encontrándose “muy bien preparados para la asistencia” de aquél y para “prestarle un servicio de calidad”.

B) En cuanto a la “Garantía” concierne, indica que dichas agencias “garantizan el perfecto estado de los vehículos nuevos de fábrica”, quedando excluidos “el desgaste natural y los daños imputables a un uso indebido…, a impericia o a modificación no autorizadas”, debiéndose poner el adquirente

“en contacto con el concesionario Volkswagen más próximo” en el caso de sufrirse una avería.

C) Respecto de los “Recambios originales Volkswagen”, menciona que “En los concesionarios Volkswagen encontrará, por lo general, los…más importantes”; que “Si no hubiese existencia de alguna pieza, por lo general, se pueden conseguir rápidamente”; y que “La garantía de los Recambios Originales Volkswagen se puede hacer valer en cualquier concesionario Volkswagen”.

D) En su apartado 1.1 menciona el “Programa de compromiso con la calidad”, destacando como su “objetivo mayor” la “satisfacción” del cliente por lo que “Al recibir su nuevo vehículo, usted está obteniendo no sólo la seguridad de una tecnología de nivel internacional, sino también el cuidado de una minuciosa Inspección de Entrega”, representando tal manual “un certificado de garantía del producto que usted adquirió y de los servicios que por siempre usted ha de recibir…”; y en su acápite titulado “Atención a clientes” agrega que “A través de técnicos, debidamente capacitados, de herramientas especiales, equipamientos y piezas originales, estos Concesionarios Volkswagen están en condiciones de proporcionar a su vehículo mantenimiento y servicio, conforme a las altas normas de calidad Volkswagen”, reiterando en su capítulo “El Servicio Volkswagen” que la “extensa Red de Concesionarios Volkswagen… tienen personal capacitado, herramientas especiales y un amplio remanente de los repuestos más usuales”.

E) En su capítulo denominado “Garantía del vehículo Certificado de garantía” explica que “El Concesionario Volkswagen garantiza al comprador de un vehículo Volkswagen…dicho producto…, bajo uso y servicios normales”; que dicha garantía “cubre las reparaciones necesarias que surjan como consecuencia de desperfectos de material, montaje o fabricación, por un período de veinticuatro (24) meses, sin límite de kilometraje, contados a partir de la fecha de entrega del vehículo”; que “El concesionario establecerá en cada caso, el plazo aproximado del cual se llevará a cabo el cumplimiento de la garantía, el que no excederá de ciento veinte días hábiles, a partir del pedido efectuado por el usuario, en forma fehaciente y que deberá coincidir con la entrada del vehículo al taller del Concesionario”, el cual debe -de acuerdo a los términos de dicha garantía-, sustituir gratuitamente, en su establecimiento, las piezas defectuosas que “sean reconocidas por él”; que “Todas las atenciones previstas en los términos de esta Garantía serán realizadas por el Concesionario Volkswagen que vendió el vehículo”, aclarando no obstante

que “cualquier Concesionario Volkswagen, deberá prestar servicio, independientemente de ser vendido o no por él, el vehículo al cual se destinan esos servicios”; y que si bien, entre otros elementos, el turbo compresor es uno de los “garantizados directamente por sus fabricantes”, siempre que experimente algún desperfecto en ese o algún otro, deberá concurrir a un Concesionario Volkswagen para que se le informen los procedimientos vigentes.

IV) Boleta expedida por “Rentas Ciudad” en concepto de “Patentes…Dominio LEK579…Año 2012” con vencimiento el “30/04/2012” y un total “A pagar” de “$ 3.675,04” abonado el 27.4.12 conforme sello obrante en margen inferior izquierdo (v. copia certificada agregada en fs. 19 y su original de fs. 96/97).

La Dirección General de Rentas corroboró su “similitud” en relación con las emitidas por la entidad, aclarando que “la cuota 2012/06, no está vencida” (fs. 314).

V) Factura nro. 0002-00000998 emitida por “Autotag S.A. Concesionario Oficial Volkswagen” el 9.4.12 en favor del actor en concepto de “0km. Fletes Automóviles 0Km. Formularios” por la suma de “$ 5.000” (v. copias certificadas agregadas en fs. 23 y 70 y su original obrante en fs. 108).

VI) “AutoScoring-Certificado de Cobertura Provisorio” del “HSBCSeguros” contratada por el actor por “todo riesgo con franquicia”, con vigencia “desde las 12 hs. del 10/4/2012 hasta las 12 hs. del 25/4/2012” (v. copia de fs. 28/30 y su original de fs. 99/101). QBE Seguros La Buenos Aires adjuntó copia simple de la póliza correspondiente al automóvil Volkswagen Touareg -dominio LEK 579-, con vigencia al momento de responderse la requisitoria (fs. 316/320).

VII) “Orden N° 17” expedida por Autotag S.A. el 26.4.12 a las 9.40hs. dando cuenta de: “Fecha Prometida: 26/04/2012 17:00hs…Cargo: Garantía…Cliente O. O. M.…Vehículo VW Toureg V6…Patente LEK 579…Descripción Opticas delantera manchadas por posible condensación lado interno” (v. copia certificada de fs. 31 y su original agregado en fs. 76).

VIII) “Orden de reparación N° 8716” expedida por “Sauma Car La Pampa S.A.” el 14.5.12, que revela: “Patente LEK 579…Fecha Prometido: 14/05/2012 Fecha terminado: 14/05/2012…Cargo: Garantía turista…Reparaciones solicitadas 1-Luz Amarilla en tablero-combustión-precalentamiento-vehículo no supera los 110 km. por hora” -con firmas al lado de leyendas que rezan “Entrada” y “Salida” cuya aclaración dice “O. O. M.”- “Diagnóstico y reparación realizada 1) unidad de reglaje para el turbo compresor 1 bloqueada 2) intervención en el par para proteger el turbo compresor Unidad no se pudo reparar Se sugiere cambio de la misma No poseemos repuesto Borrado de averías” -con firma estampada con sello aclaratorio que dice “Víctor Fabián Castaño Asesor de Servicio Sauma Car La Pampa” (v. copia certificada agregada en fs. 32 y los originales de fs. 77 y 79).

Su autenticidad fue corroborada en fs. 413.

IX) “Orden de reparación” expedida por “Total Service Taller Oficial de Automotores Fiorasi y Corradi S.A.” el 15.5.12 de la que surge: “Patente LEK 579…Descripción del trabajo No se puede dar diagnóstico de testigo en tablero por falta de actualización de equipo de diagnóstico. Por esta razón no recibimos la unidad en nuestro taller” -con firma inserta por debajo cuyo sello reza “Total Service”- (v. copia certificada de fs. 33 y su original glosado en fs. 81).

Su autenticidad fue reconocida en fs. 348.

X) “Orden de reparación 262260-3 Fecha prometida 22/06/2012 Fecha Reparación 23/05/2012 Garantía Cliente M. Patente LEK 579… Kms. Reales 00002465 Incidentes denunciados por el cliente A la fecha no se realizó reparación con sustitución de pieza pedida por garantía, por no llegar de fábrica. Se detectó falla en turbo compresor. Km. 2627 al momento de retirar de Iruña S.A….” -con firma inserta en cuadro atribuido a “Inspector” cuyo sello aclaratorio dice “Iruña S.A. Rodrigo Anrather Asesor de Servicios” (v. copia certificada de fs. 35 y su original agregado en fs. 82).

Su autenticidad fue informada en fs. 328, dándose cuenta además de la devolución de la camioneta “sin reparar por falta de repuestos (turbo compresor)”.

XI) Los mails acompañados revelan ciertos reclamos del actor por los desperfectos advertidos en la unidad 0km. y sus respuestas. No soslayo tal

copioso intercambio ni la naturaleza de sus contenidos, mas referiré concretamente aquellas cuestiones que estimo relevantes para la cuestión a dilucidar.

A) En el mail del 9.5.12 enviado a la concesionaria Autotag S.A., el reclamante solicitó información -en 48 hs.- sobre su reclamo del 26.4.12 por el cambio de ópticas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones pertinentes para la obtención de una respuesta de parte de la fabricante. La respuesta a tal correo -del 10.5.12, brindada por quien dijo ser “Encargado de taller”- dio cuenta de que se comunicaría “a la brevedad…para tenerlo al tanto del seguimiento de su caso” (v. copia de fs. 39 y su impresión original agregada en fs. 85).

B) Por correo electrónico del 18.5.12, una operadora del servicio de “Atención al cliente” de VW informó a M. que estaba “gestionando su reclamo [103-03-100263], con el sector de repuestos; y que lo contactaría “A la brevedad…a fin de hacerle saber, la situación de la pieza reclamada” (v. copia de fs. 38 y su original de fs. 84).

C) Mediante el del 21.5.12, otra operadora le hizo saber al actor que su reclamo “está siendo gestionado por el área correspondiente”; y que era necesario contactarlo “para poder realizar el traslado de la unidad a la Concesionaria Iruña de Neuquén” (v. copia de fs. 41 e impresión original de fs. 83).

D) En el correo del 5.6.12 y ante la ausencia de novedad alguna, M. requirió a Iruña S.A. información sobre la “falla” de su vehículo, respondiéndosele -por igual vía- que se estaba “solicitando a VW la autorización para el reemplazo del turbo” y que se lo mantendría “al tanto” (v. copia de fs. 40 y original de fs. 86).

E) En un nuevo mail remitido el 6.6.12 a Autotag S.A., el actor destacó haber transcurrido 50 días sin información alguna acerca de su reclamo del “17/4/12” por el cambio de ópticas y sentirse perjudicado por la compra de la unidad 0km. frente a la poca importancia que aquélla y VW dan al usuario y a los problemas presentados en el vehículo (ópticas y motor) y a la falta total de su control de calidad (v. copia de fs. 42 y su original de fs. 88). Tal correo fue respondido el 11.6.12, recordándosele a M. distintas comunicaciones habidas durante el mes de mayo, la realización de las “gestiones pertinentes”, “el pedido” de las reseñadas ópticas, su falta de stock, su solicitud al exterior, y la

disponibilidad de las piezas -según comunicación de fábrica- durante el “transcurso de este mes”; y solicitándosele información sobre la situación acaecida en relación a la falla en el motor para seguir colaborando con su gestión (el propio remitente -Rubén Ramos- refirió que el actor le había comunicado los sucesos ocurridos en relación a la advertencia del desperfecto, la necesidad de traslados de la unidad para su reparación, su recepción en un concesionario de Neuquén, y la persistencia de la imposibilidad de solucionarlo) (v. copia de fs. 43 y su impresión original de fs. 89).

F) El 14.6.12 el citado Rubén Ramos remitió al actor el siguiente correo electrónico: “En el día de la fecha, ante la presencia del señor O. M., dejo constancia de que la fecha estimada de arribo de los repuestos solicitados en la orden de reparación n° 17 de fecha 26/4/12 sería durante principios del mes de julio del año en curso” (v. copia de fs. 44 y su original de fs. 90).

XII) El intercambio epistolar entre las partes evidenció las requisitorias, pedidos de instrucción y reclamos efectuados con relación a los aludidos desperfectos presentados por la unidad 0km.

A) En la remitida a VW el 16.5.12, el actor solicitó indicaciones sobre el lugar donde podía trasladar el vehículo para su reparación, la asunción de los gastos de estadía hasta su efectivización y la puesta a su disposición de otro vehículo de similares características hasta tal oportunidad, haciendo reserva de reclamar daños y perjuicios y daño punitivo y solicitar la entrega de una nueva unidad 0km. de no brindársele una pronta y adecuada solución (ley 24.240:17.a) (v. copia certificada de fs. 45 y su original de fs. 110).

La autenticidad de tal epístola fue reconocida por el Correo Argentino en fs. 397.

B) En la cursada entre las mismas partes el 31.5.12, M. refirió el “grave desperfecto mecánico de fábrica” -sumado “a las ópticas defectuosas ya reclamada”-, la imposibilidad de la reparación transcurridos 18 días desde su traslado a un taller oficial sito en Neuquén y la negligencia de la automotriz en la entrega de la unidad sin el debido control previo. Asimismo, intimó la entrega -en 5 días- del vehículo debidamente reparado y el pago integral de los daños y perjuicios padecidos (punitivo, gastos de alojamiento y estadía, traslados en avión suyos y de su esposa, alquiler de vehículo, pérdida de vacaciones y del usufructo, daño moral), bajo idéntico apercibimiento que el

anterior y de iniciarse acciones legales (v. copia certificada de fs. 52 y su original de fs. 119).

Su autenticidad también fue reconocida en fs. 301 y fs. 391.

