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DIARIO FAMILIA
Doctrina:
Reclamo alimentario conforme el Código Civil y Comercial
Por Carolina Peluffo y Lucila I. Córdoba
No hay derecho a disponer sobre la identidad de las personas
Por Osvaldo Pitrau y Lucila Córdoba
El cuidado personal de los hijos menores y los nuevos lineamientos según el Código Civil y Comercial de la Nación
Por Carolina Peluffo
Los derechos de los niños son de los niños
Por Lucila Córdoba y Osvaldo Pitrau
Jurisprudencia:
”A., J. F. A. v. A., F. N. s/ colación”, C. Nac. Civ., Sala G, (22/12/2014)
Colación de equivalente a la totalidad de un inmueble donado en vida por la causante
” P., M. G. v. M.G. J. M. Filiación”, Sup. Corte Just. Bs. As., (11/03/2015)
Primacía de la verdad biológica y el derecho a la identidad sobre la cosa juzgada
“G., C. R. v. P., G. E. s/ Liquidación de sociedad conyugal”, C. Nac. Civ., sala D, 25/03/2015.
Liquidación de la sociedad conyugal y retiro voluntario
” B., D. P. v. A., A. S. s/ exhortos y oficios”, Corte Sup., (14/04/2015)
Restitución de menores a un padre quien reside en el exterior y ausencia de competencia federal.
Reclamo alimentario conforme el Código Civil y Comercial Por Dra. Carolina Peluffo - Dra. Lucila I. Córdoba
Una de las cuestiones que resuelve positivamente la reforma legislativa que se
aproxima es la atinente a los obligados al cumplimiento del deber alimentario. Tema que
fue tomado de los avances producidos en la doctrina jurisprudencial y que lo previó la
Comisión Redactora del Proyecto del año 1993 integrada por los Dres. Marcos Córdoba y
Néstor Solari.
El art. 668 del CCC admite la posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado
principal y simultáneamente contra los ascendientes. Reza la norma que "Los alimentos a
los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco,
debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado."
En la actualidad el Código Civil requiere que se demuestre la falta de recursos por
parte del obligado principal, como así también su imposibilidad de generarlos, para poder
accionar contra otros parientes más lejanos, extremo que debe estar siempre
acompañada de un intento de ejecución forzada.
En efecto quién reclama a los abuelos debe instar previamente la fijación de una
cuota alimentaria en cabeza del padre del alimentado, y una vez determinada la misma,
haber procedido- ante el incumplimiento- a su ejecución.
Ello por cuanto la obligación de los abuelos es siempre subsidiaria.
Ahora el nuevo Código en el art. 668 flexibiliza el procedimiento desde la perspectiva
procesal. Muestra como finalidad garantizar al niño las necesidades básicas para su
desarollo físico, moral y intelectual (conf. arts. 3 y 27 inc. 2,3, y 4 de la Convención de los
Derechos del Niño).
Ahora nos preguntamos ¿Se puede demandar en el mismo proceso que se
demanda a los progenitores?
La respuesta es afirmativa. Es innecesario tener que reclamar en primer lugar al
incumplidor; se puede demandar de manera directa a los abuelos y demostrar en el
mismo proceso la imposibilidad o dificultad del progenitor -obligado principal fundado en
responsabilidad parental- para que la demanda sea acogida.
De esta manera, se evita una dilación procesal indebida que atenta de modo
innegable, en la rápida satisfacción del derecho de fondo vulnerado.
Es decir, tener que agotar la vía procesal para poder recurrir en forma subsidiaria
contra los abuelos atenta contra la tutela de los derechos básicos de los menores.
Esta norma constituye uno de los supuestos más claros donde se puede observar la
interrelación entre el derecho de forma y el derecho de fondo, garantizando de esta
manera la tutela judicial efectiva.
La subsidiaridad legal no supone - CORRELATIVAMENTE- una sucesividad
procesal; se acciona contra los abuelos directamente, siempre y cuando el actor pruebe
verosímilmente las dificultades que existen para recibir alimentos del progenitor obligado.
Claramente importa una positiva reforma, teniendo en consideración que el sujeto de
la relación más débil precisa de trámites breves para no ver frustrado su derecho
fundamental a percibir alimentos.
Requerir la promoción de dos procesos judiciales, parecía no reconocer el objeto del
proceso de alimentos, que es la satisfacción de las necesidades fundamentales para la
vida de un menor. En estos supuestos los operadores jurídicos deben extremar la
celeridad, porque si los alimentos no llegan a tiempo vulneran el derecho más importante
del ser humano, y el imprescindible para la existencia de todos los otros.
“No hay derecho a disponer sobre la identidad de las personas” Por Osvaldo Pitrau y Lucila Córdoba El Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción que nos
interesa indica que derecho es la “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la
ley o la autoridad establece en nuestro favor…”.
En los medios de comunicación en estos días se divulga una cuestión
vinculada la dudosa paternidad de un famoso. No es objeto de este trabajo el
análisis específico de ese caso, del cual carecemos de datos fehacientes y del
cual su divulgación, de por sí podría vulnerar derechos fundamentales del menor
involucrado.
Pero lo sucedido nos lleva a reflexionar una vez más sobre la cuestión
jurídica que surge, y es el tan hablado derecho a la identidad del niño, en primer
orden de jerarquía y en segundo lugar los derechos de los padres.
Pettigiani nos recuerda que “El Estado nacional, y en el mismo sentido los
estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento
filiatorio de los habitantes de la Nación.” (Pettigiani, Eduardo, “¿Atribuir un
progenitor a conocer quién es el progenitor? A propósito de la obtención
compulsiva de la prueba biológica en los juicios de filiación”; DFyP La Ley, Marzo
2010, año II, Nº2, p.s 3/9.)
El ordenamiento legal establece la protección integral de la familia –art. 14
bis de la Constitución Nacional-, el derecho – deber de criar y proteger a los hijos
menores –cfr. Art. 264 y ccs. Código Civil-, al regular los Derechos de los Niños –
Convención sobre los Derechos del Niño-.
Nos explica el Doctrinario y Ministro de la Corte bonaerense que “yendo
aún más allá de las cuestiones que la ley viene a resolver, cabe reparar que el
derecho que posee todo individuo a conocer la verdad sobre su identidad de
origen no sólo está dirigido a ampara a quienes hayan sido víctimas de
violaciones masivas….sino que abarca otras facetas, como la que envuelve a
quienes persiguen la definición de su estado filiatorio al margen de la probable
referida situación.” (Pettigiani, Eduardo, “¿Atribuir un progenitor a conocer quién
es el progenitor? A propósito de la obtención compulsiva de la prueba biológica en
los juicios de filiación”; DFyP La Ley, Marzo 2010, año II, Nº2, p.s 3/9.)
Se pregunta Alejandro Laje, “¿Es disponible el derecho a la identidad?
¿Los progenitores tienen derecho a disponer sobre los derechos de los niños a
conocer sus orígenes? ¿Qué pasa si el niño no quisiera saber quién es su
verdadero padre?” (Reunión Académica, UAI, marzo 2015).
Parecería ser entonces, que el derecho no debería ser entendido como
“facultad de hacer o peticionar” cuando hablamos de derecho a la identidad. Los
padres no tienen la facultad de disponer sobre el derecho a la identidad de su hijo,
no tienen la facultad de ocultar el verdadero origen, no tienen la facultad de
ocultar la identidad, son todos estos actos claramente ilícitos. Hay deberes que
tienen que cumplir “obligatoriamente” los padres, su incumplimiento genera daños
graves, irreparables. Un niño tiene derecho indisponible a relacionarse con
quienes son verdaderamente sus padres. Ello, no sólo por la cuestión afectiva que
es la primordial, sino por otras cuestiones de gran importancia, como la son la de
conocer los antecedentes de salud, los lugares y la vida de relación de sus
progenitores. Porque todo eso hace también a su identidad, derecho que está
directamente ligado al derecho a la vida. El niño tiene derecho a vivir de la mejor
forma que las circunstancias se lo permitan, para ello, debe garantizársele sus
relaciones más íntimas. No hay derecho a disponer sobre ello.