C) El 22.6.12 el actor envío c.d. a ambas demandadas -reiterándosela a la concesionaria el 26.6.12- comunicando el retiro del vehículo sin reparar por la alegada falta de repuestos pese a haber transcurrido un mes desde su traslado al taller Iruña -tras otros intentos frustrados de reparación desde el 13.5.12- y la existencia de varios cientos de kilómetros adicionales de la unidad. Asimismo, y frente al incumplimiento de los reiterados reemplazos solicitados (c.d. del 7.6.12 a VW y dos del 13.6.12 a ambas demandadas -v. copias certificadas de fs. 49/51 y sus originales de fs. 116/118-; reconocidas como auténticas en fs. 301 y fs. 391), hizo efectivo el apercibimiento anunciado, dando por rescindida la operación de compra, informando el inicio de acciones judiciales en los términos previstos por la ley 24.240:17.b y reclamando el valor actual del rodado -estimado en u$s 93.000- con más los daños y perjuicios (v. copias certificadas de fs. 47/48 y fs. 53 y sus originales de fs. 109, 112 y 114).

La autenticidad de tal misiva fue corroborada en fs. 397.

XIII) Comprobantes de Aerolíneas Argentinas del “22Jun” que reza: “Pasajero M./O. O. Desde Buenos Aires a Neuquén”; del “20May” del que surge: “Pasajero Macieri/Liliana Noem desde Bariloche San Car (sic) a Buenos Aires”; y del “26May” que ilustra: “Pasajero M./O. desde Bariloche San Car a Buenos Aires (sic)” (v. copia certificada de fs. 54 y 58 y sus originales de fs. 122/124).

La citada aerolínea informó que aquéllos “no son tickets de pasajes aéreos” sino “los boarding pass que se le entrega al pasajero al momento de abordar el vuelo” (fs. 306).

XIV) Entre los restantes tickets y facturas traídas a juicios, destaco como relevantes las siguientes:

A) Factura nro. 0001-00001810 del 25.5.12 expedida por Restaurant Gran Nevada -Villa La Angostura- a favor del actor cuya “Descripción” reza: “5 por llevar almuerzo y cena para 2 personas 1 20/5 2 almuerzos y una cena 5 por

llevar un almuerzo y una cena” por un total de $ 1795 (v. copia certificada de fs. 55 y 59 y su original de fs. 130).

Su autenticidad fue reconocida en fs. 338 por quien dijo ser y llamarse “Miguel Melis en representación Sergio Acum”.

B) Ticket del 13.5.12 por $ 123 en concepto “Cena Socio” y otro del 14.5.12 por $ 320 en concepto de “Hab Doble”. Se adjuntó a cada uno de ellos y con sus respectivas fechas, dos “Ticket Cliente” de la tarjeta de crédito “Amex” con indicación de “HotelACA…Compra” (v. copia certificada de fs. 58 y sus originales de fs. 126/129).

La autenticidad de aquellos instrumentos fue reconocida en fs. 379 por quien, al suscribir, dijo ser y llamarse “Montauri Diego”.

C) Facturas nro. 0001-00000350 y 0001-00000351 del 20.5.12 y del 26.5.12 expedidas por Marco Antonio Betanzo “Servicio de Taxi” -Villa La Angostura- en favor del actor por la suma de $ 485 -cada una- en concepto de “1 traslado a la ciudad de Bariloche” y “1 traslado aeropuerto de Bariloche”, respectivamente (v. copias certificadas de fs. 59/60 y sus originales de fs. 134/135).

Fueron reconocidas como auténticas en fs. 353 por quien, al suscribir el pertinente oficio, dijo ser y llamarse “Marco A. Betanzo”.

D) Factura nro. 0001-00000757 del 23.5.12 emitida por Tehuelche “rent a car” -Villa La Angostura- en favor de M., por la suma de $ 2.500 en concepto de “1 vehículo de alquiler x 10 días” (v. copia certificada de fs. 61 y su original de fs. 132).

En fs. 62 se agregó copia -también certificada- de la solicitud del “contrato de alquiler de autos sin chofer” -suscripta por el actor-, cuya vigencia comprendió “desde las 12 hs. del día 15/05/12 hasta las 12 hs. del día 25/05/12” (v. original de fs. 133).

La autenticidad de tales instrumentos fue reconocida en fs. 343 por quien dijo ser y llamarse “Durán Mariano”.

E) Recibo nro. 0001-00004762 expedido el 21.5.12 por Administraciones Arrayanes -Villa La Angostura- por $ 4.560 “Por el alquiler de

inmuebles…Cliente M. O.…en concepto de estadía desde 14/05/2012 hasta 26/05/2012 por la mañana” (v. copia certificada de fs. 61 y su original de fs. 131).

Su autenticidad fue reconocida en fs. 334, firmando al pie del oficio quien dijo ser y llamarse “Lorena Mariana Chidiak Administraciones Arratanes”.

e) La pericia mecánica (fs. 372/375) revela que:

I) En la fecha de inspección del vehículo (28.12.12) el medidor de kilómetros (odómetro) indicaba 3.916; al inicio de la avería del turbo compresor, aquél era de 1.200km. aproximadamente; y el estado y mantenimiento del vehículo era correcto, con excepción de las averías que no fueron cumplimentadas.

A) Al llegar aproximadamente a los 100km. (alrededor de 3.200 r.p.m.) el tablero indicador se enciende señalando una falla (rulero) que impide el incremento de las r.p.m. y, por ende, el aumento de la velocidad del rodado para evitar la avería (daño definitivo del turbo compresor) que originaría su detención total, presentando el modelo en cuestión problemas en el diseño de una pieza del turbo compresor.

B) Es necesario el cambio del turbo compresor por parte de la automotriz por otro previamente verificado.

C) En ambas ópticas se colocaron nuevas pestañas de fijación por un taller de reparaciones; y aquéllas tienen manchas de condensación (el cubículo no está debidamente estanco a la entrada exterior de rocío, humedad o agua), debiendo VW colocar nuevos cubículos, pestañas y ópticas.

D) El vehículo puede utilizarse a velocidades menores de 100 kms., pero frente a la posibilidad de la aparición de nuevos daños ocultos, es urgente la actuación de VW.

E) El valor del rodado 0km. -al 1.2.13- fue estimado en la suma de $ 410.000, expresándose que todo automóvil al que tiene que cambiarse alguna de sus partes -aunque sin haber sido chocado- sufre una desvalorización mínima del 2%.

II) Las aclaraciones del actor respecto de tal dictamen fueron formuladas en fs. 404, las impugnaciones efectuadas por la demandada Volkswagen lucen

expuestas en fs. 421/422 -y ratificadas en fs. 483-, las observaciones propiciadas por Autotag S.A. obran en fs. 443 y las respuestas brindadas por el experto aparecen glosadas en fs. 469, fs. 473 y fs. 477; remitiéndome en todos los supuestos a sus contenidos, sin reproducirlos, para evitar inútiles reiteraciones.

f) Las declaraciones testimoniales propuestas fueron brindadas del siguiente modo:

I) Roberto Héctor Macieri (suegro del actor) y Pedro Martín Vera declararon en fs. 427/432 y fs. 433/437, respectivamente. Ambos dieron cuenta sobre los hechos ocurridos aludiendo a circunstancias afines a las descriptas por M. en su demanda, manifestando saber y constarles sus respuestas por haber presenciado situaciones -en algunos casos- o por comentarios o dichos formulados al respecto por el reclamante o su hermano -en los casos restantes-.

A) Autotag S.A. -a más desistir, en fs. 424, de los testigos que había ofrecido- cuestionó, en fs. 440, la idoneidad del primero atento estar aquél excluido por el c.p.c. 427 debido a su relación de parentesco, atribuyéndole además a esa declaración el carácter de indirecta (dijo conocer los hechos por boca del actor).

B) Sobre esta última base argumental, impugnó también el testimonio de Vera.

C) VW, por su lado y en los términos del c.p.c. 456, hizo lo propio respecto del primero, exponiendo que no resultó un testigo imparcial por su estrecho y consolidado vínculo familiar y de amistad con el proponente del que puede colegirse un interés particular en el resultado del pleito -más aún si se tiene en cuenta que atribuyó sus conocimientos de los hechos a los dichos que les informó o manifestó el propio actor o su esposa- (v. fs. 555/562).

II) Roberto Pedro Macieri (cuñado del reclamante) y Jorge Raúl M. (hermano) declararon en fs. 451/454 y fs. 455/458, respectivamente, en términos similares a los expuestos por los otros deponentes.

VW impugnó la idoneidad de ambos (arg. c.p.c. 456) por iguales argumentos que los invocados al referirse al testigo Roberto Héctor Macieri (fs. 555/562).

g) Iruña S.A. informó que la camioneta ingresó el 23.5.12, en grúa, con una carta redactando el problema; que había sido derivada desde la concesionaria Sauma de Santa Rosa -La Pampa-; que hicieron un diagnóstico y detectaron que la falla radicaba en el turbo compresor; que se hizo un “diss” informando a la fábrica del problema y se pidieron las piezas dañadas el 6.5.12; y que cuando se le hizo saber a M. lo que nos informó la fábrica (que hay piezas pendientes y lo que pueden tardar en llegar), aquél decidió por sus medios retirar la unidad sin esperar los repuestos, motivo por el cual no se pudo terminar de repararla (fs. 600).

3.- La extensa enunciación formulada “supra” 2 encuentra su principal justificación -más allá de la alusión de la copiosa exposición continente no solo en la sentencia apelada sino también en las expresiones de agravios antes reseñadas- en la necesidad de precisar los elementos de prueba y datos objetivos del proceso que habré de ponderar para adoptar la decisión que finalmente propondré al Acuerdo, la cual sustentaré en los fundamentos que "infra" expondré.

En consecuencia, sobre aquellas bases, será entonces valorado el mérito de los agravios, considerando metodológicamente apropiado examinar en primer término los expresados por las demandadas, fundamentalmente, “supra” 1.d.I., II, III, V y VI y 1.e.I., II, III, IV, VI y VII en tanto la solución que se adopte a su respecto resultará concluyente para la consideración de los restantes: la determinación -o no- del incumplimiento invocado por el actor constituirá presupuesto indispensable para determinar, eventualmente, la procedencia de la rescisión unilateral del contrato por su parte y de los consecuentes daños y perjuicios reclamados. Corresponderá luego -en su caso- examinar las demás críticas introducidas por la defensa “supra” 1.d.IX y X y 1.e.IX, X, XI, XII y XIII (relacionadas con la admisión de ciertos rubros indemnizatorios y la fijación de su cuantía), “supra” 1.e.VIII (esbozada solo por VW en cuanto a la alegada aplicación parcial del dec. reglamentario 1798/94 y analizada junto con la única queja del actor expresada en el apartado 1.c precedente), y “supra” 1.d.XI y 1.e.XIV (en cuanto a la imposición de costas concierne); más allá de la posibilidad de que la solución adoptada sobre alguna de ellas pueda -en su caso- incidir sobre la procedencia de atender las restantes ensayadas, y tratando conjuntamente -reitero- las quejas que por revestir identidad o relación en su materia así lo justifiquen, sin obstar tal examen cualquier aclaración que sea adecuada efectuar con relación a alguna en particular.

Su tratamiento se efectuará entonces del modo más adecuado; sin soslayar además que el examen de la fundabilidad de los agravios será efectuado teniendo en cuenta que los jueces no están obligados a seguir a los litigantes en todos y cada uno de sus planteos, sino solamente en aquellos que consideren pertinentes para la correcta composición y decisión del conflicto (C.S.J.N. Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

a) Dicho ello, y previo a cualquier otra consideración, he de señalar que en atención al modo en que ha quedado trabada la litis y a los datos objetivos que resultan tanto del escrito inicial cuanto de sus contestaciones, aprecio -a mi juicio, y más allá de las distintas pretensiones que las partes hayan esgrimido en el proceso- que el "thema decidendum" consiste en determinar la existencia -o no- de responsabilidad de Autotag S.A. y Volkswagen Argentina S.A. en relación con los hechos cuya ocurrencia sustentaron este reclamo.

En consecuencia, es dentro de tal marco jurídico que analizaré la cuestión traída a juzgamiento; sin perjuicio que, de corresponder, formularé consideración particular sobre la materia específica que así lo justifique.

b) Los agravios expresados “supra” 1.d.I., II, III, V y VI y 1.e.I., II, III, IV, VI y VII serán conjuntamente valorados a tenor de la relación que existe en las materias sobre las que cada uno de ellos concierne.

I) De la reseña expuesta en los párrafos enunciados, puede advertirse que han sido extensas las expresiones de agravios presentadas por la defensa (sobre todo, la de la demandada automotriz), quienes han cuestionado diversos y variados aspectos del fallo apelado mediante la alegación de vastos argumentos cuya reproducción evito por claras razones de brevedad exponencial.

Sin embargo, para clarificar las cuestiones que examinaré en este acápite y facilitar la lectura evitando remisiones a cada uno de los numerosos puntos aquí involucrados, recordaré sucintamente los argumentos de ambas demandadas expresados como sustentos de sus respectivas quejas.

A) Así, por un lado, la concesionaria alegó la improcedencia de concluirse su incumplimiento contractual dándose por válidos correos electrónicos no certificados y que no constituían la vía adecuada para requerir el servicio de garantía; el desconocimiento del defecto del turbocompresor y su consecuente imposibilidad de cumplir la garantía; la inexistencia de relación causal entre el presunto daño y conducta o inconducta de su parte; la no presentación del vehículo en sus talleres para la reparación; su falta de constitución en mora respecto de obligación alguna en tanto fue notificada de la rescisión contractual sin intimación previa; la arbitrariedad de la conclusión del sentenciante al descartar el plazo de ciento veinte días para el cumplimiento de la garantía, pese a ser ella una previsión pactada en un instrumento firmado por las partes; la omisión de aquél de ponderar las dificultades de importación conocidas públicamente a la fecha de los acontecimientos; la improcedente atribución de responsabilidad por conducta o inconductas de terceros (concesionarias oficiales intervinientes) por el incumplimiento del servicio técnico adecuado, no obstante no conocer su parte tales intervenciones ni el desperfecto; la procedencia de eximición de su responsabilidad por haber el actor resuelto el contrato sin intimación previa, quitándole toda posibilidad de cumplir con sus obligaciones; y la imposibilidad de concluirse, sobre la base de una responsabilidad objetiva, en que el vendedor debía garantizar el buen funcionamiento del vehículo, pues la naturaleza de la cosa involucrada (automóvil susceptible de desgaste) impide otorgar garantía sobre su perfección funcional.

B) La demandada VW, por su parte, invocó que la validez de los correos electrónicos entre el actor y la concesionaria fue concluida omitiéndose considerar el desconocimiento expreso formulado por su parte y su indemostrada autenticidad; que los ingresos de la unidad a los talleres oficiales de su marca evidenció la puesta a disposición del actor de toda su infraestructura para realizar la reparación, desvirtuándose así la conducta esquiva y displicente que se le atribuyó; que las órdenes de reparación fueron correctamente formuladas, no configurándose incumplimiento alguno a la ley 24.240:15; que fue improcedente la desestimación del inimpugnado e incuestionado plazo de ciento veinte días para la concreción de las reparaciones, apreciando ilógicos, irrisorios e irrazonables los cinco días

establecidos por el sentenciante para la obtención de las piezas de repuesto, por no tratarse en el caso de un vehículo nacional y ser públicas las restricciones -e incluso caídas- a las importaciones desde fines del 2011; que la conducta obstructiva de M. al retirar la camioneta sin reparar no derivó de accionar alguno displicente ni esquivo que pueda atribuírsele a su parte, quien actuó de buena fe y diligentemente dentro del plazo previsto en el incuestionado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía”; que cumplió sus deberes de garantía, información y calidad, pesando exclusivamente sobre el actor la responsabilidad por la falta de reparación de la unidad; y que fue improcedente la rescisión contractual decidida por aquél ante la no configuración del supuesto previsto por la ley 24.240:17.b, en tanto no hubo aquí “reparación no satisfactoria” sino que directamente aquella no se concretó por la negativa del propio reclamante.

C) No soslayo que el contenido de las quejas esbozadas -aunque relacionados entre sí- se refieren a varios aspectos del fallo apelado comprensivos de distintas materias involucradas.

Mas, insisto en la necesidad y procedencia de su tratamiento conjunto a tenor del fundamento sustancial en virtud del cual habré seguidamente de pronunciarme sobre tales particulares cuestiones. Esa línea argumental, como podrá advertirse luego, encuentra su principal sustento en un principio esencial (buena fe contractual) sobre cuya base aprecio ponderable la totalidad de los aspectos que, en este acápite, debo examinar. Y es, precisamente, en virtud de la contundencia de aquél basamento argumental, que prescindiré de tener que ahondar con detalle o precisión en cada una de las invocaciones de la defensa, sellando la suerte de sus pretensiones sobre la base del reseñado fundamento principal.

II) Liminarmente y en atención al modo en que -sustancialmente- las críticas de las demandadas fueron expuestas, debe señalarse ante todo como valoración general de la expresión de agravios que este tribunal en sus distintas integraciones se ha guiado por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el c.p.c. 265 por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de defensa en juicio de raigambre constitucional. Por consiguiente el criterio de apreciación del cumplimiento de tal recaudo debe ser amplio, atendiendo además a que los agravios no requieren fórmulas sacramentales y que alcanzan la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en

alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha establecido con claridad los límites de amplitud de tal criterio, en tanto existe un mínimo de técnica recursiva, por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley procesal.

A) En este caso la exposición de las demandadas solo cumple parcialmente la exigencia impuesta por la norma citada precedentemente, pues ella consiste únicamente en desacuerdos -y hasta el esbozo de algunas calificaciones- con la valoración e interpretación de los datos objetivos del proceso y de la prueba efectuada en la sentencia apelada, pero sin formular argumentos críticos tendientes a desvirtuar los fundamentos sustanciales ponderados por el señor juez de grado, careciendo de tal modo de una crítica concreta y fundada como exige el c.p.c. 265.

B) Es más, la atenta lectura de sus respectivas expresiones de agravios demuestra que aquéllas, en lo sustancial de sus planteos, han reiterado las consideraciones expuestas como base de sus respectivas defensas al momento de contestar, cada una de ellas, la demanda.

C) De tal modo, las quejas aquí introducidas carecen -a mi juicio- de entidad suficiente para desvanecer la conclusión del sentenciante en este particular aspecto, ceñida a las evidencias resultantes de los elementos que -reconocidos por las partes- fueron incorporados al juicio, careciendo estos agravios de una crítica concreta, razonada y argumentada que desvirtúe aquellos argumentos esbozados por el magistrado de grado para dirimir esta cuestión principal, incumpliendo así las previsiones del c.p.c. 265 desde que resulta legalmente inviable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o respaldatorio o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista.

D) En ese marco conceptual, juzgo que las formulaciones sostenidas en estos concretos acápites de las expresiones de agravios, son insuficientes como tales.

E) No obstante, con la finalidad de evitar todo rigorismo formal que pudiera atribuirse a mi voto y con el propósito de no cercenar el derecho de defensa en juicio de las recurrentes aun cuando las quejas hayan sido defectuosamente planteadas, examinaré sus contenidos en cuanto a las cuestiones que infiero pueden ser mínimamente concretadas, teniendo en cuenta los elementos objetivos que surgen del juicio y los incorporados a él como consecuencia de la prueba rendida.

III) Sin duda alguna, y teniendo en cuenta el marco que encuadró el vínculo habido entre las partes, en el caso nos encontramos frente a una relación de tipo contractual.

Sobre tal escenario fáctico-jurídico, sabido es que los hechos de los contratantes deben ser evaluados con especial consideración del principio de la buena fe y sobre la base de lo que aquellos han convenido lícita y libremente, siendo los posteriores al acuerdo los que mejor explicarán la intención de los intervinientes al tiempo de la celebración del contrato (c.c. 1198 primera parte y c.com. 218:4; conf. Etcheverry R.A., “Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y contratos comerciales. Parte General”, p. 288 y ss., ed. 1994).

IV) Con base en esta inicial pero más que determinante consideración, y atendiéndose a las circunstancias concretas y particulares del caso, se descarta cualquier duda razonable sobre la cuestionada procedencia de la rescisión contractual adoptada por M. frente al incumplimiento de sus contrarias; el cual, adelanto, por los fundamentos que “infra” referiré, juzgó suficientemente probado en este juicio.

A) En efecto: tanto la doctrina judicial de esta sala cuanto la de caracterizada doctrina de los autores no requieren cualquier incumplimiento sino uno de cierta magnitud, apreciable según las circunstancias particulares y las reglas de la antes enunciada buena fe (c.c. 1198); es decir que el incumplimiento afecte una prestación sustancial del contrato (arg. CNCom., esta sala, 31.7.09 “Butti R.H. c/ Pepsico Snack Argentina”; id., 27.3.12 “Humberto Holgado S.R.L. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”; v. Borda G., “Manual de Contratos”, nro. 199-5, p. 144, ed. 1976), el cual apreció configurado en el proceder de la defensa a tenor de no haber demostrado una voluntad real dirigida a encaminar la cuestión suscitada en el caso ni tampoco a reparar suficiente, razonada, adecuada y del modo más inmediato posible el

incumplimiento en que, en los términos que luego juzgaré, aquellas incurrieron.

B) Fue entonces potestad del actor decidir frente a ello si rescindía o no la operación de compraventa que lo vinculó con sus contrarias; no resultando dudoso que, en el caso concreto y frente a la esencial contraprestación que M. entendía incumplida y las gravosas consecuencias derivadas de esa omisión -sobre las que también luego ahondaré-, aquél concluyera en que aquella rescisión era ajustada a derecho.

C) En otras palabras: no aprecio probadas en el juicio conductas esencialmente reprochables al reclamante como para justificar la improcedencia de la reseñada rescisión que decidió, desvirtuándose así el obrar omisivo que se le atribuyó frente a las conductas incumplidoras de sus contrarias.

Es que, en una consideración que juzgo como esencial para así decidir, aquél -en similar sentido al expresado extrajudicialmente en sus envíos postales corroborados como auténticos (v. “supra” 2.d.XII)- invocó la imposibilidad de reparar su camioneta por causas ajenas a su voluntad relacionadas directamente con la carencia o la falta de los repuestos necesarios para concretarla alegada por los propios talleres oficiales de la automotriz demandada, imponiendo en consecuencia a sus contrarias la carga de probar dichos extremos; que, por lo demás y a tenor de los datos objetivos del proceso, lejos de ser negados fueron reconocidos por la misma VW.

V) Dirimida la inexistencia de impedimento alguno que obstase el ejercicio de su facultad de rescindir, seguidamente analizaré si se configuró en el proceso la causal invocada por el actor como justificativo de su decisión por culpa de las demandadas; esto es: el incumplimiento de ambas de sus obligaciones de garantía respecto del vehículo, como consecuencia de las fallas o desperfectos en él detectados poco tiempo después de su adquisición.

Liminarmente he de señalar que a los fines de determinar la existencia -o no- del incumplimiento atribuido por el reclamante a sus contrarias, atenderé a las pruebas conducentes no solo desde una perspectiva aislada y singular de cada uno de sus resultados, sino desde una lectura y ponderación integral y general de todas ellas, ajustada a las reglas de la sana crítica (arg. c.p.c. 386).

Para así proceder, inicialmente recordaré -aunque sin reproducir totalmente su contenido- que:

A) En el “Plan de Asistencia Técnica-Garantía Touareg” se prevé que los concesionarios oficiales VW disponen de “equipos de taller modernos y herramientas especiales” y de “una alta gama de repuestos”, garantizando sus servicios “el cumplimiento de la medidas necesarias para mantener el valor de su vehículo, su buen funcionamiento y la seguridad vial” y el “perfecto estado de los vehículos nuevos de fábrica”; que en aquéllos se “encontrará, por lo general, los recambios originales Volkswagen más importantes” y “si no hubiese existencia de alguna pieza, por lo general, se pueden conseguir rápidamente”, pudiéndose hacer valer tal garantía de recambio “en cualquier concesionario Volkswagen” (encontrándose incluidos, entre los mencionados en el folleto denominado “En ruta. Red de Concesionarios Volkswagen de la República Argentina” -v. “supra” 2.d.II- los que aquí intervinieron -Sauma Car La Pampa, Total Service S.H. e Iruña S.A.); y que “El Concesionario Volkswagen garantiza al comprador de un vehículo Volkswagen…dicho producto” cubriendo “las reparaciones necesarias que surjan como consecuencia de desperfectos de material, montaje o fabricación…”, estableciendo aquél en cada caso “el plazo aproximado del cual se llevará a cabo el cumplimiento de la garantía, el que no excederá de ciento veinte días hábiles, a partir del pedido efectuado por el usuario…” (v. “supra” 2.d.III).

B) Las órdenes de reparaciones detalladas “supra” 2.d.VII, VIII y IX y X y la información brindada por Iruña S.A. (v. “supra” 2.g) -a cuyos íntegros contenidos me remito- dan cuenta de los defectos detectados (“ópticas delantera manchadas por posible condensación lado interno y “falla en turbo comprensor”), de la falta de stock de repuestos, de la falta de equipos de diagnóstico adecuados en alguna de las agencias oficiales y de la imposibilidad de concretar la reparación “con sustitución de pieza pedida por garantía” por “no llegar de fábrica”.

C) Los reseñados defectos fueron corroborados por la pericia mecánica, en los términos expuestos “supra” 2.e.

D) El intercambio de correos electrónicos descripto “supra” 2.d.XI revela, fundamentalmente, los reiterados reclamos del actor, la insistencia de su parte frente al transcurso del tiempo sin una solución a su inconveniente y las repuestas brindadas sin precisión sobre una fecha cierta y determinada para la recepción de las piezas faltantes.