El cuidado personal de los hijos menores y los nuevos lineamientos según el Código Civil y Comercial de la Nación Por Carolina Peluffo
En cuanto a la terminología que introduce la nueva normativa que entrará
en vigencia a mitad de este año, se reemplaza el clásico término tenencia, que
significa ocupación, posesión actual y corporal de la cosa, por no resultar acorde
a la consideración del niño como una persona, por la expresión ¨cuidado personal-
del hijo.
El nuevo Código especifica las clases de cuidado cuando los progenitores
no conviven, las modalidades de cuidado personal compartido y sus reglas, la
autonomía de los padres en cuanto a la formulación de planes de paren talidad y
las normas de decisiones judiciales en los casos de no formularse dichos planes.
¿Qué significa cuidado personal?
Son los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del hijo que
puede ser: unilateral (excepción) – o compartido (regla)- este último admite dos
posibilidades:
Cuidado compartido alternado: el que admite que el hijo conviva un tiempo
con cada uno de los progenitores.
El cuidado compartido indistinto: es aquel que el hijo menor de edad reside
de modo preferente o principal con uno de los progenitores y ambos realizan las
labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar
donde el niño resida. Con el otro progenitor tiene el deber de comunicación.
La opción puede ser de resultado de libre determinación de los padres o de
decisión judicial frente a conflicto de uno o ambos progenitores.
Cuando el cuidado personal compartido en su modalidad indistinta no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo, se deberá decidir por el cuidado
alternado, o directamente el cuidado unilateral.
El juez debe privilegiar el cuidado compartido indistinto (conforme art. 651
del nuevo Código)
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad, si el plan no ha
sido elaborado de común acuerdo por los progenitores o no se homologa el plan
presentado, la norma prevé la solución: el juez debe fijar el plan de parentalidad.
(Art 655)
En el sistema vigente no puede estar ausente el plan de parentalidad, la
participación y escucha del hijo menor de edad, fundado en los principios de
respeto de sus derechos fundamentales y de capacidad progresiva.
El contenido del plan propone cual va ser el domicilio del menor, las tareas
del menor del cual se hará responsable, el régimen de contacto con el otro
progenitor, la distribución del período vacacional y la distribución de la carga
económica entre otros.
La ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan
condiciones para su funcionamiento pues es el sistema que mayor asegura el
derecho constitucional del hijo a tener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular –(art. 9 CDN).
Se deja claro que en los casos en que el cuidado sea atribuido a uno de los
progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de comunicación. Este deber de
adecuada comunicación se enlaza con otro deber, el de informar lo atinente a la
comunicación, salud y otras cuestiones que interesan a la persona y a los bienes
del hijo menor de edad (conforme art. 654 del CCC).
El cuidado personal puede ser unilateral, manteniéndose en dicha situación
la regla del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental -arts. 641, 645 y
conc.-, salvo que excepcionalmente se decida también un ejercicio unilateral de la
responsabilidad parental art. 641, inc. b último parte, inc. e, primera parte).
En síntesis, la tenencia compartida resulta más justa conforme ya lo ha
dicho la jurisprudencia al mencionar que: ….incentiva a ambos padres a no
desentenderse de las necesidades materiales del niño, posibilita que el menor
conviva con ambos padres, fomenta una mayor y mejor comunicación entre
padres e hijos, el hijo se beneficia con la percepción que sus padres continúan
siendo responsables frente a él y se compadece más con el intercambio de roles
propios de la época actual.
“Los derechos de los niños son de los niños” Por Lucila Córdoba y Osvaldo Pitrau Quienes nos abocamos al Derecho de Familia no nos sorprende observar
que hay padres utilizan a sus hijos como motín de guerra.
Hace varios años ya que nuestra legislación se modificó y dejó atrás la
normativa que establecía que el padre era el titular de la patria potestad y era
quien disponía sobre la persona y bienes de sus hijos. Yendo un poco más atrás
en el tiempo, en el Derecho Romano el padre era el amo supremo y tenía el poder
de vida y muerte sobre sus hijos y cónyuge. Si bien cabe reconocer los avances
habidos, no sólo en la legislación sino también en la sociedad, en la cultura, en
nuestro país, modificándose no sólo la legislación civil sobre este punto, sino
también incorporando y otorgando jerarquía constitucional los derechos
fundamentales de los niños, siguen existiendo adultos que no pueden hacer
conscientes y reales estas normas fundamentales, creyéndose con derecho a
utilizar los derechos de sus hijos menores como objeto de negociaciones. Vemos
a diario: padres que impiden el contacto del niño con los otros familiares si no
obtienen a cambio beneficios económicos; padres que no cumplen
adecuadamente con los regímenes de visitas para provocar el enojo del otro
progenitor; padres que condicionan el cumplimiento de sus deberes asistenciales
alimentarios, padres que mudan los centros de vida de sus hijos a sus propios
pareceres, aun en contra de la voluntad del otro progenitor o de órdenes
judiciales; padres que cambian a sus hijos de colegios sin ni siquiera consultar
con el restante progenitor; padres que no cumplen con su deber de informar.
...infinidad de ejemplos podríamos mencionar.
Circulan noticias referidas a padres que hasta habrían causado la muerte
de sus hijos por discusiones con el otro progenitor....y parece increíble entender
que existan personas que puedan actuar de tal modo. ¿Cabe alguna reflexión al
respecto? ...desde la teoría claro está que los derechos de los niños son de los
niños, que no existe derecho a dañarlos, ni a quitarles lo que les es propio, pero
parecería ser que hay que seguir trabajando mucho para modificar aquellas
cuestiones que impiden que la teoría se haga realidad.
Vale la pena recordar que el Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño establece “…que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, … que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,… "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
Insistimos, “Los derechos de los niños son de los niños, nadie puede
disponer de ellos si no es por hacer valer su interés supremo.”
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA G
“A., J. F. A. C/ A., F. N. S/ COLACIÓN”.
EXPTE. Nº 6.396/12 JUZG.: 40
LIBRE/HONOR.: CIV/6.396/12/CA1
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días de diciembre de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., J. F. A. C/ A., F. N. S/ COLACIÓN”, respecto de la sentencia de fs. 201/206, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI - BEATRIZ AREÁN.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia de fs. 201/206, hizo lugar a la demanda entablada por J. F. A. A. contra su hermano F. N. A. a quien condenó a colacionar en la sucesión de la madre de ambos A. G. A., la suma de u$s 108.674, equivalente al 50% del inmueble donado ubicado en 24 de Noviembre 826/828 de esta ciudad.
II.- El fallo fue apelado por el actor quien en su memorial de fs. 237/240, cuyo traslado no fue contestado, reclama que la condena se extienda a la totalidad del valor del inmueble y que se impongan las costas al demandado.
III.- En el derecho argentino, la colación consiste en computar en la masa partible el valor de los bienes donados por el causante a un heredero forzoso para imputar tal valor en la porción hereditaria de éste, con el objeto de mantener la igualdad entre los legitimarios (ver en tal sentido Pérez Lasala, José Luis y Medina, Graciela, Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 124).
También ha sido definida como la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos, respecto de la parte o porción que al donatario corresponde en la herencia (Zannoni, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 723).