Su resistida validez -a tenor de las críticas de las demandadas expresadas “supra” 1.d.I.A y 1.e.I.A- será ratificada. Pues, si bien es cierto que en el caso no se trata de documentos con firma digital cuyo valor probatorio entonces, a partir de la vigencia de la ley 25.506, es equiparable al de los instrumentos privados -presumiéndose su autoría e integridad del mensaje- (v. Hocsman, H. “Negocios en Internet", cáp. II, nro. 63.b. p. 162/164, ed. 2005) y que no puede otorgársele a aquéllos un valor de convicción preeminente por incumplir los requisitos de los arts. 2 y 5 de la reseñada ley -el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., esta sala, 16.2.07 “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.”)- también lo es que no existe impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad; siendo entonces decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes rendidas en el proceso (CNCom., esta sala, 26.9.06 "Gómez Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; Kielmanovich J., "Teoría de la prueba y medios probatorios", cáp. XI nros. 2.c y 3, p. 393/ 398, ed. 2004; Somer M., "Documento Electrónico", J.A. 2004-I p. 1034/1035; Gaibrois L., “Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico”, J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963).

E) El intercambio epistolar ocurrido entre las partes también muestra los reiterados reclamos del actor para concretar la reparación de su unidad así como las intimaciones y apercibimientos cursados en relación con el invocado incumplimiento y el reclamo de los derivados daños y perjuicios que alegó padecidos (v. “supra” 2.d.XII).

F) Las expresiones vertidas por la propia automotriz demandada, tanto en su contestación de demanda (v. “supra” 2.c) cuanto al expresar agravios, importan un reconocimiento de la automotriz sobre la demora en conseguirse los repuestos necesarios para la reparación; aunque bien -en resguardo de sus intereses- pretende alegar que el tiempo transcurrido -por cierto, más que prolongado- no excedió el plazo de ciento veinte días hábiles otorgado por el ya mencionado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía”.

VI) Sobre la reseñada base, abarcativa tanto de las pruebas rendidas como de los datos objetivos del proceso, no cabe más que concluir en la sinrazón de las críticas formuladas por los recurrentes para resistir la responsabilidad de las demandadas -por cierto, solidarias (arg. ley 24.240:11 y 13)- derivada de sus incumplimientos contractuales (servicio de garantía) que concluyó -sustentada y razonablemente- el señor juez de la anterior instancia.

VII) No empece a esa solución ninguna de las consideraciones vertidas por las recurrentes en los agravios que ahora analizo.

A) De un lado, si bien no ignoro que el reseñado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” previó un plazo de ciento veinte días hábiles para el cumplimiento de la garantía, atendiendo a la naturaleza y particularidades del caso, juzgo que la conducta de las demandadas (más precisamente, en esta particular cuestión, de la automotriz) fue contraria a derecho.

Ese plazo es considerado como el máximo que podía transcurrir a tales fines, constituyendo un abuso pretender que el actor debiera esperar prácticamente su agotamiento para alcanzar la reparación de su vehículo. Más aun, cuando se advierte que aquél hubo de aguardar un tiempo más que prudencial antes de iniciar sus formales reclamos y de, finalmente, adoptar la decisión de rescindir la operación; resultando su accionar posterior lógico y razonable frente a la reseñada conducta asumida por su contrarias (arg. c.com. 218:4).

B) Por otro lado, como una inferencia derivada de las conductas desplegadas por los contratantes a tenor de la información y publicidad ofrecida al adquirente desde el inicio de la operación, no puedo más que concluir en que la sujeción a las pautas fijadas por el tantas veces mencionado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” -cuanto más a aquéllas que hacían hincapié en la garantía de servicio y calidad- constituyó una de las condiciones previsibles por aquél para la concreción del negocio.

Por cierto, lo ocurrido en la especie distó mucho de aquél calificado servicio ofrecido por la defensa; sin que a su respecto pudiera aquélla oponer mayor resistencia que la relacionada con el ya desestimado plazo de ciento veinte días hábiles para cumplimentar la garantía. Pues, los defectos y desperfectos detectados en la unidad, la falta de stock de los repuestos pertinentes para concretarse la reparación y la demora en su recepción fueron cuestiones inevitablemente reconocidas y, además, constatadas con las pruebas rendidas en los términos antes señalados.

Pues, si bien es cierto que no existió la confirmación de que la reparación fuera absolutamente imposible de concretarse y de que al momento del reclamo todavía no había vencido el plazo máximo otorgado por el mencionado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía”, juzgo que hubo una considerable y significativa demora en la entrega de aquéllos -que, de hecho, al día de la rescisión (22.6.12) no se había concretado-, demostrativa de un accionar de la demandada contrario a derecho, violatorio del principio de buena fe regente en la ejecución de los contratos (c.c. 1198), y susceptible por lo tanto de generar daños al actor.

Máxime, si a su respecto tampoco pueda apreciarse -y ni siquiera se haya invocado seria y fundadamente por las propias interesadas- causa alguna justificante de aquel proceder o eximente de su consecuente responsabilidad; resultando infundadas a los fines de desvirtuar esa afirmación las alegaciones de la defensa: problemas con la importación y falta de presentación del vehículo en los talleres de la concesionaria demandada.

C) Así juzgo respecto de esta última invocación fundamentalmente con sustento en la solidaridad concluida a su respecto en los términos de la ley 24.240:11 y 13, sin que el primero de los artículos supedite la garantía por vicios o defectos a que el bien sea reparado exclusivamente por quien lo hubiere vendido; y resultando contrario a la doctrina de los actos propios que la concesionaria intente desentenderse de su obligación de garantizar al comprador por los defectos que exhibió el automotor cuando expresamente reconoció haberse hecho cargo de la reparación -cuya complejidad descartó-, si el actor le hubiese presentado el rodado a sus talleres (arg. CNCom., sala B, 30.7.09 “Monsegur Horacio c/Acevedo Viel S.A.C.I.FI. s/ ord.).

Por otro lado, no impide la aplicación de la ley la sola invocación de su ignorancia (c.c. 923) en tanto por su actividad -rubro automotor- debía conocer las características y particularidades del bien que vendía (arg. CNCom., sala D, 9.11.09 “Del Castro Christian c/ General Motors de Argentina S.A. s/ ord.”).

Además, es dato coadyuvante para aquella solución, las previsiones del señalado “Plan de Asistencia Técnica-Garantía” que refieren que “La garantía de los Recambios Originales Volkswagen se puede hacer valer en cualquier concesionario Volkswagen” y que “cualquier Concesionario Volkswagen, deberá prestar servicio, independientemente de ser vendido o no por él, el vehículo al cual se destinan esos servicios”.

D) Desde otra perspectiva, es de destacar que la responsabilidad de la fabricante y vendedora -como garantes del servicio técnico y de mantenimiento del bien vendido- no se funda en la malevolencia subjetiva de alguno de aquellos sujetos, sino en la objetiva existencia del defecto y en la promesa convencional de reparación adecuada que constituye uno de los pactos complementarios de la compraventa (arg. CNCom., sala D, 15.12.89 “Merlo Rubén c/ Tito González S.A. s/ ord.”).

Y sus deberes de brindar un servicio técnico adecuado dentro del plazo de la garantía -impuesto por la reseñada ley 24.240:11 y 13- conlleva sus responsabilidades solidarias por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal respecto del buen funcionamiento de la cosa, debiendo la reparación efectuarse en condiciones óptimas, necesarias para el uso normal, un trato adecuado y de acuerdo a las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante (ley 24.240:17; Farina J., "Defensa del consumidor y del usuario", p. 243 y 258, ed. 2004; arg. CNCom., sala C, 21.11.08 “Thomas Elda c/ General Motors de Argentina S.A. s/ ord.”), lo que, a mi juicio -tal como lo adelanté- también implica la posibilidad de su concreción en un tiempo prudencial y razonable que no torne irrisoria la finalidad misma de aquélla.

E) Finalmente, no deben soslayarse las particularidades que caracteriza al vínculo que unió a las partes.

(i) La relación de consumo establecida entre el consumidor por una parte, y el oferente, productor, comerciante, intermediario por otra, se encuentra teñida por una peculiar circunstancia, poniéndose el acento, fundamentalmente, en la situación de debilidad del consumidor. Su protección es disposición constitucional expresa de la C.N. 42, garantizando el derecho a la equivalencia de las prestaciones en aquellas relaciones (Córdoba M.M., “Tratado de la buena fe en el derecho. Doctrina Nacional”, cáp. XXVIII, p. 431 y ss. “La buena fe en las relaciones de consumo con especial referencia al deber de información” por Messina de Estrella Gutiérrez G.N. -y sus citas-, ed. 2004).

(ii) La citada autora continúa diciendo que el primer deber de protección en el iter contractual está en la etapa de formación del contrato: nuestra Ley de Defensa del Consumidor trae prescripciones concretas en torno a los deberes de información en el contrato de consumo. En éste, la exposición de necesidades, dudas, prevenciones, inquietudes para llegar a la celebración, se encuentra en situación de desequilibrio: el empresario que ofrece el producto o el servicio tiene el monopolio de la totalidad de la información, y el

consumidor indeterminado se limita a aceptarlo cuando llega a sus manos en el final de la cadena de producción, comercialización y distribución.

(iii) Según la autora, en un criterio que comparto, la información adquiere vital importancia para la protección del consumidor en esta etapa precontractual, sin perjuicio que la ley 24.240 consigna tal obligación no solo en la formación del contrato sino a través de informaciones especiales en otras cuestiones: como por ejemplo, servicios de reparación (art. 21).

Tal deber tiene como deudor al profesional o empresario y como acreedor al consumidor o usuario. Los deberes de conducta que surgen de la directiva general y especial del c.c. 1198, presentan en primer plano como deber primario el cumplimiento del plan prestacional (¿qué se debe?), y los de información se ubican como deberes secundarios (¿cómo se debe?), junto a muchos otros como ser cooperación, consideración, responsabilidad por las consecuencias, confianza, exactitud y claridad.

(iv) En consecuencia, en los contratos de consumo, la obligación de información -medular frente al consentimiento, tal como antes lo expresé- integra una obligación primaria de conducta.

Ella entonces debe ser veraz, fidedigna y ajustada a las características y naturaleza de la cosa u objeto sobre la que versa. Pues, su inexactitud o parcialidad puede significar una errónea apreciación de la oferta por parte de quien la recibe. Una equívoca información puede incluso ser la causa de los daños sufridos por el consumidor.

(v) Por lo demás, si bien existe una diferencia entre información y publicidad, lo cierto es que la segunda contiene a la primera, adquiriendo aquélla un papel preponderante en las relaciones de consumo en tanto integra el contrato y forma parte de la oferta atento la generación de confianza que impulsa en el consumidor para formalizarlo (ley 24.240:8).

(vi) El incumplimiento a tal deber objetivo de informar adecuadamente se sanciona en la ley 24.240:37, imponiéndose además en su art. 4 la obligación a los empresarios de suministrar a los consumidores “en forma clara y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los productos o servicios”, para poner al alcance de aquéllos toda la información que puede tener aptitud sobre su decisión de aceptar el producto o servicio ofrecido.

(vii) La información, que a tenor de los argumentos que vengo desarrollando no puede en el caso apreciarse adecuada, eficaz ni verazmente brindada, se erige en un elemento esencial, una regla primaria de conducta con base en la buena fe (c.c. 1198), que implicaría que el empresario -emisor de la información- se ponga en lugar del consumidor -su receptor- para que la opinión sea de tal modo idónea que le permita al segundo prestar su consentimiento clara y libremente.

F) Contrariamente a lo que era esperable de las demandadas, en atención a lo que concretamente aconteció en la especie y sobre la base de las consideraciones expuestas, no puedo más que concluir que aquéllas no cumplieron debida ni adecuadamente sus deberes de recíproca colaboración y buena fe en el cumplimiento del contrato de compraventa; resultando ello indudablemente contrario a la diligencia que les era exigible a tenor de ser profesionales avezados en su actividad especializada (c.c. 902).

VIII) Sobre tales bases argumentales y fácticas, aprecio configurado el incumplimiento contractual de las demandadas en los términos antes enunciados, correspondiendo sin más la desestimación -tal como la propongo- de las críticas aquí analizadas.

IX) En consecuencia, y por todo lo antes expuesto, propongo al acuerdo desestimar los agravios expresados “supra” 1.d.I., II, III, V y VI y 1.e.I., II, III, IV, VI y VII.

Establecido el mencionado incumplimiento contractual de las demandadas y determinada sus responsabilidades por la conducta invocada por su contraria en atención a la suerte adversa de los recursos interpuestos en este particular sentido, corresponde entonces examinar las críticas introducidas por ambas partes sobre la procedencia y cuantía de los rubros reconocidos en la sentencia apelada.

c) Las quejas expresadas por VW “supra” 1.e.X y XI también serán tratadas en conjunto por la similitud y vinculación de sus materias.

I) La recurrente cuestionó la admisión del reclamo por privación de uso y gastos de movilidad (v. apartado 1.e.X precedente) y por gastos de traslados y estadías por la suma de $ 9.543 (v. “supra” 1.e.XI) -estos últimos conceptos incluyen, según cálculo matemático formulado, la suma de $ 2.768 reconocida

en la sentencia por viajes en avión, y $ 423, $ 1.795 y $ 4.560 por estadías y cenas en La Pampa y Villa La Angostura-.

Resistió aquélla la procedencia de dichos rubros por considerarlos incausados e indemostrados; alegando la insuficiencia de la respuesta de Aerolíneas Argentinas a los fines de corroborar que fue el actor quien abonó el costo de los pasajes aéreos y que su valor fue el denunciado. Finalmente, calificó como abusiva la pretendida devolución de esos costos en virtud de la resistencia de M. de utilizar el servicio de atención al viajero y su no aceptación del traslado por otro medio pese al alcance de su obligación de asistencia (brindar los desplazamientos necesarios del modo que se considere más adecuado); y atribuyó al sentenciante la omisión de valorar la similitud en la tipografía, estilo, carencia de logo y no indicación del carácter en el cual se formularon las supuestas respuestas por estadías y gastos afrontados.

II) He sostenido reiteradamente que la privación de uso del vehículo constituye un daño que no es presumible por sí mismo sino que requiere prueba específica (conf. con los votos emitidos -entre otros- en las causas "Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seg. s/ ord.", CNCom., esta sala, 21.9.06 y "Lavalle 472 S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.", CNCom., esta sala, 10.10.07; en igual sentido que el que propongo CNCom., sala A, 15.3.90 "Laher Mercantil S.A. c/ Industrias Llave S.A."; id., sala B, 27.9.85 "Camina E. c/ Aboso J."; id., sala B, 15.3.88 "Serra J. c/ Madanes C."; id., sala C, 6.3.92 "Bricchi R. c/ Gran Garage Ideal S.R.L."; id., sala C, 29.9.88 "Labriola J. c/ La Nueva S.A."; id., sala C, 30.5.89 "Bargas C.A. c/ Albergue Transitorio Noi de Manuel Iglesias y otros", entre otros fallos).

A) Tal privación alude a la imposibilidad material de utilizar el rodado y al consecuente daño que se infiere a su titular, impidiéndole su empleo. Su cuantía, entonces, está dada por los gastos que el damnificado debió realizar para sustituir al inmovilizado por otros medios (CNCom., sala B, 28.3.07 "González Fidel c/ Invercred Compañía Financiera s/ ord."), constituyendo así un daño emergente por ser una consecuencia inmediata y necesaria (c.c. 520) del incumplimiento que justifica su reparación patrimonial (ap. analóg. CNCom., sala B, 9.5.97 "Baronti de Fernández Elba c/ Dietrich José s/ sum.”).

B) Por último, corresponde señalar que aquélla conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una parcial "compensatio lucri cum damno" que no puede dejar de ser apreciada, aún de

oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable, quien debe pagar sólo por el “perjuicio efectivamente sufrido" por el damnificado (arg. c.c. 1069), que en el caso, adelanto, estimo correctamente cuantificado por el señor juez de grado; con excepción de la suma de $ 2.600 (arg. c.p.c. 165) admitida en concepto de uso de taxis y remises durante 26 días desde el regreso de M. a Buenos Aires y hasta la rescisión contractual, cuya existencia y cuantía juzgo no probada en modo alguno.

III) Con esta salvedad, destaco que lo dicho encuentra sustento en que en este punto de la sentencia apelada, aquél reconoció la procedencia del rubro en análisis contemplando concretamente los conceptos que detalladamente describió (v. “supra” 1.b.XI.E) -entre los que, claramente, se encuentran los cuestionados por la recurrente-, resaltando tales erogaciones como consecuencias directa de la demora injustificada en la reparación de la unidad 0km. adquirida por el actor y su derivada e incuestionable necesidad de trasladarse y/o permanecer -según el caso- a la espera de la inconclusa solución; las que, por lo demás, juzgó corroboradas con las declaraciones testimoniales cuyo invocado parentesco o amistad no consideró obstativo.

IV) Esas afirmaciones, que por cierto comparto en su mayoría, aparecen en la causa sustentadas en los antecedentes reseñados “supra” 2.d.XIII y XIV, los cuales comprueban el desembolso de las sumas de dinero enumeradas por el actor para su traslado y el de su esposa y para los gastos de estadía (hospedaje y comida) y movilidad (en el sur del país) que debió asumir como consecuencia de la particular situación configurada y de las vicisitudes ocurridas una vez iniciado su reclamo en pos de la reparación de su camioneta.

V) Por lo tanto, considero que en este caso y con el alcance reseñado “supra”, se encuentra debidamente acreditado dicho daño. Cuanto más, cuando -reitero- las erogaciones reconocidas por el sentenciante como necesarias para reemplazar el vehículo, para el traslado del actor y su cónyuge, para la permanencia del primero en el lugar de los hechos o para su movilidad durante el lapso temporal en que esperaba allí la solución de su reclamo, no resultaron otras que aquellas que juzgo consecuencia directa y más relevante de la privación de uso sufrida por aquél.

VI) Más aún, cuando la cobertura de gastos como los afrontados surgía contemplada en los folletos publicitarios promocionados respecto del sistema de “Volkswagen Asistencia 24 horas” (v. “supra” 2.d.I), cuyo contenido ni autenticidad fue desconocido por las partes en sus respectivos respondes.

VII) No obsta a lo expuesto, ninguna de las consideraciones -por cierto, insustanciales- alegadas por la recurrente.

A) Pues, de un lado, las particularidades del caso -descriptas a lo largo de este pronunciamiento- no justificaban una decisión distinta de aquélla que se vio obligado a adoptar M. mientras esperaba la -por cierto inicialmente demorada y finalmente inconclusa- solución de su reclamo; resultando, frente a ese escenario, insuficiente aquella alegación basada en el alcance que pretendió darle VW a su obligación de brindar desplazamiento al usuario damnificado, e improbada la denunciada resistencia de aquél al uso del servicio de atención al viajero.

B) Por otro lado, la invocada “similitud” de las contestaciones brindadas respecto de los gastos de estadía afrontados por el reclamante -que parece ahora llamar la atención de la apelante pese a no haberlas cuestionado oportunamente (arg. c.p.c. 403)- no pueden considerarse más que meras insinuaciones suyas, sin basamento idóneo alguno que justifique un apartamiento serio ni un cuestionamiento sustentado de sus contenidos -menos aún si se tiene en cuenta que en cada caso, las respuestas aparecen suscriptas con su pertinente aclaración (v. “supra” 2.d.XIV)-.

C) Finalmente y a mayor abundamiento en tanto lo dicho aparece suficiente para sostener -aunque parcialmente- la solución impugnada sobre este particular aspecto, coincido con el sentenciante en que la afinidad, parentesco o amistad que existiera entre tres de los testigos y el actor (v. “supra” 2.f, prueba aquélla con la cual se corroboró la procedencia de este rubro indemnizatorio) no obsta necesariamente a la atendibilidad de sus declaraciones. Descalificar esos testimonios por tales circunstancias pretendiendo que aquéllos están incluidos en las “generales de la ley” -tal el agravio expresado por la concesionaria demandada “supra” 1.d.VIII que, por cierto, propongo desestimar- es insostenible, en la medida en que la alegada inidoneidad no se haya probado fehacientemente (lo que no ocurrió en el caso), y que -tal como sí aconteció- sus ponencias sean contestes con el resto de las declaraciones y de los antecedentes del proceso y sus dichos aparezcan veraces con las reglas de la sana crítica (c.p.c. 386) -máxime si no se adujo a su respecto falsedad o inexactitud- (arg. CNCom., sala C, 28.11.86 “Fusichella A. c/ Enjo R. s/ ord.”; id., sala B, 21.6.05 “Provesur S.A. c/ Peñaflor S.A. s/ ord.”).

VIII) En consecuencia, y por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo hacer lugar solo parcialmente a estos agravios, deduciendo entonces de su total reconocido en la sentencia de grado la suma de $ 2.600 por el uso de taxis y remises durante 26 días desde el regreso de M. a Buenos Aires y hasta la rescisión contractual; y desestimar el expresado por la concesionaria demandada “supra” 1.d.VIII.

d) Analizaré ahora el agravio expresado por VW “supra” 1.e.IX.

I) La automotriz demandada cuestionó la sentencia de grado en cuanto reconoció la suma de $ 12.503,64 en concepto de gastos de formulario, fletes, patentamiento y seguro. Sustentó su planteo alegando que esas erogaciones pesaban exclusivamente sobre el propietario del automóvil, en que la contratación del seguro es una condición necesaria para circular, en que el pago de patentes es un impuesto a cargo del titular y en que el señor juez de grado falló “ultra petitio” al admitir la reparación de tal rubro por un monto mayor al reclamado en la demanda ($ 8.000).

II) Si bien son ciertas aquellas consideraciones que la recurrente expone en relación con la naturaleza de los gastos invocados, también lo es -y por cierto, resulta aún más relevante que aquella cuestión de origen- que la restitución de la unidad por parte del actor decidida en la instancia de grado (v. 1.b.XI.C) -que, por lo demás, no fue materia de agravio-, torna razonable la admisión -aunque parcial- del reclamo por tal rubro, debiéndose excluir la procedencia de aquellas sumas inherentes al pago del seguro por las razones que “infra” expondré.

A) La existencia y asunción de los gastos aparece demostrada con los elementos incorporados al proceso en los términos expuestos “supra” 2.d.IV, V y VI, siendo insuficientes -a más de insustanciales- las alegaciones vertidas por la recurrente para sustentar su pretendida resistencia.

En otras palabras, las constancias así arrimadas al proceso comprueban el desembolso de sumas de dinero por el actor para asumir dichas erogaciones, las que -por lo demás- se abonaron respecto de una camioneta que, si bien compró 0km. y por un importante valor- no solo no pudo utilizarla con el fin para la que fue adquirida sino que -es ésto lo esencial- deberá restituirla como consecuencia de la rescisión contractual que decidió frente al persistente incumplimiento de sus contrarias.

B) Si bien esas circunstancias pueden también entenderse, “prima facie”, configuradas en relación con el reclamado pago del seguro, lo cierto es que -tal como lo concluyó el señor juez Heredia en el antecedente de esta Sala “Giorgi Carlos C. c/ Ford Argentina S.A. s/ ord.” del 12.3.09 -al que adherí aunque con una disidencia parcial que no atañe a lo juzgado en este caso-, “durante el tiempo en que el vehículo quedó detenido para ser reparado, el interés asegurable permaneció en cabeza del actor, siendo ello lo que justifica que se haga cargo de las primas correspondientes”.

III) Sobre tales bases argumentales, es que propongo al acuerdo admitir solo parcialmente este agravio, deduciendo entonces del total reconocido en la sentencia de grado por estos rubros la suma de $ 2.043 por pago del seguro.

e) Seguidamente, trataré los agravios expresados “supra” 1.d.X y 1.e.XIII que cuestionaron el reconocimiento de la suma de $ 25.000 -a la fecha de la interposición de la demanda- en concepto de daño punitivo.

I) Recuérdase que el señor juez “a quo” admitió la aplicación de la mencionada multa por los argumentos que expuso al considerar tal aspecto, a los cuales me remito “brevitatis causae” (v. “supra” 1.b.XI.H). Las apelantes, por su lado, resistieron tal solución aduciendo su improcedencia a tenor de los fundamentos enunciados en los acápites reseñados que, por idénticas razones de brevedad, evito reproducir.

II) El art. 52 bis recientemente incorporado a la ley 24.240 (según ley 26.361), establece que “... Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”

La doctrina de los autores, por su lado, caracteriza dicha multa civil como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro

R., “Daños punitivos", en "Derecho de Daños”, segunda parte, p. 291/292, ed. 1993). Dichos daños contienen un propósito netamente sancionatorio, revistiendo particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños.

A) El origen de esta institución se encuentra en el derecho anglosajón, y se remonta al siglo XVIII, tomando particular relevancia mediante el “leading case” “Rookes c/ Barbard”, donde se restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice, o se trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de un funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado.

B) Hasta el momento nuestro sistema jurídico prácticamente no concebía la existencia de las llamadas penas privadas, pues sigue una regla contraria a aquellas que lo informan, esto es que: el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado.

En ese mismo sentido se levantó la mayoría de la doctrina de los autores contra quienes consideraban a la naturaleza jurídica del daño moral como una “pena privada”, en la creencia de que tal idea era contraria a la finalidad resarcitoria que inspiraba nuestro sistema de responsabilidad civil (Picasso S., en Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, t. I, artículo 52 bis, p. 594, ed. 2009).