La acción respectiva compete a un heredero forzoso contra otro heredero de igual condición, para que este incluya en la masa sucesoria, los valores dados en vida por el difunto (art. 3477 del
Código Civil), por cuanto las donaciones que el causante le hubiere efectuado solo importan un anticipo de su porción hereditaria (art. 3476).
El fundamento de esta acción se encuentra en la necesidad de mantener la igualdad entre los herederos legitimarios y su finalidad consiste precisamente en impedir la desigualdad entre los de igual rango, lo que se produciría si el donatario recibiera más que los coherederos, al sumarse lo percibido en virtud de la donación a lo que se le adjudique en la división de los bienes (cf. C.N.Civ., esta sala, L.537.687 del 19/2/10; íd., sala A, “San Martín, R.A. c/ San Martín, R.L.”, del 8/10/07, en La Ley Online AR/JUR/7527/2007; íd., sala M, “Santillán, R. c/ Santillán Estrugamou, F.”, del 9/19/07, en La Ley 2008-D, p. 118 y “Passaro, G. A. c/ Passaro, C.D.”, del 16/9/10, en La Ley 2010-F, p. 470).
Ha dicho la Corte Suprema con cita de Fornieles, Salvador Derecho de las sucesiones, Tomo I, n° 304, pág. 279, que la prestación que constituye el objeto de la obligación, no es la entrega de una suma de dinero, sino el acto negativo de recibir menos bienes en el reparto de la herencia; y desde el punto de vista del acreedor el derecho de tomar de más el equivalente. Se convierte, no obstante, en una deuda pecuniaria, si la cuota de la persona obligada no alcanza para compensar el valor de la donación, o sea cuando recibió en vida más de lo que le tocaba en la sucesión, en cuyo caso tendrá que pagar en efectivo la diferencia (Fallos: 322:2572).
A la luz de lo expuesto, resulta acertado el planteo del apelante pues el valor a colacionar ha de ser el de la totalidad del bien y no el de su mitad, más allá de la cuenta que se practique en la sucesión.
Si el procedimiento a seguir consiste en computar en la hijuela del donatario el valor de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores similares (Borda, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 499), sería insuficiente que únicamente se calculara un cincuenta por ciento, pues de lo que se trata es de que quien recibió tal adelanto tome de menos la totalidad –y no la mitad- que recibió de más.
El donatario se ha visto beneficiado con el cien por ciento del valor del bien que de alguna manera ha sido sustraído prematuramente de la masa a partir, de allí que es en esa misma proporción que ha de recibir de menos en la herencia, como para mantener la igualdad entre los legitimarios.
Lo expresado lo es sin perjuicio, claro está, de la cuenta que corresponde practicar en la partición tomando en consideración la porción hereditaria de cada uno de los sucesores, pero que no debe llevarse a cabo en este proceso sino en el sucesorio.
Consecuentemente, he de propiciar la admisión de los agravios.
IV.- Más allá de que el art. 163, inc. 8° del Código Procesal, exige que la sentencia contenga pronunciamiento sobre las costas, el agravio del demandante vinculado con la omisión del fallo de pronunciarse sobre la imposición de costas no puede ser atendido, a poco que se repare en que la resolución de fs. 216, dictada a pedido del demandado, suplió tal omisión haciéndolas cargar sobre este último en virtud del principio objetivo de la derrota.
V.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar el pronunciamiento apelado en cuanto a que el valor a colacionar es u$s 217.350, equivalente a la totalidad del inmueble ubicado en .... de esta ciudad y confirmarlo en todo lo demás que decidió y fue objeto de agravios no atendidos, con costas de alzada a la parte demandada (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Beatriz Areán votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUEVE: I.- Modificar el pronunciamiento apelado en cuanto a que el valor a colacionar es u$s 217.350, equivalente a la totalidad del inmueble ubicado en 24 de noviembre 826/828 de esta ciudad y confirmarlo en todo lo demás que decidió y fue objeto de agravios no atendidos, con costas de alzada a la parte demandada. II.- Diferir la adecuación de honorarios y la regulación de segunda instancia hasta que medie liquidación aprobada en autos. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Infórmese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN. (conf. art 4°Acordada 15/13 C.S.J.N). Regístrese, notifíquese en los términos del art. 133 del CPCC, conforme lo dispone la Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase.-
CARLOS A. CARRANZA CASARES CARLOS A. BELLUCCI BEATRIZ AREAN
Fecha de firma: 22/12/2014
Firmado por: CARLOS A.CARRANZA CASARES-CARLOS A.BELLUCCI-BEATRIZ AREÁN
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de marzo de
2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Kogan, Hitters,
Genoud, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de
la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 116.430, "P.
, M. G. contra M.G. , J.M. . Filiación".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de Dolores, confirmó la
decisión que, a su turno, rechazara la excepción de cosa
juzgada opuesta por J. M. M. G. ante el reclamo de
filiación deducido por M. E. P. (fs. 139/147).
Se interpuso, por el apoderado del
demandado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
(fs. 152/159 vta.).
Dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza
doctora Kogan dijo:
1. Los antecedentes de la causa:
a) El proceso filiatorio iniciado por la
madre de la aquí actora concluyó con la sentencia dictada
por esta Corte el 17 de junio de 2009 (causa C. 96.140). En
la misma se confirmó el fallo de la Cámara de Apelación de
Dolores que, por falta de prueba adecuada, rechazara la
acción al no haberse logrado en el transcurso del proceso
efectuar el análisis de A.D.N. de las personas
involucradas.
Tal sentencia adquirió firmeza.
b) El 17 de junio de 2010, se presentó M.
E.P. , por derecho propio, iniciando demanda de filiación
contra J. M. M. G. (fs. 9/28 vta.), peticionando que se
realice la prueba de A.D.N., aún en forma compulsiva. El
accionado se opuso al progreso de la misma interponiendo
excepción de cosa juzgada (fs. 113/114).
c) La Jueza de primera instancia rechazó la
defensa propuesta en el entendimiento de que en el caso no
se hallaban configurados los presupuestos de viabilidad de
la cosa juzgada, en tanto no coinciden en la especie el
sujeto que inicia el primer expediente con el presente, ni
tampoco el objeto del mismo, toda vez que en aquél sólo se
reclamó la filiación paterna y en éste también el daño
moral (fs. 121/122 vta.).
2. A su turno, la Cámara de Apelación
confirmó, con diferentes fundamentos, lo así resuelto.
Para decidir como lo hizo, el a quo
consideró que se encontraban cumplimentados los supuestos
clásicos de la cosa juzgada (identidad de sujetos, objeto y
causa), pero sustentó su postura confirmatoria en la
particularidad de la cuestión en debate, "en donde la
prueba biológica, que se ha vuelto primordial para la
solución de este tipo de conflictos, nunca pudo ser llevada
a cabo, habiendo finalizado aquél juicio haciendo mérito de
la ausencia de prueba." (fs. 141/vta.). Ello sumado a las
notas de imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del
derecho a reclamar la filiación que surge del art. 251 del
Código Civil, como así también el interés público
comprometido (fs. 142/143 vta.).
3. Frente a ello el demandado interpone
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en cuyo
marco alega la violación de los arts. 272 y 345 inc. 6 del
Código Procesal Civil y Comercial y 17, 18, 28 y 33 de la
Constitución nacional (fs. 152/159 vta.).
Plantea la violación del instituto de la
cosa juzgada y de los principios de congruencia y
dispositivo.
4. Adelanto que, en mi opinión, el recurso
no prospera.
a) En forma reiterada esta Corte ha resuelto
que quien afirma que la sentencia viola determinados
preceptos legales, no hace otra cosa que anticipar una
premisa cuya inmediata demostración debe hacer en el mismo
escrito, no resultando suficiente a ese fin la mera
exposición de un criterio interpretativo distinto al del
juzgador sin atacar los pilares del pronunciamiento
impugnado (conf. causas Ac. 89.235, sent. del 27-IV-2005;
Ac. 83.804, sent. del 24-V-2006; C. 93.816, sent. del 3-X-
2007; C. 97.412, sent. del 20-V-2009; C. 97.205, sent. del
3-III-2010; C. 95.457, sent. del 14-VII-2010).