III) En tanto la multa civil es la suma de dinero que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave inconducta que, a su vez le reporte un beneficio económico, y más allá de que el texto de la norma hace referencia al simple incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, la doctrina de los autores ha postulado -en criterio que comparto- que dos son los requisitos para su procedencia: A) Que la conducta del autor del daño hubiese sido grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia; y B) Que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (Picasso S., en Picasso-Vázquez Ferreyra, op. cit., t. I, artículo 52 bis, p. 593 y ss., ed. 2009).

De ello se deriva su carácter excepcional, a tal punto que tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema, se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad (CNCom., sala A, 9.11.10 “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro s/ ord.”, con cita de Stiglitz R.S.-Pizarro R.D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B, 949; Nallar F., "Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes", LL 2009-D, 96, entre otros.).

En el mismo sentido, se ha manifestado que el “daño punitivo” es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleado con sumo cuidado, pues como dije precedentemente, se trata de un instituto adoptado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico, que concibe solo excepcionalmente la existencia de las llamadas "penas privadas" (CNCiv., sala F, 18.11.09 “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA").

IV) En esa línea de pensamiento, si bien se encuentra acreditado el incumplimiento contractual por parte de las demandadas, no se probó que las mismas hayan actuado con dolo o con una grave negligencia y menos aún se encuentra acreditada la existencia de un enriquecimiento indebido por parte de aquéllas, carga que a mi juicio le incumbía al peticionante (c.p.c. 377).

V) En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo que el presente agravio -expuesto en los apartados 1.d.X y 1.e.XIII que anteceden- sea admitido.

f) A continuación me avocaré al examen de las críticas esbozadas “supra” 1.d.IX y 1.e.XII.

I) Frente al reconocimiento de la suma de $ 20.000 -a la fecha de promoción de la demanda- en concepto de daño moral que concluyó el sentenciante (v. “supra” 1.b.XI.F), las demandadas cuestionaron su procedencia con base en su indemostrada existencia, cuantía y extensión y en su aplicación restrictiva que impide la viabilidad de su inferencia o presunción.

II) Si bien el incumplimiento absoluto o parcial del contrato autoriza a solicitar además del cumplimiento o la resolución -según el caso- el resarcimiento de los daños y perjuicios (conf. c.c. 1204 y c.com. 216 y 457), debe tenerse en cuenta asimismo que en la esfera contractual, excepto señaladas excepciones, el agravio moral no es presumible sino que se requiere para reconocer la indemnización pretendida que se acredite su existencia, puesto que se encuentra vinculado al concepto de desmedro extrapatrimonial o

lesión a los sentimientos personales, a las afecciones legítimas o a la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia comercial.

Por lo tanto la comprobación de la existencia del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual encuentra un amplio marco en la legítima discrecionalidad que la ley otorga al órgano judicial, quien libremente apreciará su admisibilidad, debiendo proceder con estrictez en este ámbito (c.c. 522 y c.p.c. 165).

En tal línea de razonamiento, ni todo supuesto de incumplimiento revelador de la culpa es suficiente para admitir el reclamo por agravio moral en los supuestos de responsabilidad contractual (CNCom., esta sala, 21.6.06 "Larche Isabel c/ Inter-Rep s/ ord."), ni cualquier afección anímica o lesión a los sentimientos de una persona puede ser admitido sino solo aquella que por su gravedad puede dar lugar a un verdadero perjuicio espiritual en detrimento de los derechos personalísimos del individuo y siempre, por supuesto, que por las circunstancias del caso pueda el incumplimiento contractual de que se trata provocar, según parámetros objetivos, esa reacción en el ánimo del perjudicado (esta sala, 13.5.08 "Sasso Nélida c/ Trottar S.A. s/ ord."; id., 13.4.07 "Lazarte Antonio c/ Autocompra Plus Golden Car Automóviles s/ ord."; Borda G., "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t.1, p. 195, nro. 175).

III) De ese modo, atendiendo a la naturaleza de la relación habida entre las partes y en tanto se trata en el caso de un incumplimiento de origen contractual, la petición entonces debe ser juzgada en forma restrictiva, resultando imprescindible para su admisión la prueba del daño, pues si bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditada exactamente (c.p.c. 165), siempre debe probarse la realidad del perjuicio (CNCiv., sala D, 14.5.98 "Mora Rogelio c/ Analba S.A."; CNCom., sala D, antecedente "Larche” ya citado), con excepción de aquellos supuestos en que aquél es presumible de acuerdo con el normal suceder de los hechos.

Debe tenerse presente también que la apreciación del daño moral debe hacerse en concreto y no abstractamente, fundándose en las circunstancias personales de la víctima y del responsable y meritando el caso en particular y la índole

del hecho generador de las consecuencias dañosas (cfr. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", t. V., cáp. XV, pto. 3, e), p. 227, ed. 1999).

IV) Sobre tales bases juzgo que aquí constituyó prueba del padecimiento que el actor dijo haber sufrido, la indudable, inevitable y necesaria desilusión que experimentó por la impensada y sorpresiva circunstancia de que al poco tiempo de haber adquirido una camioneta “Touareg” 0km. -vehículo que, según lo reconocido por la propia defensa, aparece calificado como de alta complejidad o alta gama- ésta presentara no solo el defecto en sus ópticas delanteras (que podría, prima facie, apreciarse como no obstativo de su funcionamiento) sino -y lo que sí es esencial y hace a la finalidad exclusiva y prácticamente única del automóvil- el desperfecto o falla del turbo compresor -diagnosticado y reconocido por la propia fabricante y corroborado por el perito mecánico (v. “supra” 2.e)- que impidió el uso debido y adecuado de la unidad al que fue destinada (la marcha del rodado no podía superar los 100km. a 110km./h.).

A) A dicha circunstancia, que -a mi juicio- demostró la lesión espiritual jurídicamente relevante para producir un agravio moral, se sumó -también como coadyuvantes de aquella inicial desilusión- los infructuosos intentos de reparación del rodado, la necesidad de su traslado hasta un taller con la tecnología adecuada y necesaria para atender el problema, la demora injustificada en la recepción del repuesto necesario para la reparación, y su -diría casi obligada- decisión del actor de retirar la unidad sin reparar.

B) Pues, estas vicisitudes -por cierto inesperadas- no pudieron más que acentuar la decepción de M.; cuanto más si se tiene en cuenta que los hechos desafortunados ocurrieron cuando aquél se encontraba en un viaje de placer con su esposa hacia el sur de nuestro país, programado tras superar una difícil operación quirúrgica. En tal sentido se expresaron los testigos reseñados “supra” 2.f, cuyas declaraciones -insisto- no resultan aquí objetables ni impugnables a la luz de lo dicho en el apartado 3.c.VII.C. precedente.

V) En consecuencia, y por los argumentos expuestos, propongo al acuerdo desestimar los agravios expresados “supra” 1.d.IX y 1.e.XII.

g) Cabe ahora examinar la crítica de VW esbozada “supra” 1.e.VIII. Mas, es inevitable -por la relación y afinidad de la materia involucrada- hacerlo juntamente con el único agravio expresado por M. en el apartado 1.c.

I) La recurrente, invocando una aplicación parcial del dec. reglamentario 1798/94, cuestionó la condena sin más de la devolución de sumas de dinero no contemplativa de la posibilidad de reparar la unidad 0km., considerando aplicable al caso su último párrafo que prevé el reemplazo de piezas defectuosas. Sustentó su pretensión en la alegada susceptibilidad del vehículo de padecer desperfectos técnicos, en la imposibilidad de obtener una solución automática o instantánea y en la existencia de la garantía por medio de la cual su parte se comprometía a arreglar todo desperfecto de fabricación, concluyendo entonces en que -en el caso- es posible y viable concretar la reparación.

El actor, por su lado, criticó la sentencia solo en cuanto dispuso, para la determinación del precio actual de la cosa, la consideración del “período de uso y estado general” del vehículo, omitiendo ponderarse la temeridad y malicia que, a su juicio, habría asumido la fabricante, y concluyendo en que nunca pudo usufructuar realmente la costosa unidad y en que sus traslados constituyeron parte de los perjuicios padecidos y no un uso o goce de aquélla por lo que no pueden justificar en modo alguno la reducción de su valor actual 0km. Finalmente, solicitó la aplicación de la multa prevista por el c.p.c. 45, sobre la cual luego también me referiré.

II) Tal como fue dicho por el señor juez Heredia en el ya citado antecedente de esta Sala "Giorgi Carlos C.” -al que adherí cuanto menos en el concreto aspecto que reseñaré-, la ley 24.240:17 prevé que “compete al consumidor pedir "...la sustitución de la cosa por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la cosa nueva...", desprendiéndose de tal texto que “la cosa que se entregue en sustitución de la reemplazada debe ser "nueva" y de "idénticas características" que la anterior”.

Sin embargo, continúa diciendo mi colega, “el decreto reglamentario de dicha disposición legal establece restricciones no contempladas en ella” al describir que "...La sustitución de la cosa por otra de idénticas características, deberá realizarse considerando el periodo de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele..." (art. 17 decreto 1798/94).

De tal modo, advirtió el señor juez de Cámara, “la norma reglamentaria ya no establece que la cosa reemplazada debe ser "nueva"; y, por otro lado, las

"idénticas características" exigidas por la ley 24.240 son trastrocadas por su reglamento a una entrega que deberá considerar el periodo de uso, el estado general de lo reemplazado, así como la cantidad y calidad de reparaciones efectuadas”.

Sobre estas bases, juzgó -en un sentido que comparto y en virtud del cual aprecio desestimable, en el caso, la crítica introducida “supra” 1.e.VIII por VW y admisible la esbozada por el actor “supra” 1.c-, que “estas últimas restricciones no pueden tenerse en cuenta. Es que, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución Nacional concede al Poder Ejecutivo (CSJN, Fallos 327:4932 y 4937 y sus citas de Fallos 322:1318), hipótesis que, a mi juicio, se configura en la especie porque lo dispuesto por el art. 17 del decreto 1798/94 contraría y altera la sustancia del derecho otorgado al consumidor en el art. 17 de la ley 24.240, introduciendo restricciones ajenas a su espíritu, que no resultan compatibles con su finalidad tuitiva”.

En consecuencia, tal como se hiciera en el precedente citado, concluyo en que “corresponde abstenerse de aplicar dicho decreto reglamentario para hacer valer en plenitud la ley reglamentada (art. 31 de la Constitución Nacional, y art. 3 de la ley 27)”.

III) En tal escenario jurídico y fáctico, y atendiendo particularmente a los datos objetivos del proceso y a las conductas asumidas por las partes durante -y aún antes de su tramitación-, dos son los aspectos del pronunciamiento apelado que debo, en este particular análisis, considerar: uno de ellos, revocándolo y el otro confirmándolo.

A) Así pues, con sustento en las consideraciones precedentemente vertidas, me apartaré de la solución propuesta por el señor juez de grado en cuanto juzgó que el precio actual en plaza de la cosa que ordenó restituir (arg. ley 24.240:17.b) debía evaluarse con consideración del período de uso y estado general de la unidad, reiterando entonces la abstención de aplicarse el aludido dec. reglamentario para hacer valer en plenitud la ley reglamentada.

B) Con sustento en la misma línea argumental y teniendo además en cuenta los antecedentes del caso -concernientes particularmente a la falta de stock de los repuestos necesarios para las reparaciones de los desperfectos advertidos, la demora en la recepción de aquéllos y la falta de equipamiento adecuado en algunos de los concesionarios oficiales de VW para la atención del vehículo-, coincidiré con la solución sustancial propuesta por el sentenciante consistente en la restitución de suma de dinero (más precisamente, del importe equivalente a las sumas abonadas conforme el precio actual en plaza de la cosa (arg. ley 24.240:17.b)).

Coadyuva a esta conclusión -contraria a la viable y posible reparación que (aunque insustancial, infundada e incomprobablemente) ofreció VW-, el tiempo que ha transcurrido desde que el actor advirtió los defectos y desperfectos denunciados, formulando sus pertinentes reclamos; más aún si se tienen en cuenta las públicas y conocidas variaciones de precios que -fundamentalmente hacia principios del 2014- se produjeron en el parque automotor.

Por lo demás, es determinante para la improcedencia de aquella pretensión, la imposibilidad de su concreción a tenor de la restitución de la unidad por parte del actor dispuesta en el fallo apelado (1.b.XI.C), la cual no fue materia de agravio por ninguna de las partes.

IV) Más allá de lo antes dicho, y sin que ello importe contradecir ninguno de los aspectos analizados y decididos a lo largo de este pronunciamiento, juzgó improcedente la multa solicitada por M. con fundamento en las previsiones del c.p.c. 45.

A) Esta Sala tiene dicho que es insuficiente la circunstancia de que la demandada resulte vencida, con lo que se descarta que a su respecto la litis haya sido temeraria, y que lo dispuesto por el citado artículo no tiene aplicación por la simple constatación de planteos que, a la postre, se desestiman. La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son admitidos, no es de por sí configurativa de la conducta procesal temeraria o maliciosa prevista en el reiterado art. 45 (conf. Highton E.-Areán B., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 1, p. 767). Tampoco lo es el ejercicio de defensas sobre la base de un planteo jurídico equivocado (CNCom., esta sala, del 29.7.09 “Gasulla Eduardo y otro c/ Altos los Polvorines S.A. y otros s/ sum.”; conf. Fenochietto E.-Arazi R., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado”, t. 1, p. 208, ed. 1993).

En otras palabras: atendiéndose al alcance de ambos términos -la temeridad referida a la conducta desarrollada por quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, y la malicia relacionada con la abusiva utilización de facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (CNCom., sala B, 22.12.04 "Compañía Comercializadora y Consultora Whistler S.A. c/ Baum Gregorio s/ ejec.")-, para la sanción de esas conductas se exige algo más que haber planteado cuestiones o deducido pretensiones que terminan siendo rechazadas. Es que, de lo contrario, sería lesionada seriamente la garantía constitucional de defensa en juicio, que no es precisamente el propósito ni el fin que persigue el ordenamiento jurídico (CNCom., sala C, 31.5.96 "Gómez Prieto E. c/ Lázaro y Rigueiro S.A. s/ ord.").

Tal sanción requiere, por lo tanto, que el órgano judicial -sin perjuicio del margen de discrecionalidad que se le otorga- valore prudencialmente las circunstancias del caso y también aplique un criterio restrictivo, pues sólo en circunstancias de inequívoco exceso en las articulaciones de forma o contenido puede entenderse configurada la malicia o temeridad (CNCom., sala

A, 14.8.95 "Banco de Galicia c/ Fundación Centro para Rehabilitación"; id., 17.5.04, "Lucci J. c/ Basualdo A. s/ sum.").

B) Esos presupuestos no se aprecian en esta causa, en las que no hay actuaciones que por su forma y contenido puedan juzgarse realizadas con falta de fundamentos que no haya podido ignorar la defensa o que haya realizado a sabiendas de su falta de razón.

Tampoco puede perderse de vista que la sanción prevista por el c.p.c. 45 es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, por lo que debe ser ejercida prudentemente (CNCom., sala A, 29.8.06 “Di Capua Jorge N. s/ quiebra s/ inc. de realización de bienes”; id., sala C, 28.6.07 “Mangicavalli Liliana c/ Moroni Alberto y otro”) a fin de evitar la utilización de recursos procesales, cuyo único objeto sea prolongar el pleito a los efectos de no cumplir con lo debido litigando sin razón verdadera con el elemento psicológico de la malicia (CNCom., esta sala con distinta composición, 21.6.06 “La Bella Genaro c/ Ruggiero Silvio s/ ejec.”).

C) Lo expuesto anteriormente conlleva al rechazo de esta petición, lo que así propugno.

V) Consecuentemente, y en atención a lo precedentemente reseñado, propongo al acuerdo admitir el agravio del actor expresado “supra” 1.c, desestimar el de la demandada automotriz formulado “supra” 1.e.VIII y rechazar la aplicación de la multa prevista por el c.p.c. 45 solicitada por el primero.

h) Mención aparte merecen, a mi juicio, las consideraciones expresadas “supra” 1.d.IV y VII y 1.e.V.

I) Tales críticas refirieron -sucintamente-, por un lado, a la interpretación efectuada por la concesionaria en relación con la conclusión del sentenciante alusiva a cierto proceder contrario a la buena fe contractual (entendiéndolo atribuido únicamente a la fabricante demandada); y al cuestionamiento en sí mismo respecto de la admisión de la rescisión, del reconocimiento del “resto de los rubros reclamados” y de la restitución de lo pagado. Por otro lado, aludieron a las invocaciones de VW referidas a la ajenidad de su parte respecto del invocado uso de la unidad en el taller Iruña S.A.

II) Del contenido expuesto, ilustrativo del alcance y contenido de esas expresiones, no se desprende queja alguna que amerite examen o valoración particular.

III) En consecuencia, no constituyendo esas manifestaciones vertidas “supra” 1.d.IV y VII y 1.e.V agravios concretos, nada corresponde decidir a su respecto.

i) Finalmente, me pronunciaré sobre los quejas esbozadas “supra” 1.d.XI y 1.e.XIV.

I) Ambas demandadas cuestionaron la imposición de costas a su cargo -atento su carácter de vencidas- decidida por el señor juez de grado (v. “supra” 1.b.XI.J.).

II) Más allá de la insuficiencia de aquellas expresiones en los términos previstos por el c.p.c. 265 -lo que de por sí tornaría inviable su análisis-, lo cierto es que la solución sustancial que finalmente propondré al acuerdo justifica, sin más, la desestimación de estas críticas. Pues, aún en esta instancia recursiva sugeriré que la totalidad de las costas sean impuestas a cargo de ambas demandadas en atención a que sus recursos fueron sustancialmente rechazados y el del actor fue totalmente admitido (c.p.c. 68 “in fine”).

III) Es de destacar que cualquiera sea el resultado del progreso de la demanda iniciada -rechazo total o parcial de la pretensión-, juzgo aplicable el criterio integral de la derrota, ponderando que M. se vio obligado a demandar para obtener la satisfacción de su crédito. En tal sentido, ya he sostenido en otro precedente de esta sala que según dicho criterio, la distribución de los gastos causídicos debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo constituido por la diferencia entre el monto reclamado en la demanda y el reconocido por la sentencia (conf. CNCom., esta sala, 24.10.06 "Di Pietro Paolo Gabriel c/ BBVA Banco Francés s/ ord."). Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a las partes que se opusieron negando la procedencia de la pretensión, pues la litis resultó igualmente necesaria en tanto las demandadas no cumplieron aquello que resultaba procedente (ap. analóg. CNCom., esta sala, 13.2.09 "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Nisensohm de Watman Susana s/ ord.").

Además, reitero, resulta determinante en el caso la solución adversa para la defensa que finalmente propondré al Acuerdo sobre la cuestión de fondo en los términos que expondré "infra", la cual, más allá del criterio reseñado “supra”, sella la suerte desfavorable de esta queja.

IV) En efecto: como señala la doctrina clásica de los autores, en la mayoría de los sistemas procesales la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda G., “Principios de derecho procesal civil”, t. II, p. 404, ed. 1925; Alsina H., “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, t. II, p. 472, ed. 1942).

Tal es el principio adoptado por la ley procesal vigente (c.p.c. 68; Palacio L.-Alvarado Velloso A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, t. 3, p. 85, ed. 1989), lo que implica que quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente debe soportar el peso de los gastos causídicos (conf. Fassi S., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 1, n° 315, ed. 1971).

En ese esquema la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues -como regla- no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que debió hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom., sala D, 21.10.06 “Srebro Brenda c/Red Cellular S.A. y otro” y sus citas); recordándose que la decisión acerca de la carga de las costas no puede decidirse por consideraciones de índole subjetiva, ya que su imposición no responde ni se funda en la idea de una mala fe que castigar (conf. Palacio L.-Alvarado Velloso A., op. cit., t. 2, p. 86), como tampoco en valoraciones subjetivas acerca de la conducta moral de las partes (conf. Highton E.-Areán B., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial", t. 2, p. 54, ed. 2004).

V) Desde tal perspectiva, por lo tanto, no se encuentra mérito para alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que las demandadas han resultado objetivamente vencidas.

VI) Consecuentemente, y con sustento en lo dicho precedentemente, propongo al acuerdo desestimar los agravios expresados “supra” 1.d.XI y 1.e.XIV.

4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial citada, si mi voto es compartido propongo al acuerdo: (i) Admitir parcialmente los agravios expresados por la defensa “supra” 1.e.X y XI y 1.e.IX, con el único efecto de revocar la condena al pago de $ 2.600 derivados del uso de taxis y remises durante 26 días desde el regreso del actor a Buenos Aires y hasta la rescisión contractual y de $ 2.043 por pago del seguro, respectivamente; (ii) Admitir las críticas esbozadas por las demandadas “supra” 1.d.X y 1.e.XIII con el efecto de revocar la condena de $ 25.000 por daño punitivo, el que se desestima; (iii) Admitir la queja del actor introducida “supra” 1.c con el efecto de disponerse la abstención de la aplicación del dec. reglamentario 1798/94 para evaluarse el precio actual en plaza de la cosa (vehículo) cuya restitución se ordenó; (iv) Rechazar los agravios expresados por las demandadas “supra” 1.d.I, II, III, V, VI, VIII, IX y XI y 1.e.I, II, III, IV, VI, VII, VIII, XII y XIV; y (v) Imponer las costas de esta instancia a las demandadas sustancialmente vencidas (c.p.c. 68:1).

El señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

Sin perjuicio de señalar que en casos como el de autos el rubro “privación de uso de automotor” no requiere de prueba específica y puede ser presumido (conf. mi voto en la causa “Toneguzzo”, sentencia del 21/9/2006), adhiero al voto del Juez Dieuzeide.

El señor Juez de Cámara, Doctor Vassallo dijo:

Con la prevención señalada por el señor Juez Heredia, adhiero a la ponencia desarrollada por el Dr. Dieuzeide.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente los agravios expresados por la defensa “supra” 1.e.X y XI y 1.e.IX, con el único efecto de revocar la condena al pago de $ 2.600 derivados del uso de taxis y remises durante 26 días desde el regreso del actor a Buenos Aires y hasta la rescisión contractual y de $ 2.043 por pago del seguro, respectivamente.

(b) Admitir las críticas esbozadas por las demandadas “supra” 1.d.X y 1.e.XIII con el efecto de revocar la condena de $ 25.000 por daño punitivo, el que se desestima.

(c) Admitir la queja del actor introducida “supra” 1.c con el efecto de disponerse la abstención de la aplicación del dec. reglamentario 1798/94 para evaluarse el precio actual en plaza de la cosa (vehículo) cuya restitución se ordenó.

(d) Rechazar los agravios expresados por las demandadas “supra” 1.d.I, II, III, V, VI, VIII, IX y XI y 1.e.I, II, III, IV, VI, VII, VIII, XII y XIV.

(e) Imponer las costas de esta instancia a las demandadas sustancialmente vencidas (c.p.c. 68:1).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara Fecha de firma: 12/05/2015 Firmado por: JUAN JOSE DIEUZEIDE, JUEZ DE CAMARA Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA

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Causa n° 6366/2007

M. A. J. c/ AEROLINEAS ARGENTINAS SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS

En Buenos Aires, a los 01 días del mes de abril de 2015, se reúnen en

Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia

en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor

ALFREDO SILVERIO GUSMAN dice:

I.- A fs. 453/458 luce lo resuelto por el Sr. Juez de la anterior

instancia, que decide rechazar la demanda promovida por el Sr. A. J. M.

contra AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. tendiente al resarcimiento de los

daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las reiteradas demoras

que debió soportar al realizar los trámites previos a abordar los vuelos de los

días 22.11.03, 27.11.03, 22.03.04, 20.10.04, 23.10.04 y 19.05.05. Ello, en

razón de existir una orden de detención para una persona con su mismo

apellido, lo que hizo que su nombre figure en una lista de personas

sospechadas de terrorismo denominada “no fly list”.

II.- El sentenciante advirtió, en primer término, que no se

encuentra debatida la demora en el procedimiento de “check in” por lapsos

que van desde los cinco a treinta minutos, en los días de vuelo aludidos por el

actor. Sostuvo que tampoco existe controversia en que aquellos retrasos

obedecieron a la existencia de un homónimo del accionante en la lista “no fly

list”. Sin embargo, apuntó el “a quo” que las partes difieren en cuanto a las

consecuencias jurídicas que le atribuyen a los mencionados extremos. Así,

analizando la cuestión desde la protección que el artículo 16 de la

Constitución Nacional brinda al principio de igualdad, concluyó que no se

verificó conducta discriminatoria alguna por parte de la compañía aérea.

Agregó que de las declaraciones testimoniales y los descargos efectuados por

la accionada, se extrae que las demoras producidas no tienen su raíz en el

origen sirio del actor, sino en la homonimia con una persona cuyo nombre

figura en una nómina de prohibición de volar debido a la vinculación con

actividades terroristas. De este modo, insistió que el demandante no consiguió

dar un indicio siquiera de que el trato desigual conferido por la aerolínea

obedezca a su origen sirio. En igual sentido, ponderó que de la enorme

cantidad de usuarios de la empresa, sólo se ha aportado evidencia de dos

denuncias más, similares a las del Sr. M., siendo ello demostrativo de la

inexistencia de animadversión algunas a las personas de descendencia árabe.

Por ello, concluyó en que en el caso no existe ilicitud en los términos del

artículo 16 de la Constitución Nacional y el artículo 1° de la Ley N°23.592.