En el caso, el impugnante no ha demostrado
la violación de las normas legales denunciadas, ni ha
cumplido con la carga de formular una crítica concreta,
directa y eficaz de los fundamentos del fallo (art. 279,
C.P.C.C.).
b) En efecto, el voto de la jueza que abrió
el acuerdo comenzó destacando que en principio se
encontraron cumplidos los requisitos para configurarse la
cosa juzgada: "por un lado el objeto principal que aquí se
persigue, sin ninguna duda resulta ser el mismo del proceso
anterior, esto es determinar por fin la existencia o no del
vínculo paterno filial entre M. P. y el señor M.G. , siendo
coincidente además la causa petendi" (fs. 141).
Continuó: "... si bien en aquellas
actuaciones fue la Sra. M. P. quién inició la acción a
fines de lograr la filiación de su hija menor de edad, ello
fue en virtud de la representación que incumbe a los padres
con relación a sus hijos menores (arts. 57 inc. 2, 128,
254, 286, 264, 274 y concs. del C. Civil), tratándose en
definitiva de los mismos sujetos activos" (fs. cit.).
Sentado ello, es decir el reconocimiento de
la existencia de la cosa juzgada en el caso de marras, a
reglón seguido expuso que en el sub lite se configuró una
"cuestión particular", en donde la prueba biológica nunca
pudo ser llevada a cabo, finalizando el juicio haciendo
mérito de la ausencia de la prueba: "ya sea por la escasa
actividad probatoria de la actora como por la resistencia
del demandado, nunca se llegó a reconocer si existía o no
vínculo biológico entre la niña M. G. "(fs. 141 vta.).
En ese sentido sostuvo: "... cualquiera sea
el resultado del proceso filiatorio promovido ya sea por la
madre del menor en su carácter de representante legal o por
el propio interesado, cuando la prueba de ADN no se
concretó, la decisión que rechace la acción o aplique la
presunción del art. 4 de la ley 23.511 declarándose la
paternidad ficta del demandado, debe supeditarse a la
posible realización de esa prueba, que es en definitiva la
única que pone luz sobre el tema" (fs. 142).
A lo dicho adunó, a fin de robustecer su
postura, que la solución brindada "... además de responder
a la realidad de lo acontecido en aquél proceso, atiende
también a la entidad de las cuestiones debatidas y sobre
todo, en relación a ellas, la imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiación que
surge del art. 251 del C.C., como así también el interés
público comprometido" (fs. 142/vta.).
c) Frente a los sólidos fundamentos
expuestos, el recurrente se limita a manifestar su
disconformidad con lo decidido y a contraponer su propio
punto de vista acerca de las conclusiones.
Así, arguye que en el fallo en embate se ha
violentado el instituto de la cosa juzgada alegando que "la
Excma. Cámara resolvió en contra de la cosa juzgada, y lo
previsto en el art. 345 del Código Procesal Civil y
Comercial, que luego de reconocer la existencia de dicho
instituto borra de un pluma[z]o al mismo, sin mas que la
sol[a] mención de una situación excepcional, ni siquiera
planteada por las partes" (fs. 157).
Además, que se encuentra violentado el
"principio de congruencia y dispositivo de las partes", ya
que "No estaba dentro de los poderes del Tribunal analizar
el carácter absoluto o relativo de la cosa juzgada" (fs.
158 vta.).
Concluye que "se planteó la cosa juzgada,
ante lo cual se resolvió en primera instancia que la misma
no existía y, sin embargo en la Excma. Cámara de Dolores,
luego de reconocerla, introduce una modificación a la pieza
recursiva señalando que la inmutabilidad de dicho instituto
no es absoluta y con ello no hace lugar a la excepción
interpuesta" (fs. 159).
De esta manera, el -breve- desarrollo de los
argumentos impugnatorios que aquí nos ocupa (de índole
meramente subjetiva), sólo contienen la mera exposición del
criterio personal del apelante y no sustentan -de acuerdo a
lo explicitado- la crítica pretendida ni acreditan que el
razonamiento seguido por los sentenciantes esté viciado o
contenga gruesos errores de juzgamiento que lo hagan
pasible de revisión (causas Ac. 77.436, sent. del 30-VI-
2004; C. 93.816, sent. del 3-X-2007), motivo por el cual
debe repelerse el embate y desestimarse -también- los
quebrantamientos normativos esgrimidos (conf. art. 279,
C.P.C.C.).
Asimismo, idéntica suerte ha de correr la
pretendida transgresión al principio de congruencia, en
tanto no ha sido acreditado -ni siquiera denunciado- el
absurdo en la interpretación de los escritos postulatorios,
único motivo que habilitaría la revisión de las cuestiones
fácticas de la litis (conf. C. 101.790, sent. del 29-IV-
2009; C. 93.166, sent. del 7-X-2009; C. 113.161, resol. del
30-XI-2011).
d) Por lo demás, los agravios relativos a la
invocada infracción de los arts. 17, 18, 28 y 33 de la
Constitución nacional tampoco son de recibo, pues no
resulta suficiente decir que se cercena una garantía a fin
de dar base a un reclamo atendible, sino que es preciso
señalar de qué manera es transgredida (conf. Ac. 57.103,
sent. del 4-VI-1996; Ac. 59.337, sent. del 17-II-1998; Ac.
94.325, sent. del 13-II-2008), carga insatisfecha en el
caso.
5. Encuentro lo expuesto suficiente para
desestimar el intento revisor; con costas (arts. 68 y 289,
C.P.C.C.).
Voto, pues, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto de la doctora Kogan y me
permito agregar algunas consideraciones que reafirman las
razones de insuficiencia que justifican el rechazo de la
impugnación.
La Cámara de Apelaciones, para revocar el
decisorio del juez de primer grado y rechazar la excepción
de cosa juzgada, además de los argumentos reseñados por la
colega del primer sufragio, puso de resalto que la
realización de la prueba de A.D.N., "[...] que es en
definitiva la única que pone luz sobre el tema, [...] puede
ocurrir por la propia voluntad del demandado o en forma
compulsiva, tal como lo dispone la ley 26.549 -que
incorporó el art. 218 bis al código procesal penal nacional
que autoriza la extracción de sangre de tal forma-, resulta
procedente en el presente trámite".
Más allá de su acierto u error, la
posibilidad de obtener compulsivamente el material
necesario para el cotejo genético, y que conforma un
argumento esencial en la lógica decisional del fallo del a
quo, no ha merecido crítica alguna por parte del
recurrente.
Por lo expuesto, y reiterando mi adhesión al
voto de la colega que abrió el Acuerdo, doy el mío también
por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Genoud dijo:
I. Disiento con el voto de los distinguidos
colegas que me han precedido por los siguientes
fundamentos.
a) El voto de la jueza que abrió el acuerdo
de la Cámara comenzó destacando que en principio se
encontraron cumplidos los requisitos para que se configure
la cosa juzgada: "por un lado el objeto principal que aquí
se persigue, sin ninguna duda resulta ser el mismo del
proceso anterior, esto es determinar por fin la existencia
o no del vínculo paterno filial entre M. P. y el Sr. M.G. ,
siendo coincidente además la causa petendi" (...) "... si
bien en aquellas actuaciones fue la Sra. M. P. quién inició
la acción a fines de lograr la filiación de su hija menor
de edad, ello fue en virtud de la representación que
incumbe a los padres con relación a sus hijos menores
(arts, 57 inc. 2, 128, 254, 286, 264, 274 y concs. del C.
Civil), tratándose en definitiva de los mismos sujetos
activos" (fs. 141).
Sentado ello, es decir el reconocimiento de
la existencia de la cosa juzgada en el caso de marras, a
reglón seguido expuso que en el sub lite hubo una "cuestión
particular" en donde la prueba biológica, nunca pudo ser
llevada a cabo, finalizando el juicio haciendo mérito de la
ausencia de la prueba: "ya sea por la escasa actividad
probatoria de la actora como por la resistencia del
demandado, nunca se llegó a reconocer si existía o no
vínculo biológico entre la niña y M. G. " (fs. 141 vta.).
En ese sentido sostuvo: "... cualquiera sea
el resultado del proceso filiatorio promovido ya sea por la
madre del menor en su carácter de representante legal o por
el propio interesado, cuando la prueba de ADN no se
concretó, la decisión que rechace la acción o aplique la
presunción del art. 4 de la ley 23.511 declarándose la
paternidad ficta del demandado, debe supeditarse a la
posible realización de esa prueba, que es en definitiva la
única que pone luz sobre el tema" (fs. 142).
A lo dicho adunó, a fin de robustecer su
postura, que la solución brindada "... además de responder
a la realidad de lo acontecido en aquél proceso, atiende
también a la entidad de las cuestiones debatidas y sobre
todo, en relación a ellas, la imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiación que
surge del art. 251 del C.C., como así también el interés
público comprometido" (fs. 142/vta.).
b) Frente a tal forma de resolver, el
impugnante en su recurso arguye que en el fallo en embate
se ha violentado el instituto de la cosa juzgada alegando
que "la Excma. Cámara resolvió en contra de la cosa
juzgada, y lo previsto en el art. 345 del CPCC, que luego
de reconocer la existencia de dicho instituto borra de un
pluma[z]o al mismo, sin mas que la sol[a] mención de una
situación excepcional, ni siquiera planteada por las
partes" (fs. 157).
Además, afirma que se encuentra violentado
el "principio de congruencia y dispositivo de las partes",
ya que "No estaba dentro de los poderes del Tribunal
analizar el carácter absoluto o relativo de la cosa
juzgada" (fs. 158 vta.).
Concluye que "se planteó la cosa juzgada,
ante lo cual se resolvió en primera instancia que la misma
no existía y, sin embargo en la Excma. Cámara de Dolores,
luego de reconocerla, introduce una modificación a la pieza
recursiva señalando que la inmutabilidad de dicho instituto
no es absoluta y con ello no hace lugar a la excepción
interpuesta" (fs. 159)
c) Considero que el recurso merece ser
acogido.
Ha puntualizado reiteradamente este Tribunal
que el efecto de la cosa juzgada es la imposibilidad de
alterar lo decidido, que debe permanecer inmutable, por lo
que infringe tales efectos el fallo que altera lo resuelto
en un pronunciamiento firme (conf. Ac. 40.824, sent. del 7-
VII-1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-681; Ac. 47.326,
sent. del 7-XI-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-IV-127;
Ac. 75.634, sent. del 13-XII-2000), ya que no resulta
jurídicamente posible volver sobre lo que ha pasado a ser
fallo irreversible por haber quedado firme (conf. Ac.
52.263, sent. del 21-XI-1995, "Acuerdos y Sentencias",
1995-IV-340; Ac. 73.136, sent. del 5-VII-2000).
También es doctrina sentada que ante la
necesidad de establecer cuáles son los elementos que
permiten determinar si en un caso se pretende volver sobre
algo ya resuelto por la jurisdicción o si se trata en
verdad de una controversia distinta conforme a la teoría de
la identidad de cuestión, el juez no se encuentra atado a
fórmulas legales que definan los requisitos de la cosa
juzgada: previo examen integral de las dos contiendas, debe
encontrarse facultado para determinar si por tratarse del
mismo asunto o si por existir conexión, continencia,
accesoriedad o subsidiaridad, la jurisdicción no debe
correr el riesgo de ser inducida a contradicción. No hay
cosa juzgada si las dos contiendas pueden coexistir, y la
hay, en caso contrario (conf. Ac. 52.901, sent. del 22-III-
1994; Ac. 54.338, sent. del 12-IX-1995; Ac. 53.938, sent.
del 30-IV-1996).
Así, como ha quedado anteriormente reseñado,
en el extenso juicio llevado adelante por la madre en
representación de la ahora actora (en ese momento menor de
edad), que concluyó con una sentencia, confirmada por
mayoría por este Tribunal el día 17 de junio del año 2009
(C. 96.140), en la cual se rechazara la demanda, la parte
tuvo la posibilidad de presentar toda la prueba tendiente a
demostrar su postura, es decir la pretensión filiatoria con
respecto al señor M. G. y aunque tal extremo no fue
alcanzado, ello no autoriza a reeditar en una nueva
contienda lo que ya fuera objeto de un pronunciamiento
anterior.
Y es que cabe reconocerle fuerza de
resolución inmutable a aquéllas "que han sido precedidas de
un proceso contradictorio, en el que el vencido haya tenido
adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba"
(conf. Quintana, Gustavo Fabián, "La Procedencia de la
Excepción de Cosa Juzgada", Publicado en Sup. Doctrina
Judicial Procesal, 2011, junio, 29), situación que se
verifica en el caso.
Debo puntualizar que sobre el tema no
desconozco la posición desarrollada en la sentencia de esta
Corte citada (entre otras) por mi distinguido colega el
doctor Pettigiani, la cual sostiene que la decisión recaída
en la causa en que se haga jugar la presunción contenida en
el art. 4 de la ley 23.511 por no haber sido posible la
realización de la prueba biológica declarándose la
paternidad ficta del demandado, hará cosa juzgada material,
quedando este último carácter sujeto a condición
resolutoria, pues llegado a la mayoría de edad, podrá el ex
menor, en ejercicio de su derecho personalísimo, manifestar
expresamente su voluntad de dar continuidad a las
actuaciones requiriendo la realización efectiva de la
prueba biológica. Esta postura fue expuesta en su voto en
disidencia en la sentencia que ya abordó esta temática con
anterioridad y que fue desfavorable a la pretensión de la
actora (C. 96.140 cit.). Es precisamente en esta disidencia
que la actora funda su nueva demanda, solicitando la prueba
compulsiva como lo propone el distinguido colega
mencionado.
En conclusión, no hallándose configuradas
causales extraordinarias que pudieran dar lugar a un
apartamiento de la doctrina tradicional sentada
inveteradamente por esta Corte y toda vez que en el caso se
verifica la presencia del instituto de la cosa juzgada,
seguir adelante con el presente proceso, reeditando
cuestiones que ya fueron suficientemente debatidas con
anterioridad, implicaría su violación.
d) Un párrafo aparte merece el derecho a la
identidad esgrimido por la actora (conf. pcipio. apelación
adhesiva; entre otras, Ac. 63.004, sent. del 8-IX-1998; Ac.
76.885, sent. del 9-X-2003).
Como lo pone de resalto el doctor Hankovits
en la sentencia de Cámara, se encuentran en colisión dos
derechos reconocidos constitucionalmente (fs. 144 vta./145
vta.), concluyendo que: "ha sido también la propia Corte
Nacional que ha resuelto que si bien el instituto de la
cosa juzgada tiene jerarquía constitucional en razón de la
inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos
por sentencia firme reconoce fundamento en las garantías de
la propiedad y la defensa enjuicio, se acepta en forma
excepcional y precisamente en resguardo de la verdad
material, de la seguridad jurídica y del derecho de
propiedad, que dicha inmutabilidad no tiene carácter
absoluto (in re M 576. XXX1X; ROR Mussano, María Isabel c/
ANSeS s/ amparos y sumarísimo sent. del 06/05/2008; en
Fallos T. 331, P. 1116; consid. 8, con cita de Fallos 235-
728; 278-85, 283-66; 308-1985; 327-2321). Y tal
circunstancia excepcional la encuentro presente en la
especie dado la situación fáctica-legal antes referenciada,
máxime tratándose del derecho de una persona de conocer su
real origen filiatorio".
La actora centra su demanda en el derecho a
su identidad. Ahora bien, a ella se puede llegar por más de
una vía: una, mediante el ejercicio de la acción de
filiación destinada a modificar el estado de familia (tanto
del que lo solicita como del demandado y otros terceros
-hermanos, primos, tíos-); y otra, por medio del ejercicio
de una acción autónoma destinada solo a conocer la verdad
sin generar vínculos jurídicos.
En nuestro país se ha planteado esta última
posibilidad como una alternativa frente a una identidad
dinámica que no se deseaba modificar (Juzg. Fam. Cba. N° 4,
7-IX-2005, RDF 2006-III-159).
La cuestión atinente al conocimiento de los
orígenes también ha sido objeto de sentencias en el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en más de una
oportunidad aunque no siempre con éxito; se negó esta
posibilidad en "Odièvre", se hizo lugar en "J-ggi c.
Suisse", 13-X-2006 (www.echr.coe.int/echr/Homepage FR).
En el último caso citado, los hechos
sintéticamente fueron: el requirente había nacido en 1939.
En enero de 1948 el Tribunal de primera instancia de
Ginebra rechazó la acción de paternidad iniciada contra el
presunto padre. Diez años más tarde, el actor -que se
había criado con una familia- encontró a su progenitora
quien le reveló la identidad de su padre: A.H. El 6 de
mayo de 1999 el accionante introdujo una demanda de
revisión de la sentencia del 30 de enero de 1948 ante un
tribunal de primera instancia de Ginebra en la cual
solicitó que se realizara una prueba de A.D.N. de los
restos del padre alegado. El 25 de junio de 1999 la
demanda fue rechazada. El 2 de septiembre del mismo año la
Corte de Ginebra desestimó el recurso interpuesto por el
quejoso con el argumento de que el reconocimiento de
paternidad era imposible independientemente de una
modificación en el registro de estado civil. El 22 de
diciembre de 1999 el Tribunal federal rechazó el recurso
por considerar, entre otras cosas, que el derecho de
conocer a los padres estaba generalmente ligado a ser
criado por ellos y, a la edad de 60 años, el recurrente
había podido construir su personalidad sin sufrir
alteraciones a su salud física o psíquica médicamente
constatada.
Llegado el caso al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, se establece que lo que la Corte debe
determinar es si el derecho del requirente encuadra en la
noción de respeto de la vida privada y familiar contenida
en el art. 8 de la Convención. Se expresa que no hay
ninguna razón para considerar la noción de vida privada
como excluida del establecimiento de un lazo jurídico o
biológico entre un infante nacido fuera del matrimonio y su
genitor. Se esgrime que, contrariamente al caso "Haas", el
procedimiento intentado por el requirente pretende
únicamente determinar los lazos biológicos entre él y el
presunto padre y no tiene intereses sucesorios. Por lo
tanto, existe una relación directa entre la filiación y la
vida privada del solicitante.
Sobre el fondo de la cuestión el requirente
argumenta que tras los progresos científicos es posible a
través del A.D.N. establecer la paternidad. El gobierno
suizo contesta que en el caso el hecho de revisar una
decisión pasada en autoridad de cosa juzgada desde el año
1948 es contrario a la seguridad jurídica y perjudica la
confianza que se tiene de la justicia.
En la ponderación de los derechos en juego
la Corte considera de un lado el derecho del actor a
conocer su ascendencia, del otro el derecho de los terceros
a la intangibilidad del cuerpo del difunto, el derecho de
respetar a los muertos y el interés público de protección
de la seguridad jurídica. La Corte considera que teniendo
en cuenta las circunstancias y el interés preponderante que
está en juego por parte del requirente, las autoridades
suizas no garantizaron el respeto a la vida privada
conforme a la Convención.
Retomando nuestro derecho, entiendo que ab
initio se goza de la opción entre iniciar una acción de
filiación o una acción tendiente a conocer la realidad
biológica sin ninguna otra consecuencia jurídica. Ahora
bien, si la primera alternativa ya la hubiera ejercido y
hubiera sido rechazada, y salvo que mediaren casos
excepcionales que ameriten la revisión de la cosa juzgada,
excepcionalidad que no se da en el presente (las pruebas
biológicas existían al momento de la interposición de la
primera demanda, fueron ofrecidas y la demanda fue
rechazada, llegando incluso a esta Corte, que rechazó el
recurso extraordinario interpuesto en el año 2009, habiendo
quedado firme), le resta a la demandante el derecho de
acceder a la verdad, mas en este último caso -como ya dije-
sin generar ningún vínculo jurídico.
Ésta es de alguna manera la solución que se
da en los supuestos de adopción plena. En ésta la ley
permite el acceso a los orígenes prohibiendo la creación de
vínculos jurídicos. Asimismo, se ha propuesto la
modificación del art. 327 del Código Civil por un texto que
legitime al adoptado para ejercer una acción que le permita
investigar su realidad biológica sin que esto altere los
efectos del vínculo adoptivo (Mizrahi, Mauricio L., "El
derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva
exégesis del Código Civil", RDF 26-2004-113; Gil Domínguez,
Andrés; Famá, María Victoria; Herrera, Marisa; Derecho
constitucional de familia, t. II, Ediar, Bs. As., 2006, p.
790).
También existen otras realidades en las
cuales no es posible generar un vínculo jurídico pero se
admite el derecho a conocer la verdad. Expresa Kemelmajer
que "en la fecundación asistida mal llamada ‘heteróloga’,
con ‘donante anónimo’, un importante sector de la
legislación comparada niega al niño la acción de filiación
contra quien proporcionó el material genético, pero le
acuerda el derecho a tener acceso a sus orígenes biológicos
a partir del momento en que el adquiere madurez suficiente"
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho humano a conocer
el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de
filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso Odièvre v.
France", RDF 26-2004-77). La citada jurista, analizando el
caso "Odièvre" resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el cual la actora -que había sido adoptada-
quería conocer sus orígenes y debido a que había nacido
mediante lo que en Francia se conoce como parto anónimo el
Tribunal le niega este derecho, critica la solución pues
entiende que debió haberse diferenciado el derecho a
conocer el origen del derecho a generar vínculos jurídicos
(Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 77).
En esta línea argumental el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación –si bien todavía no se
encuentra vigente- dedica varios preceptos, a saber arts.
596, 564, 577, 582, 588, 589, 591, 592 y 593.
Hoy en doctrina se coincide con la
posibilidad de iniciar una acción autónoma que permita
acceder a la verdad biológica sin establecer vínculos
jurídicos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Prólogo al libro
de Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria; Herrera,
Marisa, Derecho constitucional de familia, t. II, Ediar,
Bs. As., 2006, P. XIII, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María
Victoria; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de
familia, t. II, Ediar, Bs. As., 2006, p. 814; Chechile, Ana
María, "El derecho humano de acceder a la verdad biológica
sin generar vínculos jurídicos", RDF 2006-III-162; Medina,
Graciela, "Adopción y conocimiento de la verdad biológica.
(El caso Odièvre de la Corte Europea)", LL 2003-E-1253;
Krasnow, Adriana N., "El derecho de acceso a la verdad
biológica no tiene límite en el tiempo", LL 2007-A-444).
En consecuencia, reitero, a la verdad sobre
el origen podría acceder.
II. Por lo expuesto, estimo que debe hacerse
lugar al recurso extraordinario interpuesto, casándose el
fallo en crisis y admitiéndose -en consecuencia- la
excepción de cosa juzgada. Con costas a la parte vencida
(art. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto, pues, por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos
fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la
cuestión planteada también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor de Lázzari dijo:
Adhiero a lo expuesto por los doctores
Kogan, Hitters y Negri.
Sólo he de adicionar unos breves
comentarios.
I. La Cámara interviniente sustentó su
decisión en las siguientes premisas: en principio, la
excepción de cosa juzgada se encuentra cumplimentada. No
obstante ello, por estar presente una situación particular
(la necesidad ineludible de realizar la prueba de
histocompatibilidad para la solución del litigio), entendió
procedente la excepción a tenor de las siguientes
cuestiones (fs. 140 vta./147):
a) no podemos limitar la decisión a aspectos
formales que resulten alejados de la realidad;
b) los procesos filiatorios están sujetos a
la condición resolutoria de realización de la prueba de
histocompatibilidad, que es en definitiva la única que pone
luz sobre el tema y que como dispone la ley 26.549 -que
incorporó el art. 218 bis al Código Procesal Penal
nacional- autoriza la extracción de sangre de tal forma, lo
que resulta procedente en el presente trámite;
c) la integralidad de los derechos en juego;
d) el interés social que trasciende a las
partes y las cuestiones procesales en busca de proteger el
derecho de las personas de acceder a un emplazamiento
filial auténtico, respetuoso de su identidad;
e) la búsqueda de la verdad real, que nunca
será perjudicial para ninguna de las partes, pudiendo sólo
devenir en beneficio de las mismas.
II. El recurrente sustenta su crítica en una
mirada lineal sobre la doctrina de la cosa juzgada
construida sobre la base de un proceso contradictorio en el
que las partes tuvieron la facultad de presentar todas las
pruebas, con oportunidad de audiencia y prueba, bajo la
concepción de la actividad del juez como un resultado
inmediato de la instancia de parte (fs. 156 vta./159 vta.).
Y en lo que respecta a la situación excepcional abordada
por la alzada sostiene que este ítem ni siquiera ha sido
planteado por las partes (fs. 157), e incluso reprocha
violado el art. 272 del Código Procesal Civil y Comercial.
Sin embargo, como vimos, la Cámara parte de
un posicionamiento distinto enclavado en las obligaciones a
cargo del Tribunal que condicionan y sustentan su quehacer,
lo que requiere de una actuación oficiosa a través de la
disposición compulsiva de extracción de sangre por tratarse
de un asunto de orden público e interés social -identidad
de una persona menor de edad- que trasciende al de las
partes y las cuestiones procesales.
En otras palabras, la alzada pone el acento
en otras cuestiones que no fueron debatidas a raíz del
medio de prueba que debió producir el Tribunal en miras a
la adecuación de la conducta de las partes para permitir
conocer la verdad a partir de la situación de desventaja en
la que se encontraba la actora al tener que depender la
efectividad de la prueba de la voluntad del demandado.
El recurrente desconoce esta argumentación
sosteniendo que queda librada a la posibilidad de las
partes la demostración de sus pretensiones, sin hacerse
cargo del planteamiento de agotamiento de las seguridades
de investigación expuestas en la sentencia en crisis, y de
esta forma, no logra evidenciar la desinterpretación que
habilita la tarea casatoria del Tribunal (art. 279,
C.P.C.C.).
Sentado lo anterior, tampoco se verifica la
errónea aplicación del art. 272 del Código Procesal Civil y
Comercial ni la pretendida sorpresiva novedad de lo
resuelto por la alzada en atención a la situación
excepcional, porque desde un comienzo la actora planteó que
es un asunto de interés público, que está en juego la
ideología de la verdad en un proceso de identidad de una
persona y que no puede haber vacíos probatorios que no le
permitan contar con la garantía de razonabilidad probatoria
en la sentencia (v. fs. 9/28).
En consecuencia, corresponde rechazar el
recurso en la forma propiciada, con el alcance dado a
través del presente voto.
Voto, por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley incoado; con costas (arts. 68 y 289,
C.P.C.C.).
El depósito previo de $15.500, efectuado a
fs. 168, queda perdido para el recurrente (art. 294,
C.P.C.C. segundo párrafo), debiendo el tribunal dar
cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la
Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
JUAN CARLOS HITTERS
HECTOR NEGRI LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
CARLOS E. CAMPS
Secretario
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA D
Sala “D” – Autos: “G., C. R. c/ P., G. E. s/ Liquidación de sociedad conyugal” (expte. n° 52.311/13 – J. n° 102)
Buenos Aires, de febrero 2015.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I – Viene el expediente a este Tribunal en virtud de los siguientes recursos de apelación: 1) el interpuesto a fojas 358 por el actor, contra el decisorio de fojas 350/355 que: a) declaró el carácter propio del bien inmueble de la calle…b) desestimó el reclamo del actor de fijación y cobro de canon locativo; c) desestimó el planteo de la demandada respecto del reintegro de los gastos de mantenimiento, conservación y mejoras; c) reconoció un crédito por recompensa a favor del actor por la suma de $... con más los intereses a liquidarse en la etapa de ejecución de sentencia; d) impuso las costas al vencido y d) reguló los honorarios de los letrados intervinientes y 2) los interpuestos a fojas 357 y fojas 358 contra las regulaciones de honorarios practicadas a fojas 350/355.
Con el memorial obrante a fojas 364/365, se funda el recurso. Su traslado, conferido a foja 366, fue contestado a fojas 367/370. Se queja el actor en cuanto que el fallo apelado le asigna carácter de bien propio al importe recibido por la señora P. en concepto de indemnización por haberse acogido al régimen de retiro voluntario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, e igual carácter al inmueble de la calle …, que fuera adquirido con dicho importe.
II – Liminarmente cabe señalar que los agravios se centran exclusivamente a determinar si el importe recibido en concepto de retiro voluntario por parte de la señora G. E. P. revisten el carácter de propio como lo sostiene el fallo o ganancial como lo pretende el actor en sus agravios, dependiendo de la conclusión a la que se arribe, determinará el carácter del inmueble adquirido con el importe en cuestión.
a) El régimen de la sociedad conyugal es de orden público, de modo que los esposos no pueden atribuir por su voluntad el carácter de propio o ganancia a los bines que forman el capital o que hubieran sido adquiridos durante la existencia de la sociedad, sino que dicha calificación resulta impuesta por el origen de las adquisiciones, conforme a las previsiones de los artículos 1261, 1263, 1264, 1266, 1267, 1271 a 1273 y concordantes del Código Civil.
Ello no significa que los cónyuges no puedan admitir por vía espontánea de confesión circunstancias fácticas y de tiempo que la ley contempla para discernir uno u otro carácter a los bines, siempre que luego se demuestre su veracidad (conf. esta Sala, 8 de febrero de 1984 en El Derecho 109-331; ídem Sala “C”, mayo 28 de 1981, El Derecho 1982-A,35; ídem Sala “A”, mayo 3 de 1985 en El Derecho 114-533; ídem Sala “F” diciembre 28 de 1984, entre muchos otros).
Asimismo, el artículo 1271 del Código Civil establece que todos los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal se presumen gananciales correspondiendo al cónyuge que pretenda el carácter de propio de los bienes la prueba de dicha calidad.
A su vez, el artículo 1272 del Código Civil, establece que son gananciales “los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra o otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges.
Sentado ello, cabe señalar, a diferencia de lo sostenido por la señora Juez de grado, que al haberse producido el retiro voluntario durante la vigencia de la sociedad conyugal los fondos percibidos por la señora P. son de carácter ganancial y no propio como fuera establecido en el decisorio en crisis, por constituir uno de los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria (conf. artículo 1272, párrafo quinto, Código Civil).
Sucede que nos encontramos frente al ingreso patrimonial de un derecho crediticio de origen netamente convencional que encuentra su causa fuente formal inmediata en la voluntad resarcitoria de las partes y material mediata en la relación laboral que las ligaba, como la cuantía de su objeto en el período de tiempo que ella se prolongó.
Lo cierto y concreto es que, como fruto directo del trabajo, ingresó al patrimonio durante la vigencia de la sociedad conyugal por lo que reviste el carácter de ganancial, como fuera expuesto.
Lo expuesto conduce a concluir que al haber sido adquirido el inmueble sito en la calle …en su totalidad con dinero ganancial, el bien en cuestión reviste el carácter de tal, por lo que habrá de admitirse los agravios a estudio y revocarse el pronunciamiento apelado en cuanto fue materia de agravios, debiendo en la etapa de ejecución de sentencia procederse a la valuación del inmueble a los fines de su oportuna liquidación.-
En este sentido se ha sostenido para determinar la calificación de la indemnización por el despido de uno de los cónyuges de su empleo se debe tomar en cuenta si la sociedad conyugal se encontraba vigente al momento que se produjo dicho despido; si este ocurrió después de su disolución la indemnización tiene carácter propio (conf. CNCivil, Sala “I”, septiembre 2 de 1999, El Derecho 186-280; ídem Sala “A”, mayo 14 de 2001, El Derecho 193-397; ídem Sala “E”, febrero 28-2002, elDial AE14F7), en consecuencia, a contrario sensu, como ocurre en la especie, al haberse producido el retiro voluntario durante la vigencia de la sociedad conyugal, el importe percibo por tal concepto reviste el carácter de ganancial, como ha sido decidido.
III – Costas:
Atento la particularidad de la cuestión decidida y en la inteligencia que razonablemente la demandada pudo creerse con derecho a peticionar en la forma que hizo, puesto que al dejar constancia en el momento de celebrar la escritura traslativa de dominio, se aclaró el origen del dinero, dando al efecto el actor su conformidad, la señora P. pudo haber entendido que importaba por parte del nombrado el reconocimiento de lo aportado como de carácter propio (conf. fojas
249/251 y fojas 245/248), por lo que habrá de imponerse las costas de ambas instancias en el orden causado (conf. artículo 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por los fundamentos expuestos, SE RESUELVE: I) Admitir los agravios a estudio, en consecuencia, se revoca el pronunciamiento de fojas 350/355, en cuanto ha sido materia de agravios, declarándose el carácter ganancial del inmueble sito en la calle … y confirmándolo en lo demás que decide. Costas de ambas instancias a la demandada vencida y II) De conformidad con lo resuelto precedentemente, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal y teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las dos etapas del incidente cumplidas; el monto comprometido, conformado por el valor del 50% del inmueble de la sociedad conyugal correspondiente al reclamante, según la tasación de fs. 285, a la que remitió la juez “a quo”, sin que ello fuera objeto de agravio alguno; la circunstancia de que no se trata en el caso de un mero trámite tendiente a establecer y partir el haber conyugal, sino un proceso contradictorio en el que se discutió el carácter de un bien, por lo que no es aplicable la reducción dispuesta por el artículo 35 de la ley de arancel, y lo establecido por los artículos 1, 6, 7, 23, 37 y 39 de la misma y ley modificatoria 24.432, se adecuan las retribuciones fijadas a fojas 355 y vuelta, regulándose el honorario del Doctor A. J. D. B., letrado patrocinante del actor, en pesos …($); el del Doctor S. A. V., letrado patrocinante de la demandada, en pesos …($), y el de la mediadora Doctora M. C. Z. en pesos… ($ ) (conf. art. 1°, inc. g) del Anexo III del Decreto Nacional 1467/11). Por su labor en la alzada, se fija el estipendio del Doctor A. J. D. B. en pesos … ($ ) y el del Doctor S. A. V. en pesos … ($ ) (artículo 14 ley 21.839). Regístrese, protocolícese, notifíquese a los domicilios electrónicos constituidos en autos. La presente será remitida al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación. Oportunamente, devuélvase a su juzgado de origen. El doctor Víctor Fernando Líberman no interviene por hallarse en uso de licencia.
CSJ 2869/2015/CSlRSIB., D. P. el A., A. S. s! exhortos Y oficios.
B1,lenosAires,
.Vistos los autos: "B., D. P. cl A., A. S. si exhortos yoficios".
Considerando:
Que el recurso extraordinario por salto de instanciano se ha planteado en una causa de la competencia federal, porlo que resulta, improcedente (art. 257 bis del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, según ley 26. 790; causas CSJ630/2013 (49':"'R)"Rached, Emilio Alberto y otros si interponenrecursos por salto de instancia en autos 'Bravo, Aldo Adolfo yotras cl Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero y otrosi acción meramente declarativa de certeza'" y CSJ 699/2013 (49-
L) "Las Delicias S.A. cl Carballo, LilianaGraciela si abreviado- cobro de pesos", sentencias del 1° de octubre de 2013 y del 26de marzo de 2014, respectivamente; CSJ 173/2014 (50-O) "Decretode Poder Ejecutivo n° 589 del 6 de marzo del 2014 si recurso",del 1° julio de 2014) .
Que- sin perjuicio de ello, teniendo en mira el in-terés superior del niño -que debe primar en este tipo de proce-sos- y a fin de evitar una dilación indebida de su trámite quefrustre la finalidad para la que fue concebido, corresponde ex-hortar a los padres de las menores a prestar la máxima colabora-ción en la ejecución de la restitución a los efectos de evitar alas niñas una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortacióncabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la causa, paraque adopte, con la celeridad y premura .del caso, las medidas que
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tiendan a salvaguardar los derechos e intereses de todos los in-tervinientes.
---'1-/././-//
Por ello, se desestima la presentación efectuada. Notifí-quese~::rc~~ ~:UISLORENZETTI
ELENA 1.HIGHTON de NOLASCO
CARLOS MAQUEDA
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CSJ 2869/201S/CSlRSIB., D. P. e/ A., A. s. si exhortos y oficios.
Recurso extraordinario por salto de instancia interpuesto por A. S.A., en re-presentación de sus hijas menores de edad, con el patrocinio de la Dra. MarinaLorena Gallego.
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II .f
. I
1
I .
I .
• < - ••••
CSJ 2874/2015/CSlRSIB., D. P. el A., A. S. si exhortos Y oficios.
Buenos Aires,
Vistos los autos: "B., D. P. cl A., A. S. si exhortos yoficios".
Considerando:
Que el recurso extraordinario por salto de instanciano se ha planteado en una causa de la competencia federal (art.257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,según ley 26.790; causas CSJ 630/2013 (49-R) "Rached, Emilio Al-berto y otros si interponen recursos por salto de instancia enautos 'Bravo, Aldo Adolfo y otras cl Gobierno de la Provincia deSantiago del Estero y otro si acción meramente declarativa decerteza'" y CSJ 699/2013 (49-1) "1as Delicias S.A. cl Carballo,1iliana Graciela si abreviado - cobro de pesos", sentencias del10 de octubre de 2013 y del 26 de marzo de 2014, respectivamen-te; CSJ 173/2014 (50-D) "Decreto de Poder Ejecutivo n° 589 del 6de marzo del 2014 si recurso", del 10 julio de 2014) .
Por ello, se desestima la presentación efectuada. Notifi-----hívese.
B_ENAI HIGi:-:m; de NOLASCO
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Recurso extraordinario por salto de instancia interpuesto por V. E. B., con elpatrocinio de la Dra. Vilma Paola Carluccio.
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