Por otra parte, entendió que dentro del poder de disciplina sobre la tripulación

y de autoridad sobre los pasajeros, el comandante debe velar por la seguridad

de éstos de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley N°17.285. Por

todo lo expuesto, concluyó que las medidas adoptadas por la empresa en orden

a precaver cualquier inconveniente durante la travesía, no pueden ser

consideradas irracionales o excesivas en orden al bien que se pretende

proteger. De tal modo, agregó que no constituyeron conductas antijurídicas

por su contenido ilegítimamente discriminatorio, como así tampoco

importaron un abuso del derecho susceptible de generar la obligación de

indemnizar, pues los medios empleados han sido proporcionales con los

objetivos perseguidos. Por último, recordó el carácter restrictivo del

reconocimiento de la indemnización por daño moral en material contractual e

impuso las costas a la accionante vencida.

III.- Dicha sentencia fue materia de apelación por la parte actora

(fs. 468).

A fs. 476/480 funda su expresión de agravios el demandante,

quien en sustancia aduce: a) El sentenciante ha considerado la razonabilidad

de la conducta imputada a la aerolínea, sin tener en cuenta que aquella se

diluye y desaparece cuando el actor fue sometido casi una decena de veces en

la misma compañía en la que es “pasajero frecuente” en vuelos locales; b) El

“a quo” debió ponderar que a partir de la presente demanda, la empresa dejó

de “mortificar” al actor con su procedimiento de sacarlo de la fila al momento

de abordar para hacerlo esperar sin justificativo ni motivo alguno; c) Debido al

trato recibido por el Sr. M. y los descargos por él formulados, la empresa

aerocomercial debió ser quien arbitrara los medios para cesar en su conducta

lesiva y abusiva; d) El Magistrado de la anterior instancia ha desconocido los

derechos del consumidor establecidos en el artículo 42 de la Constitución

Nacional y en los artículos 37 y siguientes de la Ley N°24.240 a la hora de

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pretender una supuesta “paridad” entre las partes; e) En cuanto a la imposición

de costas, aquellas no debieron ser atribuidas a los actores, en tanto se han

demostrado los presupuestos para la reparación del daño y que aquello

contraría lo normado en el artículo 3 de la Ley N°24.240.

Estos agravios fueron replicados a fs. 482/483 por la demandada,

quien solicita la deserción del recurso en los términos del artículo 265 del

Código Procesal.

IV.- Como punto de partida, corresponde puntualizar que no se

encuentran debatidos los hechos que habrían generado el daño cuya reparación

pretende el accionante. En ese sentido, las partes son contestes que en los

vuelos correspondiente a los días 22 y 27 de noviembre de 2003, 22 de marzo,

20 y 23 de octubre de 2004, 29 de marzo y 19 de mayo del 2005, el Sr. M. se

vio demorado en el procedimiento de “check-in” por lapsos que se sucedieron

entre los cinco y los treinta minutos. Por otra parte, tampoco se encuentra

cuestionado que aquella tardanza obedeció a la existencia de un homónimo del

actor en el listado “no fly list”, enviados a la compañía aérea por la

Transportation Security Administration (T.S.A.), dependiente del

Departamento Homeland Security (D.H.S.) de los Estados Unidos de

Norteamerica.

En razón de lo expuesto y a tenor de lo que surge de la lectura de

la pieza obrante a fs. 479/480, el apelante no dirige reproche alguno respecto

de la solución a la que arriba el sentenciante en cuanto a la inexistencia de

conducta discriminatoria por parte de la aerolínea demandada derivada del

origen árabe del demandante. Tampoco estimo que pueda ponerse en tela de

juicio el celo y el rigor que deben observar las aerolíneas a la hora de extremar

la seguridad en los vuelos. Sin perjuicio de ello, las quejas volcadas en su

expresión de agravios permiten revisar en este Acuerdo el posible exceso en el

que habría incurrido la accionada al someter al Sr. M. a sucesivas demoras

antes de abordar los vuelos ya detallados.

V.- De las constancias arrimadas a la causa y el tiempo que irrogó

la comprobación de los datos personales del Sr. M. a lo largo de siete

episodios similares en el transcurso de dos años, me permiten aseverar que

existió un obrar negligente en las facultades conferidas a la aerolínea y que se

relacionan con los mecanismos de seguridad previos al momento del abordaje

de cualquier aeronave, exponiendo al actor a situaciones engorrosas y

desgastantes que, sin mayor esfuerzo, bien podrían haberse evitado.

De la declaración testimonial obrante a fs. 334/335, se comprende

con facilidad el procedimiento llevado a cabo por los empleados de Aerolíneas

Argentinas tendientes a habilitar el embarque de un usuario del servicio. En

efecto, la testigo R. S. –jefa de seguridad operativa- manifiesta que “como

primera medida el pasajero debe presentarse en el aeropuerto con el

pasaporte en regla, allí el personal de aceptación coteja los datos, nombre y

apellido, fecha de nacimiento y número de pasaporte, los ingresa en el

sistema y ahí el mismo sistema vincula y coteja los listados “No Fly List” y

otros listados (ins, wlarsa, seletee)” (fs. 334, tercera pregunta). Más

puntualmente, al ser interrogada respecto de la finalidad de dicho

procedimiento, asegura que se trata de cotejar “la no coincidencia con

posibles terroristas” (fs. 334, cuarta pregunta). Por último, la mencionada

testigo aclara que estando el nombre del actor en la no fly list “no se denegaba

sino que se demoraba el embarque: porque se hacía el cotejo y por no

coincidir por fecha de nacimiento, número de pasaporte, y su nombre

completo, se libera permitiéndole el embarque”, destacando que “lo

mencionado tarda algunos minutos, pero si el pasajero se toma la molestia de

efectuar la reserva de pasar nombre apellido completo, fecha de nacimiento y

número de pasaporte, eso minimizaría la demora que se le genera al pasajero

en el aeropuerto, porque daría margen previo a la compañía para hacer ese

cotejo” (fs. 335).

Ahora bien, de lo expuesto por la dependiente de la aerolínea

demandada se infiere que el procedimiento sólo debió tardar algunos minutos

siendo que, por la descripción detallada, el cotejo de documentación a realizar

no excedería la de cualquier otro pasajero (vgr. nombre, apellido, fecha de

nacimiento y número de pasaporte). De allí, que no se comprenda el porqué se

sometió al Sr. M. en siete oportunidades distintas a demoras reiteradas al

momento del “check in”. A ello agrego, que tampoco existe constancia de

habérsele brindado la información necesaria respecto de qué medidas podía

tomar el pasajero para evitarse los inconvenientes derivados de la homonimia

con quien realmente figuraba en el referido listado. Claro está que, quien se

encontraba en mejores condiciones de advertir al usuario los pasos necesarios

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para evitar la tardanza, era la propia demandada y nada se acreditó respecto de

suministro de información alguna.

Insisto con que no se discute que la correcta verificación de la

identidad de los usuarios del servicio por motivos de seguridad aeronáutica no

puede ser considerada arbitraria o excesiva “per se”, en tanto su finalidad se

dirige a evitar inconvenientes en la ejecución del contrato de transporte aéreo.

Sin embargo, cuando aquella conducta se repite en el tiempo irrogando un

escarnio para el usuario que nada tiene que ver con el sujeto terrorista

sindicado en una lista de criminales, no puede admitirse la razonabilidad de la

medida sin ponderar que aquello constituyo un exceso en la normal tolerancia

que puede exigírsele al sujeto. Máxime si éste, tuvo que soportar demoras en

reiteradas oportunidades durante el procedimiento previo a abordar cada

vuelo, lo cual debería haber llevado a la Aerolínea, ante la reiteración de las

confusiones, a adoptar las medidas idóneas para evitarlas, máxime si M. era

considerado, paradójicamente, un pasajero frecuente o “VIP”.

Una cosa es extremar los recaudos de seguridad y otra bien

distinta es pretender impunidad ante daños innecesariamente causados por la

compañía aérea por actuar sin el debido prurito. El actor no fue tratado con la

dignidad que merece y a la que es acreedor en su condición de usuario del

servicio (conf. art. 42 de la Constitución Nacional).

Asumo que el riesgo del terrorismo y su control en los vuelos

llevan a justificar una mayor probabilidad de algún episodio como los que

debió evidenciar el actor. Y si se tratase de algún hecho aislado sería distinto

el resultado de este proceso. Pero, en este caso, M. debió soportar

estoicamente en alrededor media docena de oportunidades que se lo confunda

con un terrorista del islam. Ante ese cuadro, el Tribunal no puede permanecer

indiferente ante la pretensión resarcitoria reclamada en autos, pues el obrar de

la aerolínea demandada no se condice con la actuación que le era exigible en

el comienzo de ejecución del contrato (conf. arg. art. 1198 del C.C.).

A mayor abundamiento, también pondero que iniciada la

denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el

Racismo –en adelante, I.N.A.D.I- (fs. 26), la aerolínea comercial cesó con la

conducta que se le endilga, lo que permite suponer que las demoras

obedecieron no sólo a cuestiones técnicas sino a cierta desidia en la atención

dispensada al usuario.

Por todo ello, entiendo que el accionar de la demandada al

momento de corroborar los datos del Sr. M. importó un actuar negligente al no

adoptar las medidas tendientes a evitar la reincidencia en episodios como los

que tuvo que sobrellevar el actor.

VI.- En razón de lo dicho, y toda vez que los agravios de la

recurrente únicamente se dirigen a cuestionar el rechazo de la indemnización

relativa al daño moral, corresponde adentrarme respecto a la procedencia de

aquél rubro.

Sobre este punto, creo que en el “sub lite” concurren

circunstancias particulares que justifican la reparación que se reclama. En

autos aprecio elementos de convicción que me impresionan como suficientes

para determinar que los padecimientos del Sr. M. excedieron las meras

molestias que debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución

de la otra en un caso de incumplimiento contractual culposo.

No se encuentra cuestionado que el actor revistió el carácter de

usuario del servicio brindado por la accionada. En tal sentido, también se ha

demostrado que, debido a la cantidad de viajes que el Sr. M. realiza con

motivo de su actividad profesional, se encuentra registrado dentro del

programa “Aerolíneas Argentinas Plus” (v. informe pericial, fs. 275).

Tampoco deben desconocerse las denuncias que debió efectuar al

Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (fs. 6/7), al

Presidente de la Nación (fs. 11/12) y al Presidente del I.N.A.D.I. (fs. 29/38),

con motivo de la accionar de la aerolínea. Este panorama que vivenció el actor

durante un término de más de dos años, permite dar cuenta de la zozobra que

genera en una persona que requiere ineludiblemente del servicio para asistir a

compromisos profesionales y académicos. Nótese que del libelo de inicio el

accionante detalla que los retardos generados han sido en ocasión de concurrir

a distintas universidades del país y del exterior, junto con profesores y

funcionarios de la Secretaría de Cultura de la Nación (v. fs. 55vta./57).

Por más que nos hallemos en el ámbito de la responsabilidad

contractual, todo este panorama me impresiona como suficiente para sostener

que se ha postrado al Sr. M. a una disyuntiva insuperable y frustrante de sus

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afecciones íntimas al no estar a su alcance paliar el incumplimiento de la

aerolínea, mientras observa que, seguramente, los momentos por él

vivenciados pudieron ser evitados mediante el actuar diligente de la compañía.

Por lo tanto, obran en autos suficientes elementos de convicción

para detectar en el Sr. M. el padecimiento de aflicciones que puedan ser

subsumidas en el rubro daño moral. Dado el carácter resarcitorio de este ítem,

corresponde la fijación de la cantidad de $16.000 (dieciséis mil) en lo relativo

a dicho concepto.

VII.- Finalmente, la condena deberá llevar intereses a la tasa

activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de

descuento a treinta días, plazo vencido. Los accesorios correspondientes

deberán ser calculados a partir del 22 de marzo de 2004 y hasta su efectivo

pago. Se aclara que la fecha de inicio del cómputo se corresponde con el

tercero de los incidentes ocurridos y que podría sindicarse como el momento a

partir del cual la actitud de la demandada excedió las meras molestias que

deben ser toleradas en la ejecución de cualquier contrato

VIII.- En mérito a lo expuesto, voto por revocar la sentencia

apelada. En consecuencia, propicio condenar a Aerolineas Argentinas S.A. al

pago de la suma de $16.000 (dieciséis mil pesos) en concepto de daño moral,

los que devengarán los intereses indicados en el anterior Considerado. Las

costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida, pues

no encuentro motivo alguno para apartarme del principio objetivo de la

derrota (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).

La doctora Graciela Medina, por razones análogas a las expuestas

por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto.

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por

hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta

sala RESUELVE: revocar la sentencia apelada. En consecuencia, propicio

condenar a Aerolineas Argentinas S.A. al pago de la suma de $16.000

(dieciséis mil pesos) en concepto de daño moral, los que devengarán los

intereses indicados en el anterior Considerado. Las costas de ambas instancias

a la demandada en su condición de vencida, pues no encuentro motivo alguno

para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo,

Código Procesal).

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA