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DIARIO CONCURSAL PREMIUM

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DIARIO CONCURSAL Y MERCANTILDIARIO CONCURSAL Y MERCANTIL..........................................................1

IINFORMACIÓNNFORMACIÓN SOBRESOBRE C CONCURSOSONCURSOS ENEN ELEL BOE BOE YY R RESOLUCIONESESOLUCIONES JJUDICIALESUDICIALES M MERCANTILESERCANTILES PUBLICADASPUBLICADAS ENEN D DIARIOIARIO C CONCURSALONCURSAL PPREMIUMREMIUM ENEN LOSLOS ÚLTIMOSÚLTIMOS SIETESIETE DÍASDÍAS...............................................................1

■ 15 de marzo de 2016.................................................................................................7

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 15 de marzo de 2016............7

■ 14 de marzo de 2016.................................................................................................8


■ 13 de marzo de 2016.................................................................................................9

● Nulidad de la cláusula de intereses moratorios del préstamo hipotecario. El TS reitera la doctrina de que el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.................................................................................................9

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).10

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● Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. No obstante, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.....................................15

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).16

● Art. 84.4 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de la administración concursal. Fecha de vencimiento de los honorarios de la citada administración concursal correspondientes a la fase común. Salvo que el Juez establezca otros plazos diferentes, el devengo de la retribución de los administradores concursales se produce, el 50% dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del auto que la fijó, y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común....................................................................................42

3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 28 de enero de 2016 (D. Carlos Moreno Millán)...........................................................................................................42

● Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por deudas sociales por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Carga de la prueba la deuda. Facturas y albaranes. La ausencia del correspondiente depósito de cuentas, es justificativo de un evidente oscurantismo en relación con el funcionamiento económico de la sociedad y asimismo de la falta de transparencia de su contabilidad, lo que vendría a reforzar la existencia de una situación de insostenibilidad financiera..........................................................................................45

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4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 14 de enero de 2016 (D. Carlos Moreno Millán)...........................................................................................................46

■ 12 de marzo de 2016...............................................................................................50

● Sociedades. La buena fe y los pactos parasociales. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, pactos parasociales, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.............................................................................................................50

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena). 51

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 12 de marzo de 2016..........57

● Arts. 71 a 73 LC. Rescisión de los pagos efectuados por la concursada a sus socios. Se estima. Se puede admitir que el pago de la deuda derivada de un previo préstamo es un acto ordinario de la sociedad deudora, pero lo que no se puede aceptar es que se realice en condiciones de normalidad, pues no solo porque se trata del pago de sumas atrasadas de una relativa importancia, sino sobre todo porque se encuadra en una situación de iliquidez, con aplazamientos respecto de los acreedores públicos, y sin que se acredite que responda a una previsión de pagos convenida, con un cuadro de amortización prefijado; es decir, no responde al parámetro de "habitualidad", sino que, al contrario, está impregnado del carácter de coyuntural, y que obedece a razones de oportunidad..............................................................................................59

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 14 de enero de 2016 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).....................................................................................................59

■ 11 de marzo de 2016...............................................................................................73

● Condiciones generales de la contratación. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Allanamiento de la entidad financiera demandada antes de contestar a la demanda. La AP revoca la sentencia de instancia y condena en costas a la demandada. Puede presumirse -presumptio hominis del art 386 CC- que antes de formular la reclamación judicial el cliente necesariamente hubo de exigir el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la entidad demandada, siquiera en forma verbal, lo que determina la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC......................73

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7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8 de enero de 2016 (D. Alfonso María Martínez Areso)..............................................................................................73


■ 10 de marzo de 2016...............................................................................................76


● Marcas. Champin frente Champagne. El art. 34.1 LM confiere al titular de la marca el derecho a usar la marca registrada, conforme a su registro. No se ha puesto en duda que la demandada haya usado su marca denominativa «Champim» como la tiene registrada, y para los productos para los que la tiene registrada, ajenos a los vinos amparados por la denominación de origen «Champagne». En concreto para una bebida para niños, gaseosa con sabor a frutas. Por otra parte, la evocación que este uso del signo Champin puede generar respecto de la denominación «Champagne» es tenue e irrelevante para infringir el apartado 2 del art. art. 118 quaterdecies del Reglamento (CE) 1234/2007. No cualquier evocación justifica la infracción, sino que debe estar ligada a la protección otorgada a las denominaciones de origen..............77

8. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO)............................................................................................................................78

● Sociedades. Acción de responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. La falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.........................................90

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 28 de octubre de 2015 (Dª. María Antonia Gaitón Redondo)............................................................................................90

■ 9 de marzo de 2016.................................................................................................93


● Defensa de la competencia. Principio general prohibitivo de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Contrato de explotación de una estación de servicio o gasolinera. Imposición de precios por parte de Repsol. Se desestima. La aplicación o no de descuentos fuera de la dinámica del pago con la tarjeta es una decisión que incumbe al empresario gasolinero. Lo relevante es que no exista constancia de la imposición de

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una prohibición al respecto o del empleo de un mecanismo que conduzca a impedirle su realización..............................................................................................................94

10. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 5 de febrero de 2016 (D. Enrique García García)...........................................................................................................94

● Competencia desleal. Acciones declarativa de deslealtad, cesatoria y de resarcimiento de daños y perjuicios. Actividad de captación masiva de clientes contrariando las exigencias de la buena fe concurrencial. Realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Inducción a la infracción contractual. Se desestima.........................................................................135

11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 29 de enero de 2016 (D. Ángel Galgo Peco)................................................................................................................136

■ 8 de marzo de 2016................................................................................................148

● Marcas. Carácter distintivo de marca mixta denominativa y gráfica. Indemnización por conducta infractora. Regalía hipotética..............................................................148

12. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres). 148

● Marcas. Delimitación del ámbito de protección de la marca figurativa que consiste en una imagen bidimensional, en color, de la forma del producto. Criterios de apreciación de la notoriedad de la marca. El usuario informado en el diseño industrial...................................................................................................................159

13. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).159


● Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Se estima. Existencia de dudas reales sobre la situación patrimonial de la sociedad. El cumplimiento de los deberes legales de llevanza de la contabilidad, concretados aquí en la confección de los balances trimestrales de comprobación contemplados en el artículo 28 CCo., hubiera permitido al apelante constatar cuál era la situación real de la sociedad. La propia desidia en la observancia de tales requerimientos no pueda servir de cobertura..........................184

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● Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Desaparición de hecho de la sociedad. Doctrina del levantamiento del velo. Se estima.........................................................190

15. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de enero de 2016 (D. Enrique García García).........................................................................................................190

● Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios del letrado de la concursada correspondientes a la fase común. Calificación del crédito, concepto y fijación de su importe. Tanto su devengo como su vencimiento debe situarse en el momento en que termina esa fase común, pues es entonces cuando finalizan los servicios prestados por aquellos profesionales. La falta de pago genera el devengo de intereses.................194

16. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de enero de 2016 (D. Gregorio Plaza González).....................................................................................................194

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes. Demora en la solicitud de concurso. Personas afectadas. Responsabilidad por déficit concursal......................................................200

17. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Pedro María Gómez Sánchez)..............................................................................................200

■ 7 de marzo de 2016................................................................................................210

● Arts. 95 y 96 LC. El art. 95.1 LC recoge un deber para la Administración concursal, como es notificar el proyecto de Informe a los acreedores personados, por vía electrónica. Pero no se tipifica en dicho precepto ningún deber correlativo de los acreedores de oponerse a lo recogido en el proyecto de informe, a fin de conservar sus derechos de impugnación, del art. 96 LC. El art. 96 LC no condiciona en absoluto la posibilidad de impugnación del Informe del art. 75 LC a aquella expresión del acreedor....................................................................................................................211

18. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Francisco de Borja Villena Cortés).......................................................................................211

● Arts. 92 y 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Grupo de sociedades. Doctrina de levantamiento del velo...........................212

19. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Francisco de Borja Villena Cortés).......................................................................................212

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● Sociedades. Cese de administrador por vulneración de la prohibición de competencia. Se estima. Responsabilidad del administrador. Se desestima al no haberse acreditado la existencia de perjuicio para la sociedad.................................218


● Sociedades anónimas. Demanda en la que se solicita la devolución de las cantidades percibidas en concepto de retribución y dietas por un miembro de un consejo de administración. Se estima. A tenor de los estatutos sociales, la retribución de los administradores era con cargo a beneficios por lo que no habiéndose obtenido beneficio en el ejercicio 2008, los miembros del consejo de administración no tenían derecho a remuneración alguna...............................................................................224

21. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de diciembre de 2015 (D. Ángel Galgo Peco)..........................................................................................................224

● Competencia desleal. Actos de confusión y de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno. Se desestima...................................233

22. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Pedro María Gómez Sánchez)........................................................................................234


● Competencia desleal. Actos de engaño cometidos mediante publicidad engañosa. Se estima...................................................................................................................247

23. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Enrique García García)....................................................................................................247

● Competencia desleal. Imputación a los demandados de la comisión de un ilícito concurrencial subsumible en la cláusula general de prohibición de la competencia desleal. Se desestima................................................................................................254

24. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Enrique García García)....................................................................................................254

● Art. 191 LC. Presentada una propuesta de convenio, si las impugnaciones superan los límites que permiten cerrar la fase común y abrir la de convenio solo caben dos soluciones: a) o se pospone la admisión a trámite de la propuesta de convenio al momento en que se cierre la fase común y se abra la de convenio, una vez estén resueltas las impugnaciones y presentados los textos definitivos; o b) sin abrir la fase de convenio, ordenar abrir la sección quinta para resolver sobre la admisión a trámite

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de la propuesta de convenio y, en su caso, solicitar de la administración concursal la emisión del escrito de evaluación, para, una vez verificados dichos trámites, quedar pendiente el señalamiento de la junta de acreedores hasta la apertura de la fase de convenio....................................................................................................................265

25. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).................................................................................................266

■ 15 de marzo de 2016

● Concursos de acreedores publicados en el BOE del día 15 de marzo de 2016.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BARCELONA 7: 139/15-F y 140/15-F JUST METALS & SERVICES, S.L. Y JUST METALS VALENCIA, S.L. B64403074 y B98301740 (AC: Jorge Muñoz Consultores, S.L.P., Jorge Muñoz Roig, [email protected])CÁDIZ 1: 892/2015 MATERIALES MILLÁN, S.L. B11030376 (AC: Leopoldo del Puerto Cabrera, [email protected])CALAMOCHA JPI: 332/2015 ADELINO LIZAMA CORTES Y MARÍA PILAR FERRER AGUADO 18.398.700-B y 17.131.325M (AC: JOSÉ RAMÍREZ ESPINOSA, [email protected])GIRONA 1: 1355/15 COSTA LLOP S.A. A-17241217 (AC: Instituto de Estrategia, S.L.P. [email protected])HUELVA 1: 3/2016 ALIMENTOS DE HUELVA, SOCIEDAD LIMITADA B-21231196 (AC: Fernando Azcona Recio, [email protected])MADRID 1: 889/2015 Mygen Laboratorio, S.L. B- 85227304 (AC: [email protected])MADRID 11: 1003/2015 CAFETERÍA BAR RESTAURANTE DYNAMIS, S.L. B86900552 (AC: XAVIER DOMENECH ORTÍ, www.plataformavirtual.net/comunicacion)MADRID 6: ¿¿¿???/2015 INTERNATIONAL TRADING DISA, S.A. A-78258449 (AC: Juan Antonio Díaz-Ambrona Cancho [email protected])

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mailto:[email protected]

http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2016-9560

http://www.plataformavirtual.net/comunicacion
















http://boe.es/boe/dias/2016/03/15/index.php?d=64&s=4




MADRID 4: 663/2014 BAJOMAR, S.L. B79648051 (AC: BEGOÑA LUCAS ARENALES, [email protected])OVIEDO 1: 15/16 POLICLÍNICAS SIERO, S.L. B-74342411 (AC: Miguel Gómez Gordillo, [email protected])SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: 215/2015 GESTIÓN URBANÍSTICA DEL ATLÁNTICO, S.L. B 38521951 (AC: Juan José Rodríguez Martínez [email protected])VALENCIA 1: 001094/2015 GRÁFICAS TRULLENQUE, S.L. B46251989 (AC: David Llinares Cuenca, [email protected])VALENCIA 1: 1361/2015 RESTAURANTE SHINTORI, S.L. B97611511 (AC: Héctor Mora Aguilar, [email protected])VALENCIA 3: 128/2016 GARVIN CAMIONES, S. COOP. V. F96894209 (AC: Jesús Ibáñez Molina, [email protected])



- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ÁVILA: 10/2016 ÁVILA DIGITAL, S.L. B05165022 (AC: Beatriz Carbonell Rebolleda [email protected])BARCELONA 4: 5/2016-I VILASSAR SOCIETAT MUNICIPAL DE PROMOCIONS URBANES, S.A. A-60144250 (AC: KPMG Abogados, S.L., [email protected])BARCELONA 8: 1011/2015-E ANTONIO PAMOS MARTÍNEZ Y ROSARIO ORIHUELA GARCÍA 33.938.773-L Y 35.092.099-X (AC: Javier Martínez Cañuelo [email protected])BARCELONA 6: 944/2015 MONOBI INVERSIONS, S.L. B-64148414 (AC: María Jesús Baigorri Puerto, Baigorri Asociados, Abogados y Economistas, S.C.P. [email protected])BARCELONA 9: 620/2011-C2 SOCIEDAD DE CLIMATIZACIÓN Y ELECTRIFICACIÓN, S.A. (AC: Pedro Juez Martel y Roser Rafols Vives [email protected])

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MADRID 6: 351/2014 CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN VALLE S.A. A79141016 (AC: Beatriz María de la Rosa Navascues, [email protected])MADRID 1: 59/2016 COMPAÑÍA PARA LOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE LA CIUDAD DE HÍSPALIS, S.L. B-85/601201 (AC: [email protected])PALMA DE MALLORCA 2: 72/2016-C GRUPEA DESCONTI, S.L. B57715070 (AC: José Luis Ramos Fortea, [email protected])SALAMANCA 1: 566/2015 NAZARET DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ 70.884.655-N (AC: María Luisa Bautista Olivenza, [email protected])SANTA CRUZ DE TENERIFE: 357/2015 JAMALOA S.L. Y EXPLOTACIONES AVÍCOLAS CANARIAS S.L. B38307054, B38405338 (AC: Grant Thornton Andalucia, Sociedad Limitada Profesional [email protected])SEVILLA 2: 2633/15 BLANCA MELGAR MORILLO 28780965-F (AC: Pedro López López, [email protected])VALENCIA 2: 001401/2015 PROMOCIONES E INVERSIONES JUMALIA, S.L. B97547426 (AC: Vicente Penades Aranda [email protected])VALENCIA 1: 001250/2014 ÁNGEL PASTOR HIDALGO Y PETRA VALERA PÉREZ 22555580-D y 24341592-W (AC: Gustavo Adolfo Terrer Peris, [email protected])


● Nulidad de la cláusula de intereses moratorios del préstamo hipotecario. El TS reitera la doctrina de que el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la

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comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Recurso de casación.-

Primermotivo (intereses moratorios del préstamo hipotecario):

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Planteamiento:

1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC, por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª».

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad de un determinado tipo de interés.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada en el motivo y respecto de una cláusula idéntica a la ahora examinada, incluida en sus escrituras de préstamo hipotecario por la misma entidad recurrente, ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 705/2015, de 23 de diciembre.

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2.- Decíamos en dicha resolución que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

3.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la " imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

4.- Así, el Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH :

«...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la

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facultad de sustituir la cláusula abusiva "por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato"».

5.- Asimismo, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482 /13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

6.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Asimismo, el antes referido Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto:

«...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito

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de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

»Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

»Los arts. 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

no prejuzgue la apreciación del carácter "abusivo" de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es "abusiva" en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

7.- Además, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado

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a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

8.- Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

9.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

10.- En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.

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● Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. No obstante, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en

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parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.



SEGUNDO.- Recurso de casación.-

Segundo motivo (vencimiento anticipado).-

Planteamiento:

1.- Se formula a tenor del art. 477.1 LEC, por infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 792/2009, de 16 de diciembre; 1124/2008, de 12 de diciembre; y 506/2008, de 4 de junio. En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa.

2.- La cláusula cuestionada dice: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses».

Decisión de la Sala:

1.- Al igual que sucedía con la otra condición general de la contratación examinada al resolver el precedente motivo de casación, la cuestión planteada ha sido ya resuelta, respecto de una misma cláusula impuesta por la entidad bancaria recurrente, en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 705/2015, de 23 de diciembre.

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2.- Hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos:

« Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

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La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

4.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo,

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incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

5.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo"; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y

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duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

7.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia

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del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4

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LEC le permite oponerse alegando «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible », y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

VOTO PARTICULAR:

FECHA:28-01-2016

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno.

CUESTIÓN PREVIA. Dado que la presente sentencia, fundamento de derecho segundo, segundo motivo (vencimiento anticipado), reproduce la doctrina jurisprudencial de la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 705/2015, de 23 de diciembre, creo necesario formular este voto particular concurrente reiterando, con idéntica finalidad, lo ya expuesto en el voto particular formulado a la citada sentencia. Máxime, teniendo en cuenta, que en el presente caso se trata del ejercicio de una acción individual interpuesta por los consumidores, y habida cuenta de las conclusiones del Abogado General de 2 de febrero de 2016, en el asunto C- 421/14, en donde claramente sostiene el sobreseimiento de la ejecución tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1.Introducción.

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Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados y compañeros de Sala debo indicar, desde ahora, que el voto particular concurrente que formulo, aunque necesariamente discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de examen, se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con la dinámica del fenómeno jurídico de la contratación bajo condiciones generales.

Esta cuestión, es de suma trascendencia para la correcta comprensión del fenómeno jurídico en toda la integridad o unidad que presenta pues, sin duda, en la naturaleza y alcance del control de abusividad, como control de legalidad en orden a la valoración de la eficacia resultante de la reglamentación predispuesta, radica la "especialidad" de la contratación bajo condiciones generales como auténtico "modo de contratar", diferenciado del modelo del contrato por negociación. Calificación ya otorgada por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 464/2014).

La centralidad de esta cuestión en el estudio del fenómeno jurídico comporta, a su vez, que su correcta comprensión no sólo sirva para la necesaria tuición del adherente, parte débil en el contexto de este modo contratar, sino también para la mejor defensa y equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos concurrentes en este importante sector del tráfico patrimonial. Desde el incremento de la seguridad jurídica hasta la mejora de la competencia a través de la "calidad de negociación" de la reglamentación predispuesta, pues la cláusula abusiva constituye, per se, el hecho determinante de la lesión de estos bienes e intereses jurídicos objetos de tutela; de ahí el deber de suprimirlas y expulsarlas del tráfico patrimonial.

Por otra parte, y en el marco de estas líneas introductorias, debo indicar que la formulación de este voto particular también responde a un compromiso de coherencia interna con la doctrina que he sustentado, desde el principio, a la hora de abordar este complejo fenómeno jurídico, claramente reconoscible en la sentencia citada de 18 de junio de 2012. Por lo que el desarrollo de la fundamentación técnica que acompaña a este voto particular, dada la unidad y sistematización señalada del fenómeno, guarda una estrecha y necesaria razón de lógica-jurídica con los anteriores votos particulares formulados en el ámbito de esta materia. Principalmente respecto del voto particular de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015), a propósito del control de transparencia

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y la razón de ineficacia contractual derivada del ejercicio de una acción individual de impugnación. Pero también, y con igual oportunidad y fundamento, con el que anteriormente formulamos varios Magistrados a las sentencias de esta Sala de 15 y 21 de abril de 2014 (números de recursos 2274 y 1228, respectivamente, relativas al denominado caso "Polaris Word"), respecto de la necesaria autonomía que presenta el control de abusividad, y su valoración o control de la reglamentación predispuesta, con relación al momento de la celebración del contrato, sin que pueda extenderse o condicionarse dicha valoración al momento o plano diferenciado de la ejecución o cumplimiento que resulte del contrato.

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia, de ahí su carácter concurrente, pues apoya decididamente la desestimación de los recursos interpuestos por los recurrentes y, con ella, la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida.

El voto particular, por tanto, no cuestiona el resultado de la abusividad declarada, ni la amplitud de los criterios interpretativos que resulten aplicables para alcanzar dicha valoración o calificación [fundamento de derecho quinto de la sentencia, "apartado e) quinto motivo (vencimiento anticipado)", números 1 a 3 de la "Decisión de la Sala"], sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución conforme a la aplicación del artículo 693. 2 LEC (número 4 de la "Decisión de la Sala").

Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada

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abusiva y, en definitiva, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en este ámbito.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación de los planos de valoración.

Conforme a la finalidad enunciada, el voto particular estructura su hilo discursivo de acuerdo a un planteamiento metodológico que discurre inicialmente desde la mayor abstracción que refieren las perspectivas analíticas, que configuran conceptualmente la naturaleza y alcance del control de abusividad, hasta alcanzar perspectivas más concretadas o detalladas propias del contexto interpretativo objeto de análisis y, sobre todo, de la doctrina jurisprudencial del TJUE aplicable en esta materia.

Las conclusiones que se obtienen del correcto planteamiento metodológico resultan frontalmente contrarias a la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia en aspectos conceptuales claves o esenciales de la cuestión planteada. Aspectos metodológicos que llevan a la necesaria diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica, en su caso, que pueda operarse una integración contractual consistente en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor adherente.

Así, respecto de la necesaria diferenciación señalada hay que distinguir de una parte, el plano pertinente a la calificación del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Plano que compete a los jueces y tribunales nacionales y cuyo ámbito conceptual permite la labor interpretativa a tales efectos. Con la posible aplicación de un elenco flexible de criterios de valoración según las circunstancias del caso, bien referenciados en la propia doctrina jurisprudencial del TS o TJUE, o bien inferidos de la propia legislación nacional (caso del artículo 693. 2 LEC). Plano que la sentencia aplica correctamente cuando precisamente, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013, tiene en cuenta los criterios previstos en el artículo 693.2 LEC para valorar el carácter abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado (apartado 2 de la "Decisión de la Sala").

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Sin embargo, y de otra parte, este plano valorativo de calificación del carácter abusivo de la cláusula debe diferenciarse, nítidamente, del plano pertinente a las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, propiamente dicho. Plano cuyo objeto es el régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad y cuyo ámbito conceptual no permite la anterior tarea interpretativa, pues su aplicación queda conformada por la propia norma que ya refiere, imperativamente, el alcance o efectividad de dicho régimen de ineficacia de las cláusulas declaradas abusivas.

Consecuentemente, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del artículo 693.2 LEC), cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio de los intereses del consumidor adherente. En términos de la propia sentencia citada del TJUE, apartado 83: "En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (restitución del capital prestado), de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse".

Como se observa fácilmente, planteamiento completamente opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala en el presente caso, en donde dicha integración, sustitución de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por la aplicación del artículo 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, de la entidad bancaria. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, que no sólo viene obligado a la restitución del capital prestado, hipótesis que valoraba la citada sentencia del TJUE, sino que pasa directamente al ámbito de la ejecución patrimonial, con las consecuencias añadidas que acompañan a esta situación jurídica; frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

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Precisamente, si se analiza con detenimiento este deslinde de los planos valorativos, se observa que este plano del régimen de ineficacia, como expresión de una plena "desvinculación" del consumidor con los efectos de la cláusula declarada abusiva, constituye la "especialidad" tuitiva que incorpora el control de abusividad en el marco de los consumidores, pues la exigencia de que concurra una "justa causa" que justifique el vencimiento anticipado de la obligación, como criterio de valoración, resulta aplicable a todo contrato o procedimiento de ejecución que se deriven del mismo. De ahí, su alcance de "orden público económico" en la interpretación de la Directiva 93/13 respecto de la efectividad de dicho régimen de ineficacia sobre los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva.

El régimen de ineficacia de la cláusula abusiva como parte integrante del orden público económico y de la razón de efectividad del control de abusividad. Consideraciones centrales y complementarias.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de este voto particular no tiene en cuenta esta necesaria delimitación de los planos que concurren en la dinámica del control de abusividad. De forma que, tras confirmar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, y su correspondiente nulidad e inaplicación, declara que "habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC ". Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto (tres plazos mensuales de impago, o un número de cuotas impagadas que suponga el incumplimiento de la obligación por un plazo, al menos, equivalente a los tres meses). Pasando, a continuación, a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: "conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 de junio de 2015 ".

En nuestra modesta opinión, como ya se ha señalado, esta doctrina jurisprudencial desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad y choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial del TJUE en esta materia.

Con relación a los aspectos indicados, conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

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1. El régimen de ineficacia derivado del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13.

La objeción, de por sí concluyente, que debe destacarse en el marco de referencia que ofrecen estas perspectivas de análisis es que el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad de la cláusula, constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del concepto de orden público económico, pues proyecta el "principio de efectividad" con el que ha de aplicarse, necesariamente, la Directiva 93/13; particularmente a tenor de lo dispuesto en su artículo sexto en donde, con claridad meridiana, se establece que las cláusulas abusivas "no vincularán" al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia declarada y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público que subyace en la declaración de abusividad de la cláusula.

Esta concepción, como fundamento de la objeción realizada, resulta incontestable a la luz de la doctrina jurisprudencial del TJUE que tiene declarado, reiteradas veces, que el artículo sexto de la directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tiene rango de normas de orden público. Entre otras resoluciones, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C 40/08 y de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, así como el ATJUE de 16 de noviembre de 2010.

En consecuencia, confirmando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del artículo 693. 2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE que, en el ámbito de su competencia (STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C 34/13), lo interpreta y desarrolla. De suerte, que la transposición del "principio de efectividad", con el valor de norma integrante del orden público económico, informa necesariamente a todo nuestro ordenamiento jurídico incluido, claro está, tanto la aplicación analógica realizada, como resultado de la misma, es decir, la aplicación del artículo 693.2 LEC. Que no puede resultar aplicable, paradójicamente, para la vulneración del citado principio dando lugar a una clara vinculación de la cláusula abusiva, de sus efectos y consecuencias, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución hipotecaria, que trae causa de la cláusula de vencimiento anticipado

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declarada abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena y absoluta respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven directamente de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de "no vinculación" como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el fundamento de la objeción planteada encuentra un lógico desarrollo conceptual en la valoración de la naturaleza jurídica de la ineficacia resultante tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión; particularmente en atención al concepto de "no vinculación" que contempla el citado artículo 6 de la Directiva, en relación con el artículo 7 de la misma.

En efecto, este desarrollo ya ha sido objeto de interpretación por el TJUE que ha concluido, a tenor de la función tuitiva que lo informa, que su aplicación en los ordenamientos jurídicos nacionales debe "garantizar", en cualquier caso, que las cláusulas declaradas abusivas no vinculen o afecten en modo alguno a los consumidores (STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10). De forma que esta función garantista, en los términos expuestos, se consigue en aquellos regimenes jurídicos que sancionan las cláusulas abusivas con la figura jurídica de la nulidad de pleno derecho (STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10).

Este resultado interpretativo es el que sustento en mi anterior voto particular a la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015). En donde se analiza el fenómeno de la ineficacia contractual en el plano del control de transparencia derivado del ejercicio de una acción individual de impugnación de la validez de la denominada "cláusula suelo", llegando a la conclusión de la necesaria eficacia "ex tunc" de la obligación de restitución de la entidad prestamista respecto de los intereses cobrados en exceso (fundamento de derecho tercero del citado voto particular).

Este mismo resultado de la interpretación es el que también defiende la Comisión Europea en su informe al asunto prejudicial C- 154/15 que trae causa de la citada sentencia de 25 de marzo de 2015. En dicho informe, la Comisión,

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de forma clara y resolutiva, argumenta que el concepto "de no vinculación", referido al artículo 6. 1 de la Directiva, y aplicado a la ineficacia derivada de la abusividad de la cláusula suelo: "surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de la abusividad de la cláusula en cuestión". Y señala que cualquier otra interpretación, caso de la ineficacia meramente "ex nunc", pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva y la "vaciaría de contenido". De modo que la ineficacia resultante debe ser entendida conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el ordenamiento jurídico español, artículo 83 RDL 1/2007, Ley 3/2014, de 27 de marzo, Ley 7/1998, de 13 abril y artículo 1303 del CC.

Doctrinalmente, por tanto, hay que sustentar que la interpretación del concepto de "no vinculación" que contempla la Directiva no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, necesariamente, una "desvinculación plena" de los efectos y consecuencias jurídicas que directamente despliega la cláusula abusiva en el marco del contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta tanto al ámbito "temporal" de la ineficacia resultante (desde el momento de la celebración del contrato), como al ámbito "material" de la misma, esto es, a la propia ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez y eficacia traiga causa o se sustente directamente en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula de vencimiento anticipado declarada judicialmente nula e inaplicable.

Cuestión distinta, a la aquí tratada, es que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comporte, indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

3. Régimen de la ineficacia derivada y cumplimiento del contrato: su debida diferenciación y proyección en el contrato accesorio de garantía hipotecaria.

Aunque la anterior objeción planteada, como se ha indicado, resulta por sí sola determinante o concluyente al respecto, no obstante, en la línea de la finalidad del voto particular que se formula, es decir, la mejor comprensión del control de

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abusividad, también hay que tener en cuenta la debida diferenciación que procede realizar, a estos efectos, entre el plano propiamente dicho del régimen de ineficacia derivado y el plano del cumplimiento del contrato y, en su caso, de las circunstancias que acompañen el ejercicio de la garantía hipotecaria, supuesto objeto de análisis.

Esta diferenciación, también como se ha señalado, ya ha sido inicialmente tratada en los votos particulares que varios Magistrados formulamos conjuntamente las sentencias de esta Sala de 15 y 21 abril 2014 (caso "Polaris Word ").

En síntesis, en dichos votos se argumenta que conforme a la naturaleza y alcance del control de abusividad, y a la doctrina jurisprudencial del TJUE que lo interpreta, particularmente de las SSTJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013, entre otras, la valoración del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión no puede extenderse al plano de las circunstancias que acompañan el cumplimiento o ejecución del contrato, o a meras hipótesis inferidas del mismo, sino que debe ceñirse necesariamente al ámbito de las circunstancias concurrentes "en el momento de la celebración del contrato". A los efectos, precisamente, de ponderar tanto el carácter predispuesto de la cláusula en cuestión, como su posible carácter abusivo en el marco de la reglamentación predispuesta.

Esta consideración es igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa.

En efecto, así como las circunstancias que acompañan al cumplimiento del contrato (retrasos injustificados, incumplimientos parciales, etc.) no pueden ser tenidos en cuenta en el plano autónomo y diferenciado de la valoración del carácter abusivo de la cláusula, conforme a la valoración de la reglamentación predispuesta en el momento de la celebración del contrato, objeto propio del control de abusividad, tampoco las circunstancias concretas que acompañan el curso de la ejecución hipotecaria, al margen de su configuración en la cláusula predispuesta, y entre éstas las previstas en el artículo 693. 2 LEC, pueden ser valoradas en orden al régimen de ineficacia derivada que se aplica también de un modo autónomo y diferenciado respecto de los efectos que directamente se derivan de la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Régimen de ineficacia que no puede atender o proyectarse sobre otras circunstancias distintas de las que configuraron la cláusula declarada abusiva. Consideración

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que no ha seguido la presente sentencia vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial del TJUE, particularmente la contenida en su Auto de 11 de junio de 2015, que a continuación se analiza.

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del artículo 693. 2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 de junio de 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde la perspectiva analítica, más detallada, de la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC.

Esta aplicación supletoria del citado precepto no sólo resulta contraria a la lógica jurídica que informa la ineficacia de una nulidad de pleno derecho, sino también a la misma doctrina del TJUE en esta materia

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, no dan lugar a una "laguna contractual", tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia derivado, esto es, al plano estricto de las consecuencias que comporta la nulidad de "pleno derecho" de la cláusula declarada abusiva. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha "laguna contractual", como si estuviéramos ante una cuestión pertinente al plano de la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el "vacío" dejado por la cláusula declarada abusiva, pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del régimen de tuición del consumidor en este modo de contratar.

Tan es así, que la reciente Ley 3/2014, de 17 de marzo, siguiendo la doctrina del TJUE contemplada en su sentencia emblemática de 14 de junio de 2012, modificó el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para subrayar, precisamente, esta consecuencia jurídica en su nuevo artículo 83. En donde se recalca la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, "que se tendrán por no puestas", y la vigencia del contrato siempre

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que pueda subsistir "sin dichas cláusulas". Borrando cualquier posibilidad de integración de los efectos derivados de las cláusulas abusivas. De ahí que sólo excepcionalmente, en los términos vistos de la STJUE de 30 de abril de 2014, se permita la integración contractual cuando resulte imprescindible para no perjudicar al consumidor por los efectos derivados de la nulidad del contrato.

En segundo lugar, con mayor rotundidad si cabe, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE en esta materia. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 de junio de 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación. Por el contrario, de su lectura, conforme a la doctrina ya asentada por el propio TJUE, de ahí su pronunciamiento a través del citado Auto y no por la vía de una propia Sentencia, se comprende, también de un modo claro y resolutivo, que dicho Auto diferencia cabalmente lo que no diferencia la sentencia. En efecto, como se ha precisado, una cosa es el plano de valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia (esencialidad de la obligación objeto de la cláusula, gravedad de su incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato, posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; inclusive la previsión contemplada por el propio artículo 693.2 LEC, es decir, el mínimo de tres incumplimientos de los plazos mensuales). Y otra cuestión, bien distinta, es que el juez nacional venga habilitado para integrar las consecuencias derivadas de la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el "principio de efectividad" que pertenece al ámbito del orden público de la Directiva (artículo 6 de la mismas). Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva al respecto, artículo 3.1, resulta concluyente y unívoca en su sentido, esto es, ordena al juez nacional que " deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión ". Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de "no vinculación", anteriormente analizado, es decir, de procurar la "total desvinculación" para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de

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aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato.

Pero, además, y en la línea de la rotundidad manifestada, debemos pararnos a pensar que si se otorga validez al argumento que desarrolla la sentencia la conclusión que se obtiene no es otra que la "total desnaturalización del control de abusividad". En efecto, pensemos, por un momento, que si el argumento de la sentencia es válido, esto es; "pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita", la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza de acuerdo, como es lógico y ordena la jurisprudencia del TJUE, conforme a la configuración específica de la cláusula en cuestión en el marco de la reglamentación predispuesta, y en el momento de la celebración de contrato (SSTJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013), sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, de resolución convencional o de pena convencional, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia derivada de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación o integración de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar, tal y como hace la sentencia, que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son "per se" ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta.

Como se observa, un círculo vicioso que oculta lo que realmente resulta obvio: que la cláusula abusiva no lo es en abstracto sino en la concreta configuración que adopte en la reglamentación predispuesta. Consecuencia, por cierto, ya declarada por esta Sala en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. De forma que una vez declarada abusiva la cláusula en cuestión no cabe moderar o integrar los efectos de la misma, que en el presente caso no son otros, dada la específica configuración de la cláusula de vencimiento anticipado en el título de ejecución, referida a "cualquier incumplimiento del deudor", que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás,

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conforme al art. 1129 del Código Civil, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial al respecto en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues como se ha señalado, el artículo 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial al respecto, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En tercer lugar, tomando como punto de partida un criterio de interpretación sistemática del precepto, dada su ubicación, se evidencia su claro y limitado alcance procesal en la medida en que permite despachar la ejecución hipotecaria de un título no judicial y abrir este procedimiento, siempre que en la propia escritura de constitución de la hipoteca exista ese convenio que permita el vencimiento anticipado por el incumplimiento de tres mensualidades y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca " constituyen presupuestos para la aplicación del citado precepto". Sin duda, y como resulta obvio del indiscutible tenor del artículo, la aplicación analógica que "rige" para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad para su aplicación analógica, la cláusula en cuestión está configurada con relación "a cualquier incumplimiento del deudor", sino que además su configuración negocial o pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el supuesto normativo del artículo 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable.

Por último, en cualquier caso, debe resaltarse que el planteamiento que defiendo forma parte de la doctrina consolidada del TJUE y como tal ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea deben citarse los autos de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14 de julio de 2015, de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 29 de septiembre de 2015, de La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, del 21 de octubre de

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2015 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 27 de noviembre de 2015. Valga, como referencia de todos ellos, la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: "Más concretamente, el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal por el que las partes acuerdan conceder al acreedor el derecho a declarar vencido el préstamo en determinadas condiciones. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad.

Y, por otra parte, una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado expresamente en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro de la Propiedad, como requisitos "sine qua non" para el acreedor pueda reclamar el importe total a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, y otra cosa muy distinta que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

No es que el precepto dé por bueno o valide el pacto que recoge la facultad de vencimiento anticipado, con independencia de las concretas condiciones en que se materialice, sino que, partiendo de que la estipulación sea válida desde el punto de vista de su contenido, exige que conste y se recoja en la escritura y en el Registro para que desencadene los efectos pretendidos.

De otra manera no se entenderían las sucesivas sentencias del Tribunal Supremo en las que exige que "nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas", como tampoco la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013, que establece los parámetros con arreglo a los cuales examinar si la cláusula es abusiva.

En definitiva, al contrario de lo que sucede con el supuesto analizado en la STS de 7 de septiembre de 2015, en que la cláusula se limitaba a copiar una norma contenida en la Ley 28/1998, de 13 de julio, en el caso discutido no se trata de la transcripción de un precepto, sino de la plasmación de un pacto al que, si es

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materialmente válido (cuestión en la que la Ley de Enjuiciamiento Civil no entra), la Ley atribuye unas consecuencias jurídicas determinadas".

En todos estos casos, la aplicación de la Directiva 93/13 y de la doctrina jurisprudencial del TJUE que la interpreta, especialmente de la plasmada en el ATJUE de 11 de junio de 2015, ha sido la causa determinante del cambio de criterio operado dejando claro, al menos, la " duda interpretativa " que encierra la solución ahora adoptada por la decisión de la mayoría de la Sala en esta materia.

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 de abril de 2014.

Conforme a lo ya indicado en el apartado dedicado al planteamiento metodológico de este voto particular, debe reiterarse que la integración que realiza la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina jurisprudencial del TJUE, tal y como ha quedado ya expuesto. En este sentido, no puede citarse la sentencia de 30 de abril de 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad contemplados en disposiciones nacionales en orden a valorar el posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y olvidar la "ratio decidendi" de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que " condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los derechos e intereses del consumidor adherente ".

6. - Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

Por último, debe analizarse el alcance del extenso corolario, a modo de "obiter dicta", que la Sentencia realiza una vez declarada la doctrina que justifica la citada aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC. Números 5,6 y 7 del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, del apartado e), quinto motivo: Decisión de la Sala.

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En primer lugar, y con carácter general, debe precisarse que estas consideraciones o valoraciones no resultan procedentes en el presente caso, por ser ajenas al examen de la cuestión planteada y al fundamento jurídico de su solución. En efecto, la cuestión planteada, conforme a la naturaleza de la acción ejercitada y a las pretensiones alegadas, no es otra que el régimen de ineficacia que resulta aplicable tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que causaliza en despacho de la ejecución hipotecaria. Y, en su caso, la posible excepción a dicho régimen mediante la integración por una aplicación supletoria de norma nacional que debe realizarse, en todo caso, en beneficio directo y exclusivo de los intereses y posición jurídica del consumidor. Del mismo modo, que el fundamento jurídico de la decisión resultante queda también circunscrito al estricto ámbito de interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE, por ser esta materia objeto específico de su competencia.

Sobre esta base, queda claro que en el presente caso no se cuestiona, o se somete a valoración o debate, el régimen sustantivo de nuestro sistema actual de ejecución hipotecaria, ni su aplicación según las reglas procesales, o la hipotética conveniencia, para los intereses del consumidor, de la continuidad del proceso de ejecución hipotecaria frente a su posible defensa en el correspondiente juicio declarativo en donde la entidad, tras el sobreseimiento, pretenda hacer valer la garantía hipotecaria. Consideraciones, todas ellas, que exceden al objeto y fundamento jurídico del presente caso y que, como hemos argumentado a lo largo de este voto particular, no pueden, en última instancia, justificar una aplicación supletoria de una norma nacional que no sólo es contraria a la "ratio" de la Directiva 93/13, sino también a la propia doctrina del TJUE que la desarrolla. Pues, hay que insistir, una vez más, y las veces que resulten necesarias, que la integración del vacío que deja la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a un elemento esencial de contrato principal, sin que éste puede seguir subsistiendo, y además se realice sólo en atención de los intereses y derechos del consumidor. En el presente caso, no se dan ninguno de los presupuestos citados, ni la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado afecta, per se, a la nulidad del contrato principal del préstamo, sino a la ejecución de la su garantía hipotecaria (elemento accesorio), caso distinto al analizado en la STJUE de 30 de abril de 2014 en donde la nulidad de la cláusula sí que afectaba a la validez del contrato de préstamo, ni tampoco el efecto directo de la aplicación supletoria favorece o

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beneficia, en modo alguno, los intereses o la posición jurídica del consumidor, pues, como se ha señalado, se mire por donde se mire, la continuación del procedimiento de ejecución representa la consecuencia patrimonial más perversa para el consumidor, sin que éste pueda hacer valer sus derechos en su caso, con las garantías que le ofrece el juicio declarativo al respecto. Todo ello, como también se ha señalado, en una clara vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE).

En segundo lugar, y con relación a las consideraciones vertidas, debe señalarse lo siguiente:

i) Respecto del número 5.

a) No hay interpretación maximalista en aquella doctrina que simplemente fundamenta su aplicación en la especial tuición del consumidor de acuerdo a la "ratio" o finalidad de la norma, conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE que la desarrolla.

b) La seguridad y acceso al crédito hipotecario, en un Estado de Derecho, pasa necesariamente por la calidad, equilibrio y transparencia de su contratación y, por tanto, en la disuasión y eliminación de cualquier práctica abusiva al respecto, así como a la no vinculación del consumidor con relación a los efectos perjudiciales derivados de la cláusula abusiva. Se trata, por tanto, de una cuestión de legalidad y de orden público económico implícitas en la seguridad del tráfico jurídico.

c) Hasta la fecha, la defensa de los consumidores ante el clausulado abusivo no ha reportado ningún aumento en los intereses del crédito hipotecario, que están en mínimos históricos.

d) La duración media pactada en los préstamos hipotecarios, sea ésta al alza o a la baja, no constituye el fundamento objetivo del vencimiento anticipado (art. 1129 CC), que no es otro que la defensa del derecho de crédito ante el riesgo de insolvencia del deudor; con independencia del momento en que dicho riesgo se produzca en la relación contractual, de acuerdo a los presupuestos legales o convencionales, siempre que éstos sean lícitos.

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ii) Respecto a los números 6 y 7.

a) La afirmación: "de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor". Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso.

b) En todo caso, y dado que no hay pronunciamiento judicial de esta Sala sobre esta hipótesis o cuestión, tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo, que declara el vencimiento anticipado de la obligación, se ordena la realización de la garantía hipotecaria que, en última instancia, lleva a la ejecución forzosa del bien hipotecado con sus reglas procesales específicas. Máxime, atendiendo a los "principios de efectividad y equivalencia" en materia de consumidores, y de acuerdo, además, con los principios de buena fe y "favor debitoris" que informan la actual aplicación de los preceptos procesales en materia de ejecución hipotecaria.

c) De no ser así, se llegaría a la triste paradoja en donde el necesario y legítimo ejercicio de los derechos por el consumidor, le aboca, "fatalmente", a resultados perversos para él mismo, bien respecto a lo ya visto en la cláusula suelo, con relación a su derecho de restitución de los intereses cobrados ilícitamente, que sólo se le reconoce desde una determinada fecha con claro beneficio para las entidades bancarias, o bien en el supuesto del presente caso, donde se nos dice que el ejercicio de sus legítimos derechos le harán de peor condición en el hipotético juicio declarativo. Consecuencias o valoraciones contrarias a los principios y fundamentos de nuestro Derecho civil patrimonial en materia de contratación.

La doctrina aplicable del TJUE y las consecuencias de su vulneración: integración de la cláusula declarada abusiva y el consiguiente vaciamiento del efecto disuasorio de la declaración de abusividad.

TERCERO.

En definitiva, tras la declaración de abusividad de la de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta lo previsto en el artículo 693. 2 LEC. En

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primer lugar, porque no es cierto, pues dicha previsión no consta configurada negocialmente en el título de la constitución de la hipoteca que se hace con referencia a "cualquier incumplimiento del deudor". En segundo lugar, porque el desarrollo de las consecuencias derivadas de la abusividad, que no es otra cosa que la aplicación plena del régimen de ineficacia del acto o negocio que trae causa de la cláusula abusiva, impide que dicho régimen pueda ser excepcionado o limitado por el plano del cumplimiento contractual observado, que resulta extraño a la propia configuración imperativa de esta consecuencia de "no vinculación" para con el consumidor. Así como la posible integración que no se realice en beneficio exclusivo del consumidor adherente.

La aplicación en estos casos del artículo 693.2 LEC, constituye, por tanto, una vulneración de la doctrina jurisprudencial de TJUE en el ámbito de su competencia y comporta tanto una integración de la cláusula ya declarada abusiva, pues el principal efecto de la nulidad de pleno derecho del régimen de ineficacia no se cumple, dado el no sobreseimiento de la ejecución instada, como un "vaciamiento" de su efecto o función disuasoria pues, como se ha señalado, con la continuación del proceso de ejecución hipotecaria el mensaje que se transmite no es otro que el acreedor predisponente pueda volver a utilizar ésta, u otras cláusulas igualmente abusivas, sin sanción concluyente al respecto confiando, en todo caso, que su cláusula abusiva será integrada y, por tanto, validada, en atención a los supuestos previstos en el artículo 693.2 LEC. En contra de las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y de 30 de mayo de 2013, entre otras, que solo permiten la ponderación de estos criterios, y los que cita la Sentencia al final del apartado cuarto, en el plano estricto de la valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, pero nunca para moderar o integrar los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva que resulten perjudiciales para el consumidor, esto es, el despacho de la ejecución instada que necesariamente tiene que ser sobreseída.

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en el número cuarto de la "Decisión de Sala", del apartado e) vencimiento anticipado, correspondiente al fundamento de derecho quinto de la sentencia (recurso de casación del BBVA, S.A.") infringe el principio de efectividad del artículo 6.1, en relación con el artículo 7 de la Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina jurisprudencial que el propio TJUE desarrolla este ámbito de su competencia. Por lo que la aplicación del artículo 693.2 LEC,

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tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la constitución de la garantía hipotecaria, resulta frontalmente contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado con base a una cláusula declarada abusiva.

Firmado y rubricado, Francisco Javier Orduña Moreno

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro Jose Vela Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

● Art. 84.4 LC. Créditos contra la masa. Honorarios de la administración concursal. Fecha de vencimiento de los honorarios de la citada administración concursal correspondientes a la fase común. Salvo que el Juez establezca otros plazos diferentes, el devengo de la retribución de los administradores concursales se produce, el 50% dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del auto que la fijó, y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común.

3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 28 de enero de 2016 (D. Carlos Moreno Millán).

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PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción incidental ejercitada por la Agencia Estatal de la Admón. Tributaria (AEAT) al amparo de lo dispuesto en el artículo 84.4 Ley Concursal contra la Administración Concursal de la sociedad concursada Vehilor S.L., tendente a la impugnación de la fecha de vencimiento de los honorarios de la citada administración concursal correspondientes a la fase común, contenidos en la relación de los créditos contra la masa que se acompaña a los textos definitivos presentados por dicha administración concursal conforme a lo establecido en el artículo 96.5 L.C.

La citada sentencia desestima la demanda por considerar extemporánea la mencionada acción de impugnación, dado que la AEAT debió formular tal impugnación frente al informe provisional presentado en su momento por la AC donde se hacía constar como créditos contra la masa los referidos honorarios con especificación de su fecha de vencimiento.

Se manifiesta que la AEAT sólo impugnó entonces dicho informe provisional con respecto únicamente a la cuantía de los honorarios de la AC, pero no en relación con la fecha de vencimiento de tal crédito, aceptando así tácitamente la misma.

La AEAT muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja íntegramente la acción incidental planteada.

Se fundamenta dicho recurso en que los honorarios de la administración concursal sólo se pueden reconocer cuando esté aprobado el auto que los determine conforme establece el artículo 34.3 LC. Solamente entonces dichos honorarios serían ciertos, líquidos y exigibles gozando de la consideración de créditos contra la masa.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.

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La citada parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria, como con anterioridad hemos señalado, en lo dispuesto en el artículo 34.3 LC que establece que el juez fijará por medio de auto la cuantía de la retribución de los administradores concursales, así como los plazos en que deba ser satisfecha. Se añade en el recurso que solamente a partir de este momento los citados honorarios gozarían de la consideración de créditos contra la masa. Concluye solicitando la modificación de la fecha de vencimiento de dicho crédito, 21 octubre 2014, que aparece en la relación de créditos contra la masa contenida en los textos definitivos, debiendo ajustarse dicha fecha a los términos establecidos en el auto de 19 diciembre 2014 que fija la cuantía de la retribución de los administradores concursales.

Y es lo cierto que tal pretensión debe encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos de tener en cuenta conforme consta acreditado, que la cuantía y fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a los honorarios de la AC, fueron puestos de manifiesto en el informe provisional presentado por la AC el 17 diciembre 2014. En ese momento la AEAT impugnó vía incidental, la cuantía de dicha retribución, al amparo de lo establecido en el artículo 96 LC, pero no la fecha de su vencimiento.

Entendemos que la falta de impugnación de la fecha de vencimiento de dicha retribución, en los términos señalados en el artículo 96 L.C., no determinaría la preclusión de su impugnación, como prevé el artículo 97 LC y en consecuencia tampoco la imposibilidad procesal de plantear con posterioridad cualquier pretensión de modificación al respecto. Y ello de un lado, porque no constituye doctrina pacífica que el cauce legal citado permita también la impugnación de los créditos contra la masa, máxime valorando que dicha impugnación tiene un específico trámite legal al respecto a través de la vía del artículo 84.4 LC.

Pero es que además existen otras razones jurídico concursales que determinarían la viabilidad de la pretensión objeto del presente recurso. Nos referimos, en este caso, al momento procesal que ha de tenerse en cuenta para el devengo y exigibilidad de la retribución del AC y por tanto para que el correspondiente crédito derivado de ella goce de la calificación de crédito contra la masa. Sobre esta cuestión este Tribunal se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada, así en la sentencia de 30 Octubre 2014, declarando que ese

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momento ha de identificarse con el del dictado del auto por el Juez del concurso fijando la cuantía de dicha retribución.

En la referida sentencia decíamos..." Ciertamente el Administrador Concursal tiene derecho a una retribución por su trabajo, pero ello no implica que su crédito nazca con la aceptación del cargo, lo que nace es su derecho a ser retribuido, pero la exigencia del mismo no se produce hasta el cumplimiento del plazo que se le señala en el auto del Juzgado que fija la cuantía concreta de la retribución.

Se trata de una obligación a término, y como tal, conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 1125 CC "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue". Mientras no llegue el día señalado en el auto judicial que fija su retribución, la deuda no es exigible, pues no está vencida (está sujeta a plazo). Así lo acredita el propio informe trimestral de la Administración Concursal de fecha 9-1-2013 (folios 11 vuelto y 12 de estas actuaciones), cuando refiere como créditos contra la masa "vencidos" sus retribuciones en la fase de liquidación, señalando como fecha de su devengo el vencimiento de cada mes. En el comentado sentido se pronuncian entre otras sentencias de la Audiencia Provincial de Álava, de 9 de enero y 27 de marzo de 2013, de Valencia, de 26 de julio de 2012 y de Guipúzcoa de 12 de marzo de 2012. La sentencia del TS de 22 de febrero de 2012, aunque relativa a la legislación anterior, mantiene la fecha del vencimiento como criterio a tener en cuenta, cuando no existe otra norma específica aplicable.

Cabe afirmar en consecuencia, que el vencimiento de la retribución de los administradores concursales y por tanto el momento de su devengo, viene determinada cuando el Tribunal del concurso fija su importe y la correspondiente fecha de abono. Por tanto, al menos que el Juez establezca otros plazos diferentes, el devengo de la retribución de los administradores concursales se produce, el 50% dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del auto que la fijó y el 50% restante dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común." En este caso queda acreditado que cuando la AC puso de manifiesto en su informe provisional la cuantía y fecha de vencimiento de su retribución, no se había dictado aún por el Juez el auto fijando la cuantía de la misma y la fecha de su abono en los términos que señala el artículo 34 LC. Por tanto en aquél momento sólo había nacido el derecho de la

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AC a ser retribuida, pero no el devengo y exigencia de esos honorarios profesionales. Es evidente entonces que la no impugnación por la AEAT de la fecha de vencimiento de la retribución que constaba en aquél informe provisional, no le impedía el derecho a la impugnación que ahora realiza, no habiendo precluido en consecuencia dicho trámite impugnatorio. No existe por tanto extemporaneidad en su planteamiento, pues la misma se ha llevado a cabo sin mayor dilación.

Téngase en cuenta que el artículo 84.4 LC prevé de manera específica que las acciones sobre la calificación y pago de los créditos contra la masa se ejercitarán a través del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado. Sin embargo esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, como este Tribunal ha manifestado de manera reiterada (sentencias de 20 noviembre y 4 diciembre 2014 y 9 abril 2015, entre otras) la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna.

● Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por deudas sociales por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Carga de la prueba la deuda. Facturas y albaranes. La ausencia del correspondiente depósito de cuentas, es justificativo de un evidente oscurantismo en relación con el funcionamiento económico de la sociedad y asimismo de la falta de transparencia de su contabilidad, lo que vendría a reforzar la existencia de una situación de insostenibilidad financiera.

4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 14 de enero de 2016 (D. Carlos Moreno Millán).

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PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción de reclamación de cantidad y de responsabilidad objetiva o por deudas de los administradores sociales ejercitadas de forma acumulada por la mercantil actora "Carnes el Carpio" S.L., al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.124 Código Civil y artículo 367 de la ley de Sociedades de Capital contra la sociedad "Conway Hosteleros" y su administrador social David, tendente a que se declare la responsabilidad por deudas sociales de dicho co-demandado y se le condene solidariamente con la mercantil co-demandada al pago de la cantidad de 5.946,41 € derivada de la relación comercial mantenida entre dichas sociedades durante los meses de agosto a noviembre del año 2012.

La citada sentencia desestima por un lado la inicial petición de los co-demandados referida a la inadmisión de la demanda por no aportarse el acuerdo social de la mercantil actora referente al planteamiento de la acción ejercitada.

Por otro lado, la sentencia declara la existencia de la deuda objeto de reclamación, así como la responsabilidad por deudas del administrador social demandado, condenándole solidariamente con la mercantil "Conway Hosteleros" S.L. al pago de la cantidad de 5.946,41 €.

La citada parte demanda muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda, con fundamento en los siguientes motivos: Se insiste en principio en la inadmisibilidad de la demanda por ausencia de acuerdo social relativo al ejercicio de la acción judicial objeto de éstos autos.

Por otro parte se alega la infracción del artículo 218.1 Lec, por la existencia de incongruencia de la sentencia con respecto a la causa de pedir y finalmente la infracción del artículo 217 Lec. en cuanto al principio de la carga de la prueba.

CUARTO.- También hemos de desestimar el siguiente motivo de recurso referido a la infracción del artículo 217 Lec, por alteración del principio de la carga de la prueba. Se alega que la parte demandante no ha justificado la realidad de la deuda objeto de reclamación, y que la sentencia pretende invertir

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dicho principio del "onus probandi", exigiendo al demandado una determinada actividad probatoria al respecto.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Este Tribunal ha manifestado en sentencias de 14 de febrero de 2013, 30 de enero de 2014 y 8 y 22 de enero de 2015, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de julio de 2005 que " en las esenciales características del tráfico mercantil, donde prima la rapidez y masificación, es cierto que en la contratación debe prevalecer el antiformalismo, exigiéndose unos principios de lealtad y buena fe en su génesis, cumplimiento y ejecución del cual disponen los artículos 51 y 57 del Código de Comercio. Así, es habitual en la contratación mercantil que las partes no firmen documento alguno en el que se plasma la celebración de un negocio jurídico, pues el propio sistema de contratación ágil comporta que los acuerdos se realicen frecuentemente de manera verbal y sin apenas constancia escrita. De manera que la entidad que realiza la entrega de mercancías o los trabajos procede a emitir una factura por duplicado o triplicado, entregando una copia a quien recibió la prestación, procediendo éste a pagar su importe, bien en el mismo acto, bien después. Por exigencia de tales principios en la contratación, el análisis de los medios probatorios, y en especial el de las facturas, debe realizarse sin exigencias rígidas, propios de los procesos de prueba tasada, debiendo atenderse a criterios flexibles de disponibilidad probatoria sin que con ello se llegue a desnaturalizar el principio general de distribución de la carga de la prueba ponderando la actividad que hace cada parte en la demostración de los hechos que alega".

En este caso, entendemos que la prueba aportada por la parte actora, consistente en facturas y albaranes de la mercancía suministrada a la mercantil demandada, se revela como suficiente en orden a justificar la realidad de dicha deuda.

Obsérvese que la parte demandada se limita únicamente a la admisión de cuatro albaranes, negando los demás e insistiendo en el pago de la cantidad reclamada. Se manifiesta que ese pago se hacía en el momento del suministro y además en metálico, pero en cambio no aporta prueba alguna que justifique dicho abono. Téngase en cuenta que la prueba del pago corresponde al comprador por aplicación del principio de facilidad y disponibilidad de la prueba

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previsto en el artículo 217.7 Lec por lo que su incumplimiento en este caso resulta determinante de un claro déficit probatorio.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.- Finalmente entendemos la concurrencia en este caso de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

En relación con esta acción este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias de 9 diciembre 2011, 26 enero y 9 mayo 2012 y 28 febrero 2013 entre otras, que la citada acción como pone de manifiesto reciente jurisprudencia, presenta ciertas particularidades, señalando las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 30 de junio de 2010, que la acción de que se trata..." es conceptuada como una responsabilidad "ex lege" que no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia de los administradores. Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza "ope legis" (por ministerio de la Ley) (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006, 31 de enero de 2007, 109 de julio de 2008, RC nº 4059/2001, y 11 de julio de 2008, RC nº 3675/2001)", añadiendo la de 30 de junio de 2010 con cita de la de 25 de marzo de 2008 que: "La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario en la sociedad, prevista en los arts. 260.1, núms.. 3º y 4º y 260.5 de la LSA (igualmente aplicable a lo dispuesto en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege", en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto,al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable- reprochable- salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la "ratio" de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la

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seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios (arts. 1 de la LSA y 1 de la LSRL), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos y la economía en general".

Como consecuencia de ello, los administradores sociales vienen obligados a convocar de forma orgánica la Junta General en el plazo de dos meses desde que tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para la adopción de dicho acuerdo disolutorio o bien para acordar la solicitud de concurso. Si la Junta no se reúne o no adopta acuerdo alguno, están obligados, ya individualmente, a solicitar judicialmente la disolución o el concurso. Concurriendo estos presupuestos legales, el Derecho impone al administrador incumplidor una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales.

Consta acreditado en este caso que la mercantil demandada no ha depositado sus cuentas anuales desde el año 2008 conforme al certificado emitido por el Registro Mercantil.

Todo ello pone de manifiesto, como ya este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, que la ausencia del correspondiente depósito de cuentas, es justificativo de un evidente oscurantismo en relación con el funcionamiento económico de la sociedad y asimismo de la falta de transparencia de su contabilidad, lo que vendría a reforzar la existencia de una situación de insostenibilidad financiera. Y ello aún en mayor medida cuando es precisamente dicha mercantil, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria previsto en el art. 217.6 Lec, quién vendría obligada a acreditar que su situación económica no responde a los términos que hemos señalado.

Y es que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 2004 "... la prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a sus administradores a proceder conforme al artículo 262.5 L.S.A., le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible que a la actora, supuesto este último que invierte el "onus probandi" hacia la parte que está en esas condiciones a fin de evitar la indefensión de la contraria". Cabe añadir, por último, que el administrador demandado, no ha acreditado, conforme le incumbía, que la obligación contraída con la sociedad

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actora, fuese anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. El art. 105.5 LSRL tras su reforma por la Ley 19/2005 de 14 noviembre limita la responsabilidad de los administradores sociales a aquellas obligaciones posteriores al surgimiento de aquella causa legal de disolución, añadiendo que..." se presume que las obligaciones sociales son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

En consecuencia procede declarar que la sociedad demandada en el momento de la suscripción de la relación comercial con la actora, se encontraba incursa en causa legal de disolución, por lo que al no proceder en la forma que prevé el artículo 367 LSC habría incurrido en responsabilidad.

Procede por tanto la condena de dicho administrador demandado de forma solidaria con la sociedad "Conway Hosteleros" al pago de la cantidad reclamada.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.


● Sociedades. La buena fe y los pactos parasociales. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, pactos parasociales, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas),

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cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

5. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).


OCTAVO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación.

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente epígrafe: «Interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial relativa la infracción de normas imperativas, por infracción del art. 6.3 del Código Civil en relación con el art. 115.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y 56 de la también derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con los arts. 67.1 y 48 LSA 1989 y 36 LSRL por inaplicación.».

2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que se infringen, por no aplicarlas, las normas de las leyes societarias que reconocen al nudo propietario la condición de socio y el ejercicio del derecho de voto y obligan al usufructuario a facilitar al nudo propietario el ejercicio de este derecho. El recurrente, alega, no impugna de forma directa ningún pacto parasocial sino que se limita a seguir el mandato legal de los preceptos legales que se estiman infringidos, y actúa así porque en realidad D. Isaac jamás ejerció su derecho de voto contenido en el pacto fundacional del usufructo.

Según el recurrente, la sentencia de la Audiencia Provincial habría infringido también el art. 6.3 del Código Civil que establece la nulidad de las normas imperativas, como es el caso del art. 67.1 LSA, que obliga al usufructuario a facilitar al nudo propietario el ejercicio del derecho.

NOVENO.- Decisión de la Sala. Vulneración de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de la acción de impugnación de un acuerdo social adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial suscrito por todos los socios.

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1.- Las sentencias de esta Sala 128/2009 y 138/2009, ambas de 6 de marzo, definieron los pactos parasociales como aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos.

Como declaran esta sentencias, diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico hacen referencia a estos pactos, en lo que aquí interesa, los arts. 7.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre) y 11, apartado 2, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que eran los que estaban en vigor cuando sucedieron los hechos enjuiciados. Actualmente, es el art. 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital el que, bajo el título «pactos reservados» recoge el texto de los preceptos antes mencionados, que es el siguiente: «Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad».

2.- El art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 declaraba la nulidad de este tipo de pactos. Este régimen legal cambió con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada que, al igual que hace el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no prevé su nulidad sino su inoponibilidad a la sociedad.

Las sentencias citadas parten de la validez de tales pactos. La posterior sentencia 616/2012, de 23 de octubre, afirma que estos pactos, en lo referente a su validez, «no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil ».

Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

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Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado "pacto omnilateral".

3.- Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación.

La sentencia 138/2009, de 6 de marzo, resolvió esta cuestión declarando lo siguiente: «Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuales serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión.

»Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

»Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -».

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre, 128/2009, de 6 de marzo, y 131/2009, de 5 de marzo : en el régimen del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable también a este litigio, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad.

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4.- Ciertamente, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico. Estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico.

5.- El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, como sucedía en las sentencias a que se ha hecho referencia. Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac, al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac.

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario.

6. La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio

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del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales.

La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes.

Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

7.- El demandante no ha cuestionado la validez y eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, si bien considera que esa eficacia debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.

8.- El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto.

Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo.

9.- En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe (art. 7.1 del Código Civil) y, como tal, no puede ser estimada.

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Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Lo expuesto determina que el motivo deba ser desestimado dado que los razonamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial, reproducidos en lo sustancial en el primer fundamento de derecho de esta resolución, son correctos.

DÉCIMO.- Formulación del motivo segundo del recurso de casación.

1.- El segundo motivo se encabeza con el siguiente título: «Interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, estimándose infringido el art. 7.1 del Código Civil por indebida aplicación».

2.- El recurrente desarrolla el motivo afirmando que la tesis de la Audiencia Provincial parte de que tras la firma de los títulos constitutivos del usufructo D. Isaac ejercitó de forma pacífica su derecho de voto, pero ese hecho, afirma el recurrente, en absoluto ha quedado probado. Por el contrario, D. Isaac no ejercitó el derecho de voto desde la constitución del usufructo y generó de este modo en el demandante una confianza en ese actuar coherente y prolongado en el tiempo.

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. La buena fe y los pactos parasociales.

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1.- El desarrollo del motivo tergiversa el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Lo que determina, según la Audiencia, que la impugnación de los acuerdos por el demandante sea contraria a la buena fe no es que tras la firma de los títulos constitutivos del usufructo D. Isaac hubiera ejercitado de forma pacífica su derecho de voto, afirmación que la Audiencia no realiza en ningún momento. Lo tomado en consideración por la Audiencia es que la conducta del demandante es contraria a la obligación que asumió en los pactos parasociales concertados con su padre y su hermano, cuya validez no es cuestionada.

Por otra parte, que D. Isaac hubiera ejercitado o no su derecho de voto en las juntas de las sociedades resulta irrelevante a estos efectos, teniendo en cuenta el carácter familiar de las mismas y teniendo en cuenta que la reserva del derecho de voto a D. Isaac, padre de los dos únicos socios, sobre las acciones y participaciones sociales cuya titularidad les transmitió, reservándose el usufructo, cobraba sentido en el momento en que se produjera una situación de bloqueo por el enfrentamiento entre sus hijos.

2.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala, como se ha visto al resolver el motivo anterior, haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe. Y eso es lo que ha hecho la Audiencia en la sentencia recurrida.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

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A CORUÑA 1: 50/2016-L FUTUR NARÓN, S.L. B-70028436 (AC: José Manuel Mosquera Santé, [email protected])A ESTRADA JP1 2: 23/16 JOSEFINA DOPORTO CADAVID 35236309X (AC: Ana María Pérez Sarabia, [email protected])ALICANTE 3 (ELCHE): 699/2015 VIAMARE PROINVEST, S.L. B-53684221 (AC: FRANCISCO IGNACIO PÉREZ MIRA, [email protected])BARCELONA 9: 538/2015 C1 COLCHÓN MAQUINARIA PARA LA MADERA, S.L. B58476029 (AC: Compas Concursal, S.C.P., Angels Roqueta Rodríguez, [email protected])BARCELONA 7: 1045/2015 G JOSÉ ALBERTO RUBIO MUÑOZ 24.233.149-G (AC: DAVID BARRIO PEDRA acreedoresfarmanciarubiomuñ[email protected])BARCELONA 2: 46/2016 GESTOCI, S.L. B65350167 (AC: José Alberto Sitjar Martínez, [email protected])BARCELONA 2: 1024/2015-P CONSTRUCCIONES MECANIQUES TEIXIDO FA, S.L. B-61611588 (AC: Juan Haro Benavente, [email protected])BARCELONA 8: 37/2016-E TRENDZO TECHNOLOGY, S.L. B-65918716 (AC: Luis Mir Pardo, [email protected])BARCELONA 10: 24/2016- A OCHOA ASESORÍA, S.A. A-58.870.213 (AC: José Antonio Regalado Morillas, [email protected])BARCELONA 9: 41/2016 y 40/2016 C4 ORBITA MAX, S.L. Y ORBITA REPORT, S.L.U. B-62194873 B-61795670 (AC: Pluta Abogados y Administradores Concursales, S.L.P.U., [email protected])BARCELONA 6: 117/2016-A SAVIPLAST IBÉRICA, S.L.U. B-65618076 (AC: Vallo & Asociados Abogados, S.L.P., [email protected])BURGOS 1: 949/2015 SAÚL CUEVAS VERDEJO 71265158A (AC: Carmen Quintana Pérez, [email protected])CÓRDOBA 1: 42/2016 MUEBLES TELESFORO HERMANOS, S.L. (AC: ANDALUZA CONCURSAL, S.L., [email protected])GIRONA 1: 1169/15 ECSAL TRADE, S.L.U. B-61908364 (AC: Giroconsultors Mercantil i Concursal S.L.P. [email protected])MADRID 2: 825/2015 LUMBRALEJOS, S.L. B-78283926 (AC: ACCOUNT CONTROL IUS + AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P.; Eliseo Manuel Martínez Martínez [email protected])MADRID 2: 290/2015 KREATIVA SOLUCIONES Y SISTEMAS, S.L. B-84049600 (AC: MANUEL JIMÉNEZ VERONA, [email protected])

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mailto:acreedoresfarmanciarubiomu%C3%[email protected]











MADRID 11: 42/2016 DIMAP DIGITAL IMAGE PROCCOSSING, S.L. B81717357 (AC: JOSÉ MARI AZUÑIGA LÓPEZ [email protected])MADRID 2: 3/2015 MULTICINES ZARAGOZA, S.A. A81443590 (AC: DAVID PASTOR GARCÍA, [email protected])MADRID 2: 61/2015 SOLUTION CAR RENTAL, S.L. B-85874261 (AC: Luis Garvia Vega, [email protected])MADRID 3: 61/2016 EQUIPAMIENTOS Y PROYECTOS IBERLACT, S.L. B83958348 (AC: David Grasa Graell, [email protected])MURCIA 2: 546/15 CARMEL VALLEY PROMOTIONS, S.L. B-73464406 (AC: ADC Hernández-Pérez y Asoc, S.L.P. [email protected])MURCIA 2: 0754/2015 PROAMBIENTE, S.L. B-03795606 (AC: Isaac Abad Garrido [email protected])PALMA DE MALLORCA 2: 69/2016-L BURIRAM BALEAR PROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L., POTROX RESIDENCIAL, SLU B57192858 B57329211 (AC: Fernando Caimari, [email protected])PONTEVEDRA 3 (VIGO): 29/2016 HIERROS CONFORMADOS Y DERIVADOS DE VIGO, S.L. B-27808047 (AC: José Manuel Sobrino Ubeira, [email protected])VALENCIA 3: 1471/2015 SOLUCIONES GRÁFICAS Y CONSULTORÍA, S.L. B97828107 (AC: TOMÁS BREA RAMBLA, [email protected])VALENCIA 3: 050/2016 CONSTRUCCIONES JP, S.L. B46617627 (AC: Audit Ibérica Abogados, S.L.P., Jorge Pereperez Ventura [email protected])

● Arts. 71 a 73 LC. Rescisión de los pagos efectuados por la concursada a sus socios. Se estima. Se puede admitir que el pago de la deuda derivada de un previo préstamo es un acto ordinario de la sociedad deudora, pero lo que no se puede aceptar es que se realice en condiciones de normalidad, pues no solo porque se trata del pago de sumas atrasadas de una relativa importancia, sino sobre todo porque se encuadra en una situación de iliquidez, con

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aplazamientos respecto de los acreedores públicos, y sin que se acredite que responda a una previsión de pagos convenida, con un cuadro de amortización prefijado; es decir, no responde al parámetro de "habitualidad", sino que, al contrario, está impregnado del carácter de coyuntural, y que obedece a razones de oportunidad.

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 14 de enero de 2016 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).


Primero.- Planteamiento

La Administración Concursal de Promociones Nueva Sucina SL (AC en adelante) interesa la rescisión de unos pagos efectuados por la concursada Promociones Nueva Sucina SL a su socios Explotaciones Pacheco SA y Ramón (en un porcentaje del 46,04% y 10,52%, respectivamente, y el segundo, además administrador único), y a la mercantil vinculada Construcciones Torre Pacheco SA, así como una dación en pago celebrada con esta última, por considerarlos perjudiciales, con invocación del art 71.2, 71.3.1 º y 71.4 LC en relación con el art 71.1 LC

Homologada en fecha 16 de diciembre de 2014 la transacción entre la AC y Construcciones Torre Pacheco SA, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reintegración y, en extracto, tras descartar que se trate de transferencias gratuitas, afirma que son perjudiciales esos pagos realizados a personas especialmente relacionadas con la deudora concursada en una situación con dificultades de liquidez, con lo que se les beneficia en perjuicio del resto de acreedores, con subordinación de los créditos de los demandados, con descarte de la reintegración de un millón de euros transferidos a Explotaciones Pacheco SA al tratarse de un error contable y haber sido trasferido el día anterior por dicha sociedad a la concursada

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Frente a ello se alza, de una parte, la concursada y sus socios Explotaciones Pacheco SA y Ramón, y de otra, la AC al impugnar la apelación de estos

Los primeros interesan la revocación de la condena a reintegrar las sumas objeto de condena, y su recurso se fundamenta, en esencia, en error en la valoración de la prueba, al negar la existencia de insolvencia en la fecha referida por AC, de lo que deriva la inexistencia de infracción de perjuicio y la ley del dividendo, con reproducción literal de los fundamentos 3º,4º,5º y 7º de la contestación, con olvido de lo que impone el art 458.2 LEC

La segunda lo que pide es que se condene en costas a Ramón, por infracción del art 394LEC, al ser total la estimación de la demanda respecto del mismo, y se amplíe la condena de Explotaciones Pacheco SA a reintegrar también un millón de euros transferido, a lo que se opone la apelada

Recurso de los demandados

Segundo. Los pagos a favor de personas especialmente relacionadas

A salvo el supuesto específico de la salida de un millón de euros a favor de Explotaciones Pacheco SA previamente ingresado por ésta el día anterior, no controvertido en esta segunda instancia que las transferencias efectuadas por la concursada responden a pagos de deudas pendientes, ni la condición de personas especialmente relacionadas de Explotaciones Pacheco SA y Ramón, la cuestión litigiosa se centra en determinar si las transferencias realizadas el 30 de noviembre de 2011 y 6 de noviembre de 2012 por importe de 582.000 € y de 33.000€, respectivamente, son perjudiciales para la masa activa, una vez se declara el concurso el 19 de septiembre de 2013, solicitado por la deudora el 3 de junio de ese año

Centrado el debate, frente a las alegaciones jurídicas que en inadecuada técnica forense se contienen en la alegación octava, que reproduce lo dicho en la contestación, debemos traer a colación lo dicho por esta Sala en reciente sentencia de 17 de diciembre de 2015 que trataba también de un supuesto del art 71.3.1 LC

En primer lugar, se recuerda la doctrina constante de este Tribunal, entre otras, sentencias de 18 de junio o de 23 de julio de 2015, según la cual "al tratar del

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perjuicio rescisorio ha tenido éxito su definición como "sacrificio patrimonial injustificado" (STS de 27 de octubre de 2010, de 14 de diciembre de 2010, y 12 de abril de 2012, entre otras) y que, como enseña la sentencia del TS de 8 noviembre de 2012, para su determinación "...hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha", que comprende no solo los que implican una "disminución injustificada de su patrimonio" sino también otros que "...sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condictio creditorum (paridad de trato de los acreedores)", de manera que "...la expresión "actos perjudiciales para la masa activa" permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa " (STS 8 de noviembre de 2012).

Idea que ya se contiene en la sentencia del TS de 26 de octubre de 2012, de especial relevancia en el caso, y en la que se declara que como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la "par condicio creditorum"; doctrina reiterada por las Sentencias de 10 julio de 2013 y 24 de julio de 2014, entre otras, o las más recientes de 10 de marzo de 2015 y de 24 de junio de 2015 que apuntan que " no basta la mera proximidad, ha de concurrir alguna otra razón que ponga en evidencia la alteración de la par condicio creditorum"

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Por tanto, como primera aproximación, debemos descartar la idea de que el pago efectuado, al tratarse del pago de un préstamo vencido, líquido y exigible es por ello justificado e inatacable

En segundo lugar, de manera concreta en relación a la presunción de perjuicio contemplada en el art 71.3.1, resulta cita obligada la STS de 10 de julio de 2013, que trata precisamente de las entregas dinerarias realizadas por la sociedad concursada al socio administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso en pago de préstamos previos

En ella se dice: " Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal, el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada "; afirmación reiterada en las SSTS de 24 de julio, 1 de noviembre de 2014 y 17 de abril de 2015 con ocasión de la reintegración de dividendos repartidos a socios, y que por ende constituye doctrina jurisprudencial

Por tanto, y como dijimos en la citada sentencia de 17 de diciembre de 2015, en primer lugar, la carga de la prueba de que hay perjuicio no le corresponde a la AC actora, beneficiada por esa presunción, sino que " El socio-administrador demandado pudo, por tanto, haber probado la ausencia de perjuicio". De manera específica añade " La sentencia de la Audiencia Provincial apuntaba una de las circunstancias que, de haber sido probada, hubiera excluido la existencia de perjuicio, como es que al tiempo de hacerse los pagos al socio administrador la sociedad no se hallara todavía en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles.

Tal prueba no se ha practicado, por lo que la presunción de perjuicio no ha sido destruida"

En segundo lugar confirma la doctrina jurisprudencial según la cual el perjuicio patrimonial puede consistir en el pago de deudas realmente existentes que suponga una alteración del orden de preferencia propio del concurso

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Doctrina que arranca del derecho de insolvencias previo a la LC, mantenida en el régimen actual de la Ley Concursal, y cuya "... razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum", y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa."

Y en tercer lugar, remarca la apreciación de esta presunción de perjuicio en los casos de los préstamos "societarios", sustitutivos de capital social, que vienen encubrir un supuesto de infracapitalización.

Así se dice : " No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores". Y concluye "Es por ello que el reembolso de estas aportaciones a los socios con una participación significativa o a los administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a la declaración del concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario, que aquí no ha existido, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en el que ostenta la calificación de crédito subordinado."

Esta doctrina se ha reiterado en la STS de 24 de julio de 2014, que rescinde los pagos de dividendos a los socios en situación económica de pérdidas, que se iban incrementando con el paso del tiempo

Tercero. La situación económica de la deudora. La valoración de la prueba

De lo dicho se deduce que en este caso específico de pagos a socios, no se trata tanto de determinar si la deudora estaba incursa en insolvencia en los términos del art 2LC que le obligaba a solicitar el concurso, sino más bien si su situación

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económica justificaba esos pagos a sujetos vinculados. Como vemos la jurisprudencia no se limita a exigir la insolvencia actual, sino que abarca la inminente, bastando, pues, con la previsión de que no podría cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, sin precisar en este caso que sean exigibles (requisito que sí exige la insolvencia actual); es más, llega a contemplar en este caso concreto como supuesto habilitante la " situación de crisis económica"

No se comparte el error en la valoración de la prueba a la hora de apreciar la delicada situación patrimonial de la sociedad Promociones Nueva Sucina al tiempo de realización de los pagos impugnados: el 30 de noviembre de 2011 por importe de 582.000€ a favor de Explotaciones Pacheco y el 6 de septiembre de 2012 por importe de 33.000€ a favor de Ramón, según se desprende del material probatorio, en cuya valoración este Tribunal goza de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia (por todas, sentencia de TS de 4 de diciembre de 2015)

En primer lugar, no se contradice que Promociones Nueva Sucina tuvo que aplazar en 2011 el pago de IVA de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, y el impuesto de plusvalía con el Ayto de Dolores por importe global, en su totalidad, cercano a los 270.000€, y lo que es más relevante, que los pagos fraccionados acordados con AEAT debieron ser atendidos, en esencia, por sociedades vinculadas. Tampoco se cuestiona que el IVA cobrado en 2011 por importe de 110.700€ y 267.300€ por dos ventas de activos en julio y noviembre de 2011 no se ingresó a Hacienda Pública, al destinarse a otros pagos, quedando impagado, ni que el aplazamiento del pago de IVA de los ejercicios 2011 y 2012 o de IBI de 2012 no fue concedido, ni que finalmente, los saldos de tesorería del ejercicio 2011 cuyo cuadro se reproduce al folio 8 de la demanda, arrojaran o saldos negativos o ínfimos, incapaces para atender el normal desarrollo de la actividad empresarial

Merece ser destacada la denegación de aplazamiento/fraccionamiento de IVA el 30/1/2012 por importe de más de 377.000€ el 30/4/2012 por no aportar garantía suficientes para asegurar la recuperación del crédito tributario (folios 40-44), unida a la denegación del pago de IRPF a pagar el 20/1/2012 de 18.000€ en igual fecha (folios 47-51)

Vemos, pues, que hay un incumplimiento generalizado de obligaciones especialmente cualificadas, que se prolonga mucho más allá de los tres meses

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que el legislador considera como revelador de supuesto de insolvencia cualificada en el art 2.4 4º LC. Por tanto, la ausencia de pago lo que muestra es que la sociedad tenía una impotencia patrimonial para atender de manera regular sus obligaciones, inclusive las exigibles, ya que no consta concedido su aplazamiento de las exigibles en enero de 2012.

Cierto que se había solicitado aplazar el pago de esas obligaciones, pero esa petición de aplazamiento no se concede en 2012. Debemos traer a colación pronunciamientos judiciales, como la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de febrero de 2010 que llegan a afirmar que " la solicitud de aplazamiento es un hecho inequívocamente significativo del conocimiento de la situación de insolvencia", y de igual modo Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010, o la más reciente de 16 de octubre de 2015 del AP de Alicante que ante esta técnica de aplazamientos sistemáticos afirma " No constituyen óbice a las conclusiones alcanzadas que la sociedad, de modo sistemático (lo que, dicho sea de paso, es dato del que se colige la imposibilidad de pago al vencimiento, por falta de solvencia), solicitara el aplazamiento de las obligaciones que mantenía con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social, pues la solicitud de aplazamiento, sin resolución favorable al mismo (que tuvo lugar ya bien entrado el año 2010), no impide la exigibilidad de aquéllas. La técnica recurrente al aplazamiento revela, en unión de los hechos anteriormente reseñados, la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social a sus respectivos vencimientos, sin que sea dable considerar la mera solicitud de aplazamiento en una suerte de " escudo protector " que libere, y proteja, al deudor de la obligación de presentar en plazo legal la solicitud de declaración de concurso, cuando carece de medios para hacer frente a esas obligaciones, vencidas, líquidas y exigibles."

En segundo lugar, el análisis de ratios corrobora lo anterior.

Centrados en el fondo de maniobra (diferencia entre activo circulante o corriente y el pasivo circulante o a corto plazo) debemos recordar que es una de las magnitudes o ratios habitualmente empleados por la ciencia económica para medir la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal, al evaluar la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de si hay suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo. Fondo de maniobra que se sitúa en el 0,72 en el ejercicio 2011 y en negativo (-0,09 en 2012) por la

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AC según análisis de las cuentas anuales elaboradas por la concursada (informe del art 75 LC, folio 218-224)

Cierto es que el perito propuesto por las demandadas cuestiona estas magnitudes y recoge un fondo de maniobra superior a 5 millones de euros en 2011 y de más de 282.000 en 2013, siendo negativo en 2012 (folio 415-416), pero no se considera suficiente para desvirtuar lo anterior atendidos los datos siguientes que minusvaloran su fuerza probatoria:

i) Se basa en una corrección puntual de las cuentas anuales

Además de llamar la atención que la propia concursada y su administrador que las elabora y aprueba ahora vengan a reconocer que no muestran la imagen fiel, como viene a decir el perito de parte, no explica éste porqué solo se centra en su análisis en la cuenta de socios, ya que a su entender las deudas de la sociedad para con el socio debían figurar como pasivo a largo plazo y no a corto plazo (como figura), con la consiguiente trascendencia en el cálculo del fondo de maniobra

ii) La explicación dada en el plenario sobre la indebida contabilización de la cuenta de socios no es convincente, pues no se cita precepto ni principio contable del PGC que le dé cobertura

Del solo dato de la permanencia del crédito en varios ejercicios no se deduce que deba contabilizarse como deuda a pagar a largo plazo. Lo relevante es la exigibilidad, y si no se paga en el ejercicio cuando es exigible se incurre en mora, y se seguirá contabilizando en el siguiente al seguir debiéndose, pero no se altera su naturaleza.

Es sintomático que no se aporte - ni el perito dé respuesta convincente alguna cuando se le pregunta - el soporte documental por el que ese crédito a favor del socio (que parece que se debe al pago por este de un préstamo a Cajamar) solo sea exigible a largo plazo, es decir, que fije que el socio solo pueda percibirlo pasado más de un año.

Escaso rigor tiene que se intente justificar ese cambio contable en el hecho de que no es previsible que el socio reclame su devolución si con ello compromete la continuidad de la sociedad. Lo relevante a efectos de registro contable es si es

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exigible jurídicamente, no si atendiendo a criterios de oportunidad, el socio decide graciosamente no reclamar

Y menos aún que se diga por el perito que este tipo de deuda al final pasa a contabilizarse como fondos propios, pues para ello es preciso que el socio renuncie a exigirlos o se conviertan en capital social, extremos que aquí no constan

La propia actuación de la concursada y su socio administrador desvirtúan tales afirmaciones del perito cuando en la contestación a la demanda justifican el pago de 33.000 € en septiembre de 2012 como cancelación parcial de una deuda líquida, vencida y exigible de la sociedad con el Sr Ramón derivada de un anticipo realizado en 2009

Cuarto. La procedencia de la rescisión de los pagos realizados

Correlato de lo dicho es la desestimación del recurso planteado por los inicialmente demandados: los pagos efectuados en noviembre de 2011 y septiembre de 2012 a los socios son perjudiciales para la masa activa, una vez declarado el concurso de la deudora el 19 de septiembre de 2013, solicitado en junio, si bien reconoce en interrogatorio el legal representante de la concursada que en febrero de 2013 ya planteó a la junta general la necesidad de solicitar el concurso por insolvencia

En primer lugar, no se ha desvirtuado la presunción del art 71.3.1 LC

De lo dicho se deduce el error en el que incurren las demandadas-apelantes, ya que no es la AC la que debe probar el perjuicio y por ende la situación económica de la deudora al tiempo de realizarse las transferencias, dado que, a la inversa, el onus probandi de la solvencia -como presupuesto de la justificación, es de los demandados. Y la prueba pericial propuesta para acreditar la solvencia (que fue el punto admitido en la resolución interlocutoria) no se pronuncia expresamente, salvo (y por ello es admisible, a pesar de la solicitud de improcedencia de la AC en su escrito de oposición) en lo relativo a la existencia de un fondo de maniobra positivo, ya analizado

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En segundo lugar, además, de lo antes narrado, se deduce que la situación de la deudora era cuanto menos delicada, con imposibilidad de atender deudas con entidad públicas desde enero de 2012, con un sistemático aplazamiento de las misma en el ejercicio precedente, por lo que carece de justificación desde la óptica concursal que los socios procedan a cancelar -total o parcialmente- los créditos propios, siendo aplicables las consideraciones del TS antes expuestas,pues " No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo,... con preferencia al resto de los acreedores..."

En tercer lugar, el perjuicio existe porque de esa manera se evita que los socios se vean sometidos al concurso, y degradados sus créditos a la condición de subordinados. Dicho de otra manera, en lugar de aparecer en el concurso como titulares de unos créditos subordinados por importe de 33.000€ y de 582.000€, los han visto satisfechos, perjudicando con ello al resto de acreedores de Promociones Nueva Sucina, que no solo se reducen a los socios o personas jurídicas vinculadas sino que hay otros (AEAT, BMN, Caixabanc, Ayto de Dolores y de Torrepacheco, folio 240), que ven como el efectivo de la deudor se destinó en periodo sospechoso a pagar a sus socios

Esta conclusión no se ve desvirtuada por otras razones defensivas que, ciertamente con escaso orden, se desprenden de la lectura del recurso, y que por agotar la respuesta judicial se rechazan

En primer lugar, no se acredita la afirmación de que al tiempo de los pagos no hubieran otros acreedores, ya que, al contrario, sí constan, públicos y privados.

Es evidente que si en noviembre de 2011 y septiembre de 2012 hubiere existido masa activa, habría que predicar alteración de la par condictio creditorum al pagarse créditos de los socios, personas especialmente relacionadas, y por ende los últimos a cobrar, antes que otros acreedores, sin contar además con los créditos públicos cuya generación era previsible y que no se podían atender

No hay que perder de vista (STS de 26 de octubre de 2012, entre otras muchas) que el perjuicio para la masa es un " sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que

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más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación", de manera que el perjuicio rescisorio no es el de un acreedor en concreto sino de la masa, en los términos antes expuestos. El que se tengan que valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la ejecución del acto no obsta a que la rescisión por perjuicio se explique en función de la posterior apertura del concurso del deudor

En segundo lugar, que la transferencia de 33.000€ a Ramón derive de un error porque quien le pagaba la nómina era otra empresa (Explotaciones Pacheco) es un argumento inane

No solo no se acredita documentalmente (sin que baste la sola manifestación en interrogatorio del interesado) sino porque es una alegación ex novo introducida en la segunda instancia, no admisible (art 456LEC), y además contradictoria con la tesis sustentada en la contestación a la demanda, en la que se justifica el pago de 33.000 € en septiembre de 2012 como cancelación parcial de una deuda líquida, vencida y exigible de la sociedad con el Sr Ramón derivada de un anticipo realizado en 2009

Finalmente, se rechaza la alegación genérica que se trata de un acto no excluido de reintegración al amparo del art 71.5

Hemos dicho (sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2015) que la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor (STS de 26 de octubre de 2012 y 24 de julio de 2014), ya que según la STS de 10 de julio de 2013, lo que pretende " es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse " que sienta la siguiente doctrina, reiterada en la sentencia de 17 de febrero de 2015 :

a) en cuanto al primer requisito- actos ordinarios- es "preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de

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su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere ", y reconociendo que nos encontramos ante una determinación casuística, apunta como criterios útiles para la apreciación, que se trate de " actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial", y

b) en cuanto al segundo requisito- la realización en condiciones de normalidad- es preciso que reúnan las características de regularidad, formal y sustantiva, o como ha dicho esta Sala en la sentencia de 23 de marzo de 2009, responda al parámetro de " habitualidad ", "es decir, que siendo tales operaciones las propias de la actividad ordinaria de la mercantil en los términos antes mencionados, sean además las usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad. "

En contra del parecer de la parte recurrente, el que puedan tratarse de pagos de deuda vencida, líquida y exigible no justifica, sin más, la aplicación de la exclusiónl. De admitirse esa postura, no se podrían reintegrar nunca tales pagos a pesar de implicar vulneración de la par condictio creditorum atendidas las circunstancias específicas en los que se ejecutan, y es pacífico que ello es posible, según la jurisprudencia desglosada

Podemos admitir que el pago de la deuda derivada de un previo préstamo es un acto ordinario de la sociedad deudora, pero lo que no podemos aceptar es que se realice en condiciones de normalidad, pues no solo porque se trata del pago de sumas atrasadas de una relativa importancia, sino sobre todo porque se encuadra en una situación de iliquidez, con aplazamientos respecto de los acreedores públicos, y sin que se acredite que responda a una previsión de pagos convenida, con un cuadro de amortización prefijado; es decir, no responde al parámetro de " habitualidad ", sino que, al contrario, está impregnado del carácter de coyuntural, y que obedece a razones de oportunidad.

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En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto, resultando superfluo el análisis de la mala fe a efectos de fijar las consecuencias de la rescisión

Y ello porque este Tribunal ha resuelto (sentencias de 17 de diciembre de 2015 y de 18 de junio de 2015) que en estos casos la declaración de ineficacia del pago implica que la concursada sigue siendo deudora de los codemandados, por lo que "retorna " a ésta su crédito, y por ende habrá que reconocerles la condición de acreedores concursales en suma equivalente a la que se redujo en su día la deuda, sin que sea de aplicación el art 73.3 LC, y en consecuencia, ni puede ser considerado crédito contra la masa, ni como subordinado por mala fe, con cita de la STS de 3 de octubre de 2012, de 26 de octubre de 2012, y 9 de abril de 2015

Por tanto, rescindidos los pagos deben reintegrar a la concursada las sumas percibidas, con reconocimiento a su favor, por iguales importes, de un crédito subordinado, que es el que el corresponde por su naturaleza, al ser personas especialmente relacionadas, sin que sea de aplicación la causa de degradación del art 73LC

Recurso de la Administración concursal

Quinto. La reintegración de la transferencia a Explotaciones Pacheco SL

La AC pide que se amplíe la condena de Explotaciones Pacheco SA a reintegrar también un millón de euros transferido, a lo que se opone la apelada

Es cierto que hay una transferencia el 6 de noviembre 2012 de un millón de euros de la cuenta de Promociones Nueva Sucina (la concursada) a favor de Explotaciones Pacheco SA, pero también lo es que el día inmediatamente anterior hay un traspaso en sentido contrario de igual suma, es decir, el día 5 la concursada recibe de Explotaciones Pacheco un millón

Lo que se produce el día 6 es que igual suma que había entrado el día 5 vuelve a la empresa de procedencia, explicando las demandadas que dicha anulación del ingreso no causa perjuicio a la concursada

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En la sentencia se asume que tales movimientos se deben a errores contables u operaciones sin causa, pero que no son reintegrables, a lo que se opone la AC describiendo en su escrito de impugnación lo que denomina "secuencia contable", en la que añade a los movimientos dichos que ese día 6 se produjo otra transferencia a favor de la deudora por importe de un millón de euros procedente de una tercero sociedad (Promociones La Hita) y la entrega de un cheque por la concursada a Banco de Santander SA por importe de un millón de euros, discrepando de que se trate de un error contable

Los demandados, y aquí apelados, denuncian que esta "secuencia contable " es una alegación ex novo, que se suscita en la segunda instancia. Y llevan razón, pues nada se planteó en la demanda ni se propuso después prueba al respecto, a pesar de que en la contestación se indicaba que se trataba de anular un ingreso previo.

Por tanto, y atendiendo al principio tantum devolutum quantum apellatum o congruencia con el recurso (art 456LEC y STS 1/10/2012), no es atendible

Ello hace innecesario pronunciarse sobre la admisión del extracto de la cuenta de Cajamar del deudor aportado en el trámite de oposición a la impugnación, y de la omisión del trámite al apelante-impugnante para que se pronunciara sobre su admisibilidad, que en todo caso no resulta trascendental cuando en realidad no hay controversia sobre el relato o secuencia de movimientos contables

Pero es que en todo caso, aún considerando tal secuencia- en vía de hipótesis- la respuesta no varía

En primer lugar, la alegación de que se desconoce si lo que se transfirió a Explotaciones Pacheco el día 6 era el millón recibido de ésta o el millón recibido de de Promociones Hita olvida que el dinero es fungible, y lo relevante es su valor

En segundo lugar, pretender que nos encontramos ante la devolución de un préstamo de un millón de euros cuya duración es de un día, se nos antoja una hipótesis difícil de explicar, pues no se aporta dato alguno que lo justifique ni se alcanza a vislumbrar qué sentido tiene un préstamo de tan ínfima duración

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Al contrario, la que parece más lógica es la conclusión del juez de instancia de que se trata de dejar sin efecto y cancelar una previa transferencia errónea o sin causa, al tratarse de operaciones de signo contrario realizadas sin solución de continuidad

Por tanto, respecto de este importe, atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes, no debe ser estimada la pretensión de la AC

Sexto.- Las costas de la primera instancia

En lo que sí debe ser estimado el recurso de la AC es en cuanto a su pretensión de que condene en costas de la primera instancia a Ramón, por infracción del art 394LEC. Efectivamente, respeto del mismo es total la estimación de la demanda, y por ende, incurre en error la sentencia al calificar la estimación como parcial, que solo lo es en cuanto a los demás demandados, siendo el recurso planteado cauce adecuado, sin que obste a ello el que no se interesase aclaración, como se dice de contrario


● Condiciones generales de la contratación. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Allanamiento de la entidad financiera demandada antes de contestar a la demanda. La AP revoca la sentencia de instancia y condena en costas a la demandada. Puede presumirse -presumptio hominis del art 386 CC- que antes de formular la reclamación judicial el cliente necesariamente hubo de exigir el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la entidad demandada, siquiera en forma verbal, lo que determina la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC.

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7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8 de enero de 2016 (D. Alfonso María Martínez Areso).


PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una "cláusula suelo" en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 y 18 de octubre de 2015 fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC.

La demandada se opone a la imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento extrajudicial.

SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015. Así, la primera de ellas viene a mantener: "En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: "

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia (art. 326 LEC). Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

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En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial".

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013. Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- (art 386 del Cc) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera

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suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC, pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable".

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 25 de abril de 2007, la demanda fue presentada el 13 de julio de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 18 de septiembre del mismo año.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba presumirse la existencia de reclamaciones verbales ante personal de la entidad.

En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y "no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento o reclamación extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda". Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida.

En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.


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- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALMERÍA 1: 14/2016 JAROSO ELECTRICIDAD, S.L. B-04697223 (AC: Almudena Linares Muñiz, [email protected])



- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 1: 101/16-R DESARROLLOS URBANÍSTICOS DEL MEDITERRÁNEO, S.L. B-53381620 (AC: Ángela Mesa Sánchez Capuchino, [email protected])MADRID 3: 881/2015 INTOR CONCESIONES, S.A. A85829281 (AC: LUIS PÉREZ GONZÁLEZ, [email protected])MADRID 10: 37/2016 PAVES, S.A. A-28454486 (AC: JOSÉ MARÍA RIERA SOLER, [email protected])PAMPLONA-IRUÑA 1: 0478/2015 GERMAN SPOOKY PRODUCTIONS, S.L. B31583636 (AC: Vicente Tabuenca Jiménez, [email protected])SALAMANCA JPI 9: 72/16 JOSÉ ÁNGEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ 07828432Z (AC: Félix Yagüe Gutiérrez [email protected])DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 76/2016-D CENTRO OFTALMOLÓGICO GUIPUZCOANO, S.L. B20164604 (AC: Gabino Mesa Burgos . [email protected])ZAMORA: 1/2016 AUTOMOCIÓN GARAGE AGUSTÍN, S.L. B49244940 (AC: Luis Felipe Gómez Ferrero [email protected])ZARAGOZA 2: 12/2016-G EXPLOTACIONES MONZÓN, S.L. B99205676 (AC: Sociedad Burgos y Pascual, SLP, [email protected])ZARAGOZA 2: 725/2015-B MEZCLUMUS, S.L. B99404170 (AC: BPN EXPERTOS FORENSES INDEPENDIENTES, S.L.P., [email protected])ZARAGOZA 2: 722/2015-G D'ESCAYOLA HNOS AGUILAR, S.L. B99195679 (AC: Aecarya Concursal y Pericial SLP [email protected])

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● Marcas. Champin frente Champagne. El art. 34.1 LM confiere al titular de la marca el derecho a usar la marca registrada, conforme a su registro. No se ha puesto en duda que la demandada haya usado su marca denominativa «Champim» como la tiene registrada, y para los productos para los que la tiene registrada, ajenos a los vinos amparados por la denominación de origen «Champagne». En concreto para una bebida para niños, gaseosa con sabor a frutas. Por otra parte, la evocación que este uso del signo Champin puede generar respecto de la denominación «Champagne» es tenue e irrelevante para infringir el apartado 2 del art. art. 118 quaterdecies del Reglamento (CE) 1234/2007. No cualquier evocación justifica la infracción, sino que debe estar ligada a la protección otorgada a las denominaciones de origen.

8. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).


PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

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Industrias Espadafor, S.A. (en adelante, Espadafor) es titular de la marca denominativa española núm. 2.060.239, «Champim», registrada para productos de la clase 32 (cervezas, aguas minerales y otras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, siropes y otras preparaciones para hacer bebidas). La marca fue solicitada en el año 1996 y fue concedida bajo la vigencia de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre.

Espadafor emplea el signo Champin en la comercialización de una bebida no alcohólica para niños, en concreto, una bebida gaseosa infantil compuesta de frutas del bosque y fresas, que presenta en el mercado con el tipo de botellas empleado para la comercialización de los cavas y vinos espumosos, con imágenes infantiles de payasos.

2. El Comité interprofessionnel du vin de Champagne (en adelante, Comité de Champagne) ejercitó contra Espadafor una pluralidad de acciones basadas en: i) la nulidad de la marca denominativa núm. 2.060.239, «Champim», por incurrir en las prohibiciones absolutas contenidas en las letras f) y g) del art. 5.1 LM 2001; ii) que el uso realizado por la demandada del signo Champin constituye una infracción de la denominación de origen Champagne; y iii) que este uso del signo Champin, junto con los elementos adiciones de presentación del producto de la demandada, constituye actos de competencia desleal tipificados en los arts. 5 (engaño), 12 (aprovechamiento indebido de la reputación ajena) y 15 (infracción de normas) de la Ley de Competencia Desleal.

3. El juzgado mercantil apreció la nulidad de la marca «Champim» por dos razones: primero, porque infringe la prohibición legal contenida en el art. 118 quaterdecies.2.b) del Reglamento CE 1234/2007, de 22 de octubre, que protege las denominaciones de origen, entre las que se encuentra «Champagne», de toda usurpación, imitación o evocación, ya que la marca de la demandada evoca esta denominación de origen, y por ello incurre en la causa de nulidad prevista en el art. 51.1.a) LM en relación con el art. 5.1.f) LM; segundo, porque el signo registrado «Champim» objetivamente induce a error en el público sobre la naturaleza y procedencia geográfica del producto, lo que conlleva la aplicación de la causa de nulidad prevista en el art. 51.1.a) LM en relación con el art. 5.1.g) LM.

La sentencia de primera instancia también declaró que el empleo de su marca por la demandada constituía una infracción de la denominación de origen.

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Finalmente, el juzgado analizó los actos de competencia desleal denunciados y, después de descartar que hubiera actos de engaño del art. 5 LCD, ni de violación de normas del art. 15 LCD, sí apreció que el empleo por la demandada de la denominación Champin en las bebidas que comercializa constituía un acto aprovechamiento de la reputación ajena del art. 12 LCD.

4. La sentencia dictada por el juzgado mercantil fue recurrida en apelación por la demandada. La Audiencia estima íntegramente el recurso y rechaza tanto la nulidad de la marca de la demandada, como que por la aplicación de su marca en la comercialización de su bebida gaseosa para niños haya incurrido en actos de aprovechamiento de la reputación ajena:

«desde una mera identidad fonética del término 'Champín' la actora pretende y la sentencia concede una nulidad por riesgo de confusión e intento de engaño o peligro de asociación por error respecto de una bebida gaseosa infantil compuesta de frutas del bosque y fresas ofrecida en el mercado, sin más pretensión que la de diversión y emulación de hábitos de adultos en las celebraciones, fiestas y similares por parte de pequeños a los que va destinado este producto sin que quién compre o consuma bebida pueda pensar, racionalmente, que se trate de un producto de la verdadera Champagna y que ello pueda perjudicar a la actora, un producto que dista en mucho de la calidad del auténtico champán y por más que se resalte que la forma de la botella o el tipo de envase con tapón de corcho y cierre similar evoque no solo al champán sino a otras bebidas parecidas o no (vid los productos de las págs. 25 a 37 de la demanda) o porque se anuncie en el dibujo que cubre toda la botella, con signos y dibujos infantiles en los que aparecen burbujas en coherencia con el grafismo de la marca comunitaria -no atacada ni tachada de nulidad en el procedimiento-, sino únicamente, por tanto, en base a una semejanza fonética y escrita que es propia más que de la marca de la confrontación de términos ya vulgarizados, y cabe entender que genéricos, como se ha convertido el término 'champán'. Esto es, que se está ante uno de esos vocablos, en palabras del artículo 5 de la Ley de Marcas de 2011 y artículo 11 de la Ley anterior de1988, "que se componen exclusivamente de signos o indicaciones que pueden servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el valor, la procedencia geográfica,...".

[...]

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»la Ley 17/2001, en su artículo 5.1º.g), establece como prohibición absoluta, al igual que antes lo hacía el artículo 11 de la Ley 32/88, la de registrar como marcas los signos que puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio, y el artículo 6.1.b), como prohibición relativa la de registrar marcas o signos que por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan existe un riesgo de confusión en el público que incluye el riesgo de asociarlo con el producto de la marca anterior, por lo que es fundamental en esta compulsa de los signos o marcas en controversia atender al principio de especialidad, consagrado tanto en la Ley de Marcas como en la doctrina jurisprudencial (vid. SSTS de 28 de septiembre de 2000 y 26 de junio de 2003), pues el riesgo de confusión ha de evaluarse sobre todo en función de la clase o naturaleza del producto sobre el que recaiga la marca o el signo o nombre distintivo de forma que cuanto más similares sean los productos o servicios designados por tales marcas, mayor será el riesgo de confusión entre los signos semejantes.

»En el caso de autos la demanda ni siquiera plantea el riesgo de confusión, más allá de la gramatical o fonética, excluyendo la valoración conjunta en la presentación, objeto y destino de los productos enfrentados y mal puede aceptarse, sino de la forma sobredimensionada, un error real que asocie aquel producto que comercializa la actora con verdadero o auténtico champán francés, bien alejado incluso del principio de especialidad. Sucumbe pues, sin más, este motivo del recurso que arrastra la estimación del último referido a la acción de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena desde el énfasis argumental de la forma del envase al que acude la actora para reprochar que trata de emular la botella de champán pues, como venimos diciendo, la presentación de la bebida 'Champín', no cabe duda, se ofrece como un producto propio diferenciado, claramente distinguible de cualquiera de los que presenta la actora y de los intereses que defiende la misma, aunque lo sea dentro de los patrones habituales que se utilizan con admisibilidad en el mercado para cada tipo de producto pues, en conclusión y como señalaba la STS de 17 de mayo de 2005 con cita en la STJCE de 29 de septiembre de 1998, para apreciar la similitud entre los productos o los servicios designados, procede tener en cuenta, también, esos factores pertinentes que caracterizan la relación entre los productos o servicios, lo que incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario, y las SSTS de 25 de octubre de 2006 y 25 de enero de 2007, con cita en la STJCE de 29 de septiembre de1998,

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recuerdan que en este juicio de valoración ha de tenerse en cuenta la interdependencia que existe entre la semejanza de los signos y la de los productos o servicios designados con ellos, lo que implica que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios pueda ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, lo que aquí, desde luego, no ocurre.»

5. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Comité de Champagne, sobre la base de cuatro motivos. Los dos primeros motivos guardan relación con la pretensión de nulidad de la marca por ser contraria a la Ley [ arts. 51.1.a) y 5.1.f) LM ], que esta ligada a la declaración de infracción de la protección que el Convenio hispano francés de 27 de junio de 1973 y el Reglamento CE 1234/2007 conceden a la demandante como titular de una denominación de origen. El motivo tercero tiene que ver con otra causa distinta de nulidad, la prevista en el art. 5.1.g) LM. Y el motivo cuarto se refiere a las pretensiones basadas en la Ley de Competencia Desleal. Por esta razón analizaremos conjuntamente los dos primeros motivos, y luego de forma separada el tercero y el cuarto.

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación de los motivos primero y segundo. El motivo primero se basa en la infracción por inaplicación del convenio entre el Estado español y la República francesa sobre la protección de las denominaciones de origen de 27 de junio de 1973, en relación con el art. 5.1.f) LM 2001 [ art. 11.1e) LM 1988 ]. La infracción vendría determinada por haber negado protección a la denominación del origen Champagne frente al registro y uso de la marca «Champim» por la demandada.

La denominación Champin es un diminutivo de champán, traducción al español de la denominación Champagne, que es una de las amparadas por el reseñado Convenio de 27 de junio de 1973. Este signo Champin evoca la denominación de origen Champagne.

El motivo segundo se basa en la infracción por inaplicación del Reglamento CE núm. 1234/2007, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas. El art. 118 quaterdecies de este Reglamento expresamente atribuye a los titulares de las denominaciones de origen una protección no sólo frente a un uso comercial directo o indirecto de un nombre protegido, sino también de

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«toda usurpación, imitación o evocación, aunque se indique el origen verdadero del producto o el servicio o si el nombre protegido se traduce o va acompañado de los términos "estilo", "tipo", "método", "producido como", "imitación", "sabor", "parecido a" u "otros análogos"». Esta protección ya se contenía en los mismos términos en el art. 13.1 del Reglamento anterior (Reglamento CEE núm. 2081/1992, de 14 de julio de 1992).

En el desarrollo del motivo se razona que en este caso el signo Champin evoca la denominación de origen Champagne, tal y como la STJCE de 4 de marzo de 1999 ha interpretado el concepto legal «evocación». El concepto «evocación» incluye la situación en la que los consumidores, al ver el nombre del producto, piensan «como imagen de referencia» en los productos protegidos por la denominación de origen. Sin que sea necesario que exista riesgo alguno de confusión entre los productos de que se trate.

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación de los motivos primero y segundo. Conforme al art. 51.1.a) LM :

«El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación:

a) Cuando contravenga lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 3 y en el artículo5 de la presente Ley».

El art. 5 LM regula las prohibiciones absolutas de registro de marca. La invocada en primer lugar por el recurrente para justificar la nulidad de la marca de la demandada es la contenida en la letra f) del apartado 1:

«No podrán registrarse como marca los signos siguientes: [...]

f) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres».

En la demanda, la petición de nulidad de la marca «Champim» por incurrir en esta prohibición absoluta, se fundó en la infracción de la previsión normativa

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contenida en el art. 118 quaterdecies del Reglamento CE núm. 1234/2007, de 22 de octubre de 2007, y también en la infracción del Convenio hispano francés sobre la protección de las denominaciones de origen de 27 de junio de 1973. En la medida en que esta última norma no aporta ninguna protección adicional relevante para justificar la nulidad de la marca basada en el art. 5.1.f) LM, realizaremos un tratamiento conjunto con especial referencia al Reglamento CE núm. 1234/2007, que fue la norma que tuvo en cuenta el juzgado mercantil para estimar la concurrencia de este motivo de nulidad, y el tribunal de apelación para desestimarla.

3. La denominación de origen, que es una subespecie de la indicación geográfica, se define en el art. 2.1.a) del Reglamento CE 510/2006, de 20 de marzo de 2006, sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, del siguiente modo:

«(E)l nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o un producto alimenticio

- originario de dicha región, de dicho lugar determinado o de dicho país,

- cuya calidad o características se deban fundamental o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos, y

- cuya producción, transformación y elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada».

Por su parte, el art. 118 ter.1.a) del Reglamento (CE) 1234/2007, para precisar el ámbito de aplicación de las normas relativas a las denominaciones de origen e indicaciones geográficas, define las denominaciones de origen del siguiente modo:

«(E)l nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto referido en el artículo 118 bis, apartado 1, que cumple los requisitos siguientes: i) su calidad y sus características se deben básica o exclusivamente a un entorno geográfico particular, con los factores naturales y humanos inherentes a él, ii) las uvas

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utilizadas en su elaboración proceden exclusivamente de esa zona geográfica, iii) la elaboración tiene lugar en esa zona geográfica, y iv) se obtiene de variedades de vid de la especie Vitis vinífera».

La demandante recurrente, titular de una denominación de origen incluida en esta definición, invoca la protección conferida en el apartado 2 del art. 118 quaterdices:

«Las denominaciones de origen protegidas y las indicaciones geográficas protegidas, así como los vinos que utilicen esos nombres protegidos con arreglo al pliego de condiciones del producto, estarán protegidas de:

a) todo uso comercial directo o indirecto de un nombre protegido: i) por parte de productos comparables que no se ajusten al pliego de condiciones del nombre protegido, o ii) en la medida en que ese uso aproveche la reputación de una denominación de origen o una indicación geográfica;

b) toda usurpación, imitación o evocación, aunque se indique el origen verdadero del producto o el servicio o si el nombre protegido se traduce o va acompañado de los términos «estilo», «tipo», «método», «producido como», «imitación», «sabor», «parecido» u otros análogos;

c) cualquier otro tipo de indicación falsa o engañosa en cuanto a la procedencia, el origen, la naturaleza o las características esenciales del producto, en el envase o en el embalaje, en la publicidad o en los documentos relativos al producto vinícola de que se trate, así como la utilización de envases que por sus características puedan crear una impresión errónea acerca de su origen;

d) cualquier otra práctica que pueda inducir a error al consumidor acerca del verdadero origen del producto».

Y el apartado 4 de este mismo precepto dispone que «(l)os Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para frenar la utilización ilegal de las denominaciones de origen protegidas y las indicaciones geográficas protegidas a que se refiere el apartado 2».

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En concreto, la demandante denunciaba que la demandada, con el registro de su marca denominativa «Champim», había infringido lo previsto en la letra b) del apartado 2 de este art. 118 quaterdices, que protege a las denominaciones de origen afectadas no sólo de toda usurpación o imitación, sino también de toda evocación. El recurso insiste en que Champin, diminutivo de Champán, traducción al castellano de Champagne, evoca la denominación de origen de la demandada. Y esta infracción normativa es la que pretende incardinar en la letra f) del art. 5.1 LM, para justificar la nulidad absoluta de la marca «Champim».

4. Pero la referencia a los signos contrarios a la Ley contenida en el art. 5.1.f) LM no abarca cualquier infracción legal. Así, por ejemplo, por coherencia sistemática, no puede alcanzar a las prohibiciones relativas contenidas en los arts. 6-10 LM, pues de otro modo se confundirían estas prohibiciones relativas con las absolutas.

Para comprender el alcance de esta prohibición absoluta, debemos acudir a la Directiva 2008/95/CE, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, que vino a sustituir a la anterior Directiva 89/104/CEE. En concreto al art. 3.2.a) de la Directiva, según el cual:

«Cualquier Estado miembro podrá prever que el registro de una marca sea denegado o, si está registrada, que pueda declararse su nulidad, en los casos y en la medida en que:

a) pueda prohibirse el uso de dicha marca en virtud de una normativa distinta de la normativa en materia de marcas del Estado miembro interesado o de la Comunidad».

En nuestro caso, para saber si la eventual infracción denunciada pudiera justificar la nulidad al amparo del art. 5.1.f) LM nos sirve de guía la interpretación sistemática de la norma que se denuncia infringida (art. 118 quaterdecies, apartado 2, del Reglamento CE 1234/2007). Máxime cuando existe un precepto específico, el anterior (art. 118 tercedies), dedicado a la relación con las marcas registradas, que en su apartado 1 prevé:

«Cuando una denominación de origen o una indicación geográfica esté protegida en virtud del presente Reglamento, el registro de una marca que corresponda a

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una de las situaciones mencionadas en el artículo 118 quaterdecies, apartado 2, y se refiera a un producto perteneciente a una de las categorías enumeradas en el anexo XI ter se rechazará si la solicitud de registro de la marca se presenta con posterioridad a la fecha de presentación a la Comisión de la solicitud de protección de la denominación de origen o la indicación geográfica y la denominación de origen o indicación geográfica recibe posteriormente la protección.

»Se anularán las marcas que se hayan registrado incumpliendo lo dispuesto en el párrafo primero».

La prohibición de registro de marca y, en su caso, su nulidad esta prevista expresamente para los casos en que se incurra en alguno de los supuestos del apartado 2 del art. 118 quaterdecies y se refiera a un producto perteneciente a una de las categorías del anexo XI ter, entre los que se encuentran los vinos espumosos de calidad, pero no las bebidas para los que está registrada la marca «Champim».

Esta prohibición de registro y consiguiente motivo de nulidad, preconizada por el art. 23 del Acuerdo ADPIC, tiene su plasmación en la letra h) del art. 5.1 LM. Conforme al art. 23.2 ADPIC, «(d)e oficio, si la legislación de un Miembro lo permite, o a petición de una parte interesada, el registro de toda marca de fábrica o de comercio para vinos que contenga o consista en una indicación geográfica que identifique vinos, o para bebidas espirituosas que contenga o consista en una indicación geográfica que identifique bebidas espirituosas, se denegara o invalidara para los vinos o las bebidas espirituosas que no tengan� � ese origen». Y el art. 5.1. LM incluye entre las prohibiciones absolutas, en la letra h), los signos «que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como "clase", "tipo", "estilo", "imitación" u otras análogas».

Es lógico que en la demanda no se ejercitara esta causa de nulidad, porque la marca «Champim» no se registró para identificar vinos o bebidas espirituosas.

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Por lo que respecta a la acción de nulidad solicitada y ahora cuestionada en casación, si el propio Reglamento (CE) 1234/2007, al regular las «relaciones con las marcas registradas» en el art. 118 tercedies, ha ceñido la prohibición de registro y la nulidad del registro de marca «que corresponda a una de las situaciones mencionadas en el artículo 118 quaterdecies, apartado 2 », a que dicha marca se aplique a los vinos y bebidas del correspondiente anexo, no tiene sentido ampliar la prohibición absoluta a todos los casos en que se conculque la protección del art. 118 quaterdecies, apartado 2, subsumiendo su eventual infracción en el tipo previsto en el art. 5.1.f) LM (signos contrarios a la Ley).

5. El motivo segundo razona que la infracción por inaplicación del Reglamento (CE) 1234/2007 se ha producido no sólo porque la sentencia no haya reconocido la protección que otorga a la denominación de origen de la demandante (Champagne) frente al registro de la marca «Champim», sino también porque no ha reconocido esta protección frente al uso por la demandada de esta marca «Champim».

Conviene no perder de vista que el art. 34.1 LM confiere al titular de la marca el derecho a usar la marca registrada, conforme a su registro. No se ha puesto en duda que la demandada haya usado su marca denominativa «Champim» como la tiene registrada, y para los productos para los que la tiene registrada, ajenos no sólo a los vinos amparados por la denominación de origen «Champagne», sino a cualquier de los protegidos por el Reglamento (CE) 1234/2007. En concreto para una bebida para niños, gaseosa con sabor a frutas.

Por otra parte, la evocación que este uso del signo Champin puede generar respecto de la denominación «Champagne» es tenue e irrelevante para infringir el apartado 2 del art. art. 118 quaterdecies del Reglamento (CE) 1234/2007. No cualquier evocación justifica la infracción, sino que debe estar ligada a la protección otorgada a las denominaciones de origen. En este caso, el producto al cual se aplica el signo Champin y sus destinatarios difiere tanto respecto de los productos amparados por la denominación «Champagne», que la semejanza fonética de los signos no provoca la evocación a la que se refería el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 4 de marzo de 1999, caso formaggio Gorgonzola (C-87/97), citada por la recurrente. En ese caso en que interpreta el alcance del concepto evocación de una denominación de origen, los productos eran comparables, lo que no ocurre en el presente caso. El Tribunal de Justicia razonó que «el concepto de evocación (...) abarca un supuesto en el que

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el término utilizado para designar un producto incorpora una parte de una denominación protegida, de modo que, al ver el nombre del producto, el consumidor piensa, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación» (ap. 25). En nuestro caso no se genera esta conexión mental en el consumidor que perjudique la finalidad perseguida con la denominación de origen, ni tampoco constituye un aprovechamiento indebido de la reputación de la denominación de origen

«Champagne», razón por la cual la tenue evocación resulta irrelevante.

6. Por su parte, el 2 del Convenio hispano francés de 1973 prescribe que las denominaciones de origen como la de la demandante sólo puedan ser empleadas en el Estado español para productos o mercancías francesas y en las condiciones previstas por la legislación francesa. Aunque esta previsión normativa nos remitiera al art. L642-1 del Code Rural francés, que prohíbe el empleo de la denominación de origen o cualquier otra mención que la evoque para un producto similar, tampoco cabría apreciar que el registro de la marca «Champim» para los productos para los que está registrada, que no son similares al vino amparado por la denominación de origen «Champagne», infrinja aquella norma, ni que, por las razones aducidas en el fundamento jurídico noveno respecto del Reglamento (CE) 1234/2007, la infracción denunciada hubiera podido constituir una prohibición absoluta del art. 5.1.f) LM.

7. Formulación del motivo tercero. El motivo se basa en la infracción por inaplicación del art. 5.1.g) LM, que coincide con el art. 11.1.f) LM 1988, vigente cuando se solicitó y concedió la marca de la demandada, en cuanto que la sentencia recurrida desestima la acción de nulidad del registro de marca «Champim» ejercitada sobre la base de la prohibición absoluta de registro de los signos engañosos establecida en aquellos preceptos. El registro de la marca «Champim» incurre en la prohibición de registro de los signos engañosos, porque es apto para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza y características del producto que distingue: los consumidores pueden creer que la bebida denominada Champin ha sido elaborada a partir de Champan o que es un producto derivado del Champan o que comparte con él algunas de sus características principales.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

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8. Desestimación del motivo tercero. El art. 5.1.g) LM prohíbe el registro de los signos «que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio». Con ello se prohíbe el registro del signo engañoso, y se entiende por tal aquel que, por un defecto intrínseco y en relación con los productos para los que se registra, induzca a error a sus destinatarios sobre un aspecto relevante que pueda influir en sus preferencias o toma de decisiones en el mercado.

Contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la marca de la demandada no induce a pensar a los consumidores que la bebida denominada Champin ha sido elaborada a partir de Champagne o que sea un producto derivado o que comparta con él algunas de sus características principales, que constituiría el presupuesto para que pudiera haberse infringido el art. 5.1.g) LM. A ello contribuye de manera decisiva la singularidad de los productos objeto de protección por la denominación de origen, y su disparidad respecto de aquellos para los que está registrada la marca «Champim», que impide pueda generarse aquella idea errónea sobre su calidad o procedencia.

9. Formulación del motivo cuarto. El motivo se funda en la infracción por interpretación errónea e inaplicación del art. 12 LCD, que tipifica los actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

En el desarrollo del motivo se razona que la Audiencia infringe este precepto y la jurisprudencia que lo interpreta cuando justifica que han existido actos de aprovechamiento de la reputación ajena, en la consideración de que no hay riesgo de confusión entre el producto Champin y los vinos de denominación de origen «Champagne», al no existir riesgo de error entre los consumidores sobre el origen del producto Champin.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

10. Desestimación del motivo cuarto. La recurrente, en su demanda, justificaba la infracción del art. 12 LCD en que la demandada, mediante el empleo su marca «Champim» y una presentación de su producto de forma similar a las botellas de Champagne, pretendía establecer su asociación mental en los consumidores con los vinos de Champagne, para aprovecharse de las ventajas derivadas del prestigio y renombre en el mercado de estos últimos.

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Es cierto que, como razona la recurrente, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la conducta tipificada en el art. 12 LCD no requiere que se genere riesgo de confusión o asociación, ni que sea apta para producir engaño a los consumidores, y se refiere a las formas de presentación o creaciones formales, como sucede con el tipo del art. 6º LCD (Sentencias 746/2010, de 1 de diciembre; 95/2014, de 11 de marzo; y 450/2015, de 2 de septiembre). Pero esto no significa que en este caso se cumpla con el tipo.

Como hemos declarado en las sentencias reseñadas, el art. 12 LCD contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Para su apreciación es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado, que en este caso no se le niega a la denominación de origen «Champagne». Pero también es necesario que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito suponga un comportamiento adecuado para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Y en este caso no lo es.

La demandada no está usando la denominación de origen, sino una marca denominativa que no es tan semejante como para que su empleo para los productos a los que se aplica (una gaseosa de frutas para niños) sea apta para irrogarse el prestigio de la denominación de origen

«Champagne», o aprovecharse de ella. Y el empleo simultaneo de un envase común a los vinos espumosos y de aguja, y no exclusivo del Champagne, con unos dibujos infantiles, no varía esta apreciación judicial.

● Sociedades. Acción de responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. La falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que

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soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 28 de octubre de 2015 (Dª. María Antonia Gaitón Redondo).


PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de responsabilidad del administrador social, formuló la representación procesal de Justo contra Horacio, Administrador Único de la entidad FLANDRIA SL.

Interpone recurso de apelación la representación del Sr. Justo, alegando que si bien concurre el presupuesto de la deuda de la sociedad, no concurren los requisitos para estimar su responsabilidad, pues de la prueba practicada consta acreditado que con posterioridad a la deuda de la parte actora la empresa continuó con su actividad y además poseía bienes, sin que la falta de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil presuponga inactividad y causa de disolución. En segundo lugar, alega la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad por culpa (acción u omisión ilícita, daño, culpa y nexo causal). Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda.

La representación procesal del Sr. Horacio solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido en autos.

SEGUNDO.- La Sala, tras examinar el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, ha de dar por reproducidos los acertados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia dictada en la instancia en aras a evitar inútiles repeticiones, dando cumplimiento así a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales -y que también refleja el artículo 218 LEC -, que no es otra que la de dar a conocer a las partes las

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razones para su decisión. En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada.

No obstante ello, son de añadir las siguientes consideraciones jurídicas al hilo del contenido del escrito de apelación: Primera.- Resultan inútiles las alegaciones de la parte apelante relativas a la falta de concurrencia de los requisitos de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales -artículos 236 y siguientes de la LSC-, pues sin perjuicio de que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se realice una breve exégesis de tal clase de acción, finalmente concluye el mismo que, dada la estimación de la acción de responsabilidad objetiva por deudas sociales, "carece de sentido pronunciarse sobre esta segunda acción".

Por tanto, el pronunciamiento declarativo y condenatorio respecto del Sr. Horacio viene determinado por la acción prevista en el artículo 367 de la LSC, sin que por ello ningún pronunciamiento deba efectuarse en esta alzada en relación con la acción del artículo 236 LSC.

Segunda.- Por lo que se refiere a la acción estimada en la primera instancia -ex artículo 367 LSC-, no resulta de los autos que con posterioridad al nacimiento de la deuda con el Sr. Justo (junio de 2011) la entidad FLANDRIA SL continuase con su actividad mercantil y, además, poseyera bienes, tal y como afirma el recurrente, pues la única prueba aportada a tal efecto consiste en una copia de la escritura pública de fecha 8 de julio de 2014, "de disolución de sociedad limitada", que no consta haya sido inscrita en el Registro Mercantil, como tampoco que hayan sido legalmente realizadas las operaciones de liquidación, resultando de ello el cumplimiento por el Sr. Horacio de una mera formalidad carente de los efectos propios de toda operación de disolución: la liquidación ordenada del patrimonio social con el consiguiente respeto al principio de la " par conditio creditorum ".

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Por otra parte, según copia de certificación emitida por el Registrador Mercantil en fecha 18 de enero de 2013-folio 27 de autos-, las últimas cuentas anuales que constan depositadas son las correspondientes al ejercicio 2007, habiendo sido cerrada la hoja registral conforme al artículo 378 RRM. Esta falta de presentación de cuentas, como señala el Juzgador de la instancia, impide tener una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, invirtiéndose la carga de la prueba que, por ello, corresponde al Administrador social.

Como señala la SAP de Pontevedra de 24 de septiembre de 2015, "...la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia", añadiendo que "Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio,... -, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad".

Nada ha acreditado la parte demandada en orden a justificar la no concurrencia de insuficiencia patrimonial de la entidad FLANDRIA SL al momento de contraer la deuda con la parte actora, por lo que no cabe más que mantener el pronunciamiento dictado en la instancia.



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- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: ALICANTE 3 (ELCHE): 389/2015 BMDA EUROPA, S.L. B-54754783 (AC: JOSÉ ANTONIO PALAO RODENAS, [email protected])ALMERÍA 1: 741/2015 DOLORES VIQUE MARTIN Y JUAN CAMPOS BARRAGÁN 78.030.523-X 27.499.260-T (AC: Marcelino Rey Bellot [email protected])ALMERÍA 1: 1068/2015 JOSÉ ANTONIO NADAL CRESPO Y DOLORES GIMÉNEZ ARIAS 27.493.835-A, 34.848.442-S (AC: María Pilar Rodríguez Peón, [email protected])ALMERÍA 1: 1103/15 SERVI-NAFER, S.L.U. B-04596177 (AC: Remedios Aranda Huerta Letrado, [email protected])BARCELONA 5: 5/2016 4 BYRON & TALENT, S.L. B-65.054.132 (AC: Carmen Fernández Sánchez, [email protected])MADRID 9: 634/2015 UNIVERSAL GLOBAL SERVICES, S.L. B81405094 (AC: CARMEN DÍAZ DE MAGDALENA [email protected])OURENSE: 0077/2016 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PUERTA BLANCA, S.A. B32306706 (AC: Paula Gómez Justo [email protected])SEVILLA 2: 34/2016 ALCORK MANUFACTURAS, S.L. B-21395314 (AC: Remedios Aranda Huertas, [email protected])TARRAGONA 1: 981/2015 2 SERVEIS INTERMEDIACIÓ G, S.L. B08304560 (AC: Adolfo Batista Llamas, [email protected])ZARAGOZA 1: 37/16-C GESMAR PROICASA, S.A. A50304286 (AC: Ernst & Young, S.L. [email protected])

● Defensa de la competencia. Principio general prohibitivo de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Contrato de explotación de una estación de servicio o gasolinera. Imposición de precios por parte de Repsol. Se desestima. La aplicación o no de

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descuentos fuera de la dinámica del pago con la tarjeta es una decisión que incumbe al empresario gasolinero. Lo relevante es que no exista constancia de la imposición de una prohibición al respecto o del empleo de un mecanismo que conduzca a impedirle su realización.

10. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 5 de febrero de 2016 (D. Enrique García García).


PRIMERO.- Consideramos imprescindible efectuar, en primer lugar, una exposición adecuadamente sistematizada del sustrato fáctico que hemos apreciado que es el que resulta relevante para el enjuiciamiento del debate procesal que se nos plantea en esta segunda instancia:

1º) el 2 de abril de 1992, la entidad mercantil SURTIAL SA, como propietaria de una finca sita en el punto kilométrico 1,700 de la carretera AL-401, en el término municipal de Berja (Almería), convino, mediante documento privado, a favor de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA un derecho de superficie, por un período de 20 años, contra el pago por parte de REPSOL de 8 millones de pesetas; la elevación a escritura pública se produjo con fecha 11 de junio de 1992;

2º) asimismo, con fecha 11 de junio de 1992, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y SURTIAL SA firmaron un documento privado por el que la primera cedía a la segunda la explotación de la estación de servicio, sita en el referido terreno, en régimen de arrendamiento de industria por un plazo de 20 años, incluyendo la estipulación de una exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles líquidos que serían suministrados por la primera, operando la segunda en régimen de comisión; la cláusula séptima, en su número 1, del referido contrato, contenía la siguiente previsión: " EL INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y

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combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo".

3º) REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA efectuó inversiones en la estación de servicio, aunque ésta era de propiedad ajena, que redundaron en la mejora de dichas instalaciones por un importe total de 200.349,44 euros;

4º) el 29 de diciembre de 1995 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, SURTIAL SA y SURTIAL ESTACIONES DE SERVICIO SA suscribieron un "addendum" al contrato de 11 de junio de 1992, mediante el cual la tercera se subrogó en la posición de la segunda; ulteriormente, mediante nuevo "addendum" suscrito el 1 de abril de 2000 TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA se subrogó en la posición de SURTIAL ESTACIONES DE SERVICIO SA; el 23 de junio siguiente TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA adquirió la propiedad de la estación de servicio.

5º) el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, Con la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento (CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excedía el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectuó una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En lo referente a la cuestión de la agencia, la Comisión consideró que la distinción no era relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión consideró que el régimen aplicado no tenía un

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efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tenían derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refirió a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años, puesto que podían contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotaban las estaciones de servicio. Después de exponer los compromisos ofrecidos, se efectuó una evaluación preliminar, que consideraba que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contenía una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tenían por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menor de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dictó la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, que admitió una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. En la misma se reitera que el principal problema detectado era el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resultaba indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales. La Comisión sostuvo que los compromisos ofrecidos resultaban suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

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6º) REPSOL presentó demanda, con fecha 26 de junio de 2005, en contra de TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA, en la que solicitaba la resolución del contrato de arrendamiento de industria de 11 de julio de 1992, por causa de incumplimiento contractual imputable a la parte demandada.

7º) Por su parte, TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA, tras ser emplazada en el proceso anterior, decidió presentar, a su vez, demanda judicial contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en fecha 21 de octubre de 2005, por la que pretendía que se declarase declararse la nulidad radical de los contratos de superficie y de arrendamiento de industria que le vinculaban con REPSOL (por no adecuarse a las exigencias del artículo 81 del Tratado ni a las condiciones de exención de los Reglamentos 1984/83 y 2790/99), exigiendo además a ésta que debería indemnizarle conforme a una fórmula resultante del cálculo de diferencias de precios que señalaba en la demanda.

8º) El juez de lo mercantil, que admitió que la relación quedaba sujeta a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, por la asunción de riesgos no irrelevantes por parte de un agente no genuino (posición que ocupaba TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA), rechazó que hubiese estado mediando un mecanismo de imposición ni directa ni indirecta de precios por parte de REPSOL (al ser lícito el de precio máximo o recomendado) y consideró que en materia de duración la relación se ajustaba a las exigencias del Reglamento 1984/83 y que la ulterior entrada en vigor del Reglamento 2790/99, aun señalando unos límites distintos de los previstos con anterioridad, a los que no se ceñiría la relación objeto de autos, no justificaba una consecuencia tan radical como la nulidad que, de modo retrospectivo, se pretendía que se declarase en la demanda.

SEGUNDO.- El trasfondo jurídico del debate radica en que en el Derecho europeo rige el principio general prohibitivo (antiguo artículo 81 del TCE, que es ahora el artículo 101 del TFUE) de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. En la medida en que la defensa de la libre competencia se materializa, entre otros aspectos, en poder gozar de la libertad para la fijación de precios de venta al público por parte del empresario, la existencia de convenios o siquiera de prácticas que estuviesen atentando contra ello serían merecedores de la sanción de nulidad. Asimismo, la previsión de cláusulas de exclusiva que impidan al empresario de la gasolinera suministrarse de un tercero también pueden llegar a entrañar, según

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las condiciones en las que ello se haga, una posible restricción de la competencia que no resulta indiferente para el ordenamiento jurídico comunitario.

Consideramos que resulta pacífico, al menos a estas alturas del proceso, lo siguiente: 1º) que nos encontramos en un ámbito en el que un acuerdo que fuera calificado de colusorio afectaría al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea (por su capacidad para influir en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común); y 2º) que la colusión podría producir una restricción sensible en el mercado (la restricción a la competencia afectaría o podría afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo).

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados (artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración cuando así lo exigiese la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

También significamos que resultarían de interés en el supuesto enjuiciado tanto los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 como la Comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01). Tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos

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verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata, sin embargo, de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a las previsiones de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

Además han sido dictadas normas de interés en el ámbito interno español (tales como el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo), si bien tampoco podemos considerarlas de aplicación, por razones temporales, al sustrato de este proceso.

También ha sido publicada, en el Diario Oficial de la Unión Europea, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que se encuentra todavía en plazo para efectuar su transposición al Derecho interno.

TERCERO.- La apelante sostiene que ha estado sometida a un régimen ilegal de fijación de precios que resultaba inherente a la propia regulación convencional sobre la que se articulaba la relación contractual. En concreto, la recurrente considera que la conducta de fijación directa de precios que imputa a REPSOL resultaba, simplemente, del tenor literal de la propia cláusula séptima del contrato de 11 de junio de 1992, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales que han mediado en esta materia.

El tenor de la citada cláusula en su número 1 es el siguiente: " EL INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo".

La interpretación que efectúa este tribunal de dicha cláusula difiere de lo que entiende la recurrente, cuyo planteamiento, lejos de atenerse al criterio jurisprudencial, se aleja de éste. Es más, ante una cláusula similar la sentencia

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de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 rechaza que la misma entrañe una imposición de precios. La referida sentencia recuerda que: "En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima (« el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión...») contempla la facultad de que el distribuidor realice descuentos con cargo a su comisión. Conforme a la jurisprudencia expuesta, al distribuidor incumbía la carga de probar lo contrario".

Este tribunal tiene que señalar que la lectura del contrato nos revela que nos encontramos ante lo que en Derecho de la competencia se ha calificado un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del antiguo artículo 81.1 del Tratado CE (hoy, artículo 101 del TFUE), por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. Se trata de contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional, en los que el "agente" (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia) asume riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al "operador económico independiente".

En relaciones duraderas de ese tipo lo que hace el empresario gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Lo que se prohíbe por la normativa comunitaria no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad (artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que aquél actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es

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en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia.

La lectura de la cláusula contractual no arroja duda alguna al respecto, ya que se explicita el derecho del empresario gasolinero a efectuar descuentos, siempre que los aplique con cargo a su comisión. Lo cual permite considerar el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado, con el carácter de máximo. Esa dinámica no contravendría las exigencias del Derecho comunitario de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que el gasolinero pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por él (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). Se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parecen partir de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo que no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores.

Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y también la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que "(...) como el propio

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TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)"; y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo, la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina. Si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

A ello puede añadirse lo explicado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de abril de 2012 donde se dice que: " no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público".

Hemos de rechazar, por lo tanto, que la propia estipulación contractual contenida en el contrato de arrendamiento de industria de 11 de julio de 1992, al que se refiere el presente litigio, constituya un mecanismo de imposición de precios contrario al Derecho de la competencia.

CUARTO.- Entiende la recurrente que debería considerarse que ha mediado una mecánica de imposición directa de precios que derivaría de un previo reconocimiento de su realización por parte de los representantes de REPSOL en un expediente seguido en su momento por las autoridades de defensa de la competencia (en concreto, del seguido ante el SDC con el número 490/00). En nuestra opinión, la imputación por parte de la recurrente a la propia REPSOL de que habría realizado en previos expedientes administrativos un reconocimiento

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de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone un censurable intento de descontextualización de las manifestaciones de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. No se debe perder de vista que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de REPSOL nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad (conforme a la normativa antes referenciada), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.

Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se desentendió de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia. Creemos que el contrato es claro al respecto y además se exteriorizó un compromiso explícito por parte de REPSOL, mediante carta de 7

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de noviembre del año 2001, de modo que no quedase duda alguna de su voluntad de plegarse a las exigencias del Derecho europeo de la competencia (lo que, por otro lado, ya estaba estipulado así en el contrato objeto de litigio). Es por ello que lo que no cabe hacer es, años después, pretender utilizar tal carta como excusa para descontextualizar el debate. No cabe, por lo tanto, justificar la demanda aduciendo una posible reticencia pretérita de REPSOL, cuando la mecánica de imposición de precios no se deriva del contrato en vigor, sino que habría que referirla a la realización de prácticas ajenas a él y la alegada actitud obstativa al descuento habría que ir a buscarla a tiempo ya lejano, habiendo mediado actos de la demandada más próximos de explícito alejamiento de conductas prohibidas. Si de lo que se trata es de depurar el tráfico mercantil de prácticas que atenten a la libre competencia parece lógico exigir a la demandante que debiera fundarse para ello en aquellas que hubieran estado desplegándose en la época de interposición de la demanda y no que vaya a buscar un pretexto, de modo ajeno a la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos (artículo 7 del C. Civil), alusivo a la conducta remota de la demandada, que habría perdido trascendencia a estos efectos a la vista de la reacción que, en aras a ajustarse a las exigencias del Derecho de la Competencia, la misma ya demostró en contra de prácticas conflictivas que pudieran datar de años antes de emprenderse el presente litigio.

Como se desprende de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 28 de junio de 2013, no sería razonable pretender la nulidad de una relación contractual aduciendo para ello pretéritas previsiones o antiguas actuaciones tendentes a la imposición de precios cuando hubiesen transcurrido varios años después de que la petrolera hubiera autorizado expresamente al agente-comisionista a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, porque en estos casos el Derecho de la competencia solo se estaría invocando como una simple excusa (pues la fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009). Si había quedado explicitado que desde finales de 2001 no había traba para aplicar descuentos con cargo a la comisión, ni se ha demostrado tampoco la existencia de impedimento efectivo para ello, no puede justificarse una demanda por ese motivo a finales de 2005, como aquí ha pretendido la parte actora. Si el titular de la estación de servicio estaba autorizado años antes de la interposición de la demanda para efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del contrato (incluso retrospectiva y en función de periodos anteriores a

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dicha autorización) más bien se tornaría en una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia, ajena a lo que éste pretende proteger. La carta de compromiso de REPSOL supuso plegarse de modo explícito a las exigencias del Derecho europeo de la competencia y lo que no cabe hacer es, años después, negarle su trascendencia, invocando para ello conductas anteriores respecto de las que, precisamente, se había dado demostración de no querer incurrir en ellas.

QUINTO.- Aduce también la recurrente que los tribunales civiles estaríamos vinculados por el resultado del expediente que culminó con la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 y por las ulteriores sentencias relativas al mismo dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (sección 6ª) con fecha 11 de julio de 2007 y por la Sala 3 ª del TS de 17 de noviembre de 2010. Sin embargo, la parte apelante mezcla conceptos heterogéneos en su alegato (cosa juzgada, aplicación uniforme del derecho, etc), lo que nos obliga a tratar de sistematizar la respuesta que merece su planteamiento.

En primer lugar, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012, de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013, señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un

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enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, consideramos que la parte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE y ha remarcado la jurisprudencia (pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013, entre otras, ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público). Lo que no basta es

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que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por las resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011, al señalar que "...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado", añadiendo la segunda que, por ello, "cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa".

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012, con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de

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abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan, cuando en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (" follow on") en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la gasolinera nº 11664 explotada por la demandante TRANSPORTES EVARISTO MOLINA SA en la provincia de Almería, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio. Sobre todo porque ni tan siquiera la estación de servicio objeto del presente proceso civil estaba comprendida entre las que fueron objeto de las actuaciones administrativas citadas por la parte recurrente.

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Por otro lado, no podemos dejar de significar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia, según hemos tenido ocasión de explicar antes.

SEXTO.- La apelante asevera en su escrito de recurso que los precios que REPSOL denomina máximos no serían en realidad tales, sino fijos, como revelaría la mecánica de aplicación del IVA, y porque los descuentos que puedan resultar de la utilización de la tarjeta SOLRED no deberían merecer la consideración de tales desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

En lo que respecta a la dinámica de la facturación y, más en concreto, al tratamiento fiscal de los descuentos, por su repercusión en el IVA, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha restado trascendencia a ese alegato en sus sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 y ulteriores. En la sentencia de 3 de abril de 2012 el Alto Tribunal ha destacado que "El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones (SSTS 28-9-11 en rec. 600/08, 13-6-11 en rec. 2202/07, 5-5-11 en rec. 1043/07, 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07)". Y en la sentencia la sentencia del TS de 4 de enero de 2013 señala, con referencia a ello, lo siguiente: "... alegaciones que, amén de demostrar que la hoy recurrente sí hizo descuentos en el precio de venta al público, por más que los denomine "regalos", servirían también para defender que no pudiera haber precios máximos o recomendados por la imposibilidad de todo control por parte del proveedor e, incluso, que la defensa de la competencia fuera incompatible con el pago mediante tarjeta y con la informatización de los sistemas y solo fuera posible mediante un retorno al pago obligatorio en efectivo y a sistemas de contabilidad hoy superados. De aquí que el argumento del IVA como demostrativo de una imposibilidad real de hacer descuentos también sea rechazado por la doctrina de esta Sala antes referida...".

El hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo

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para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión. Ya hemos señalado en múltiples precedentes lo siguiente: "En relación con el sistema de facturación de REPSOL, lo primero que tenemos que aclarar es que (...) la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario de la gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares, operativas éstas que no resultan extrañas en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008, 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010, según las cuales: " Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien (...) a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que

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el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables".

Por otro lado, en lo que respecta al segundo de los alegatos de la parte apelante, hemos de señalar que los descuentos realizados a través de tarjetas de fidelización merecen la consideración de tales y lo que constituyen es, precisamente, una prueba en contra de la imposibilidad de aplicación de un precio inferior al recomendado. Ya que la recurrente invoca precedentes administrativos, podemos citar aquí lo que refleja la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 en cuanto a la forma en la que se efectúan descuentos por esta vía. La Resolución señala lo siguiente: " HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos. // En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...]. // Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones. // El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas."

La aplicación o no de descuentos fuera de la dinámica del pago con la tarjeta es una decisión que incumbe al empresario gasolinero. Lo relevante es que no exista constancia de la imposición de una prohibición al respecto o del empleo de un mecanismo que conduzca a impedirle su realización.

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Por último, dada la proliferación de litigios que han sido suscitados por los empresarios de gasolineras que este tribunal ya ha tenido ocasión de resolver, hemos de reseñar que son múltiples los precedentes en los que hemos venido citando lo siguiente en relación con el contenido de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009: ".. en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina nº 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación el precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes)".

SÉPTIMO.- La recurrente alega que habría estado sufriendo un mecanismo de imposición indirecta de precios en la medida en que le era imposible hacer descuentos con cargo a su comisión como consecuencia del escaso margen comercial del que disponía.

Este tribunal considera oportuno señalar que la virtualidad de la doctrina que pudiera tratarse de extraer de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010, en la que funda la apelante su planteamiento, ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en sentido divergente adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes. Por citar tan solo algunas de ellas, señalaremos las sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012, 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013. En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): "[...] Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente

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consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [...]". Las otras dos sentencias citadas nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que: "[...] 4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto (SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08, 28-9-11 en rec. 600/98, 13-6-11 en rec. 2220/07, 5-5-11 en rec. 1043/07, 28-2-11 en rec. 1420/07, 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4- 12 en rec. 501/09) [...]".

La parte demandante-apelante no ha aportado una peritación que demuestre la inviabilidad desde el punto de vista económico de poder realizar descuentos con cargo a su comisión. Sin el dictamen de un experto que pudiera dotar de solidez a los conceptos y cálculos por ella empleados, las referencias numéricas que pretende esgrimir ante este tribunal resultan huérfanas de respaldo probatorio. Conviene no jugar a la ligera con los porcentajes apuntados para los márgenes con los que se puede trabajar en este negocio, por lo que, sin el soporte de un estudio técnico dotado de cierto rigor, no nos resulta posible dar por buenos los que, a su albur, señala la apelante en el propio escrito de recurso, ni tampoco podemos considerar demostrado cuál sería su incidencia real en el seno de la relación objeto de autos.

OCTAVO.- Era a la parte demandante a la que le incumbía la carga procesal de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las maniobras, mecanismos o medidas de presión que la empresa petrolera demandada pudiera haber estado llevado a cabo para impedir minoraciones en los precios. Eso es lo que se deriva de lo establecido en el artículo 2 del Reglamento (CE) 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE, el cual atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la

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fase procesal destinada a ello, el empleo de un mecanismo que resultase, en la realidad práctica, difícilmente salvable para poder hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. En concreto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013, ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

Es a la parte actora, a la que se le había reconocido de manera explícita por la contraparte el derecho a bajar el precio de venta, que es lo que introduce en el mercado un mecanismo de competitividad, a quien incumbe acreditar que, pese a ello, se le estaba imponiendo, de un modo u otro (mediante desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente, lo cual debería quedar conveniente identificado y concretado), un precio mínimo del que no se podía separar.

Se tendría que haber demostrado por la demandante que habría habido comportamientos de REPSOL que hubiesen sido obstaculizadores de la libre competencia mediante la mecánica de imponer a la demandante, que era un agente no genuino, el que tuviera que vender a un precio fijo, que no pudiera rebajar bajo ningún concepto, ni tan siquiera estando dispuesta a vender más barato, con cargo a su comisión, para tratar de conseguir vender más que los competidores mediante la oferta de precios más ventajosos para el consumidor.

Tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar aquellos merezcan la consideración de inadmisibles para el Derecho de la competencia, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que pretende ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente.

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Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizar los descuentos con cargo a la comisión del agente, que es lo que se insinúa por la parte demandante tratando de extrapolar una regla general de determinados precedentes aislados. Es cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial (ya que hay que detraer, cuando se pretende operar con el precio de los combustibles, la incidencia relevante de las cargas fiscales y de otros costes) pueden resultar, ciertamente, bastante apretados, pero eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas que esa rebaja puede conllevar al resultar susceptible de generar una mejor acogida por parte del consumidor.

Como no ha llenado la demandante-apelante las exigencias de la carga procesal que le incumbía satisfacer, entendemos correcta, en este aspecto, la decisión desestimatoria de su demanda que ha sido dictada en la primera instancia.

NOVENO.- La apelante también ataca la relación contractual fundándose en que la misma incluye una cláusula de suministro en exclusiva cuya duración excedería lo permitido por el Derecho Europeo de la competencia.

Consideramos que ya no es objeto de polémica en esta segunda instancia que la cuantiosa inversión realizada por REPSOL en la instalaciones de la gasolinera, que beneficia a la parte contraria, y la garantía de suministro de combustible durante un período razonable para amortizar la inversión realizada justificaban la operación y proporcionaban cobertura a la cláusula de exclusiva bajo la seguridad jurídica del Reglamento nº 1984/83, que era el vigente al tiempo de su suscripción (al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa, en concreto, en su artículo 12.2; en este sentido se ha inclinado además la postura del TJCE, en su sentencia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007).

Entiende, no obstante, la parte apelante que la sentencia de la primera instancia habría incurrido en incongruencia omisiva al no haber declarado la nulidad de los contratos a pesar de que se reconocía en ella que la relación ya no se acogería al Reglamento 2790/99, - con omisión de la primacía del derecho comunitario -, puesto que la entrada en vigor de esta nueva normativa conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva, tanto en lo

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referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a).

El planteamiento de la recurrente es, sin embargo, incorrecto por cuanto el hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3), no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, ni de manera originaria ni tampoco sobrevenida. La recurrente está utilizando de manera inadecuada el concepto de incongruencia (artículo 218.1 de la LEC), ya que ésta consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con lo suplicado por las partes en los escritos rectores del proceso y no en las discrepancias que una parte pueda mantener sobre la argumentación empleada por la sentencia a la hora de tomar su decisión, si la misma no se hubiese apartado de la causa de pedir que constituye el objeto del proceso. Ninguna deficiencia de esa índole se deduce de los alegatos de la parte recurrente, que, en realidad, lo que evidencia en su recurso es su disconformidad con la valoración de los hechos y aplicación del derecho que efectúa el órgano judicial, lo que no constituye un problema de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes. La sentencia no presenta un defecto de congruencia, ya que no apreciamos que éste concurra en ninguna de sus modalidades, pues ni se daría el caso de que se hubiese otorgado más de lo pedido ("ultra petitum"), ni el de que se hubiese concedido algo distinto de lo pedido ("extra petitum"), ni tampoco el de la de pura omisión de pronunciamiento en la resolución judicial sobre alguna de las pretensiones oportunamente sostenidas por las partes (lo que hubiera exigido, además, para no perder el derecho a poder denunciarlo como defecto procesal en segunda instancia, haberlo alegado previamente en la primera instancia por la vía del trámite de complemento de sentencia - artículo 215 de la LEC).

Sostiene la recurrente que el contrato de 30 de abril de 1992 cumpliría los requisitos de duración del Reglamento CEE nº 1984/83, pero no los del Reglamento 2790/99, por lo que a partir del 31 de diciembre de 2001 el contrato debería ser considerado nulo, centrando el foco de atención en el régimen transitorio del segundo de dichos reglamentos 2790/99 (a propósito del cual se ha pronunciado el Auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Bright Service, C :2013:142, y la STS de 12 de enero de 2015). Lo que ocurre es que el hecho de que no resulte aplicable el Reglamento CE nº 2790/99, no supone que de manera automática el contrato objeto de este litigio debiera declararse nulo, ni

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tan siquiera en los términos más atemperados que propone ahora la parte apelante (que no eran, por cierto, los que sostenía en su demanda).

Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo simplificaría el panorama, porque comporta la presunción de legalidad del mismo, ya que implica que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE, hoy art. 101.3 TFUE, en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", y establezca en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente". Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) declara que "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81".

En consecuencia, la clave no estriba en la aplicación del régimen transitorio del Reglamento 2790/99 sino, como hemos venido analizando en multitud de resoluciones, en la evaluación del acuerdo a la luz de la adaptación que se ha procurado por parte de REPSOL de los contratos de su red a las exigencias del Derecho de la competencia (precisamente porque los contratos de su red no quedaban amparados en el Reglamento CE 2790/99) lo que se remonta en este caso a 2001, vigente todavía el Reglamento 17/62, luego objeto también de una nueva reforma legal, la derivada de la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 (que permite la adaptación de los contratos vía compromisos), lo cual dio lugar a sucesivas incidencias.

REPSOL ha estado tratando de acomodar su contratación a dichas exigencias, primero con el intento de obtener una declaración de exención que se remonta a 2001 y después mediante un expediente que culminaría finalmente con una

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Decisión que se adoptó en 2006. Es cierto que dicha resolución final es un hecho acaecido con posterioridad a la interposición de la demanda, pero ésta fue interpuesta cuando el expediente no sólo existía sino que además estaba ya muy próxima su conclusión.

En ese contexto resultaba irrelevante analizar si el contrato debería prolongarse o no hasta el 31 de diciembre de 2006 como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, como ahora nos propone la apelante, puesto que lo importante era atender, ya que mediaba un expediente en trámite, a la evaluación que la Comisión pudiera efectuar a la luz de los compromisos asumidos por REPSOL, que debía proyectarse precisamente en relación con la duración de los contratos por todo el periodo fijado en los mismos.

La Comisión estaba analizado el contexto económico y jurídico de los contratos y la duración de los mismos, teniendo presente la cuota de mercado de REPSOL, y en función de todo ello consideró finalmente que los compromisos que había ofrecido REPSOL eran suficientes para despejar reparos al problema de la extensión temporal de la contratación. Esta evaluación, con arreglo a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, entre otras sentencias dictadas por el TJCE sobre la misma cuestión, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE (antes, artículo 81 TCE).

Nuestra labor de enjuiciamiento no puede limitarse, por lo tanto, a la constatación de si se daban o no las premisas previstas en un Reglamento de exención (en concreto, el 2790/99), para que pudiera considerarse la duración de la relación como proscrita por el ordenamiento comunitario, sino que en nuestra opinión, ya que en el caso de REPSOL ello no era así, resultaba preciso el examen individual de cada relación contractual; y, sobre todo, era fundamental el comprender cuál fue la relevancia que conllevó para los contratos de la red REPSOL los compromisos que, a favor de libre competencia, habían sido asumidos por dicha entidad ante la Comisión Europea (en este sentido se ha inclinado también la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 30 de noviembre de 2012), en el seno del asunto COMP/B-1/38.348 -REPSOL C.P.P.

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La tramitación del expediente culminó con la aprobación de esos compromisos (conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002) que conllevan que el empresario de la gasolinera quedaba habilitado para desvincularse del contrato en una determinadas condiciones y poder entonces acceder a contratar con otros suministradores en menos tiempo del inicialmente previsto, lo cual proyecta sus efectos durante todo el período previsto para el contrato. Es por ello que no resultaría decisivo que nos centrásemos en cómo hubiera podido quedar condicionada su duración a raíz de lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 2790/99, como si pudiera obviarse la existencia del mencionado expediente. Porque el cambio de escenario que supuso la entrada en vigor de esa norma convivió con una reacción activa por parte de REPSOL que garantizaba, y así lo apreció la Comisión europea, que sus contratos no iban a conllevar un riesgo para la libre competencia.

No podemos dejar de significar que la perspectiva de examen en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al estudiar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige una análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de su específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE). En el desempeño de la primera resulta inexcusable atender a principios derivados del Derecho de la contratación, tales como el "favor negotii" que postula la necesidad de procurar la subsistencia, en lo esencial, del negocio jurídico, salvando sus posibles deficiencias. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Ello puede explicar que la parte interesada en la subsistencia del contrato trate de hacer lo posible por procurar que éste se acomode a las exigencias que vengan impuestas por un cambio normativo. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 del Reglamento 1/2003 tiene su origen precisamente en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la

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inminente entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99. Como la Decisión de aprobación no fue, sin embargo, adoptada sino hasta el año 2006, aunque el expediente venía de mucho antes, se daría la paradoja de que, si se atendieran pretensiones como las de la demandante, que consideran los compromisos como irrelevantes para analizar el régimen de duración, por ser un hecho de acaecimiento posterior a la propia contratación y que fueron avalados por las autoridades una vez ya producido el cambio normativo, resultaría entonces que cualquier propuesta de compromisos con vocación de adaptación resultaría un esfuerzo inútil, porque una eventual aprobación de los mismos siempre llegaría tarde. Además, fuera cual fuera la decisión definitiva a propósito de los mismos, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados por los órganos encargados de la defensa de la competencia, cuando lo razonable es permitir que estos puedan posicionarse al respecto, si se ha invocado su parecer o su intervención, antes de plantearse una eventual nulidad de una relación afectada por un expediente tramitado ante aquellos. Si no se hiciera así se estaría impidiendo en la práctica cualquier intento de adaptación de los contratos a las exigencias derivadas de una nueva normativa, lo que no parece que pueda ser una solución que debiera merecer el amparo jurisdiccional, que no debe perder de vista los principios de seguridad jurídica y de conservación del contrato y que además debe velar porque el ejercicio de los derechos lo sea en términos acordes a las exigencias de la buena fe.

De manera que aunque las exigencias del Derecho de la Competencia se hiciesen luego más rígidas ello no justificaría que la parte demandante pudiera, como intentó con la interposición de su demanda, pretender que se considerase que la contratación por su parte con REPSOL estaba al margen de las exigencias del Tratado UE, pues dicha entidad suministradora, en un esfuerzo por adaptarse al nuevo escenario, tuvo que comprometer garantías precisamente para evitar que la relación jurídica, que vinculaba a ambas partes, no llegara a situarse extra muros de aquellas.

DÉCIMO.- Consideramos oportuno remarcar el sustento jurídico de nuestra precedente conclusión, especialmente porque tiene anclaje en planteamientos de la jurisprudencia europea, lo que explica la no necesidad de dirigirnos previamente, en vía prejudicial, al Tribunal de Justicia (UE).

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El principio de seguridad jurídica es trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías como por la derogación del Reglamento 17/62. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia (Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977, C-59/77, "Éts. A. De Bloos, S.p.r.l."). La citada sentencia del TJCE recoge la jurisprudencia relativa a este aspecto, destacando la trascendencia del principio de seguridad jurídica ante los cambios normativos, de manera que debe facilitarse la adaptación de los acuerdos a las exigencias del Derecho de la Competencia. Este criterio sustentado por el Tribunal de Justicia facilita además el cumplimiento de buena fe de los contratos, evitando actuaciones oportunistas en las que se utilice instrumentalmente el Derecho de la Competencia para interesar nulidades a todo trance o para buscar la desvinculación de los contratos.

La sentencia De Bloos recuerda anteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia en materia de competencia, como su sentencia de 6 de febrero de 1973 (as. 48/72, "Brasserie de Haecht" [1973] ECR) que en el caso de antiguos acuerdos, es decir, - de acuerdo con la distinción establecida en los artículos 4 y 5 del Reglamento nº 17 - acuerdos existentes antes del 13 de marzo de 1962, destacó que "el principio general de seguridad contractual requiere, particularmente cuando el acuerdo ha sido notificado de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento n ° 17, que el tribunal sólo puede declararlo nulo automáticamente después de que la Comisión haya adoptado una decisión en virtud de este Reglamento".

En la sentencia de 9 de julio 1969 (as. 10/69, "Portelange" [1969] ECR) se sostuvo que "En vista de la ausencia de medios legales efectivos que permitan a las personas interesadas acelerar la adopción de una decisión en virtud del artículo 85 (3) - cuyas consecuencias son tanto más graves cuanto más tiempo se retrasa una decisión de este tipo - sería contrario al principio general de seguridad jurídica entender que los acuerdos no son eficaces durante el tiempo en que la comisión no adoptó su decisión". Añade a ello que la incertidumbre que se generaría en las relaciones jurídicas sería aún más perjudicial.

Pero la sentencia De Bloos va más allá al apreciar la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica ante los cambios de las normas de competencia.

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Al referirse a los acuerdos notificados establece lo siguiente: "No sólo pueden estos acuerdos beneficiarse de una exención extendiéndose retroactivamente incluso al período anterior a su notificación, sino que sus disposiciones que son incompatibles con el artículo 85 (1) y no son capaces de ampararse en el artículo 85 (3) también pueden ser regularizadas con efecto retroactivo, a condición de que sean modificadas con respecto al futuro, a petición de la Comisión."

Es decir, atendiendo al principio de seguridad jurídica y a fin de favorecer la adaptación de los acuerdos a las normas de competencia, las reglas aplicables, a tenor de la jurisprudencia del TJUE, son las siguientes:

Mientras estaba pendiente, tras la notificación, una decisión sobre la exención (autorización individual), no podía declararse la nulidad de los acuerdos. La decisión bajo el Reglamento nº 17 era competencia exclusiva de la Comisión. Bajo el nuevo Reglamento 1/2003, ante el sistema de autoevaluación y la supresión de competencia exclusiva de la Comisión, las adaptaciones a las normas de competencia se efectúan vía compromisos, que precisamente tienen por objeto garantizar la aplicación eficaz de las normas de competencia (STJUE 29 de junio de 2010, as. C-441/07, Comisión/Alrosa, ap. 35).

Concedida la exención, producía efecto retroactivo, incluso con anterioridad a la notificación.

Incluso cuando son modificados los acuerdos para lo sucesivo a petición de la Comisión y apreciada la exención con arreglo a dicha modificación, la regularización produce efecto retroactivo.

La misma necesidad de garantizar la seguridad jurídica ante cambios normativos se mantiene bajo el sistema del Reglamento 1/2003, como no puede ser de otro modo, ya que la voluntad de adaptación a las exigencias de las normas de competencia (posibilidad de acogerse a la exención, despejando las dudas que pudieran surgir de los acuerdos, en acuerdos no amparados por el Reglamento 2790/99) sería, de otro modo, papel mojado. Cualquier cambio normativo provocaría inexorablemente la nulidad de acuerdos no amparados en un nuevo Reglamento, sin posibilidad alguna de modificación que permitiera su exención o que se despejasen las dudas sobre la infracción del artículo 81 TCE (hoy art. 101 TFUE), lo que no resultaría jurídicamente entendible. Resultaría un sinsentido que carecería de eficacia práctica la política de compromisos o cualesquiera

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remedios (¿ para qué ofrecerlos si el contrato es inexorablemente nulo y la propia aceptación de compromisos supusiera una presunción de nulidad?). Y, como hemos señalado, se vendría a ignorar la propia decisión de la Comisión (o de las autoridades nacionales) sobre compromisos y su finalidad, expuesta por el mismo Tribunal de Justicia, según acabamos de comprobar. Además, la nulidad retrospectiva resultaría ajena a la finalidad que cumplen las normas de competencia, como hemos señalado anteriormente, que no es la desvinculación de los contratos, al igual que la nulidad debe contemplarse como última ratio.

No olvidemos tampoco que las partes en el contrato en cuestión debían aceptar las modificaciones del contrato que vinieran impuestas por el Derecho de la Unión, lo que se corresponde con una actuación de buena fe que permitiera su cumplimiento, no la desvinculación oportunista de lo contratado.

La propia Comunicación de la Comisión sobre cooperación de la Comisión y los órganos jurisdiccionales de 27 de abril de 2004, al referirse a la necesidad de mantener coherencia con la decisión de la Comisión, contempla las decisiones previstas en los artículos 7 a 10 del Reglamento (en el sentido del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de la Comisión (CE) n° 773/2004, es decir, una decisión con arreglo al capítulo III del Reglamento 1/2003), como expresamente destacan el apartado 12 y la nota 31 de la Comunicación. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales deben atender a las decisiones que la Comisión (o las autoridades nacionales) pueda adoptar en materia de compromisos y analizar el acuerdo a la luz de los compromisos asumidos. Esto no supone confundir los acuerdos del artículo 7 con los acuerdos del artículo 9 del Reglamento 1/2003, sino tener en cuenta la decisión adoptada por la Comisión sobre los compromisos al objeto de evaluar el acuerdo en cuestión.

Atendiendo a los compromisos y a la evaluación realizada por la Comisión podremos resolver sobre la aplicación del artículo 101.3 TFUE o entender despejadas las dudas sobre la infracción.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG, como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 101 TFUE (antes 81 TCE) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la

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asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan, pero prescindiendo especialmente de la necesidad de facilitar la adaptación a las normas de competencia ante cambios normativos, de la finalidad de dichas normas y de la necesidad de salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Si los compromisos integran el contrato desde un punto de vista jurídico, la evaluación de la Comisión debe tenerse en consideración desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato (esto en cuanto la finalidad de las normas de competencia no es la desvinculación de los mismos; en este sentido, la doctrina denominada de la "Euro-defence" - R. Whish-D. Bailey, Competition Law, 2012, pg, 321) para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la Competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010, al recordar que: "[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados".

Porque, como hemos señalado, también desde la perspectiva del Derecho de la Competencia la nulidad constituye una última ratio.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06, as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003, al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los

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compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006, por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003. Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. C-441/07, Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

Al margen del efecto integrador del contrato de los compromisos, hay que advertir que en las mismas estipulaciones del contrato se dispuso expresamente (cláusula segunda) que la relación entre REPSOL y el INDUSTRIAL debería sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias que fuesen de obligada aplicación, lo cual abarca, como es obvio, las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea e implica la voluntad de las partes de tener que adaptarse en todo momento, de buena fe, a las normas o decisiones que, en materia de competencia, pudieran afectar a los términos del contrato.

Respecto al fin de los compromisos, el propio Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 29 de junio de 2010 (35) destaca que las decisiones sobre compromisos constituyen un nuevo mecanismo, dentro del distinto régimen que establece el Reglamento 1/2003, para garantizar la aplicación eficaz de las normas de competencia.

A los efectos del artículo 101.3 TFUE, las decisiones no son vinculantes en este aspecto, pero el tribunal puede tener en cuenta como elemento de hecho la evaluación efectuada por la Comisión que, en el caso que nos ocupa, se centra precisamente en la duración de los contratos y la superación de los obstáculos que las disposiciones del contrato puedan representar en relación a las normas de competencia. La modificación de los contratos vincula a las partes y terceros (apdo. 94 de la sentencia).

Conforme a lo expuesto podemos sentar las siguientes conclusiones:

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Las consecuencias de la modificación de las cláusulas contractuales deben determinarse en atención al Derecho nacional en materia de contratos (STJCE de 11 de septiembre de 2008, as. C-279/2006, "Cepsa", ap. 75). Nos remitimos a la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010.

Las consecuencias de una exención, incluso en caso de existir modificaciones de las disposiciones contractuales impuestas por la Comisión, se aprecian conforme a lo establecido por el Tribunal de Justicia (en los términos de la Sentencia TJCE de 14 de diciembre de 1977, C-59/77, "Éts. A. De Bloos, S.p.r.l.").

La exención debe valorarse a la luz de los compromisos asumidos y no da lugar a nulidades retrospectivas.

El contrato en cuestión haría prevalecer las disposiciones de la UE sobre las del contrato para facilitar en todo momento su adaptación.

Incluso REPSOL inició el procedimiento previsto en el Reglamento 17/62 ante la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 y se vio afectada por una nueva modificación legal, la que introduce el Reglamento 1/2003. En la actualidad la posibilidad de adaptación a las normas de competencia tiene su cauce por la vía de los compromisos, debiendo facilitarse dicha adaptación ante los obstáculos que puedan apreciarse en relación a la aplicación de las normas de competencia.

Modificados los contratos, el principio de seguridad jurídica obliga a atender dicha adaptación a fin de que el tribunal valore si procede o no la exención. Esto no supone su vinculación a la decisión de compromisos (salvo, naturalmente, en lo que supone la modificación misma del acuerdo por un acto de autoridad de la Comisión), pero sí, como veremos, la posibilidad de atender a la evaluación efectuada por la Comisión como elemento de hecho.

Como corolario de lo anterior, la finalidad de las normas de competencia no es impedir la adaptación de los contratos para superar los obstáculos que puedan presentar, sino todo lo contrario, y menos puede atenderse a intereses oportunistas de desvinculación. Ante los cambios de las normas de competencia no puede ignorarse el principio de seguridad jurídica.

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UNDÉCIMO.- Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE). Las cartas de archivo sirvieron para poner fin de manera informal a los procedimientos iniciados, bien sobre la base de que el acuerdo no infringía el artículo 81.1 TCE, bien sobre el presupuesto de que el acuerdo era contrario a dicho precepto pero susceptible de una exención individual y ello tras la evaluación del acuerdo o del acuerdo modificado a instancia de la Comisión. De este modo, los sucesivos "Informes anuales sobre la política de competencia", recogían un listado de acuerdos que finalizaban por medio de cartas de archivo o comfort letters. Así, en el asunto Pfizer/Essay (COMP/36.932, Informe anual sobre la política de competencia, 2001) la Comisión puso fin a la notificación del acuerdo mediante una carta de archivo, tras la modificación de alguna de sus cláusulas, como la relativa a la duración del contrato, considerando finalmente que podía ser objeto de una exención.

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya habían sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales,

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aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto - añade la citada Comunicación - conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

Se cita allí la jurisprudencia derivada de una serie de sentencias conocidas como las sentencias de los perfumes (Guerlain, asuntos C-253/78 y C-1 y 3/79, 1980; LÓreal, asunto C-31/80, 1980; Estée Lauder, asunto C-37/79, 1980). Y el apdo. 25 añadía lo siguiente: "a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho."

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento 17/62, atendiendo al Reglamento 2790/99, que una vez que entró en vigor el Reglamento 1/2003 a lo que dio finalmente lugar fue a una Decisión de las previstas en su artículo 9. En el nuevo sistema de autoevaluación esta es la vía de adaptación de los contratos y, con mayor motivo aún que en un sistema de notificación previa, es necesario salvaguardar el principio de seguridad jurídica atendiendo a las modificaciones operadas.

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. No conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora ya expresada formalmente en una Decisión, no determine, en

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su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE, hoy artículo 101.3 TFUE.

Es más, si se tratase de destacar las diferencias entre las citadas cartas administrativas y las decisiones adoptadas conforme al artículo 9 del Reglamento 1/2003, aún con mayor motivo habríamos de aplicar los criterios expresados, puesto que nos encontramos ahora con uno de los tipos de decisiones de la Comisión y con una evaluación específica y precisa de la duración de los contratos en relación al cumplimiento de las condiciones de aplicación del actual artículo 101.3 TFUE (antes 81 TCE).

La especial relevancia de la evaluación efectuada por la Comisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

En el vigente sistema de excepción legal la Comisión puede también, en determinados supuestos, facilitar orientaciones informales a empresas concretas a efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (artículos 101 y 102 TFUE). Incluso pese a que las cartas de orientación no constituyen decisiones y no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, la evaluación efectuada por la Comisión puede ser igualmente tenida en consideración por éstos en la aplicación de los citados preceptos (Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, relativa a las orientaciones informales sobre cuestiones relacionadas con los artículos 81 y 82 del TCE que surjan en asuntos concretos, apartado 25). Se trata, por lo tanto, de otro ejemplo que muestra que la evaluación de la Comisión efectuada con ocasión de la adopción de decisiones o de actos no vinculantes se puede tener en cuenta como elemento de hecho en la aplicación de las normas de competencia.

La relación contractual queda, pues, definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE (antes 81 TCE).

En su evaluación ya ha considerado la Comisión específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las

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condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE. Hay que tener en cuenta que los compromisos se establecen precisamente para adaptar los contratos a las normas de competencia y que, entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación introducirse en el mercado, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y a consolidar a la conclusión del contrato la plena disponibilidad de la estación de servicio y de todas sus instalaciones. Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo con contratos (DODO) que proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

Por otra parte, la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión

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preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus apreciaciones. La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. En suma, se facilita con los compromisos la extinción del contrato en condiciones favorables. En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE, tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la recurrente.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en sus sentencias de 9 y 11 de mayo de 2011, 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013, entre otras, aunque nosotros no hemos mantenido la vinculación de los tribunales a la Decisión, sino que hemos aplicado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance de la evaluación de la Comisión como elemento de hecho a tener en cuenta a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE. Por lo que sólo podemos ratificarnos en que el recurso de apelación, en este aspecto referente a la pretensión de nulidad por razón de la duración, también merece ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Considera la recurrente que la condena en costas que ha sufrido en la primera instancia resulta incorrecta por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y la complejidad de la materia, lo que incluso habría dado lugar al planteamiento de cuatro cuestiones prejudiciales así como a la celebración de varios plenos por parte de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Hemos de recordar que en materia de costas, como regla general, rige el principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC. Es por ello que, en principio, la parte actora debería responder de las costas derivadas de la íntegra desestimación de la demanda. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

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Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC, que contemplan otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de

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lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Pues bien, la alegación de supuestas dudas resulta inconsistente en el presente caso si tenemos en cuenta la generalidad con que ha sido efectuada, ya que no se ha especificado por la recurrente cuáles y con qué calificación (si fácticas o jurídicas) deberían ser consideradas como tales o cuál sería el pronunciamiento jurisprudencial concreto que resultaría decisivo para suscitarlas. A ello debe añadirse que la complejidad jurídica del caso no constituye un patrón previsto en el artículo 394 LEC, tal como ya hemos señalado, como posible circunstancia para eludir el criterio del vencimiento objetivo. El que una parte crea entrever motivos para suscitar un litigio y vuelque sus esfuerzos en buscar todo tipo de razones para justificar sus planteamientos, no entraña que, desde un punto de vista objetivo, el tribunal deba considerar como dudosa la solución del mismo.

La demostración del empleo de mecanismos de imposición de precios es, a los efectos que interesan en el proceso civil, un comportamiento que debe ser puesto de manifiesto en el seno de cada relación contractual concreta. Si no se presenta el respaldo probatorio adecuado, algo que la parte demandante debe valorar adecuadamente antes de emprender el litigio, una de las consecuencias procesales es la condena a soportar las costas que se han ocasionado al contrario al que se ha obligado a pleitear.

Por otro lado, suscitar una polémica sobre la duración del contrato cuando la otra parte ya había emprendido trámites para procurar la adaptación del mismo a las exigencias del Derecho de la competencia y la Comisión europea había ya efectuado, incluso, una evaluación preliminar al respecto, resulta una conducta cuestionable por parte de la demandante. Sobre todo si no se pierde de vista que ésta ya había sido demandada previamente por parte de REPSOL por

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incumplimiento contractual, lo que permite comprender la promoción del presente proceso como una maniobra para interferir en el proceso paralelo. La habilidad jurídica de la misma no resulta incompatible con la responsabilidad de tener que soportar las costas derivadas de él si se resulta derrotado en su seno, pues la finalidad de las normas de competencia no es el que sean utilizadas mediante la promoción de procesos con los que se pudiera estar persiguiendo el desvincularse de contratos que no se quieren cumplir, ni el tratar de impedir su adaptación a esa normativa, ni el perseguir la declaración de nulidades retrospectivas a todo trance.

DECIMOTERCERO.- La apelante también pretende que, cuando menos, se le exima del pago de las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandada SURTIAL SA, puesto que su entrada en el proceso fue por causa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por REPSOL. La recurrente sostiene incluso que esas costas debieron haber sido impuestas a esta última.

Sin embargo, la aplicación de la regla del vencimiento objetivo (nº 1 del artículo 394 de la LEC), que obliga a responder de las costas ocasionadas a la contraparte, no resulta enervada en los casos de entrada en el proceso de otro demandado adicional merced a la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero, 6 y 17 de julio de 2001 y 7 de noviembre de 2007) ha señalado que «... las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante (SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97, 22-4-97 en recurso 1514/93, 26-2-98 en recurso 86/96, 17-4-98 en recurso 518/94, 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso núm. 419/99), la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante".

Opuesta de contrario la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, correspondía a la parte demandante valorar si integraba voluntariamente la litis, presentando en la audiencia previa copias del correspondiente escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el

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demandado considera que deberían ser sus litisconsortes o, por contra, oponerse a ello para se pronunciase al respecto el juez; pero, incluso en este caso, la decisión judicial, aun cuando estimase procedente el litisconsorcio (como ocurrió en el supuesto de autos), tampoco obligaría irremisiblemente a la parte actora a dirigir la demanda contra nadie más, aunque el demandante se colocase en una situación procesal incómoda (pues o dirigía la demanda contra los litisconsortes o se archivaría el procedimiento - artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Esa incomodidad no equivaldría a falta de alternativas, pues frente a la decisión del órgano judicial de primera instancia archivando las actuaciones cabría todavía interponer recurso de apelación (artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que si la parte entendía, a pesar de la decisión del juez de primera instancia, que la litis estaba correctamente integrada no debería haberse ampliado la demanda sino que podría todavía haber defendido ante los tribunales sus razones para no estar dispuesto a ampliar el proceso contra otros (por eso el recurso, que era una vía procesal que estaba a su disposición, habría sido la manera de mantener la coherencia en su planteamiento).

En definitiva, es la parte demandante la que finalmente decidió que dirigía la demanda contra los litisconsortes, con la finalidad de obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (siendo indiferente que lo hiciera para evitar la dilación derivada de tener que oponerse hasta sus últimas consecuencias a la entrada como demandados de otros sujetos en el proceso o por las razones que estimara más oportunas). Es por ello que decidida la absolución de dicha parte deberá aquélla, y no el otro codemandado, soportar la imposición de las costas correspondientes cuando sea aplicable, como aquí ocurre, el principio del vencimiento objetivo.

DECIMOCUARTO.- Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC para las decisiones desestimatorias del recurso.

DECIMOQUINTO.- A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC, que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNMC, según Ley 3/2013,

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de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

● Competencia desleal. Acciones declarativa de deslealtad, cesatoria y de resarcimiento de daños y perjuicios. Actividad de captación masiva de clientes contrariando las exigencias de la buena fe concurrencial. Realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Inducción a la infracción contractual. Se desestima.

11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 29 de enero de 2016 (D. Ángel Galgo Peco).


I. SINOPSIS DE LAS PRETENSIONES ORIGEN DEL PLEITO Y DEL RESULTADO DE LA PRIMERA INSTANCIA

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por FORTIS BANK, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA ("FORTIS" en adelante) contra D. Agustín, D. Aureliano y MAZABI GESTIÓN, S.L. ("MAZABI" en lo sucesivo), en ejercicio de las acciones declarativa de deslealtad, cesatoria y de resarcimiento de daños y perjuicios contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ("LCD "). Asimismo se solicitaba la publicación de la sentencia como medida específica de resarcimiento de los daños provocados a la reputación de la demandante. Tales pretensiones se sustentaban en la

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realización por los demandados de conductas subsumibles en los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 14.1, 14.2, 9 y 4 LCD.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria. En esencia, el juzgador de la anterior instancia sustenta su decisión en la inexistencia de sustento fáctico para achacar a los demandados la comisión de los ilícitos que se les imputa. En unos casos se considera que no concurren en las conductas descritas en la demanda los elementos definidores del tipo, en otros casos se estima que aquellas no han resultado acreditadas. Con mayor detalle nos referiremos a cada capítulo concreto en apartados posteriores.

3.- Disconforme con lo así decidido, FORTIS apeló para solicitar la íntegra estimación de sus pretensiones. En términos generales, el recurso se sustenta en la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juzgador de la anterior instancia, dicho esto en términos asépticos y prescindiendo de los exabruptos y comentarios acerca de la labor de aquel en términos rayanos en lo inadmisible (y en todo caso innecesarios para una adecuada labor de defensa) que vierte la parte. Tal discurso se concreta en diversos apartados en relación con cada uno de los ilícitos que fueron motivo de denuncia en el escrito iniciador del proceso. En los apartados que siguen examinaremos la razón de tales quejas ateniéndonos al orden propuesto en el escrito de interposición del recurso.

II.- SOBRE LA COMISIÓN POR LOS DEMANDADOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 4 LCD

4.- En la sentencia se rechazan los cargos de que los Sres. Agustín y Aureliano desviaron clientela desde FORTIS a MAZABI con anterioridad a la finalización de la relación que les ligaba con la primera y que, tras la terminación de la misma, llevaron a cabo una actividad de captación masiva de clientes de FORTIS contrariando las exigencias de la buena fe concurrencial. El juzgador señala como fundamento de tal juicio: (i) que, a tenor de la prueba testifical practicada, las entidades IRALA INVERSIONES, S.L., STARBOARD, S.L., ARRANZ ACINAS, S.L. y BACHIMALA INVERSIONES, S.L. decidieron poner fin a su relación con FORTIS por razón de su descontento con el servicio que estaban recibiendo de esta última, sin haber sido movidas a tal actuación por intervención de los Sres. Agustín y Aureliano anterior a la extinción de la relación que ligaba a estos últimos con FORTIS; (ii) que, según resulta de la prueba testifical practicada y de la documental obrante en las actuaciones, el ámbito del tráfico en el que se

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enmarca la presente controversia se caracteriza por la relación de confianza que se entabla entre el cliente y la concreta persona física que, dentro de la entidad gestora o asesora, se ocupa de él, lo que en el caso de autos se concretó en que, a la salida del Sr. Agustín de FORTIS para iniciar una singladura empresarial diferenciada en MAZABI, clientes de la primera decidieran poner fin a su relación con ella para seguir operando con la segunda; y (iii) que es también nota característica del sector de la banca privada que los profesionales integrados en las entidades de gestión participen en modo minoritario en los vehículos de inversión que diseñan para los clientes, como aquí acaece con los Sres. Agustín y Aureliano.

5.- El apartado correspondiente del recurso se divide en dos subapartados, siguiendo el esquema de la demanda inicial, en el que se distinguen dos tipos de actuación atribuida a los demandados.

5.1.- Se alude en primer lugar a la conducta de captación sistemática de clientes por parte del Sr. Agustín. Ateniéndonos al discurso impugnatorio de FORTIS, la ilegalidad del proceder del Sr. Agustín viene dada por el hecho de que tal labor captatoria se comenzó a desarrollar cuando aún prestaba sus servicios para FORTIS y mediante el expediente de poner a dichos clientes "en contra" de esta entidad, esgrimiendo la parte en apoyo de tales tesis las contestaciones dadas por los testigos que propuso. En el caso concreto de IRALA INVERSIONES, S.L., STARBOARD, S.L. y ASUROZ, S.L., quienes comunicaron a FORTIS su voluntad de dar por terminada la relación que les ligaba a ella, se argumenta adicionalmente que el juzgador de la anterior instancia no tuvo en cuenta el testimonio en juicio de los representantes de algunos de ellos, de los que, sostiene la parte, se desprende que no concurrieron los motivos de disconformidad con el servicio recibido que en la sentencia se señalan como causa de la decisión de poner fin a la relación con FORTIS. Se destaca asimismo, en cuanto al carácter masivo de la captación de clientes de FORTIS, que el juez a quo omitió toda consideración al informe acompañado con la demanda como documento número 37. Como argumento adicional, al hilo de cierta jurisprudencia invocada en la propia sentencia que se recurre, FORTIS señala el volumen de sus clientes que pasaron a serlo de MAZABI y la brevedad del periodo en el que se produjo tal traspaso como elementos por los que cabe presumir la deslealtad de la conducta de los demandados.

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5.2.- En segundo lugar, se incide en la conducta de desviación de negocio desde FORTIS a MAZABI por parte del Sr. Dehesa siendo este director de la oficina de FORTIS en Zaragoza y Pamplona. Se hace referencia aquí a un episodio concreto en el que intervino un agente de FORTIS en Pamplona, D. Roberto (el contrato que tenían suscrito fue aportado con la demanda -documento número 27, al tomo I, f. 375). Como fundamento de tales cargos se señalan los correos que aparecen incorporados en las páginas 34, 44 y 45 del anexo IV del informe acompañado con la demanda como documento número 10 (tomo I, f. 185, 195 y 196, respectivamente), indicándose que el tribunal de primera instancia tampoco prestó ninguna consideración a esta prueba.

Valoración del Tribunal

6.- Nada en la sentencia nos indica que los medios probatorios a los que alude la parte recurrente fuesen soslayados por el anterior juzgador en la conformación del juicio que aquella refleja. Cosa distinta es que no fuesen interpretados o valorados como hace la parte recurrente, lo que entra dentro de las facultades del juzgador. De este modo, lo que procede, a la vista del hilo del discurso de la parte recurrente, es analizar si le asiste la razón en la lectura que hace de los medios probatorios que señala como sustento de sus tesis y en el significado determinante que les atribuye, en contraste con la valoración probatoria que refleja la sentencia.

7.- Situados en este plano, no podemos dejar de señalar las patentes carencias de la prueba esgrimida por la recurrente a los efectos que pretende. FORTIS señala expresamente en el escrito de recurso como fundamento de sus planteamientos y de la acerada crítica hacia la labor del anterior juzgador testimonios como los que siguen, en boca de sus testigos: "un cliente mío me dijo que se había puesto en contacto con él Toño (el Sr. Agustín) para informarle de que se había ido del Banco e informarle de lo que era Mazabi", o "tuvo alguna conversación con algún cliente, se me ocurre con un cliente de una sociedad que gestionamos, una sociedad que se llama BOAT, porque además me lo dijo él, me dijo el Sr. Agustín que había tenido una conversación y que habían estado hablando del tema de negocio", o que hubo "un cambio de dinámica" en el comportamiento de los clientes que habían estado asignados a los Sres. Agustín y Aureliano y que seguían teniendo contacto con estos tras su salida de FORTIS, cambio de dinámica reflejada en una "actitud agresiva" hacia el banco. Justificar por testimonios de ese corte las imputaciones de la recurrente se nos presenta

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como acto de puro voluntarismo. Como tenemos dicho, somos conscientes de que las circunstancias que rodean las conductas contraventoras de la libre competencia impiden en numerosas ocasiones una prueba directa y concluyente; ahora bien, ello no autoriza para presentar la indispensable actividad probatoria que incumbe a las partes y la correspondiente actividad valorativa que incumbe a los tribunales en términos tan laxos que pierdan su significación. Esto último es a lo que parece aspirar la apelante con la interpretación que nos brinda de su prueba testifical, en la que brilla por su ausencia la identificación de comportamientos, maniobras, situaciones o circunstancias concretas que aporten la nota de desvalor precisa para la apreciación del ilícito imputado a los apelados.

8.- Aun mayor rechazo nos provoca la lectura que FORTIS ofrece de los testimonios de Dª Zulima, D. Juan Carlos y D. Pablo Jesús en el sentido de entender por ellos que fueron motivos ajenos a la gestión de FORTIS los que orientaron el proceder de las mercantiles que, a raíz de la salida del Sr. Agustín de FORTIS, comunicaron a esta última la decisión de poner fin a sus relaciones. Lo que se pretende, lisa y llanamente es hacernos comulgar con ruedas de molino, a la vista de las manifestaciones recogidas en los escritos de los representantes de esas mismas mercantiles aportados con el escrito de contestación del Sr. Agustín, ratificadas plenamente y sin ambages a presencia judicial, las cuales señalan de modo inequívoco todo lo contrario.

9.- Tampoco podemos admitir la conclusión que, a partir de la información recogida en el informe elaborado por Ernst Young aportado por la recurrente, se nos presenta en relación con el carácter "masivo" de la captación de clientes de FORTIS por parte de MAZABI. A pesar de que en el recurso se hace referencia al acompañado como documento número 37 con la demanda, en realidad se está señalando el informe aportado ulteriormente por escrito con fecha de registro 26 de abril de 2012 (T. IX, f. 3 ss), como se desprende de los datos que se destacan en el recurso. Y decimos esto porque no alcanzamos a ver la razón que, como pretende la recurrente, lleve a deducir que hubo un trasvase masivo de clientes desde FORTIS a MAZABI del hecho de que, según se dice en dicho informe, el 35% de los clientes de MAZABI están vinculados a través de sus administradores o accionistas a clientes (grupos familiares) de FORTIS, y que una vinculación de este tipo también existe en el caso de otras sociedades del "grupo MAZABI", las sociedades MAZABI CRECIMIENTO y MAZABI LONDRES (circunstancias estas, por lo demás, a las que ninguna mención se hacía en la demanda). Por lo demás, tal

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como resulta del informe en cuestión, de los clientes de FORTIS que en la demanda se señalaban, solo luce reconocidamente uno (STARBOARD, S.L.) que, dando por terminada su relación con aquella, pasara a serlo de MAZABI.

10.- Suscita igualmente reparos la aceptación de la versión que se nos ofrece por la recurrente en relación con el episodio "Pamplona" (vid. apartado 5.2 supra). Lo que se desprende de la lectura de los correos señalados por la recurrente es que D. Candido se dirige al Sr. Aureliano consultándole acerca del envío al Sr. Roberto de una presentación de MAZABI, a fin de conocer las posibilidades de colaboración entre esta última e inversores representados por aquel, y para explorar el interés del Sr. Roberto en ofertar a sus clientes participar en una operación de salelease back de un número de establecimientos en el territorio del País Vasco y Navarra de una conocida cadena de supermercados. El Sr. Aureliano contesta indicando la dirección de correo electrónico del Sr. Roberto e instruyendo al Sr. Candido para que informe al Sr. Roberto que la operación la lleva el Sr. Agustín y que, en caso de que el Sr. Roberto la viese viable, se pusiese en contacto con el propio Sr. Aureliano. Como resulta de los correos, se trataba de una operación que MAZABI tenía en su cartera. Por otra parte, como ya se dijo, el Sr. Aureliano era agente de FORTIS. En tales circunstancias, y a falta de mayores datos, carecemos de base suficiente para poder afirmar que el episodio que nos ocupa (de cuyo resultado final nada se nos indica, por otra parte) supusiera una desviación de negocio en perjuicio de FORTIS y descartar la versión que nos ofrece MAZABI, a saber, que se trataba de una operación en la que confluía su propio interés con el de FORTIS en la parte financiera usando como nexo al Sr. Roberto.

11.- A la vista de cuanto antecede, no podemos sino concluir que la consideración de que se produjo por los aquí apelados un aprovechamiento indebido del esfuerzo desplegado por la apelante mediante la captación por métodos censurables, con arreglo a parámetros objetivos de buena fe, de su clientela responde a una simple apreciación de parte que no viene corroborada por la prueba que el propio interesado señala en apoyo de tales afirmaciones.

III.- SOBRE LA COMISIÓN POR LOS DEMANDADOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 9 LCD

12.- En este apartado la sentencia impugnada se centra en los dos capítulos concretos a los que se hace referencia en la demanda (páginas 9 a 11),

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descartando, por su inconcreción, el resto de las conductas alegadas bajo esta rúbrica. Se trata de: (i) el correo electrónico remitido por el Sr. Agustín a empleados de FORTIS fechado el 11 de julio de 2009 y reenviado luego a D. Mauricio (obra al tomo I, f. 158); y (ii) el correo enviado por el Sr. Aureliano a D. Romeo, cliente de FORTIS, el 11 de diciembre del mismo año (obra al tomo I, f. 184). El tribunal de primera instancia estima que el envío de tales correos no supone un comportamiento que exteriorice y comunique a terceros elementos falsos respecto a los productos o servicios de FORTIS, ni el contenido de tales correos recoge hechos atentatorios al prestigio y reputación de tal entidad, por lo que concluye que la imputación del tipo delictivo en examen carece de fundamento. A mayor abundamiento, se señala que las conductas objeto de crítica en los correos en cuestión son atribuibles a jefes y directivos de FORTIS, sin que lo que en aquellos se afirma resulte extensivo a la propia FORTIS ni a sus prestaciones y servicios.

13.- Muy otra es la valoración que de los referidos correos hace la parte recurrente, para quien concurren todos los elementos definidores del tipo. Además, del envío de los correos en cuestión, bajo esta rúbrica FORTIS alude a otras actuaciones: (i) el proceder del abogado D. Jose Ramón, a quien se señala como instrumento de los demandados, consistente en la remisión de una serie de correos a FORTIS y en la asistencia a consejos asesores en los que, se nos dice, "con una agresividad creciente, vertía descalificaciones contra el Banco utilizando cualquier pretexto, solicitando que sus manifestaciones fueran incluidas en las actas de los Consejos"; (ii) el envío de "diversos correos electrónicos remitidos (por los Sres. Agustín y Aureliano) en el desarrollo de sus tareas inmobiliarias para el Banco, (calificando) la actuación de FORTIS como "un desastre", diciendo que "se había gestionado mal" o "que había habido una debacle". Para terminar haciendo referencia a las "muchas otras (manifestaciones denigratorias) que sin duda realizaron (los Sres. Agustín y Aureliano) y no ha resultado posible acreditar de forma directa, pero que pueden presumirse sobre la base de los indicios que sí han quedado probados".


14.- El artículo 9 LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. La STS de

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30 de junio de 2011 compendia la doctrina del Alto Tribunal sobre este ilícito concurrencial, en los siguientes términos:

"La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto (Ss. 1 de abril de 2004, 11 de julio de 2006), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas (Ss. 1 de abril de 2004, 11 de julio de 2006), o como dice el propio precepto que "no sean exactas, verdaderas y pertinentes" (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado (Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007, 26 de octubre y 22 de noviembre 2010), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad (Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010).

15.- Fijado el marco normativo de nuestro examen, nos referiremos en primer lugar a los correos electrónicos cuyo envío fue objeto de análisis en la sentencia impugnada.

15.1.- El primero es un correo electrónico remitido por el Sr. Agustín a una serie de empleados y directivos de FORTIS con fecha 11 de julio de 2009 en el que se señala como asunto "Despedida y Aclaración". Como se desprende de su lectura, el mismo obedece a la intención de aclarar las circunstancias que rodearon la salida del Sr. Agustín de FORTIS, anunciándose en él el propósito de presentar demanda contra uno de los destinatarios (D. Avelino), a quien se señala como responsable de los problemas y perjuicios que en dicho proceso entiende el Sr. Agustín se le habían originado. Por medio de preguntas dirigidas directamente al Sr. Avelino, se afean a este determinadas actuaciones que a juicio del Sr.

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Agustín resultan censurables, achacándole los malos resultados de la compañía. El Sr. Agustín reenvió dicho correo al Sr. Aureliano y a D. Mauricio con el siguiente texto: "Ya me diréis como amigos qué opináis. Saludos".

15.2.- El 11 de diciembre de 2009, el Sr. Aureliano envió a D. Romeo un correo electrónico con el siguiente texto: "Estoy alucinando. Creo que el problema no son ellos es la gestión de la casa. Todavía no saben que alcázar es entre otros el hermano de Gabino o su socio Pablo Jesús....". Dicho correo era la contestación a otro remitido previamente por el Sr. Romeo bajo el título "Asunto: Fraxinela: burofax", del siguiente tenor: "Creo que esta vez sí les voy a contestar. ¿Crees que estos de Link Laters me facturarán por sus consejos de cómo ejercer mi profesión o que le cargarán las horas al BancoÑ".

16.- La valoración de las conductas descritas a la luz de los parámetros identificados en anteriores líneas al fijar el marco jurídico de análisis (vid. apartado supra) no nos conduce a conclusión distinta de la reflejada en la sentencia dictada en la anterior instancia en cuanto a su falta de idoneidad para integrar el tipo contemplado en el artículo 9 LCD.

17.- En cuanto al correo suscrito por el Sr. Agustín, ni por el contenido, ni por el círculo de destinatarios, ni por el contexto en el que se origina cabe apreciar idoneidad denigratoria a efectos del ilícito concurrencial que nos ocupa. Este juicio no se ve afectado por el hecho de haberse reenviado el correo al Sr. Mauricio, señalado como antiguo compañero de desdichas frente a las arteras conductas atribuidas al Sr. Avelino, ex empleado de FORTIS que había seguido hacía poco tiempo la senda que se proponía seguir el Sr. Agustín y amigo del remitente, y para quien, según la propia recurrente hacía ver en su escrito de demanda, los pormenores de la gestión llevada a cabo por FORTIS en relación con sus proyectos inmobiliarios tenía un valor nulo.

18.- Similares consideraciones cabe hacer respecto del segundo de los episodios más arriba señalados. La recurrente prescinde interesadamente del contexto, obviando que se trata de la respuesta al comentario de alguien indudablemente cercano ante la actuación de determinados profesionales externos a FORTIS (el mismo despacho que firma la demanda), lo que, sumado a la ambigüedad de la expresión sobre la que se construye la acusación ("Creo que el problema no son ellos es la gestión de la casa"), desvirtúa el análisis de esta parte acerca de la aptitud denigratoria de la conducta en examen.

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19.- Por lo que se refiere al resto de las conductas señaladas como subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 9 LCD, la poquedad de los planteamientos de la recurrente es manifiesta. En el caso del actuar del letrado Sr. Jose Ramón, amén de los reparos que suscita el que se quiera convertir en objeto de censura su actuación profesional, en el entorno objetivo y subjetivo propio de la misma (intervención en reuniones que afectan a los intereses de sus clientes y frente a quienes se trata de hacer valer tales intereses), para trasladar el reproche luego a su comitente, ni siquiera se señala qué manifestaciones habrían de ser objeto de escrutinio, pareciendo más bien que lo que se nos está pidiendo es juzgar una actitud marcada por la falta de amabilidad hacia la entidad recurrente. En cuanto a las demás faltas señaladas a los aquí apelados, nos encontramos ante un discurso inconcreto y genérico, ayuno por lo demás de todo fundamento probatorio.

IV. SOBRE LA COMISIÓN POR LOS DEMANDADOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 14.1 LCD

16.- La sentencia recurrida rechaza los cargos formulados contra los demandados consistentes en haber inducido a diversos trabajadores de FORTIS a infringir sus deberes contractuales básicos mediante la desviación de clientes y negocio a MAZABI a cambio de una comisión por falta de prueba.

17.- La parte recurente refuta tal juicio con fundamento en lo declarado por cuatro testigos, trabajadores suyos, en el curso de las presentes actuaciones, Dª Noelia, Dª Rosalia, Dª Valentina y D. Rosendo.


18.- Las imputaciones del escrito iniciador del procedimiento en el sentido de que fueron varios los trabajadores de FORTIS destinatarios de la desleal oferta del Sr. Agustín, se concretan en el recurso en D. Carlos Manuel. Esta es la única persona que los testigos de la apelante (con excepción de la Sra. Rosalia, que no proporciona nombre alguno) señalan como destinataria de los ofrecimientos del Sr. Agustín. Al mismo tiempo es a quien esos mismos testigos señalan como fuente de conocimiento (otra vez a excepción de la Sra. Rosalia, que como tal apunta al también testigo Sr. Rosendo). Sucede que el Sr. Carlos Manuel otorgó acta notarial de manifestaciones en la que negó rotundamente las que se le atribuyen, así como que hubiere recibido ofrecimiento alguno del Sr. Agustín, la

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cual fue aportada por la parte apelada para su incorporación a las actuaciones (T. VIII, f. 230), reiterando posteriormente tal postura a presencia judicial al ser examinado como testigo en diligencia final. Sostiene la recurrente en pro de sus tesiss que sus testigos son cuatro, que las contestaciones de estos son consistentes entre sí y que el Sr. Carlos Manuel, en el momento de testificar, ya conocía lo dicho por esos otros testigos. Con ser todo ello cierto (con las matizaciones indicadas en relación con el testimonio de la Sra. Rosalia), también lo es que, como quedó dicho, era al Sr. Carlos Manuel a quien los demás señalaron como fuente de la noticia, que no hay ningún otro elemento de juicio que abone la veracidad del contenido de las manifestaciones que los otros testigos ponen a su cargo y que no se nos han revelado elementos objetivos que nos permitan dudar de su testimonio. En tales circunstancias, los planteamientos de la parte recurrente no pueden prosperar, siendo de observar que, contrariamente a lo que cabía esperar de sus alegatos iniciales, no se han señalado otros presuntos receptores de la ilegal oferta achacada al Sr. Agustín.

V. SOBRE LA COMISIÓN POR LOS DEMANDADOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ARTÍCULO 14.2 LCD

17.- El juzgador de la anterior instancia rechazó la imputación de que el Sr. Agustín indujo a varios trabajadores de FORTIS para que diesen por terminada su relación con esta entidad y pasasen a prestar sus servicios para MAZABI, como parte de una estrategia orientada a menoscabar o eliminar la posición de FORTIS como competidor en el mercado de asesoramiento inmoblliario, señalando como razón de tal decisión la falta de prueba de la supuesta inducción. Asimismo, dando por sentado que la situación de incertidumbre que en el periodo de referencia vivia FORTIS (intervención de la entidad por los gobiernos de Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos, proceso de adquisición por BNP PARIBAS) movió a algunos de los trabajadores de la división de banca privada en España a buscar empleo en otro lugar, como argumento suplementario señala la sentencia la falta de prueba de que la marcha de esos trabajadores pudiera suponer para la entidad aquí apelante la exclusión del mercado o una apreciable dificultad para el desarrollo de su actividad.

18.- FORTIS combate el análisis del anterior juzgador con una batería de argumentos que podemos resumir en lo siguiente: (i) el tipo concurrencial en examen no exige la eliminación efectiva del competidor del mercado, bastando con que se logre debilitar la capacidad competitiva del mismo y que el resultado

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de la inducción sea objetivamente adecuado para dificultar el desenvolvimiento de su actividad, situación que sí podría generarse en el caso de la división inmobiliaria de FORTIS en España por la actuación desleal de los aquí apelados; (ii) de los elementos de prueba obrantes en autos se desprende que la contratación por MAZABI de D. Fausto, que venía desarrollando el puesto de analista inmobiliario internacional en el Área Inmobiliaria de FORTIS, resulta encuadrable en la conducta denunciada; (iii) en el caso también concurre otra de las modalidades de ilícito contempladas en el artículo 14.2 LCD, a saber, el aprovechamiento en beneficio propio de la infracción contractual ajena, consistente esta última en la utlización del know how y del fondo de comercio de FORTIS; (iv) cabe identificar otro capítulo de inducción a un trabajador de FORTIS a infringir sus deberes de lealtad para con esta entidad en relación con Mr. Ignacio y la operación "UBK Ikaros" (Bruselas)


19.- Ninguna acogida merecen aquellas partes del discurso de FORTIS construidas a partir de los alegatos señalados en el anterior apartado como (iii) y (iv). El primero se erige sobre una imputación absolutamente novedosa, ausente del elenco de conductas ilícitas puestas a cargo de los aquí apelados en el escrito de demanda, y sabido es que con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, tiene señalado el Tribunal Supremo (sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008, por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

20.- Similares consideraciones cabe hacer respecto del alegato señalado como (iv), por lo demás defectuosamente encuadrado en este apartado del recurso. A ello debemos añadir la censura que nos merece el intento de manipulación del tribunal mediante la sesgada presentación que se hace en el recurso del contenido de los correos electrónicos (obrantes al Tomo I, f. 200 a 203) en que la parte fundamenta el alegato; de los correos en cuestión no se deduce la existencia de relación laboral, como tampoco desvío de clientes o negocio (en

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esto consistía según la demanda la quiebra de deberes contractuales básicos que daba pie a los cargos del artículo 14.1 LCD) pues, como en ellos se puede leer, FORTIS desechó llevar a cabo la operación.

21.- El resto de los alegatos han de ser igualmente rechazados. Según se nos quiere hacer ver en el recurso, que el Sr. Fausto abandonó su puesto en FORTIS por efecto de la inducción del Sr. Agustín es algo que fluye de los correos electrónicos recogidos en las páginas 104 y 105 del anexo IV del informe acompañado con la demanda como documento número 10 (T. I, f. 255 y 256), de la falsedad en que incurrió el propio Sr. Fausto cuando, al ser examinado como testigo, señaló como motivo para cambiar de trabajo la situación de incertidumbre en torno a su futuro en FORTIS, de lo que dictan las máximas de experiencia y de lo manifestado por un testigo de esta parte en el sentido de que desde FORTIS no se animó al Sr. Fausto a salir de él. No podemos compartir tan artificioso discurso. Ni la lectura desapasionada de los correos electrónicos señalados por la parte revelan lo que se nos dice, ni vemos por lado alguno motivo para calificar de falsario al Sr. Fausto, ni las máximas de experiencia imponen como deducción lo que así se nos presenta por FORTIS.

22.- Por último, habiéndose señalado al presunto proceder inductor del Sr. Agustín un determinado móvil como elemento identificador del ilícito que se le achaca, a saber, el propósito de menoscabar o eliminar la posición de FORTIS como competidor en el mercado, ningún elemento se nos pone de manifiesto que evidencie aquel, resultando difícil hallarlo en el puro y simple hecho de que un solo trabajador hubiese salido de la compañía, que es el único dato al que nos cabe echar mano.

23.- Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso ha de ser desestimado.


● Marcas. Carácter distintivo de marca mixta denominativa y gráfica. Indemnización por conducta infractora. Regalía hipotética.

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- La compañía mercantil "Maherlo Ibérica, S.L." es titular de dos marcas españolas, de carácter mixto: a) la marca 2.832.902 cuya parte denominativa es "masaltos.com", otorgada el 3 de febrero de 2009 para distinguir productos de cuero e imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases, pieles de animales, baúles y maletas, paraguas, sombrillas y bastones, fustas y guarnicionería (en la Clase 18) y vestidos, calzados y sombrerería (en la Clase 25); b) la marca 2.886.857 cuya parte denominativa es "masaltos", otorgada el 19 de noviembre de 2009 para distinguir los mismos productos mencionados y, además, diversos servicios (de venta, importación, exportación, etc...) en la Clase 35.

2.- La representación gráfica de la marca 2.886.857, es:

Y la de la marca 2.832.902, es:

3.- "Maherlo Ibérica, S.L." formuló demanda contra la compañía mercantil "Calzados Fernando García, S.L. ejercitando diversas acciones de violación de las citadas marcas; en concreto: acción declarativa de violación de marca, acción de cesación y remoción y acción resarcitoria. La demandada se opuso a la demanda y dedujo demanda reconvencional contra la actora, mediante la cual ejercitó, con base en el art. 51-1 a) de la Ley de Marcas, acción de nulidad de las marcas mencionadas, por considerar que ambas se encuentran afectadas por la prohibición absoluta de registro contemplada en el art. 5-1 c) de la misma ley, a cuyo tenor «No podrán registrarse como marca los signos siguientes:c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio».

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4.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención. Interpuestos sendos recursos de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial desestimó el de la demandada-reconviniente y estimó parcialmente el de la actora, al único efecto de incrementar el importe de la indemnización concedida en primera instancia. Basó su resolución en los siguientes y resumidos argumentos: (i) Aunque cada uno de los dos términos que integran el conjunto denominativo ("más" y "altos") puede formar parte de expresiones correspondientes al lenguaje normal para designar la función, su yuxtaposición, no habitual en su estructura, no constituye una expresión conocida para designar tales productos o para presentar sus características esenciales; (ii) Dicha indicación está dotada de un carácter distintivo acaso mínimo, pero en todo caso suficiente, para escapar del ámbito de la prohibición absoluta de registro prevista en el art. 5-1,c), en relación con el b), de la Ley de Marcas; (iii) Respecto al componente gráfico de las marcas, se caracteriza por el empleo de un tipo de letra de tamaño cambiante (ascendente en una, ascendente y descendente en otra), elementos que, aún no dotados de una acusada pregnancia visual, contribuyen en alguna medida a provocar en el público la retención mental del signo y, con ello, el vínculo entre el producto y su origen empresarial; (iv) No concurre razón alguna por la que la demandante no deba obtener el tipo de satisfacción prevista en el art. 43-2,b) de la Ley de Marcas, que la Audiencia fija en 37.216,26 €.

SEGUNDO.- Recurso por infracción procesal.

Planteamiento :

1.- "Calzados Fernando García, S.L." formuló un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC, con el siguiente contenido: "Infracción de garantías procesales, vulneración del art. 218.2 LEC; derecho a que la sentencia establezca el iter lógico que permita conocer los razonamientos de la modificación del pronunciamiento dictado por el juez ".

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que el fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial, relativo al imperativo de disponibilidad, considera correcta la limitación del ius prohibendi que hace la sentencia apelada, para concluir que la estimación parcial de la demanda se justifica por la atenuada distintividad de la marca; y, sin embargo, la Audiencia no justifica porqué se aparta de dicho criterio al conceder la regalía hipotética

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del valor de explotación de la licencia de una marca con distintividad atenuada, conforme al art. 43.5.2 b) de la Ley de Marcas.

Decisión de la Sala :

1.- Establece el art. 218.2 LEC que se cita como infringido que «Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón». Al interpretar dicho precepto, tenemos declarado en múltiples resoluciones que deben considerarse suficientemente motivadas las sentencias que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado el sentido del fallo (sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 95/2014, de 11 de marzo; y 759/2015, de 30 de diciembre; entre otras muchas).

2.- La sentencia recurrida justifica las razones por las que entiende que procede la indemnización conforme al sistema conocido como "regalía hipotética", como modalidad del resarcimiento ex re ipsa, que atribuye legalmente un porcentaje económico, sin atención a daños y perjuicios concretamente acreditados, por lo que en modo alguno está ayuna de motivación. En realidad, lo que se denuncia en el motivo no es falta de motivación, sino que la motivación empleada en la sentencia es equivocada porque interpreta de forma errónea la normativa legal aplicable (el art. 43.5.2 b) de la Ley de Marcas. Pero dicha eventual aplicación indebida de la norma sustantiva no puede ser combatida por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino en su caso por el recurso de casación, como de hecho lo ha sido.

3.- Razones por las cuales el recurso extraordinario de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de casación.

Advertencia preliminar sobre el orden de resolución de los motivos:

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El recurso de casación se formula en dos motivos. El que la parte recurrente enuncia como primero se refiere a la indemnización de daños y perjuicios (regalía hipotética) y sus requisitos. Mientras que el que articula como segundo se refiere a la nulidad de las marcas litigiosas. Por tal razón, la Sala considera más lógico examinar y resolver primero el que la parte formula como segundo motivo, puesto que si se concluyera que las marcas cuya protección se invoca en la demanda son nulas, ningún sentido tendría pronunciarse sobre la indemnización por su posible violación.

Segundo motivo:

Planteamiento:

1.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que aplica el artículo 5.1.c) de la Ley de Marcas y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto las SSTS 142/2004, de 26 de febrero, 30 de enero de 1990 y 30 de junio de 1992.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia aplica incorrectamente el "imperativo de disponibilidad" (necesidad de que, cumpliendo un mínimo de distintividad, los signos genéricos, los descriptivos y los simplemente usuales no sean monopolizados y se encuentren disponibles para para poder ser utilizados por otros operadores económicos), ya que los términos de que se componen las marcas discutidas son meramente descriptivos.


1.- Una marca debe ser un signo susceptible de representación gráfica, con la necesaria aptitud para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Por ello, el artículo 5.1 LM prohíbe absolutamente el registro como marca, entre otros, de aquellos signos: a) que no puedan constituir marca por no ser conformes al art. 4.1 de la Ley (falta de aptitud general o para distinguir en el mercado cualquier clase de productos o servicios); b) que carezcan de carácter distintivo (cláusula general prohibitiva por falta de aptitud concreta del signo respecto de los productos o servicios solicitados); c) que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el

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valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio; y d) los formados exclusivamente por signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres del comercio (vulgarización).

La infracción de la prohibición absoluta de registro es causa de nulidad (art. 51.1 LM). Pero, al mismo tiempo, el artículo 5.3 LM permite registrar la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b), c) y d) del mismo precepto, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida, lo que, a su vez, supone que el examen de la marca ha de hacerse en su conjunto.

La jurisprudencia comunitaria sobre distintividad - artículo 7.1-b) del Reglamento de Marca Comunitaria nº 40/94, de 20 de diciembre de 1993 (actualmente nº 207/2009, de 26 de febrero de 2009, modificado por el Reglamento nº 2015/2424, de 16 de diciembre de 2015)-, ha destacado que una marca está revestida de carácter distintivo cuando permite distinguir, según su origen, los productos o servicios para los cuales se solicita su registro. De manera que se considera que los signos carentes de carácter distintivo son incapaces de cumplir la función esencial de la marca, es decir, identificar el origen del producto o servicio, permitiendo así al consumidor que adquiere el producto o el servicio que la marca designa repetir la experiencia, si resulta positiva, o evitarla, si resulta negativa, en una adquisición posterior.

2.- La distintividad de la marca es su función esencial, que permite su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta con que la marca identifique al producto, sino que es preciso, además, que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca facilita la percepción de que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión, le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible.

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Especialmente en relación a los signos descriptivos del artículo 7.1-c) del Reglamento 40/94, afimra la STJCE de 20 de septiembre de 2001, C-383/99 (caso "Baby-Dry ", apartado 37): «[e]l objeto de la prohibición del registro como marca de signos o de indicaciones exclusivamente descriptivos es evitar que se registren como marcas signos o indicaciones que, por su identidad con medios habituales de designación de los productos o de los servicios de que se trate o de sus características, no permitan cumplir la función de identificación de la empresa que los comercializa y que, por lo tanto, carezcan del carácter distintivo que tal función requiere». A su vez, la STJCE de 23/10/2003, C-53/01 destaca el objetivo de interés general de que los signos o indicaciones descriptivos de las características de productos o servicios puedan ser libremente utilizados por todos, impidiendo que se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca.

3.- El carácter distintivo del signo debe apreciarse, por un lado, en relación con los productos o servicios concretos para los que fue solicitado el registro de la marca, y, por otro, en relación con la forma en que lo percibe el público relevante. Pero, de la propia norma se deduce que basta un carácter mínimamente distintivo para que no sea aplicable el motivo de denegación de registro, por lo que debe analizarse si la marca solicitada permitirá que el público al que va destinada distinga los productos de dicha marca de los que tengan otro origen comercial cuando tenga que elegir al hacer una compra (STJCE de 29 de abril de 2004, caso Proctel).

Más aún, la capacidad distintiva de un signo no depende de su originalidad o de su aspecto inhabitual o llamativo. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la inexistencia de carácter distintivo no puede resultar de la falta de un elemento adicional de fantasía o de un mínimo de imaginación; una marca no procede necesariamente de una creación, ni se basa en un elemento de originalidad o ingenio, sino en la capacidad de diferenciar productos o servicios en el mercado, en relación con los productos o servicios de la misma clase ofertados por los competidores (STJCE 16/9/2004, caso "SAT -2").

Por otro lado, estando prohibido el empleo exclusivamente de signos carentes de distintividad en sus diversos supuestos, sin embargo ya dijimos que pueden tener este carácter conjugando varios de ellos, cuando así se logre la suficiente fuerza diferenciadora o capacidad distintiva (art. 5.3 LM). La mera circunstancia de que cada uno de tales elementos, considerados aisladamente, carezca de

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carácter distintivo, no excluye que la combinación que forman pueda poseer un carácter distintivo.

Así, en la STPI de 8 de julio de 2004 ("Telepharmacy", apartado 49) se afirma que:

«Una marca constituida por un neologismo compuesto de elementos denominativos individualmente descriptivos de características de los productos o servicios para los que se solicita el registro, es a su vez descriptiva de dichas características, salvo si existe una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma que prevalezca sobre la suma de dichos elementos».

4.- La ya citada STJCE de 20 de septiembre de 2001 ("Baby-Dry") afirma, con base en el artículo 7.1-c) del Reglamento 40/94, que sólo debe denegarse el registro de una marca que contenga signos e indicaciones descriptivos si no contiene otros signos u otras indicaciones y, además, los signos y las indicaciones exclusivamente descriptivos de que esté compuesta no se presentan o disponen de una manera que distinga el conjunto resultante de las formas habituales de designación de los productos o servicios de que se trate o de sus características esenciales. Añade que, en relación con marcas compuestas por palabras, debe apreciarse un posible carácter descriptivo no sólo respecto a cada uno de los términos considerados separadamente, sino también respecto del conjunto que forman. Cualquier diferencia perceptible entre la expresión del sintagma propuesto para el registro y los términos utilizados, en el lenguaje corriente de la categoría de consumidores interesada, para designar el producto o el servicio o sus características esenciales, es adecuada para conferir a ese sintagma un carácter distintivo que le permite ser registrado como marca; si bien cada uno de los términos que integran el conjunto puede formar parte de expresiones correspondientes al lenguaje normal para designar la función del producto, su yuxtaposición, no habitual en su estructura, no constituye una expresión conocida para designar tales productos o para presentar sus características esenciales. En consecuencia, una combinación de términos individualmente no descriptivos puede reflejar una invención verbal que permite que la marca formada de esta manera cumpla una

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función distintiva y no se le puede denegar el registro. Es decir, una expresión compuesta por dos nombres genéricos no da lugar necesariamente a un nombre genérico; puesto que, a veces, la combinación de dos o más vocablos comunes puede originar, y de hecho así sucede en numerosas ocasiones, un conjunto con sustantividad propia y carga expresiva suficiente para cumplir esa misión específica de orientar, sugerir y atraer la atención del consumidor o usuario de un producto o de un servicio determinados.

5.- Esta tesis fue matizada por la STJCE de 12 de febrero de 2004, C-363/99, (asunto "Postkaantoor "), al afirmar que para estimar perceptible una diferencia, la combinación de elementos descriptivos debe crear «una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de dichos elementos» (apdo. 99). Criterio de la impresión suficientemente distante reiterado en la STJCE de 12 de febrero de 2004 (misma fecha que la última citada), en el asunto C-265/00, "Campina Melkunie" (marca Biomild):

«Una marca constituida por un neologismo compuesto de elementos individualmente descriptivos de características de los productos o servicios para los que se solicita el registro, es a su vez descriptiva de las características de esos productos o servicios [...] salvo si existe una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma que prevalezca sobre la suma de dichos elementos».

6.- Debe tenerse en cuenta, además, que las marcas litigiosas no son únicamente denominativas, sino que son marcas mixtas. Se componen de la denominación y de un elemento figurativo (la disposición ascendente o descendente de las letras). Por lo que su distintividad reside también en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos (sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987, nº 368/87), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, "Limoncello della Costa Amalfitana"). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer : «[e]l consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar».

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7.- Por todas estas razones, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Primer motivo:

Planteamiento :

1.- También con fundamento en el art. 477.2.3º LEC, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 43.2 b) de la Ley de Marcas, al no exigir para la concesión de la regalía hipotética la acreditación de los daños y perjuicios sufridos, contenida en las SSTS 131/2004, de 3 de marzo, 550/2006, de 8 de junio, 384/2008, de 21 de mayo, 21 de abril de 1992, 11 de diciembre de 1993, 25 de noviembre de 1994, 9 de diciembre de 1996, 20 de julio de 2000 y 8 de febrero de 2007.

2.- Se arguye en dicho motivo que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia sobre la necesidad de acreditación de los daños y perjuicios, máxime cuando la sentencia de instancia no apreció su existencia. Una cosa es la dificultad de acreditación de los daños y perjuicios y otra liberar de la prueba de su existencia, que es el fundamento indefectible de aplicación de la regalía hipotética.


1.- La acción de indemnización de daños y perjuicios se configura en la Ley de Marcas como una de las acciones por violación del derecho de marca en el art. 41.b). A su vez, el artículo 42 LM establece los presupuestos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios y el artículo 43 LM regula el cálculo de indemnización, cuyos apartados 1 y 2 fueron modificados por la Ley 19/2006, de 5 de junio. En la vigente redacción del apartado 2 del artículo 43 se establece la forma para fijar la indemnización por daños y perjuicios tomando en cuenta dos criterios, entre los que puede elegir el perjudicado: a) las llamadas consecuencias negativas, pudiendo optar el perjudicado por los beneficios que habría obtenido el titular (art. 43.2.a, primer inciso) y los beneficios obtenidos por el infractor (art. 43.2.a, segundo inciso); y b) la regalía hipotética (precio que hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia -art. 43.2.b). A su vez, el art. 43.5 contempla un supuesto de indemnización, que se concederá en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, según el propio tenor literal del

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precepto, equivalente al 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. En el supuesto enjuiciado, la actora solicitó acumuladamente la indemnización derivada de la regalía hipotética y la objetiva del art. 43.5 LM, lo que no fue admitido en ninguna de las dos instancias. La sentencia recurrida terminó concediendo la indemnización prevista en el art. 43.2 b), en el pronunciamiento ahora objeto de recurso.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 706/2010, de 18 de noviembre, con cita de las núm. 936/2009, de 2 de marzo, y 40/2008, de 5 de febrero, señala que el derecho del titular de la marca a la llamada regalía hipotética responde a la necesidad de que no quede sin protección el perjudicado por la infracción de la marca como consecuencia de la dificultad que normalmente representa probar en el proceso los beneficios obtenidos con ella por el infractor; y que se trata de un perjuicio evidente o necesariamente derivado de la infracción -"manifesta non egent probatione".

Este sistema indemnizatorio tiene su origen en el art. 13 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, que fue traspuesta por la Ley 19/2006, que modificó, entre otras normas, el artículo 43 LM. El citado artículo de la Directiva señala lo siguiente:

«Cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:

»a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho, o

»b) como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión».

A su vez, el considerando 26 de la Directiva explica que, con el fin de reparar el perjuicio sufrido como consecuencia de infracciones de propiedad intelectual (en

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el sentido amplio que utiliza la normativa internacional, que incluye lo que en España denominamos como propiedad industrial): «[e]l importe de la indemnización por daños y perjuicios concedida al titular debe tener en cuenta todos los aspectos pertinentes, como los beneficios dejados de obtener por el titular del derecho o los beneficios ilícitos obtenidos por el infractor, así como, cuando proceda, el daño moral ocasionado al titular. O como alternativa cuando, por ejemplo, sea difícil determinar el importe del perjuicio realmente sufrido, el importe de la indemnización podría inferirse de elementos como los cánones o derechos que se te adeudarían si el infractor hubiera pedido la autorización de utilizar el derecho de propiedad intelectual de que se trate. El objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas, sino permitir una indemnización basada en un criterio objetivo».

3.- Este criterio objetivo debe determinar el porcentaje a aplicar para el cálculo de la regalía hipotética, cuya finalidad es la indemnización del perjuicio sufrido por el titular de la marca infringida recurriendo para ello a una ficción (la concesión de la licencia) y a construir la hipótesis de cuál sería el precio que el infractor pagaría al titular de la marca por la concesión de la licencia atendiendo las concretas circunstancias del caso. Este ejercicio deviene más difícil cuando el titular no licencia su marca, ni tampoco consta la existencia de licencias en el sector que permitan concretar una regalía habitual en el sector. No obstante, la ausencia de licencias de referencia no impide la aplicación del criterio de la letra b) del artículo 43.2 LM, cuando su finalidad reside, precisamente, en facilitar la prueba del perjuicio para paliar la ausencia de indemnización del lucro cesante. Es así que la opción indemnizatoria de la regalía hipotética acogida por la Audiencia Provincial no puede quedar frustrada por la ausencia de prueba de la exacta entidad de los perjuicios, ante la evidencia del daño causado a consecuencia de una infracción marcaria mediante utilización de los signos de la actora que jurídicamente podrían ser objeto de licencia.

4.- La Audiencia Provincial no tenía que seguir acríticamente la misma tesis que la sentencia de primera instancia, pues precisamente se encuentra dentro de sus facultades revisoras corregir las conclusiones fácticas o jurídicas de la resolución apelada. En uso de tales facultades revisoras, razona debidamente la apreciación probatoria que le lleva a concluir que el montante indemnizatorio es el reflejado en su fallo, no siendo posible en el recurso de casación la revisión de tales conclusiones probatorias. Precisamente la jurisprudencia ha configurado la regalía hipotética como opción para solventar los problemas de prueba y

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asegurar una indemnización sin necesidad de probar en concreto el daño causado. Por tanto, elegido este criterio indemnizatorio y reconocida y declarada la existencia de infracción, procederá la condena a indemnizar. Como dijo la ya citada sentencia de esta Sala 706/2010, de 18 de noviembre, probada la infracción de la marca de la actora, la opción indemnizatoria de la regalía hipotética «[n]o puede quedar frustrada por la ausencia de prueba de la realidad de los perjuicios, ante la evidencia "ex re" del lucro cesante a consecuencia, en la modalidad dicha, de una utilización de los signos registrados, jurídicamente admisible mediante licencia».

5.- Razones por las cuales también debe perecer el segundo motivo del recurso de casación.

● Marcas. Delimitación del ámbito de protección de la marca figurativa que consiste en una imagen bidimensional, en color, de la forma del producto. Criterios de apreciación de la notoriedad de la marca. El usuario informado en el diseño industrial.

13. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).


PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- Las entidades Mery y Celim, S.A. (en lo sucesivo, Mery y Celim) y Robest, S.L. (en lo sucesivo, Robest) interpusieron demanda contra Betis Textil, S.A. (en lo sucesivo, Betis Textil). Alegaban que en noviembre de 2010 tuvieron conocimiento de que Betis Textil fabricaba y comercializaba una fregona lila de microfibra llamada "genial color", que infringía los derechos de exclusiva que ostentaba Mery y Celim sobre la fregona lila como consecuencia de la titularidad de sendas marcas, española (núm. 2.684.864) y comunitaria (núm. 6.895.651), para distinguir productos de la clase 21 («utensilios y recipientes para el menaje y la cocina [que no sean de metales preciosos ni chapados]; peines y esponjas;

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cepillos [con excepción de los pinceles]; materiales para la fabricación de cepillos; material de limpieza; viruta de hierro; vidrio en bruto o semielaborado [con excepción del vidrio de construcción]; cristalería, porcelana y loza, no comprendidas en otras clases»); e infringía también el diseño industrial español nº 502523-01 del que era titular Robest.

En la demanda se ejercitaban acciones de infracción de las marcas, de infracción del diseño industrial y de competencia desleal, y se solicitaba la declaración de que la demandada había realizado conductas constitutivas de competencia desleal, la condena a la cesación en la fabricación, importación, uso y explotación de la fregona, a indemnizar daños y perjuicios, a retirar del tráfico económico las fregonas lilas objeto del litigio y cualquier material publicitario o catálogo en los que se haya materializado y a su destrucción, así como a la publicación de la sentencia y al pago de una indemnización coercitiva hasta la cesación efectiva de la infracción.

2.- La marca, tanto la española como la comunitaria, registrada por Mery y Celim, tenía la siguiente representación gráfica:

La demandada, Betis Textil, comercializa así su producto:

3.- El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que desestimó completamente la demanda, esto es, tanto la acción de infracción de las marcas comunitaria y española como la acción de infracción del modelo industrial español y la acción de competencia desleal.

La sentencia consideró que el signo registrado por la parte demandante no era la forma tridimensional de un mocho de fregona con cazoleta y un cuerpo de cordones de color lila sino la imagen bidimensional de una fregona lila, razón por la cual no era válida la comparativa realizada en la demanda entre la forma del producto de la demandante y el producto de la demandada, pues la marca de la demandante no es una marca tridimensional sino figurativa, y las semejanzas gráficas y conceptuales a analizar son las derivadas del signo figurativo registrado (la imagen de una fregona lila) con el signo empleado por el demandado para identificar su fregona. Admitir la comparativa como si se tratase de una marca tridimensional implicaría un evidente riesgo de fraude de ley, pues mediante este mecanismo, Mery y Celim obviaban los controles que la OAMI y la OEPM realizan del signo como marca tridimensional en color, con la

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elevada probabilidad de que como tal fuera rechazado por falta de carácter distintivo.

El Juzgado Mercantil rechazó que la marca fuera notoria puesto que se confundía la notoriedad del signo registrado con la del producto, y la prueba practicada era insuficiente para acreditar los hechos de los que resulta la notoriedad, resultando incluso que la certificación de la Cámara de Comercio de Barcelona se refería a una marca denominativa (Mery) y no a una tridimensional.

Respecto de la acción de protección del diseño industrial registrado, la sentencia de primera instancia consideró que para que exista infracción del diseño industrial es preciso que de su cotejo con el producto de la demandada, se concluya que este último no produce una impresión general distinta en el usuario informado. En ese juicio comparativo hay que tener en cuenta que la sensación a considerar es la general o global, es decir, apreciada en su conjunto y no de la simple comparación de elementos individuales, sin perjuicio de que por exigencias derivadas del deber constitucional de motivación judicial deben indicarse los criterios concretos que permiten alcanzar esa conclusión, sin que se exija que esa diferenciación sea de alto grado, y que lo que merece protección es la impresión sintética derivada conjuntamente de la específica disposición y combinación de sus distintos elementos externos, que en conjunto conforman la novedad y singularidad del objeto cuya protección se reclama por producir una impresión diferente de los anteriores, no de los distintos elementos aislados que lo conforman, que es posible que de forma separada ya estuviesen anticipados en el tiempo.

El estándar subjetivo para apreciar esa impresión es el usuario informado, que no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes ni los integrantes de los círculos especializados del sector, y que posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño. Este usuario informado es conocedor de que los distintos elementos de la fregona (cordones y cazoleta) presentan una pluralidad de posibilidades cromáticas, entre ellas el fucsia, violeta, lila o tonalidades de morado semejante, por lo que no basta esa semejanza cromática para afirmar que se causa la misma impresión general. Y las diferencias existentes en diversos elementos de la cazoleta (forma hexagonal frente a circular, interior liso frente a interior roscado, pieza de anclaje con cuatro orificios más uno grande frente a carencia

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de orificios, y diferente tamaño, comparando el diseño registrado con el del producto cuestionado) producen en el usuario informado una impresión general distinta.

Además, incluso aunque no se produjera esa impresión general distinta, la acción de infracción del diseño industrial debería haber sido desestimada pues procedía estimar la excepción de preuso invocada, pues consta la utilización de las fregonas de color lila por la demandada en fechas previas a la solicitud registral.

Por último, el Juzgado Mercantil analizaba y desestimaba la acción de competencia desleal.

4.- La parte demandante recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, confirmando los razonamientos expuestos.

Declaró que la demandante había registrado una marca gráfica, bidimensional, por lo que no puede pretender que su ámbito de protección sea el de una marca tridimensional, que seguramente no habría sido registrada por no superar las prohibiciones absolutas que afectan a este tipo de marcas. Por tanto, la comparación ha de efectuarse entre la marca figurativa registrada (la fotografía de la fregona lila) y el producto comercializado por la demandada (una fregona lila envuelta en un envase de plástico con profusa utilización de elementos denominativos).

La sentencia consideraba que la marca no podía considerarse notoria puesto que era preciso que concurrieran, cumulativamente, dos requisitos: el primero, que la marca sea generalmente conocida por el sector del público al que se destinan los productos distinguidos con ella; el segundo, que ello sea como consecuencia de su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa. En el caso enjuiciado, la Audiencia consideraba que la recurrente solo había intentado probar el segundo requisito, pero no podía inferirse que, de un determinado gasto de publicidad, o de inversión, o por los datos de venta del producto, la marca hubiera adquirido ese general conocimiento por parte del público interesado. Además, los datos aportados por la recurrente no ofrecían elemento comparativo alguno, con lo cual no era imposible discernir, siquiera, si los gastos

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en publicidad, o de ventas, son o no importantes en el ámbito del mercado en el que operan las demandantes con su marca.

En lo relativo a la acción de protección del diseño industrial, la Audiencia Provincial consideró correctas las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, pues entre la cazoleta del diseño registrado y de la fregona de la demandada existen considerables diferencias (forma hexagonal en la primera, redonda en la segunda; interior liso en la primera, roscado en la otra; pieza de anclaje que sujeta los cordones, que tiene cuatro orificios y uno grande en el centro, en el diseño registrado, sin orificio alguno en la otra; tamaño distinto en ambos casos), por lo que el usuario informado las tendrá en cuenta en el juicio comparativo, produciéndole ambas fregonas una impresión general diferente.

Por último, la Audiencia Provincial desestimó también la apelación del pronunciamiento que desestimó la acción de competencia desleal pues la apelante había trasladado al ámbito de la Ley de Competencia Desleal los mismos hechos que, en primer término, había valorado desde la perspectiva marcaria y de diseño industrial, y utilizaba ahora para sustentar la deslealtad concurrencial de la demandada los mismos argumentos esgrimidos en su momento para afirmar la infracción de sus marcas y diseños.

5.- Mery y Celim, y Robest, disconformes con la sentencia de la Audiencia Provincial, han interpuesto contra ella recurso casación.

El recurso contiene seis motivos. El cuarto no ha sido admitido. El motivo sexto se refiere a la acción de infracción del diseño industrial. Los anteriores, a la de infracción de las marcas española y comunitaria.

El pronunciamiento que ha desestimado la acción de competencia desleal no ha sido recurrido, razón por la cual esta cuestión queda fuera del recurso.

Procede abordar en primer lugar los motivos segundo y tercero del recurso, por las razones que se expondrán al resolverlos.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos segundo y tercero del recurso.

1.- El epígrafe del motivo segundo del recurso de casación es el siguiente:

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«La sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del TS en cuanto al alcance de protección de una marca figurativa registrada».

2.- Los razonamientos que fundamentan el motivo son, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada al afirmar que las marcas registradas no son tridimensionales sino figurativas, pues el art. 4.2.d de la Ley de Marcas (en lo sucesivo, LM) y el art. 4 del Reglamento de la Marca Comunitaria (en lo sucesivo, RMC) consideran la "forma del producto" como uno de los signos susceptibles de ser considerados marca, y al considerar la Audiencia que esta circunstancia posiblemente permitió a la recurrente obviar los controles de la OAMI y la OEPM, cuando, por el contrario, los criterios de valoración del carácter distintivo de las marcas constituidas por la forma misma del producto no son distintos a los que se aplican a otras categorías de marcas. El derecho de exclusiva concedido al titular de la marca sería el que resulta de su representación gráfica.

3.- El tercer motivo del recurso de casación tiene este encabezamiento:

«La sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del TS en cuanto a la apreciación del riesgo de confusión para estimar una infracción de marca».

4.- Se alega en este motivo que la Audiencia, al valorar la existencia de riesgo de confusión, infringe la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, y contraviene lo dispuesto en los arts. 34 LM y 9 RMC, pues la confrontación ha de hacerse entre el registro de la marca y el producto infractor y no con arreglo al modo concreto en que el producto es comercializado, por lo que es improcedente entrar a valorar el "packaging" y la marca utilizada por la demandada. Debe realizarse una comparación de conjunto entre el signo protegido y el producto infractor. En este caso, se alega, el consumidor medio que adquiera una fregona y se deje guiar por el carácter distintivo del color lila de la fregona, con un cabezal de color lila más oscuro, podrá confundirse fácilmente, al no fijarse en las pequeñas diferencias existentes entre el cabezal de una y otra fregona.

TERCERO.- Decisión de la Sala. La delimitación del ámbito de protección de la marca figurativa que consiste en una imagen bidimensional, en color, de la forma del producto.

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1.- De acuerdo con el art. 4 LM, aplicable a la marca española, que traspone el art. 2 de la Directiva 1989/104/CEE, de 21 diciembre 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (en lo sucesivo, la Directiva de marcas), se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Tales signos podrán ser, entre otros: 1) Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos (apartado "b" de la enumeración contenida en el precepto). Son las denominadas marcas gráficas, en las que puede diferenciarse entre las puramente gráficas (que solo suscitan en el consumidor la imagen del signo en que consiste la marca) y las figurativas (que no solo suscitan la imagen visual sino también un determinado concepto). 2) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación (apartado "d" de la enumeración contenida en el precepto), cuyo registro como marca exige que la forma del producto o de su presentación tenga aptitud distintiva, esto es, permita identificar el origen empresarial del producto. Son las llamadas marcas tridimensionales.

El art. 4 RMC contiene una regulación similar para la marca comunitaria.

2.- El Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por el Real Decreto 687/2002, de 12 julio (en lo sucesivo, Reglamento de Ejecución de la Ley de Marcas), al regular la solicitud de registro de la marca que no sea puramente denominativa, tras prever en el art. 2.3º que en la solicitud se hará mención a la naturaleza gráfica, tridimensional, sonora, mixta o denominativa en caracteres no estándar de la marca solicitada, establece en el art. 2.4 º:

«Cuando se solicite el registro de una marca tridimensional, la reproducción de la misma consistirá en una reproducción gráfica o fotográfica bidimensional, pudiendo constar de hasta seis perspectivas diferentes, siempre que se agrupen formando una única y misma reproducción que no exceda de las dimensiones establecidas en el apartado 2. Si la reproducción no mostrara suficientemente los detalles de la marca, se podrá exigir al solicitante que proporcione hasta seis vistas diferentes de la marca y una descripción escrita de la misma».

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La regla 3, apartado 4, del Reglamento (CE) núm. 2868/95, de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento núm. 40/94 del Consejo, sobre la Marca Comunitaria (en lo sucesivo, Reglamento de Ejecución de la Marca Comunitaria), prevé:

«Cuando se solicite el registro de marcas tridimensionales, se hará mención de ello en la solicitud. La representación consistirá en una reproducción fotográfica o una representación gráfica de la marca. La representación podrá constar de hasta seis perspectivas diferentes de la marca».

3.- Que pueda registrarse como marca la forma de un producto, que sean admisibles las marcas tridimensionales, y que, en tal caso, la forma de reproducir el signo en la solicitud y en el registro sea mediante reproducciones gráficas o fotográficas bidimensionales, no significa que en el caso objeto de este recurso se haya registrado una marca tridimensional consistente en la forma de un mocho de fregona de color lila, puesto que en la inscripción de la marca no solo no consta su carácter tridimensional, sino que, al contrario, se indica que se trata de un signo gráfico, en la marca española, o figurativo, en la marca comunitaria.

El examen de las certificaciones del registro de las marcas aportadas con la demanda, tanto española como comunitaria, muestra que las marcas en las que Mery y Celim basa las acciones de infracción marcaria no son marcas tridimensionales, sino marcas gráficas (así se dice en la inscripción de la marca española), más exactamente figurativas (así se dice expresamente en la inscripción de la marca comunitaria), que consisten en la reproducción bidimensional de la forma de un producto.

4.- La recurrente combate el argumento de la sentencia de la Audiencia Provincial de que Mery y Celim no puede dar a su marca la eficacia de una marca tridimensional consistente en la forma del producto porque de este modo puede eludir los controles que sobre este tipo de marcas establecen las oficinas de registro (OAMI y OEPM) porque, alega, los criterios de valoración del carácter distintivo de las marcas constituidas por la forma misma del producto no son distintos a los que se aplican a otras categorías de marcas.

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Tal afirmación se contiene ciertamente en varias sentencias del TJUE. Pero tras realizarla, el TJUE, en la sentencia de 20 octubre 2011, asuntos acumulados C- 344/10 P y C-345/10 P, caso Freixenet, ha añadido lo siguiente:

«46. No obstante, hay que tener en cuenta, en el marco de la aplicación de dichos criterios, que la percepción del consumidor medio no es necesariamente la misma en el caso de una marca tridimensional, constituida por la forma del propio producto, que en el caso de una marca denominativa o figurativa, que consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa. En efecto, el consumidor medio no tiene la costumbre de presumir el origen de los productos basándose en su forma o en la de su envase, al margen de todo elemento gráfico o textual y, por consiguiente, puede resultar más difícil de acreditar el carácter distintivo cuando se trate de una marca tridimensional que cuando se trate de una marca denominativa o figurativa (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Mag Instrument/OAMI, apartado 30; Deutsche SiSi-Werke/OAMI, apartado 28, y Storck/OAMI [ TJCE 2006, 175], apartado 27).

»47. En tales circunstancias, sólo una marca que, de una manera significativa, difiera de la norma o de los usos de ese sector y que, por este motivo, cumpla su función esencial de origen no está desprovista de carácter distintivo en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento núm. 40/94 (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Mag Instrument/OAMI, apartado 31; Deutsche SiSi-Werke/OAMI, apartado 31, y Storck/OAMI, apartado 28)».

5.- Lo expresado es aplicable a los signos que consistan en la forma del producto, tanto tridimensionales, que será lo habitual, como también en los supuestos, ciertamente más excepcionales, en que se trate de un signo figurativo consistente en la reproducción bidimensional de la forma de un producto.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006, asunto C-25/05 P, caso August Storck KG, tras exponer los razonamientos expresados en el anterior apartado respecto de los requisitos que debe reunir una marca tridimensional que consista en la forma de un producto, añade:

«29 Esta jurisprudencia, desarrollada en relación con marcas tridimensionales constituidas por el aspecto del propio producto, también es válida cuando, como ocurre en el presente asunto, la marca solicitada es una marca figurativa

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constituida por la representación bidimensional de dicho producto. En efecto, en ese caso, la marca tampoco consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa.»

6.- En consecuencia, tanto los signos figurativos como los tridimensionales deben superar el examen de las prohibiciones absolutas que establece la normativa de registro para ser inscritos como marcas. Entre estas prohibiciones figuran una serie de reglas que son aplicables únicamente a los signos, tanto tridimensionales como figurativos, que consisten en la forma del producto y, por tanto, constituyen unos requisitos específicos que estos signos deben reunir para lograr su registro como marcas.

Los artículos 3.1.e) LM y 7.1.e) RMC contienen estas prohibiciones absolutas específicas para los signos que consistan en la forma del producto. Estos preceptos prohíben el registro de aquellos signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto, o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto.

7.- La razón de ser de estas prohibiciones absolutas específicas radica en que el objeto del derecho de marca lo constituye la forma del producto o la de su presentación comercial, que, en principio, son signos menos aptos que una denominación o un elemento gráfico para transmitir mensajes relativos a su origen empresarial, calidad, procedencia geográfica u otras características del producto más allá de su especie.

Estas prohibiciones absolutas específicas para las marcas que consistan en la forma del producto o de su presentación están destinadas a evitar que pueda registrarse como marca signos que no son aptos para identificar el origen empresarial de los productos y los demás mensajes asociados a la marca.

8.- La demandada no ha planteado como excepción ni como reconvención la nulidad, con base en esas prohibiciones absolutas, de las marcas de Mery y Celim. Tampoco ha excepcionado la falta de uso efectivo y real de la marca registrada, ni ha reconvenido ejercitando la acción de declaración de caducidad por falta de uso, tal como permite el art. 41.2 LM. Por tanto, ha de partirse de la validez y plena eficacia de tales marcas.

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Ahora bien, la regulación de estas prohibiciones absolutas específicas para las marcas consistentes en la forma del producto no solo sirve como criterio para enjuiciar la nulidad de las marcas, en el caso de que se ejercite una acción de nulidad por contravención de tales prohibiciones. También suministra criterios útiles para delimitar el ámbito de la protección de estas marcas. Además, el hecho de que el signo sea figurativo y consista en la reproducción bidimensional de una cierta perspectiva de la forma del producto también tiene influencia en la delimitación de este ámbito de protección de las marcas de la demandante.

La correcta delimitación del ámbito de protección de las marcas es un elemento fundamental para juzgar si se ha producido la infracción que se alega en la demanda.

9.- Tanto el art. 34.2 LM como el 9.2 RMC prevén que el ejercicio del ius prohibendi permite al titular de la marca registrada impedir que los terceros, sin su consentimiento, pongan el signo en los productos o en su presentación, utilicen el signo en los documentos mercantiles y la publicidad, usen el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio, o pongan el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, esto es, que utilicen en el tráfico económico cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca, y por ser idénticos o similares los productos o servicios, implique un riesgo de confusión del público.

La acción marcaria ejercitada por Mery y Celim atribuye a Betis Textil la infracción de sus marcas por haber incurrido en imitación confusoria. Es preciso por tanto determinar si ha existido riesgo de confusión, incluido el de asociación.

10.- La marca tiene como función principal indicar el origen empresarial del producto y distinguirlo de otros productos que tengan un diferente origen empresarial, otra calidad, etc. Por tanto, la primera comparación que exige la apreciación del riesgo de confusión de acuerdo con lo previsto en el art. 34.2 LM y el art. 9.1 RMC (signo idéntico o semejante a la marca) hay que hacerla entre los signos que sean aptos para indicar el origen del producto. Esto es, ha de hacerse la comparación entre la marca de quien ejercita la acción marcaria, tal como ha sido registrada, y los signos empleados por los competidores contra quienes dirige su acción, no entre los productos en sí mismos considerados.

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El examen de las alegaciones de Mery y Celim muestra que el derecho de exclusiva que invoca, con base en las marcas española y comunitaria que tiene registradas, no lo hace recaer sobre un signo indicativo del origen del producto, sino sobre el producto en sí. La demandante no realiza correctamente el primero de los exámenes necesarios para apreciar el riesgo de confusión, la confrontación del signo registrado con el signo utilizado por la demandada en su producto. Realiza la comparación entre el producto que ella comercializa, puesto que considera que ha registrado como marca la forma tridimensional del producto, y el producto comercializado por la demandada. En su demanda, destaca que no solo coincide el color y la forma de la fregona sino también el material utilizado en su fabricación.

Esta tesis es errónea. Las marcas registradas por Mery y Celim no le otorgan la exclusiva sobre el producto consistente en un mocho de fregona de color morado con cordones de microfibra. Se la otorga sobre un signo distintivo, registrado con unas determinadas características, que sirve para identificar la procedencia del producto y otras características asociadas a dicha procedencia, como puede ser la calidad.

11.- Como se ha dicho, el otro término de comparación no debe ser el producto comercializado por Betis Textil, sino el signo que esta utiliza en sus productos, que sirve para identificar su procedencia y distinguirlo de otros productos.

El Tribunal de Justicia, desde su sentencia de 12 de noviembre de 2002 (asunto C-206/01, caso Arsenal), ha declarado, y reiterado en otras más recientes como la de 22 de septiembre de 2011, asunto C-323/09, caso Interflora:

«[...] el ejercicio de este derecho [el ius prohibendi del titular de la marca] debe quedar reservado a los casos en los que el uso del signo por un tercero menoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca y en particular su función esencial, consistente en garantizar a los consumidores la procedencia del producto.»

De ello se desprende que el titular de la marca solo puede invocar el ius prohibendi cuando un tercero no autorizado utilice en el tráfico económico y a título de marca un signo idéntico o confundible con la marca registrada para indicar el origen empresarial de los productos y distinguirlos de los de otra procedencia. Y un tercero usa un signo a título de marca cuando el signo ocupa

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un lugar tan destacado en el propio producto, en su envoltorio o en la publicidad, que previsiblemente captará la atención de los consumidores, que lo interpretarán como la indicación del origen del producto.

12.- Una vez sentado cuál debe ser el primer paso de la comparación necesaria para decidir si hay infracción marcaria por riesgo de confusión (comparación de signo con signo), ha de aplicarse al caso objeto del recurso. Para ello, debe fijarse cuál es el ámbito de protección de las marcas registradas por Mery y Celim (primer término de la comparación) y cuál es el signo que está siendo utilizado por Betis Textil en sus productos a título de marca (segundo término de la comparación).

13.- Las alegaciones de Mery y Celim muestran que considera que las marcas registradas le dan un derecho de exclusiva sobre cualquier mocho de fregona lila.

Esta premisa no puede ser aceptada. En lo referente a la forma tridimensional del producto, no puede admitirse que la marca registrada otorgue a Mery y Celim el monopolio sobre la forma del mocho de fregona, puesto que esa forma es la impuesta por la naturaleza del producto y no identifica el origen empresarial del mismo, por lo que carece de cualquier distintividad. Además, no debe olvidarse que Mery y Celim no ha registrado marcas tridimensionales consistentes en el mocho de una fregona, sino una marca figurativa, bidimensional, que consiste en una determinada visión frontal de un mocho de fregona con los cordones extendidos, en forma aproximadamente triangular.

14.- En algunas de las alegaciones de Mery y Celim, tanto en su demanda como en el recurso, se menciona el color lila como el signo indicativo del origen empresarial de su producto, con lo que parece indicarse que el propio color lila, aplicado al mocho de fregona, es la marca registrada.

Esta tesis tampoco es admisible. No es correcto afirmar que se ha registrado como marca un determinado color, en este caso el color lila, en dos tonos, para determinados productos, los mochos de fregona, de forma que cualquier mocho de fregona de color lila, en cualquiera de sus tonalidades, simplemente con una tonalidad más oscura en el casquillo rígido que en los hilos, infrinja las marcas, española y comunitaria, de Mery y Celim.

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Respecto del registro del color como marca, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de mayo de 2003, asunto C-104/01, caso Libertel, afirmó:

«Un color por sí solo, sin delimitación espacial, puede tener, para determinados productos y servicios, un carácter distintivo en el sentido del artículo 3, apartados 1, letra b), y 3, de la Directiva 89/104/CEE [...], a condición, principalmente, de que pueda ser objeto de una representación gráfica clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Este último requisito no puede satisfacerse mediante la simple reproducción en papel del color de que se trate, pero puede cumplirse mediante la designación de este color con un código de identificación internacionalmente reconocido.»

En las certificaciones de los registros de las marcas española y comunitaria se observa que Mery y Celim no ha registrado como marca el signo consistente en un color aplicado a un determinado producto. No se trata de realizar en este momento un examen de validez, que sería improcedente puesto que no se ha excepcionado ni reconvenido sobre la nulidad de la marca, y que exigiría además analizar el resto de requisitos precisos para el registro del color como marca (fundamentalmente, la distintividad adquirida antes del registro o su carácter inusual y arbitrario). Se trata de valorar, en base a los requisitos del registro de determinadas marcas, en concreto las marcas consistentes exclusivamente en un color, si lo registrado ha sido tal marca. Y la conclusión ha de ser que lo registrado como marca no ha sido el color lila para un determinado tipo de productos, puesto que no se ha identificado adecuadamente el color. La mención al color del signo figurativo es altamente imprecisa en el registro de las marcas de la demandante, puesto que el color no se identifica con arreglo a un código de identificación de los colores internacionalmente reconocido, y se observa incluso que pese a que la parte rígida y la parte flexible son de tonos distintos, la mención al color es única: lila.

La mención que los registros de la marca hacen al color lila no supone que se haya registrado como marca el color como tal para los productos consistentes en mochos de fregona. Al no ser un signo denominativo ni un signo gráfico sin cromatismo, se ha mencionado el color utilizado porque así lo prevé el art. 2.5 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Marcas y el 3.5 del Reglamento de Ejecución de la Marca Comunitaria, pero no se han identificado los distintos

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tonos de lila empleados en la parte rígida y en la parte flexible del mocho mediante sistema de clasificación de los colores reconocido.

15.- Como conclusión a lo expuesto, lo que Mery y Celim ha registrado como marca es un signo figurativo de carácter bidimensional, consistente en la vista frontal de un mocho de fregona con los cordones extendidos, en forma aproximadamente triangular, con una combinación de colores, distintos tonos de lila.

Ese es el signo protegido como marca española y como marca comunitaria y que ha de servir como primer término de comparación en el juicio de confusión necesario para decidir si ha existido una infracción marcaria.

Esta conclusión es fundamental para decidir la controversia planteada, puesto que el ámbito de protección del derecho de exclusiva que atribuye el derecho de marca viene determinado por su inscripción registral, y, en concreto, por la clase de marca que se registra, esto es, si la marca registrada es figurativa, o, por el contrario, es tridimensional, o si lo registrado es un color o combinación de colores.

Habida cuenta de la protección que el derecho de exclusiva en que consiste la marca otorga a su titular, es muy importante para la seguridad en el tráfico jurídico y económico que el ámbito de protección de la marca esté correctamente configurado y que los competidores sepan a qué atenerse, sin que la marca pueda otorgar a su titular un monopolio sobre determinadas formas que suponga un obstáculo injustificado para la competencia en un sector del mercado.

16.- Hay que fijar el otro término de la comparación, esto es, cuál es el signo utilizado por Betis Textil para indicar la procedencia de sus productos, puesto que, como ya se ha dicho, lo que puede infringir el derecho de exclusiva que a la demandante otorga las marcas que tiene registradas no es el producto comercializado por Betis Textil, sino el signo que utiliza a título de marca.

Se trata por tanto de identificar cuál es la característica exterior de los productos de la demandada, o de su presentación, que, por su carácter distintivo, sirve para identificar su procedencia y distinguirlos de los productos que tienen otro origen empresarial.

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Esta Sala es consciente de que no estamos ante una acción de competencia desleal y que los criterios de comparación que han de aplicarse son los propios del Derecho de marcas, en que el riesgo de confusión posee carácter normativo. Sin embargo, ha de tomarse en consideración la naturaleza del producto y la forma en que se comercializa por Betis Textil, porque sirve para determinar cuál es el signo que, cara a los consumidores, contiene los mensajes propios de la marca, con el que ha de compararse la marca registrada por la demandante. Así lo hizo el Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de septiembre de 2009, asunto C- 498/07 P, caso Aceites del Sur-Coosur, S.A. contra Koipe Corporación, S.L., en el que el tribunal tuvo en cuenta que se trataba de productos de consumo muy corriente, que se adquieren casi siempre en las grandes superficies o en establecimientos comerciales en los que los productos se exponen en las estanterías y en que el consumidor obedece más al impacto visual de la marca que busca.

En el caso de los productos comercializados por Betis Textil, se observa que se trata de mochos de fregona, que son también productos de consumo muy corriente que se adquieren con frecuencia en establecimientos comerciales en los que estos productos se exponen en un envoltorio plástico, que les confiere una forma aproximadamente cilíndrica. En ese envoltorio plástico existe una gran franja de color amarillo, que tapa una parte sustancial de los cordones del mocho de fregona, en la que aparece destacada la denominación "genial color" con una determinada grafía, y otras menciones y dibujos.

Se trata por tanto de un signo mixto, denominativo y gráfico.

Una vez fijados los términos de la comparación (marca registrada de la demandante, signo utilizado por la demandada a modo de marca), procede realizar la comparación para apreciar si existe riesgo de confusión.

17.- En nuestra sentencia 375/2015, de 6 de julio, declaramos:

«Como hemos expuesto en otras ocasiones, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el riesgo de confusión que, como hemos hecho en otras ocasiones (Sentencias 433/2013, de 28 de junio, y 95/2014, de 11 de marzo), podemos sintetizar en las siguientes pautas o directrices:

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«i) El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo, con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97), Lloyd c. Klijsen].

»ii) La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95), Sabel c. Puma, y de 22 de junio de 1.999 (C-342/97), Lloyd c. Klijsen; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo, 838/2008, de 6 de octubre, 225/2009, de 30 de marzo, 569/2009, de 22 de julio, 827/2009, de 4 de enero de 2010, 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio].

»iii) De este modo, el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95), Sabel c. Puma; de 22 de junio de 1.999 (C-342/97), Lloyd c. Klijsen; y de 22 de junio de 2.000 (C-425/98), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo, 569/2009, de 22 de julio, 827/2009, de 4 de enero de 2010, 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio]. Depende, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado [...], del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95), Sabel c. Puma]. [...]

»v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en

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consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97), Lloyd c. Klijsen].

»vi) Pero, esta exigencia de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales (Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre).»

18.- En la comparación entre signos que no son puramente denominativos ha de tenerse en cuenta tanto el plano conceptual como el gráfico.

Ni en uno ni en otro plano existe una mínima similitud entre el signo registrado como marca, una imagen frontal de un mocho de fregona con los cordones extendidos en forma aproximadamente triangular y dos tonos de lila, y el signo utilizado por la demandada, el signo mixto gráfico y denominativo a que se ha hecho referencia. Los signos son tan distintos que, pese a tratarse de productos de uso muy común y de escaso precio, pese al escaso grado de atención que por ello les presta el consumidor medio y que este no realiza una comparación directa entre los signos, y pese a la identidad en los productos, puesto que el producto comercializado por Betis Textil está incluido en la clase 21 del Nomenclátor, para los que están registradas las marcas de Mery y Celim, un consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no podría confundir uno y otro signo y considerar que ambos productos tienen una misma procedencia, o que existe asociación entre los productores de uno y otro producto, por la diferencia tan acusada entre las marcas de Mery y Celim y el signo empleado por Betis Textil.

19.- En conclusión, las marcas nacional y comunitaria registradas por Mery y Celim dan derecho a esta sociedad a impedir que el signo en que consisten las marcas sea utilizado en el tráfico económico como signo de otros productos de la clase para la que han sido registradas, o se incorporen a esos productos o a la

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publicidad que de los mismos se haga. Pero no permite a Mery y Celim impedir que se fabriquen y comercialicen otras cabezas de fregonas de color lila que se comercializan con signos diferentes al suyo, como es el caso del signo mixto, denominativo y gráfico, utilizado por Betis Textil, puesto que sus derechos de marca, española y comunitaria, no le otorgan la exclusividad en el mercado sobre los mochos de fregona de color lila, cualquiera que sea el signo con que son marcados.

20.- Lo expuesto determina la desestimación de los motivos segundo y tercero del recurso.

CUARTO.- Formulación del primer motivo del recurso.

1.- El epígrafe del primer motivo es el siguiente:

«La sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del TS y de las Audiencias Provinciales en cuanto a la apreciación de la notoriedad de las marcas».

2.- El motivo denuncia que la Audiencia Provincial ha infringido la regulación de la marca notoria al exigir dos requisitos cumulativamente, que la marca sea generalmente conocida por el sector del público al que se destinan los productos distinguidos con ella, y que ello sea como consecuencia de su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa.

En realidad, afirma la recurrente, hay un único requisito, que la marca sea generalmente conocida por el sector del público al que se destinan los productos distinguidos con ella. Lo que la Audiencia considera que es un segundo requisito constituye en realidad una enumeración de factores que sirven para alcanzar la conclusión de que la marca ha alcanzado ese grado de conocimiento por el público.

QUINTO.- Decisión de la Sala. Criterios de apreciación de la notoriedad de la marca.

1.- Al haber considerado la Sala que la comparación realizada por la recurrente para apreciar el riesgo de confusión, consistente en comparar la forma

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tridimensional de la fregona lila con el producto comercializado por la demandada, o en otorgarle la exclusiva del color lila en los mochos de fregona, es incorrecta, la cuestión que se plantea en este motivo queda privada de trascendencia, dado que la notoriedad se alegó en la demanda como elemento que aumentaba el riesgo de confusión, al dotar a las marcas de Mery y Celim de una mayor distintividad.

Descartada cualquier similitud entre signos que posibilite el riesgo de confusión, la mayor o menor distintividad del signo de la demandante es irrelevante.

2.- Ciertamente no resulta correcto interpretar el art. 8.2 LM en el sentido de que establece dos requisitos cumulativos para que una marca pueda considerarse notoria puesto que, como alega la recurrente, volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico del uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado, son criterios enumerados a título ejemplificativo como indicativos de que una marca puede ser generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca.

Pero el recurso no desvirtúa los demás argumentos que la Audiencia, bien explícitamente, bien al asumir lo resuelto en primera instancia, ha empleado para rechazar el carácter notorio de la marca.

3.- La Audiencia Provincial argumentó que los datos que resultan de las pruebas aportadas por la recurrente no ofrecían elemento comparativo alguno, con lo cual no era imposible discernir, siquiera, si los gastos en publicidad, o de ventas, son o no importantes en el ámbito del mercado en el que operan las demandantes con su marca. Se trata de una valoración probatoria que no puede ser desvirtuada en un recurso de casación.

El Juzgado Mercantil, que también había considerado que la prueba no era concluyente, argumentó asimismo que Mery y Celim confundía la notoriedad del signo registrado con la del producto. El argumento es fundamental, porque la demandante, al haber partido de una idea equivocada de cuál era el signo registrado como marca, que identificó con el producto en sí, consideró que los datos que apuntaban a una amplia distribución y promoción de su producto equivalían al amplio conocimiento y notoriedad de la marca.

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Si bien esto puede ser así en la generalidad de los casos, no lo es cuando de las alegaciones y las pruebas practicadas no resulta que el titular de la marca la esté utilizando de una forma real y efectiva. Es significativo el dato que apunta el Juzgado de que la certificación de la Cámara de Comercio aportada se refería a una marca denominativa, Mery, que es un signo denominativo que efectivamente emplea la demandante en su producto, y no a la marca figurativa propiamente dicha. Y las pruebas aportadas por la demandante no muestran que esté utilizando como marca el signo que tiene registrado como tal.

Por tales razones, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Formulación del quinto motivo del recurso.

1.- El título del cuarto motivo es el siguiente:

«La sentencia recurrida resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de la misma Audiencia Provincial de Alicante (Tribunal de Marca Comunitaria) en un caso idéntico al presente.»

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente no cita cuál pueda ser el precepto legal infringido y argumenta que la sentencia recurrida infringe su derecho a la tutela judicial efectiva al haber resuelto de manera diferente a como lo hizo en una sentencia anterior dictada en un caso idéntico.

SÉPTIMO. Decisión de la Sala. Inadmisibilidad del motivo.

1.- El recurso de casación solo puede tener por objeto «la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», según prevé el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, exige ineludiblemente la correcta identificación del precepto legal infringido, ya que la función nomofiláctica que cumple en el sistema exige a la recurrente identificar el precepto legal vulnerado y razonar la errónea aplicación del mismo por la sentencia recurrida.

2.- Tales requisitos se incumplen en el motivo formulado, que no cita ningún precepto legal como infringido, y que se refiere a un derecho fundamental, el de tutela judicial efectiva, reconocido el art. 24 de la Constitución, cuya infracción

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solo es posible denunciar a través del recurso extraordinario por infracción procesal (469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El motivo, por tanto, era inadmisible, lo que determina, en el momento de dictar sentencia, que deba ser desestimado.

OCTAVO.- Formulación del sexto motivo del recurso.

1.- El último motivo del recurso de casación se inicia con este epígrafe:

«La sentencia recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del TS y de las Audiencias Provinciales en cuanto a la apreciación de la infracción del diseño industrial de mi representada por parte de la fregona de Betis Textil.»

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la figura del usuario informado, al incurrir en un error manifiesto al considerar que el usuario informado apreciaría las diferencias entre los diseños, puesto que son prácticamente idénticos, así como a la forma de hacer la comparación entre los diseños en conflicto, puesto que no tiene en cuenta la impresión sintética derivada conjuntamente de la específica disposición y combinación de sus distintos elementos externos, sino que realiza una comparación elemento por elemento.

NOVENO. Decisión de la Sala. El usuario informado en el diseño industrial.

1.- El Reglamento (CE) núm. 6/2002, de 12 diciembre 2001, de Dibujos y Modelos Comunitarios, y la Directiva 1998/71/CE, de 13 de octubre, de Protección Jurídica de los Dibujos y Modelos, no contienen una definición del concepto de «usuario informado».

Tampoco lo hace la Ley 20/2003, de 7 julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Tan solo en su exposición de motivos afirma sobre esta cuestión que «habrá de concretarse [la figura del usuario informado] caso por caso en función del segmento del mercado a que vaya específicamente dirigida la oferta del producto».

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2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que debe entenderse como un concepto intermedio entre el de consumidor medio, aplicable en materia de marcas, al que no se exige ningún conocimiento específico y que, por lo general, no realiza una comparación directa entre las marcas en pugna, y el de experto en el sector, con amplias competencias técnicas.

De este modo, el concepto de «usuario informado» puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate (sentencias del TJUE de 20 de octubre de 2011, asunto C - 281/10 P, caso PepsiCo, Inc. contra Grupo Promer Mon Graphic SA, y de 18 de octubre de 2012, asuntos acumulados C- 101/11 P y C-102/11 P, caso Neuman y Galdeano contra José Manuel Baena Grupo, S.A.).

3.- De acuerdo con esta definición, el usuario informado, a efectos de valorar la concurrencia del requisito de singularidad del diseño, está vinculado al sector industrial de que se trate, puesto que la experiencia personal o el amplio conocimiento de los diseños existentes en la categoría de productos en cuestión que caracterizan a un usuario como "informado" van necesariamente referidos a un determinado sector industrial.

Declara en este sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 20 de octubre de 2011, asunto C-281/10 P, caso PepsiCo, Inc. contra Grupo Promer Mon Graphic SA :

«Sin embargo, dado que, en materia de dibujos o modelos, la persona que procede a la comparación es un usuario informado que, como se ha señalado en los apartados 53 y 59 de la presente sentencia, se distingue del mero consumidor medio, no es erróneo tener en cuenta, en la evaluación de la impresión general de los dibujos o modelos en cuestión, los productos efectivamente comercializados que corresponden a esos dibujos o modelos.»

Por tal razón, a efectos de valorar la singularidad, diseños formalmente parecidos causarán una impresión general distinta si se aplican a productos de sectores industriales diferentes por cuanto que los usuarios informados, a efectos de uno y otro producto, serán diferentes. Al contrario, los diseños que se aplican a productos de un mismo sector industrial, aunque presenten algunas

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diferencias, pueden producir una misma impresión general pues los usuarios informados de referencia son los mismos.

En el caso objeto del recurso, el producto a que se aplica el diseño registrado y el producto que en la demanda se considera infractor, pertenecen al mismo sector industrial, el de los productos de limpieza, es más, son idénticos: mochos de fregona.

4.- Lo expuesto implica que, el supuesto objeto del recurso, la fijación que las sentencias de instancia hacen del "usuario informado" que sirve para determinar los "ojos que miran" el producto, a efectos de valorar si el diseño goza de singularidad por producir una impresión general diferente a la del diseño registrado, es correcta, al considerar que lo es no sólo el comercial que se dedica a la venta de fregonas y tiene conocimiento de los diferentes modelos que hay en el mercado, sino también el usuario final que hace uso de fregonas bien por su actividad profesional, bien por su dedicación habitual, y que conoce los diferentes modelos existentes, prestando un grado relativamente elevado de atención al utilizarlos.

5.- El recurso alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el "usuario informado", pero al desarrollar la impugnación no hace referencia alguna a cómo ha infringido la Audiencia la jurisprudencia existente sobre dicho concepto, pues se limita a mostrar su desacuerdo con la sentencia recurrida en una cuestión fáctica, al afirmar que, en contra de lo expuesto por la Audiencia, el diseño registrado y el diseño del producto de la demandada son prácticamente idénticos.

Tal argumento no solo no sirve para poner de manifiesto la existencia de una infracción legal en la determinación del concepto de usuario informado, sino que, en todo caso, muestra el error de la recurrente, al asimilarlo a la figura del consumidor medio que sirve como criterio de referencia en las marcas, que percibe los diseños como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, y no como un usuario informado, que presenta no ya un grado medio de atención, sino un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate.

6.- Tampoco lleva razón la recurrente cuando impugna la manera en que la Audiencia Provincial (y el Juzgado, cuya sentencia asume y confirma la

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Audiencia) ha hecho la comparación entre el diseño registrado y el diseño del producto de la demandada.

La sentencia recurrida no ha hecho una comparación comprobando elemento por elemento. La Audiencia asumió la comparación hecha por el Juzgado de Primera Instancia, que afirmó que no basta la semejanza cromática para afirmar que se causa la misma impresión general, y que las diferencias existentes en diversos elementos significativos de la cazoleta, que detallaba, producen en el usuario informado una impresión general distinta. La Audiencia Provincial hacía también referencia a esos elementos para afirmar que el usuario informado tendrá en cuenta en el juicio comparativo las diferencias considerables existentes que en los mismos determinaban que ambas fregonas produjeran en el usuario informado una impresión general diferente.

Como ya afirmamos en la sentencia 343/2014, de 25 junio, esto no supone la realización de una comparación con un enfoque analítico frente a una realizada con enfoque sintético referido a la impresión general, que es la correcta en el campo del diseño industrial. Significa que los elementos más relevantes del diseño son determinantes de cuál sea la impresión general del usuario informado, y por tanto han de ser tomados en consideración al realizar el juicio comparativo, y han de tener su reflejo en la motivación de la sentencia. A la trascendencia de estos elementos y de la posición frente a ellos del "usuario informado" hace referencia el TJUE en su sentencia de 20 de octubre de 2011, C-281/10 P (caso PepsiCo), cuando afirma:

«En tercer lugar, por lo que respecta al grado de atención del usuario informado, procede recordar que, si bien éste no es el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que percibe habitualmente el dibujo o modelo como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (véase, por analogía, la sentencia de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Rec. p. I-3819, apartados 25 y 26), tampoco es un experto o técnico capaz de observar en detalle las más pequeñas diferencias que existan entre los modelos o dibujos en conflicto. De este modo, el adjetivo "informado" sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los

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productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos.»

Por ello, este motivo del recurso debe ser también desestimado.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: BADAJOZ: 0762/2015 MARIA ISABEL SANCHEZ MARTIN JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ MARTÍN 08681900-K, 08692869-L (AC: ASESORIA GARLAN SLLP, José Antonio Lancharro Fernández, [email protected])BARCELONA 2: 232/2012 DE MARTÍ, SOCIEDAD ANÓNIMA A-58257528 (AC: David Busto Yuste, [email protected])BARCELONA 5: 118/2016 6 MARTI GOMEZ ASSOCIATS, S.L. B60606696 (AC: CONSULTORIA CONCURSAL, S.L.P., Roberto Cortadas Arbat, [email protected])BARCELONA 4: 52/2016-C SIMATEC INGENIERÍA, S.L. B60210515 (AC: Polyhedron AC, S.L.P. [email protected])BARCELONA 4: 908/2015-C JUAN DAGAS CABALLERÍA 37258869L (AC: Arraut y Sala Reixachs, Sociedad Limitada Profesional [email protected])BARCELONA 1: 106/2016-D ABANTIA SEGURIDAD, S.A. A-08514093 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])BARCELONA 1: 100/2016-D ABANTIA EMPRESARIAL, S.L. B-60531993 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])BARCELONA 1: 105/2016-D ABANTIA SUN ENERGY, S.A. A-63251805 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])BARCELONA 1: 101/2016-D ABANTIA INDUSTRIAL, S.A. A-28155315 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])

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BARCELONA 1: 102/2016-D ABANTIA INSTALACIONES, S.A.U. A-08385965 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])BARCELONA 1: 103/2016-D ABANTIA MANTENIMIENTO, S.A. A-08710261 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])BARCELONA 1: 104/2016-D ABANTIA CSC, S.L.U. B-62236724 (AC: ERNST & YOUNG ABOGADOS, S.L.P., JORDI GRAS SAGRERA, [email protected])CASTELLÓN 1: 792/2014 EDINOSTRA, S.L. B12723672 (AC: Juan Martínez-Medina Just, [email protected])CASTELLÓN 1: 785/2015 PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES CASTELLÓN, S.L. B12878849 (AC: Rafael Molero Prieto, [email protected])CASTELLÓN 1: 438/214 FERRO 4 AGRUPACIÓN SL, ACEROBA SL Y FERRALLAS SAGUNTO SL B12500138, B12476719 y B97296818 (AC: Miguel Angel Palau Arnau [email protected])CASTELLÓN 1: 275/2015 NEREIDA ANIMATION FILMS, S.L.U. B12714762 (AC: José Luis Donderis de Salazar, [email protected])LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 2: 0101/2015 PROMOPLAN S.L. B35499870 (AC: Yeiza Padrón Pérez., [email protected])LUGO: 1255/15 EDIMEIRA, S.L.U. B27227719 (AC: Ayse Lucus, S.L. [email protected])MADRID 12: 402/2015 IBIRD LAST MILE, S.L. B- 86585015 (AC: Alberto Vázquez Perfecto, [email protected])MADRID 4: 785/2015 NUEVO COLTREN, S.L. B86845708 (AC: ELENA VILA BRULL, [email protected])SALAMANCA 1: 704/2015 SOCIEDAD LIMITADA HOTELERA Y DE SERVICIOS GRAN VÍA, S.L. B-37027984 (AC: RUTH LUQUE TABERNERO [email protected])SANTA CRUZ DE TENERIFE 1: 499/2015 INTERRA INGENIERA Y RECURSOS, S.L.U. B35573385 (AC: Rafael Saavedra San Miguel [email protected])TERUEL: 0198/2014 JOTAGAS, S.L. B-44237360 (AC: JAVIER IBÁÑEZ MARTÍNEZ, [email protected])VALENCIA 3: 43/2016 FRUMIO, S.L. B-96378948 (AC: Manuel Calve Pérez, [email protected])

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● Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Se estima. Existencia de dudas reales sobre la situación patrimonial de la sociedad. El cumplimiento de los deberes legales de llevanza de la contabilidad, concretados aquí en la confección de los balances trimestrales de comprobación contemplados en el artículo 28 CCo., hubiera permitido al apelante constatar cuál era la situación real de la sociedad. La propia desidia en la observancia de tales requerimientos no pueda servir de cobertura.



I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por TRATAMIENTOS RESCÓN, S.L. (en adelante, "RESCÓN") solicitando la condena de Dª Adela y D. Hugo, como administradores únicos sucesivos de JÍCARA SERVICIOS CONSTRUCTIVOS, S.L. ("JÍCARA" en lo sucesivo), a hacer efectivas las cantidades a cuyo pago fue condenada esta última mercantil por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas de fecha 25 de noviembre de 2010, autos 406/2008.

2.- En concreto, se reclama a los demandados: (i) 39.163,34 euros, importe a cuyo pago fue condenada JÍCARA en ese otro procedimiento, con sus intereses al tipo legal devengados desde la fecha de presentación de la demanda iniciadora

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del presente expediente; dicha cantidad corresponde al sumatorio del precio de diversos trabajos realizados por RESCÓN para JÍCARA en los meses de abril, mayo y junio de 2007; (ii) el importe de la tasación de costas y la liquidación de intereses que resulten aprobadas por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas en los autos 406/2008, con sus intereses moratorios.

3.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En suma, se condena a los dos codemandados, en concepto de obligados solidarios, al pago del principal con sus intereses al tipo legal desde la fecha de presentación de la demanda, así como al de las costas, y a la Sra. Adela, además, al pago del importe de la liquidación de intereses y de la tasación de costas aprobados en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas al que hemos hecho referencia, por un monto total de 9.872,79 euros.

3.1.- Se llega a tal fallo por aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ("LSC"), responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales, señalándose en la sentencia como causa de disolución concurrente la prevista en el 363.1.e) del mismo cuerpo legal (pérdidas cualificadas). El juzgador de la anterior instancia establece la concurrencia de la causa de disolución por vía presuntiva, a partir de la falta de aportación de información sobre la situación patrimonial de JÍCARA por parte de los demandados y la falta de depósito de las cuentas anuales de esta sociedad correspondientes a los ejercicios 2007 y siguientes, invocando los principios de facilidad y proximidad probatoria. Una vez fijada la concurrencia de la causa de disolución, establece la posterioridad de la deuda por la entrada en juego de la presunción consagrada en el artículo 367.2 LSC.

3.2.- En el caso del codemandado Sr. Hugo, constando que cesó en el cargo de administrador el 20 de julio de 2007, la sentencia aborda la cuestión de si el mismo tuvo conocimiento de la concurrencia de causa de disolución antes del 20 de mayo de 2007, como factor determinante de su condena. Así lo entiende el juez a quo, señalando como razón que el Sr. Hugo, en su condición de administrador, debería haber formulado el balance trimestral de comprobación al que se refiere el artículo 28 del Código de Comercio ("CCo "), y que, habiendo

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procedido a vender sus participaciones sociales en la misma fecha del cese, se hubo de realizar una comprobación de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, subrayándose la opacidad del proceder del Sr. Hugo al no aportar dicha comprobación, también como motivo de sospecha acerca de la concurrencia de causa de disolución con anterioridad a dicha fecha.

3.3.- A la Sra. Adela se le hace responsable exclusiva de los intereses liquidados y las costas aprobadas en los autos seguidos con el número 406/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, como administradora única de la sociedad al tiempo de generarse dichas deudas.

4.- Disconforme con lo así decidido, el Sr. Hugo recurrió en apelación para solicitar su absolución.

II.- SOBRE LA PROSPERABILIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DEUDAS SOCIALES

5.- La cuestión que se somete a la tarea revisora de este tribunal es la justeza del análisis efectuado por el anterior juzgador en torno a la existencia de fundamento para hacer responsable al aquí apelante de la deuda contraída por JÍCARA frente a la mercantil promotora del expediente, con arreglo al particular régimen establecido en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ("LSRL ", texto normativo al que habrá que estar en la resolución del presente recurso por razones de vigencia temporal). No podemos dejar de señalar a este respecto las dudas que resultan de la lectura de la demanda acerca de que se accionase contra el aquí apelante con base en el señalado régimen de responsabilidad. No obstante, no habiendo planteado la parte interesada debate alguno en relación con la congruencia de la sentencia, es claro que no ha de plantearlo este tribunal.

6.- Lo relevante para la resolución de la controversia, en primera instancia, es que JÍCARA estuviese incursa en una situación de desbalance al tiempo de contraer las deudas que en la sentencia impugnada se ponen a cargo del Sr. Hugo. Según se nos dice en la demanda (sin haberse planteado controversia al respecto), tales deudas provienen de trabajos ejecutados en diversas obras en los meses de abril, mayo y junio de 2007, a los que corresponden las facturas cuyo sumatorio representa el importe a cuyo pago se condena al Sr. Hugo.

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7.- El análisis que se efectúa en la sentencia recurrida concluyendo que concurrió el escenario indicado se asienta en el juego de una doble presunción. En primer lugar, se presume la concurrencia de causa de disolución a partir de la falta de información sobre la situación patrimonial de la sociedad, poniéndose tal falta a cargo de la parte demandada con apoyo en los principios de facilidad y proximidad probatoria, con el refuerzo que supone en opinión del juzgador el resultado del procedimiento ulteriormente seguido contra la sociedad deudora. En segundo lugar, la posterioridad de la deuda se hace derivar de la entrada en juego de la presunción legal consagrada en el segundo párrafo del artículo 105.5 LSRL.

8.- El recurrente rechaza tal análisis, afirmando que JÍCARA no incurrió en situación de desbalance en momento alguno anterior al 20 de julio de 2007, fecha de su cese. Como elementos sustentadores de dicho planteamiento aduce que, según aparece reflejado en las cuentas anuales del ejercicio 2006, a fecha 31 de diciembre de este año JÍCARA contaba con unos fondos propios de 1.968,08 euros, por encima, por tanto, del 50 % del capital social, cifrado en 1.505 euros, y cuestiona la corrección del examen llevado a cabo por el anterior juzgador, señalando que no cabe establecer el enlace preciso y directo que la norma exige para la operatividad de las presunciones judiciales entre el hecho presunto y los hechos admitidos y probados a partir de los cuales se establece aquel. En este sentido, se indica que ni la falta de los balances trimestrales de comprobación que corresponderían al periodo del año 2007 durante el cual el Sr. Hugo desempeñó el cargo de administrador y de un balance de cierre a la fecha en que aquel procedió a vender todas sus participaciones sociales de JÍCARA (que representaban la totalidad del capital social), ni la falta de presentación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2007, constituyen elemento suficiente para deducir por vía presuntiva el hecho de que JÍCARA estuviese incursa en situación de desbalance en un marco temporal del que cupiera deducir la responsabilidad del Sr. Hugo conforme al particular régimen que nos ocupa.

9.- Por nuestra parte, entendemos que, contrariamente a lo defendido por el recurrente, concurren elementos que abonan el resultado alcanzado en la anterior instancia, como a continuación razonamos.

10.- Ciertamente, las cuentas de JÍCARA cerradas a 31 de diciembre de 2006 no reflejan una situación de pérdidas cualificadas. Cabe subrayar, no obstante, el estrechísimo margen, de tan solo 463,08 euros, por el que no se alcanza el límite

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legal determinante de la entrada en dicho escenario. Además de este dato, hay otros que no podemos obviar. A tenor de esas mismas cuentas, a 31 de diciembre de 2006, JÍCARA tenía deudas a corto plazo por importe de 40.478,08 euros y, en el lado del activo, se hacían figurar créditos por importe de 24.237,83 euros y 14.216,35 euros de tesorería. Según alega el propio recurrente, desde el 1 de enero de 2007 hasta el 19 de julio del mismo año, día anterior a su cese, se ingresaron en la cuenta de la sociedad 69.238,12 euros. Y a pesar de ello, según reconoció el apelante en prueba de interrogatorio de parte, a la fecha de su cierre, el 20 del mismo mes de julio de 2007, solo había en la cuenta en cuestión 100 euros. Cierto es que, según aparece reflejado en la certificación expedida por la entidad bancaria que aparece incorporada a las actuaciones (f. 124), en el mismo periodo del año 2007 se efectuaron pagos a RESCÓN por importe total de 61.520,11 euros, pero igual de cierto es que durante ese mismo periodo se contrajeron deudas adicionales con la misma entidad por importe de otros 39.163,34 euros (los que son objeto de reclamación en el presente expediente) que no se pagaron. Tales circunstancias provocan reales dudas acerca de cuál fuera la situación patrimonial de JÍCARA en el primer semestre de 2007, pues ni siquiera se conoce si los créditos reflejados en las cuentas de 2006 se corresponden con cobros registrados en 2007 y si los pagos efectuados en 2007 se corresponden con deudas reflejadas en las cuentas del ejercicio 2006. Ante tal escenario, entendemos legítimo que los efectos de la falta de prueba que permita establecer cuál fuera la situación de JÍCARA se hagan recaer sobre el aquí recurrente, por ser, en último término, el mejor posicionado para proporcionar una explicación cumplida acerca de tales extremos, exigencia que en modo alguno puede entenderse satisfecha con los solos datos acerca de los ingresos recibidos y los pagos efectuados a RESCÓN en el primer semestre de 2007 que se nos proporciona, como es de ver por las palabras precedentes, ni con los descargos inconcretos y faltos de corroboración esgrimidos (por ejemplo, los relativos a que, a la fecha del cese del Sr. Hugo restaban créditos pendientes de pago por parte de GRUPO CONECTOR al ser su vencimiento ulterior) en la prueba de interrogatorio de parte.

11.- En este contexto, consideramos plenamente justificada la entrada en juego de la presunción consagrada en el párrafo segundo del artículo 105.5 LSRL, juicio que asentamos en la proximidad de las fechas de generación de las deudas reclamadas a la época en que cabe considerar, según se justificó, que pudo incurrirse en causa de disolución, la escasa contribución del aquí recurrente para esclarecer la indeterminación existente en cuanto al momento en que se produjo

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dicha situación y la anómala situación registrada en torno a la falta de los balances trimestrales de comprobación, de obligada confección para el Sr. Hugo según el artículo 28 CCo.

12.- Faltaría dar respuesta al alegato cuestionando que deba presuponerse el conocimiento de la situación de infracapitalización por parte del aquí apelante, como hecho desencadenante mediato (el hecho desencadenante inmediato estaría constituido por la falta de activación de los mecanismos legalmente previstos ante el escenario de disolución) de su responsabilidad. En este punto, nos bastaría con reproducir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de mayo de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:4871) y 7 de marzo de 2012 (ECLIL:ES:TS :2012:1063), entre muchas otras, refiriéndose la última a "la uniforme jurisprudencia de esta Sala que en la sentencia 173/2011, de 17 de marzo, reiterando entre otras la 460/2010, de 14 de julio y la 680/2010, de 10 de noviembre, afirma que "el cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad". En el caso presente, es palmario que el cumplimiento de los deberes legales de llevanza de la contabilidad, concretados aquí en la confección de los balances trimestrales de comprobación contemplados en el artículo 28 CCo., hubiera permitido al apelante constatar cuál era la situación real de la sociedad, y que la propia desidia en la observancia de tales requerimientos no pueda servir de cobertura.

13.- Como corolario de cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado.

● Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Desaparición de hecho de la sociedad. Doctrina del levantamiento del velo. Se estima.

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15. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de enero de 2016 (D. Enrique García García).


PRIMERO.- La recurrente, VILLAMAYOR SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, tiene judicialmente reconocida su condición de acreedora de la entidad 1991 SPORT EVENTS SL, merced a una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado nº 2 de Alcalá de Henares en relación con un litigio de resolución de contrato de arrendamiento referido a un inmueble industrial que tuvo que tramitarse utilizando comunicaciones edictales al no poder ser localizada la sociedad demandada ni en su domicilio social, ni tampoco en paradero alguno, como tampoco su administrador. La deuda acumulada por rentas impagadas, intereses y costas ascendía a un total de 85.614,69 euros al tiempo de presentarse la demanda iniciadora del presente litigio.

La acción emprendida por la actora para responsabilizar del pago de esa deuda al administrador y socio único de la entidad deudora, D. Alfonso, no prosperó en la primera instancia porque el juez consideró que no se había constatado que hubiese mediado alguna negligencia por parte de aquél que hubiese sido la causa directa del daño sufrido por la demandante y porque el eventual incumplimiento de la obligación de disolver la entidad no habría sido la causa del impago, debido mas bien a la situación de insolvencia de la entidad deudora.

En el escrito de recurso planteado por la demandante ésta sostiene, además de ciertos reproches a la congruencia de la sentencia dictada en la primera instancia, que el juzgador no habría valorado adecuadamente las pruebas presentadas y no habría estado acertado al no aplicar la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo para responsabilizar al demandando, administrador y socio único de la entidad que se habría valido del fraude para tratar de quedar al margen del pago de lo adeudado.

(...)

TERCERO.- La entidad 1991 SPORT EVENTS SL fue constituida a finales del año 2000, con la aportación de un capital mínimo (3.006 euros), y no consta que desde entonces se haya realizado en su seno actividad social alguna (actos

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sociales, depósitos contables, etc). Como se reseña en el certificado emitido por el Registro Mercantil no se ha reflejado en ésta ninguna otra circunstancia relativa a la misma que su mera inicial inscripción e incluso la hoja registral de dicha sociedad está cerrada porque ni tan siquiera se ha realizado el depósito de estados contables. Es más, se trata de una entidad que, aunque estuvo inicialmente dada de alta a efectos fiscales, fue luego dada de baja en el índice correspondiente del Ministerio de Hacienda.

Los datos precedentes se ven reforzados por los todavía más reveladores de que se trata de una entidad cuya localización en una sede física resulta imposible (no hay otra forma de comunicarle nada que no sea por vía edictal) y en cuyo sustrato sólo se integra un único socio, que lo es precisamente el demandado Sr. Alfonso.

Es cierto que uno de los fundamentos en los que se sustentaba la demanda era el empleo por parte del demandado Sr. Alfonso de la entidad 1991 SPORT EVENTS SL como un mero un instrumento para defraudar y evitar que las deudas que contrajese con su actividad afectaran a su propia esfera patrimonial.

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (iniciada a raíz de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984) supone el empleo de una técnica jurídica merced a la cual cabe mirar detrás de la pantalla que entraña la existencia de la persona jurídica cuando ésta, en lugar de emplearse lícitamente (artículos 35 y 38 del C. Civil, artículo 1 del C. de Comercio, artículo 7 del TR de la LSA y artículo 11 de la LSRL - artículo 33 de la vigente Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital, RDL 1/2010) en el tráfico mercantil, se utiliza como un mero artificio para defraudar a otro. Se trata con ella de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses ajenos (sentencias de la Sala 1ª del TS de 17 de diciembre de 2002, de 22 y 25 de abril de 2003, de 6 de abril de 2005, de 10 de febrero y 29 de junio de 2006 y 19 de diciembre de 2007). No supone, per se, el ejercicio en el proceso de ninguna acción concreta que se sustente propiamente en el levantamiento del velo, sino que tan solo constituye el instrumento adecuado para que una acción determinada pueda alcanzar al que obrando con abuso del derecho o con designio fraudulento (artículos 6.4 y 7.2 del C. Civil) se encubrió tras la apariencia de la personalidad jurídica. Ahora bien, en la medida en que la personalidad jurídica es una de las instituciones más significativas de nuestro ordenamiento jurídico, la utilización de la técnica del levantamiento del velo sólo

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puede ser entendida como algo excepcional, y por ello de carácter subsidiario, por lo que sólo tendría sentido invocarla como último remedio, para el caso de que el ordenamiento jurídico no concediese otro modo de protección al acreedor. Es por ello que condicionaremos la realización en el presente caso del análisis jurídico propio de la técnica del levantamiento del velo al resultado del previo examen de la viabilidad de la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda en contra el administrador social. Si ésta prosperase, resultaría innecesario sumergirnos en ninguna otra fundamentación, porque la consecuencia perseguida en el presente proceso es una sola.

CUARTO.- Este tribunal considera que no debería haberse eludido la imputación al administrador demandado de la responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de la entidad que administraba, al amparo de la acción prevista en el artículo 69 de la LSRL (actuales artículos 236 y 241 del TRLSC, RDL 1/2010, de 2 de julio), en relación con el artículo 135 del TRLSA, porque no actuó con la diligencia exigible al desempeño de su cargo (artículo 127 del TRLSA) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la entidad demandante, se han visto privados de toda posibilidad de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella.

La jurisprudencia ha señalado que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente (sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 1994, 6 de noviembre 1997, 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal.

La desaparición de facto del negocio sin sujeción al procedimiento legal, que es un comportamiento precisamente imputable, por vía de omisión, al administrador de la sociedad desaparecida, perjudica al acreedor de ésta, tanto a la parte demandante como a cualquier otro que estuviese pendiente de

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percibir pagos, pues con el abandono de hecho de la entidad se les ha desprovisto de cualquier posibilidad de cobrar, al menos en alguna proporción, su correspondiente crédito.

No se le estaría reprochando al demandado el mal resultado del negocio que desempeñaba la entidad que regentaba, lo que, entre otras circunstancias, podría deberse a los avatares adversos del mercado y al riesgo inherente a toda actividad empresarial (lo que no es fuente, por sí mismo, de imputación de responsabilidades), como tampoco se le estaría simplemente trasladando una responsabilidad por el pago de deuda ajena, la cual incumbía realizar a la sociedad administrada, que es una entidad mercantil con su propia personalidad y que, de ser esta legítima, sería la contractualmente obligada ante la actora. Lo que se le estaría achacando al administrador social sería su desentendimiento del cumplimiento de obligaciones que eran propias de su cargo, cuya desatención conlleva consecuencias perjudiciales para terceros que, como la demandante, tenían derecho a que la liquidación social se hiciese con transparencia y que se atendiesen sus créditos en la medida de lo posible o se constatase, al menos, en legal forma y con respeto del principio de la "par condicio creditorum", por lo tanto sin posible lugar para estratagemas fraudulentas, la imposibilidad, total o parcial, de hacerlo. El problema estriba en que, si no se respetan las reglas para hacer patente que se está siguiendo un trato ordenado para atender a todos los acreedores, se puede incurrir en el pago a capricho de algunos de ellos, obviando o postergando los legítimos derechos de los demás, o incluso se puede producir que los gestores sociales o los socios se queden para sí con aquello que debió destinarse a atender los créditos contraídos con terceros.

Demostrado en el seno del presente proceso por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor en contra de la entidad 1991 SPORT EVENTS SL y que se había producido el cierre de facto de esta entidad que era su deudora, incumbía al que era administrador de la misma, el demandado Sr. Alfonso, si hubiese pretendido eludir la imputación de una responsabilidad como la que hemos explicado, no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello (artículo 217.7 de la LEC), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. A falta de esto último, la demanda debería haber sido estimada y por ello hemos de revocar la sentencia dictada en la primera instancia.

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QUINTO.- En lo que respecta a las costas procesales deben ser aplicadas las siguientes reglas: 1º) según el principio del vencimiento objetivo las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora deben ser impuestas al demandado, de conformidad con lo previsto en el 394.1 de la LEC; y 2º) en lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, no procede efectuar imposición en el caso de estimación del recurso de apelación a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC.

● Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Honorarios del letrado de la concursada correspondientes a la fase común. Calificación del crédito, concepto y fijación de su importe. Tanto su devengo como su vencimiento debe situarse en el momento en que termina esa fase común, pues es entonces cuando finalizan los servicios prestados por aquellos profesionales. La falta de pago genera el devengo de intereses.

16. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de enero de 2016 (D. Gregorio Plaza González).


PRIMERO. D. Segundo interpuso demanda de incidente concursal contra la concursada, CARDIMEX, S.L., y la Administración Concursal por la que solicitaba el pago de 63.450 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la factura o, en su defecto, desde el auto de declaración de concurso.

Se trata del importe de los honorarios del letrado de la concursada correspondientes a la fase común. A tal efecto se extendió la correspondiente minuta de fecha 2 de enero de 2011 correspondiente a los honorarios devengados en la fase común del concurso.

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La minuta se comunicó por medio de escrito de fecha 16 de junio de 2011 y este mismo importe figura como crédito contra la masa en la relación de créditos contra la masa elaborada por la AC con ocasión de la presentación de su informe.

Se percibió como provisión de fondos la suma de 10.000 euros. A tal efecto se expidió una minuta de fecha 30 de junio de 2010 por dicho importe bruto como "provisión de fondos del concurso de acreedores de la compañía".

Considera la demanda que los honorarios ya están fijados y reconocidos y que tampoco se ha atacado el acuerdo previo para la fijación de tales honorarios entre el letrado y la concursada. El acuerdo consistió en el pago inmediato a fecha de factura (2 de enero de 2011), sin aplazamiento.

Por último señala que debe abonarse el interés legal desde la citada fecha de la factura o desde la fecha del auto de declaración (4 de mayo de 2011).

La Administración concursal se opuso a dicha pretensión efectuando diversas alegaciones:

- Que se reconoció como crédito contra la masa la suma de 63.450 € (IVA incluido) por la tramitación total del concurso, no por la fase común.

- Que el devengo se produce a la finalización de los trabajos, es decir, a la conclusión del concurso, aunque admite subsidiariamente que se perciba el cincuenta por ciento a la finalización de la fase común (20.800,97 euros, más IVA, menos retención, deducida la provisión de fondos de 10.000 euros) y fijar otro 25 por ciento para la fase de convenio, 15 por ciento para la fase de liquidación y 10 por ciento para la fase de calificación.

- Los 10.000 euros percibidos se han de aplicar a los honorarios devengados por la intervención en el concurso.

- El pago no se efectuó con antelación en cuanto prácticamente todo el efectivo se destinaría al pago del letrado de la concursada dejando a la concursada sin posibilidad material de continuar su actividad. Para poder tener efectivo suficiente se solicitó autorización de venta de un automóvil y de bonos de BSCH, venta que no se pudo materializar hasta el 20.12.2013.

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- El vencimiento del crédito que se reclama no puede resultar anterior a la declaración de concurso. El devengo se produce a la finalización del concurso.

- En relación al orden de pagos se venía admitiendo que el AC podría alterar dicho orden de pagos, lo que se reconoce en interés del concurso tras la reforma operada por la Ley 38/2011 - artículo 84.3 LC -.

- Respecto a los intereses el artículo 59 LC establece la suspensión del devengo de intereses desde la declaración de concurso.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó en parte la demanda.

Respecto al orden de pagos considera la sentencia que no había líquido suficiente para pagar al letrado de la concursada y mantener el ejercicio de la actividad según resulta del extracto bancario aportado como doc. 5 por la AC. Es a partir de la venta de bonos el 20.12.2013 cuando hay efectivo suficiente. Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011 se reconocía la posibilidad de alterar el orden de pagos a fin de mantener la viabilidad del concurso, continuar la actividad o conservar la masa activa. Añade que no pueden equipararse a estos efectos los honorarios de la AC con los de otros profesionales y que el demandante ya cobró una provisión de fondos de 10.000 euros antes de la declaración de concurso. Los acuerdos entre letrado y concursada no vinculan al juez del concurso ni rigen a estos efectos los criterios del Colegio de Abogados.

Por último considera la sentencia que el reconocimiento del crédito como crédito contra la masa no especificaba que fuera para la fase común por lo que entiende que se debe considerar que corresponde a la totalidad del procedimiento y finalmente determina la parte que corresponde a cada fase del procedimiento y su respectivo devengo, coincidiendo con la distribución efectuada por la AC.

Respecto a los intereses rechaza el devengo de intereses en aplicación de lo dispuesto en el artículo 59 LC.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo.

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Rechaza el recurso que el importe de los honorarios se fijase por la totalidad de la tramitación del concurso puesto que fue insinuado por la fase común y su importe fue reconocido. Coincide dicho importe con la retribución del AC fijada para la fase común.

Por otra parte rechaza que no hubiera efectivo para el pago señalando que "ni es cierto, ni se ha acreditado" y que el AC ha cobrado antes que nadie. Añade unas consideraciones irrelevantes sobre la calificación del crédito en cuanto no se discute la calificación de crédito contra la masa. Considera que el orden de pagos se ha alterado.

Señala el recurso que, a pesar de ser reconocido el importe de los honorarios por la AC, el Juzgado entra a fijarlos según su criterio cuando además hubo pacto expreso con la concursada.

El devengo quedó determinado por la fecha de la factura según el acuerdo alcanzado con la concursada.

Respecto a los intereses concluye destacando que no es aplicable el artículo 59 LC a los créditos contra la masa.

En su escrito de oposición reproduce la AC las alegaciones efectuadas al contestar a la demanda y se remite a los argumentos de la sentencia.

TERCERO. Debemos señalar previamente que el objeto del procedimiento se circunscribe a la reclamación de pago de una determinada suma como crédito contra la masa y es esta la controversia a resolver, que acaba derivando en alegaciones sobre el orden de pagos dentro del conflicto existente entre el demandante y la AC.

Además, debemos limitarnos a resolver la controversia tal y como ha sido planteada, sin introducir otras cuestiones (tantum devolutum quantum apellatum).

1. Calificación del crédito, concepto y fijación de su importe.

Como destaca la STS de 18 de julio de 2014 la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen

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que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa.

Añade dicha resolución que los pactos entre el letrado y la concursada no resultan oponibles a la administración concursal y tampoco es necesario para ello que se impugne el pacto de honorarios.

En el caso que nos ocupa no hay duda alguna, y así se reconoce, que la propia administración concursal calificó el crédito como crédito contra la masa y en la relación de créditos contra la masa figuraba su importe.

Es cierto que no se detalla el concepto, es decir, si se trata de honorarios por la fase común o por la totalidad del procedimiento concursal, pero el crédito fue reclamado aportando la minuta correspondiente en la que expresamente se destaca lo siguiente: "HONORARIOS DEVENGADOS EN LA FASE COMÚN DEL CONCURSO DE ACREEDORES DE LA COMPAÑÍA".

La administración concursal podrá estar o no conforme con la factura, pero no puede alterar el concepto por el que el acreedor reclama su crédito, de manera que la inclusión del mismo importe en la relación de créditos contra la masa supone su conformidad con el crédito tal y como fue reclamado. Si tenía la administración concursal alguna objeción que realizar debió manifestarla en su momento y desde luego no incluir el crédito a fin de que el acreedor pueda en su caso acudir al incidente concursal. Lo que no puede admitirse es que, una vez incluye el crédito en la correspondiente relación, pretenda aplicar el concepto que estime más oportuno, lo que supondría no reconocer ex post el crédito en los términos en los que fue reclamado y reconocido. Si ello se produjo por error debe asumirlo y si su intención era otra debe sujetarse a sus propios actos.

En consecuencia, el crédito se refiere a la fase común y no a la totalidad del concurso y su importe quedó fijado en 63.450 € (IVA incluido).

No obstante debe reducirse el importe reclamado en la cantidad ya satisfecha como provisión de fondos, ya que debe quedar comprendida dicha provisión en el importe de honorarios a percibir por la fase común una vez se ordena su pago, teniendo en cuenta que se satisfizo como "provisión de fondos del concurso".

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2. El devengo.

El acuerdo que se hubiera establecido entre el letrado y la concursada sobre los honorarios no vincula al juez del concurso. Como señala la citada STS de 18 de julio de 2014, lo que el deudor concursado hubiera convenido con su letrado no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial.

De este modo, la minuta de honorarios que contempla la fase común del concurso no resulta exigible sin que los servicios se hubieran prestado, es decir, sin que hubiese concluido la fase común.

Como señala la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 2 de septiembre de 2014, Rec. 149/2013, tratándose de honorarios y derechos correspondientes a la fase común del proceso concursal, tanto su devengo como su vencimiento debe situarse en el momento en que termina esa fase común, pues es entonces cuando finalizan los servicios prestados por aquellos profesionales.

La sentencia recurrida señala que la conclusión de la fase común se ordenó el 5 de febrero de 2013. Es este el momento en que la suma indicada resultaba exigible. Como es obvio, la inclusión del crédito contra la masa en la relación correspondiente no supone que resulte inmediatamente exigible. La propia naturaleza de la obligación determina que deban concluirse los servicios para poder reclamar los honorarios.

Ya hemos destacado que nos limitamos a resolver la controversia tal y como se ha planteado.

3. Los intereses.

Los créditos contra la masa, en la medida en que han de ser pagados a sus respectivos vencimientos, son exigibles y devengan intereses, conforme a lo previsto en la Ley Concursal. Así se contemplaba en la redacción original del art. 154 LC, que con la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre ha pasado al art. 84.3 LC. (SSTS de 19 de marzo de 2013 y 1 de julio de 2015).

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En consecuencia, la falta de pago genera el devengo de intereses. No existiendo pacto al efecto debe satisfacerse el interés legal (artículo 1.108 CC), si bien desde la citada fecha de conclusión de la fase común.

En este aspecto debe ser parcialmente estimado el recurso, reconociendo que la deuda devenga intereses.

Por último, ya hemos señalado que el objeto de la demanda era el pago del crédito contra la masa resultando irrelevante la controversia sobre el orden de pago, más cuando lo que resultaba preciso fijar es el momento en que debían satisfacerse los honorarios, que no es el pretendido por el demandante. No obstante hemos de señalar que el recurso no desvirtúa los fundamentos de la resolución recurrida en este aspecto, limitándose a señalar que no se ha acreditado que no hubiera dinero, en contradicción con lo que la sentencia considera acreditado. Por otra parte, en el momento en que hemos señalado que el crédito era exigible (5 de febrero de 2013) resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 84.3 LC (D. T. 1ª Ley 38/2011) que, con ciertas limitaciones que no vienen al caso, permite que la administración concursal altere la regla de pago de los créditos según su vencimiento cuando lo considere conveniente para el interés del concurso. Todo el debate sobre la imposibilidad de satisfacer el pago se remontaba a 2011. Nada se alega sobre ninguna dificultad para el pago que persista o surja en el momento de interposición de la demanda, de modo que solo cabe ordenar el pago del crédito con los intereses devengados a partir de la fecha señalada.

CUARTO. Dada la estimación parcial no cabe efectuar expresa imposición de costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, como tampoco cabe expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículos 394 LEC y 196.2 LC).

● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes. Demora en la solicitud de concurso. Personas afectadas. Responsabilidad por déficit concursal.

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17. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Pedro María Gómez Sánchez).


PRIMERO.- La sentencia recurrida calificó como culpable el concurso de la entidad HOTELUX S.L., declaró a sus administradores Don Ruperto, Don Pascual y Don Lorenzo como personas afectadas por dicha calificación, inhabilitó a los mismos para administrar bienes ajenos y para representar patrimonialmente o administrar a cualquier persona por un periodo de dos años, les impuso la pérdida de los derechos de crédito que tenían contra la concursada y finalmente les condenó a hacer frente a los créditos concursales que no pudieran verse satisfechos con el patrimonio de la concursada hasta un máximo de 2.783.555,32 €.

Dicha resolución se fundó, por un lado, en la presencia de irregularidad relevante en la contabilidad de la concursada (Art. 164-2,1º de la Ley Concursal) y, por otro, en la presunción de agravación culpable de la insolvencia vinculada a la demora en la solicitud de concurso (Art. 165-1,1º).

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan, por un lado, Don Ruperto y Don Pascual, y, por otro, Don Lorenzo a través de sendos recursos de apelación.

En el análisis que subsigue trataremos de deslindar los aspectos objetivos de la problemática planteada, es decir, la concurrencia o no de los elementos exigidos por los preceptos legales mencionados para la calificación de culpabilidad del concurso, de la problemática subjetiva, referida tanto a la identidad de las personas que deben ser consideradas afectadas por dicha calificación como al contenido y alcance de las consecuencias de dicha afectación. Aspectos que consideramos que los apelantes no han separado convenientemente al articular sus argumentos

SEGUNDO.- Las causas en las que se ha fundado la sentencia apelada para emitir la calificación de culpabilidad son, como hemos indicado, las dos siguientes:

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1.- Irregularidad relevante en la contabilidad.-

Según el Art. 164-2 de la Ley Concursal, "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad... hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

La sentencia apelada considera que concurre este supuesto por el hecho de aparecer en la contabilidad de la concursada bienes cuyo valor de adquisición asciende a 1.131.325,65 € a pesar de haber salido del patrimonio de aquella en virtud de la cesión que se operó el 29 de octubre de 2010 de todos los elementos vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba.

Ninguno de los apelantes cuestiona que la permanencia de tales activos en su contabilidad constituye, en efecto, una irregularidad y que, atendida la magnitud de la misma, se trata de una irregularidad relevante. A partir, pues, de esta constatación, ninguna consistencia cabe otorgar a todos aquellos argumentos impugnatorios por los que ha tratado de ponerse de relieve que dicha irregularidad no contribuyó causalmente a generar ni a agravar la insolvencia de HOTELUX S.L. o que no concurrió por parte de los administradores de la sociedad (bien que mediante reproches cruzados entre ellos a este respecto) dolo ni culpa grave, pues es sabido que, de acuerdo con una ya uniforme doctrina jurisprudencial, en el caso de los supuestos previstos en el Art. 164-2 de la Ley Concursal, para que se encuentre justificada la declaración de culpabilidad del concurso como tal (con independencia de su afectación subjetiva) basta con que concurra cualquiera de las hipótesis que el precepto contempla, sin que, a diferencia de lo que sucede con los casos subsumibles en el Art. 164-1, se precise la menor contribución causal a la insolvencia ni la concurrencia de dolo o culpa. Como señala la reciente S.T.S. de 5 de junio de 2015, con cita de otras, "Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC, las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre, ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..." Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada

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a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma...".

2.- Demora en la solicitud de concurso.-

La sentencia apelada hizo también aplicación de la cláusula general del Art. 164-1 por la concurrencia de la presunción "iuris tantum" contemplada en el Art. 165-1º que, en la redacción aplicable al supuesto que nos ocupa, establecía:

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...".

Es oportuno indicar aquí que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia más reciente ha ampliado el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia (sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014). De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal, es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación a quienes incumbe demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, ha de presumirse.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en

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su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art.2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, así como las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

En su informe de calificación la Administración Concursal afirma la existencia de una deuda con la Agencia Tributaria de 227.163,50 € por razón de retenciones de los trimestres 2º, 3º y 4º de 2009 y 1º, 2º, 3º y 4º de 2010 y por cuotas de la cámara IAE 2008 a 2009, así como una deuda de 297.581,95 € con la Tesorería General de la Seguridad Social por deudas comprendidas entre enero de 2009 y mayo de 2010.

Teniendo en cuenta, por lo tanto, que nadie ha cuestionado en este proceso la realidad objetiva de tales datos (se alega la posibilidad de solicitar aplazamientos pero no se justifica que ello se haya solicitado ni concedido), lo que todo ello significa, cuando menos, es que al finalizar el segundo trimestre de 2009 HOTELUX S.L. ya se encontraba incursa en dos de las hipótesis de las tres que contempla el párrafo 4º del Art. 2-4 de la Ley Concursal, por lo que, teniendo en cuenta que la comunicación de situación preconcursal del Art. 5 bis de la Ley Concursal no se formula hasta el 8 de noviembre de 2010, parece claro que dicha sociedad incurrió en una demora de más de un año en el cumplimiento de la obligación establecida por el Art. 5.

A partir de ese estado de cosas, debemos indicar, desde el punto de vista objetivo, que no se ha desvirtuado la presuntiva agravación de la insolvencia mediante una adecuada prueba pericial, y que, desde la vertiente subjetiva, no es posible admitir que tal estado de cosas no fuera conocido para la sociedad HOTELUX S.L. o por sus administradores; de hecho, caso de haber concurrido tal ignorancia, nos encontraríamos, cuando menos, ante una hipótesis de culpa grave por desconocimiento de aspectos esenciales de la marcha de la sociedad. Hay que tener en cuenta, con respecto a esto último, que, de acuerdo con la normativa expuesta, el estado de conciencia exigido para que surja el deber de solicitar el concurso no se encuentra referido a una noción abstracta de insolvencia sino a la concurrencia de alguna de las hipótesis que justificarían una

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solicitud de concurso necesario, y en tal sentido no resultaría verosímil afirmar -a decir verdad, ni siquiera se ha afirmado- que los administradores de la concursada desconocían que a mediados de 2009 ya habían incurrido en descubiertos tributarios y de seguridad social por espacio de más de tres meses.

TERCERO.- Concurriendo, pues, méritos para que recaiga una calificación de culpabilidad referida al concurso como tal, se oponen los apelantes a su consideración como personas afectadas por dicha calificación, si bien en este terreno los argumentos se diversifican:

1.- Don Ruperto y Don Pascual nos indican que el verdadero gestor de la entidad, debido a su profundo conocimiento del sector turístico, era Don Lorenzo, y que ellos, en tanto que profesionales pertenecientes a ámbitos económicos distintos, se limitaron a apoyar el proyecto empresarial del Sr. Lorenzo pero sin asumir la gestión de la empresa.

Pues bien, lo primero que parece anómalo dentro de dicha línea argumental es que la misma se sostenga a pesar de que dichos señores, en lugar de limitarse en su día a adoptar el papel de simples inversores, es decir, de socios de la entidad ajenos a su administración, decidieron explícitamente asumir la condición de administradores de la misma y, consiguientemente, todas y cada una de las responsabilidades y deberes que legalmente se asocian a dicha condición. Cuando el Art. 61 de la L.S.R.L. (lo mismo que el Art. 127 L.S.A.) nos dice que "..Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal..", no solamente está imponiéndoles una carga de carácter ético (lealtad) sino también una obligación de naturaleza profesional (ejecución de conductas activas presididas por la diligencia de un ordenado empresario) que todo administrador debe asumir mediante el desarrollo de alguna actividad que implique efectiva gestión. No ignoramos, desde luego, que la realidad social nos ofrece múltiples supuestos en los que personas que no tienen la menor intención de ejercer como tales, aceptan sin embargo -por razones de diversa índole- cargos de administración en el seno de sociedades mercantiles. Pero esa realidad social no permite subvertir los términos naturales del debate: de su mera constatación no cabe colegir el surgimiento de una suerte de figura administrativa inmune a la disciplina responsabilística propia de los administradores sociales. Antes bien, la asunción explícita de que no se lleva a cabo gestión societaria de clase alguna (ni siquiera de funciones "in vigilando" sobre la actividad de otros

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administradores), lejos de representar un argumento de carácter exoneratorio, constituye un elocuente reconocimiento de la ligereza del administrador que así actúa al abdicar sin justificación de las obligaciones inherentes a un cargo que ha aceptado voluntariamente.

2.-Don Lorenzo, por su parte, nos dice que él quedó apartado de la gestión de la sociedad a partir del día 29 de octubre de 2010 en que se celebró el contrato por el que, a través de otra sociedad, se constituyó en cesionario de los elementos patrimoniales vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba. Sin embargo, el alegato no puede ser asumido por las siguientes razones:

-En relación con la irregularidad contable relevante a la que anteriormente nos hemos referido, porque es el propio Sr. Lorenzo quien reconoce en su recurso, además de no ser un extremo controvertido, que por virtud el pacto que se alcanzó el 29 de febrero de 2010 él continuaría siendo administrador mancomunado de la entidad hasta que se formulasen las cuentas del ejercicio 2010, hecho que aún no ha acaecido, con lo que no solamente sigue vigente el referido pacto al día de la fecha sino que en modo alguno puede considerarse que dicho señor haya llegado a cesar en el cargo de administrador.

-En relación con la demora en el cumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, porque, además de lo que acaba de indicarse, esa demora de algo más de un año a la que anteriormente nos hemos referido se concreta temporalmente, precisamente, en toda la época inmediatamente anterior a la firma del pacto de 29 de octubre de 2010.

CUARTO.- Establecido hasta el momento, pues, que fue correcta la calificación del concurso de HOTELUX S.L. y que fue también correcta la consideración con arreglo a la cual eran precisamente sus administradores mancomunados, Don Ruperto, Don Pascual y Don Lorenzo, quienes debían ser considerados como personas afectadas por la misma, los recursos han ido encaminados a combatir la imposición a aquellos de la obligación de cubrir el déficit, o lo que es igual, de hacer frente a los créditos concursales que no pudieran verse satisfechos con el patrimonio de la concursada hasta un máximo de 2.783.555,32 €. La pretensión de los apelantes va dirigida a la exclusión total de esa clase de responsilidad y, en su defecto o subsidiariamente, a la moderación de la misma, sugiriéndose por parte de los Srs. Pascual Ruperto que una magnitud ponderada sería la del 10 % del déficit.

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Como hemos indicado recientemente en sentencia de 23 de mayo de 2014, somos conscientes no sólo de la reforma legal operada por la Ley 38/2011 sino de que también se ha producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención "en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia"). Pero en sede de este proceso debemos atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma), lo que nos lleva al texto del artículo 172.3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal (Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone -seguíamos razonando en la indicada sentencia de 23 de mayo de 2014 - una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiesen determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere (sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada". De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro

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reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal).

A la hora de examinar el primero de dichos criterios, es decir, el de la gravedad de la conducta en relación con la primera de las dos examinadas con anterioridad, es decir, la consistente en el mantenimiento en el tiempo, dentro de la contabilidad de la concursada, de una irregularidad relevante, hemos de detenernos en uno de los argumentos esgrimidos al respecto por parte de los apelantes Srs. Pascual Ruperto : entre la fecha en la que surgió la necesidad de adecuar los libros contables a la nueva situación patrimonial surgida a raíz de la cesión de los elementos patrimoniales vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba (29 de octubre de 2010) y la fecha en que la sociedad comunica al juzgado su situación preconcursal (8 de noviembre de 2011) transcurren tan solo

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10 días escasos, y, por otra parte, está acreditado en autos que HOTELUX S.L. no solo no ocultó al juzgado la existencia de dicha cesión sino que en todo momento tuvo a la Administración Concursal al corriente de la misma y de todos sus pormenores. Solo de ese modo tiene explicación el hecho de que la Administración Concursal incluyera en su informe menciones como las siguientes:

-"...Hotelux explotaba mediante un contrato de gestión hotelera celebrado con su empresa matriz, Inversiones Patrimoniales Cinco Hotel S.L., un hotel de cuatro estrellas llamado La Alcazaba de Busquistar. Había asumido la explotación en 2003. Con fecha de 29 de octubre de 2010 los socios de HOTELUX, SL firman un acuerdo por el que se pacta la desvinculación de HOTELUX, SL del HOTEL ALCAZABA DE BUSQUISTAR a favor de DON Lorenzo (Administrador mancomunado de HOTELUX, S.L.) quien a través de una sociedad (según información suministrada por los dos Administradores mancomunados Ruperto y Pascual) denominada ALTUR DESCANSO Y OCIO, SL se compromete a gestionar el hotel, y firma un nuevo contrato de arrendamiento con opción de compra con la sociedad JANSI KI RANI SL. Por la firma de este acuerdo se pierde parte del inventario, activo de la sociedad y entre otros: (aquí se contiene una enumeración de los bienes)...". O bien lo siguiente:

- "Para que el acuerdo fuera posible los socios y administradores de Hotelux aceptaron hacer un desembolso de 345.000 euros que se dedicaron única y exclusivamente para pagar deudas derivadas del hotel tales como pagos de nominas atrasadas a empleados, proveedores y a la sociedad JANSI KI RANI, S.L. por las rentas impagadas.

Lorenzo aceptó arrendar el hotel y hacerse cargo de los derechos y obligaciones relacionados con el Hotel continuando con la explotación del mismo y asumiendo las deudas ligadas a ella desde la suscripción del nuevo contrato de arrendamiento. El Sr. Lorenzo pensó que el hotel tenía posibilidades de ser rentables si se explotaba de forma familiar reduciendo los gastos aunque supusiera la baja de categoría del hotel y sustituyendo el coste de trabajadores por el trabajo de miembros de su familia. El objetivo que perseguía con la operación era buscar una forma de autoempleo para él y para su hijo. En esos momentos su desempeño como gerente de Villas de Andalucía estaba siendo cuestionado por el consejo de esta sociedad.

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Por su parte Hotelux con la firma de dicho acuerdo con Lorenzo consiguió que Hotelux saliese del contrato de arrendamiento sin tener que asumir el íntegro pago de las rentas adeudadas y cortar de ese modo la acumulación de pérdidas en Hotelux que se producían por la explotación. A estos efectos, los socios de Hotelux pagaron 172.500 euros a la sociedad Jansi Ki Rani".

Significa ello, en definitiva, que, pese a que los administradores de HOTELUX S.L. permitieron que existiera -y persistiera en el tiempo- la irregularidad contable en sus libros, nunca llegó a concurrir un riesgo verdadero de que esa irregularidad se trasladase a las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011: en cuanto a las de 2010, porque, no habiendo sido formuladas aún en la fecha de declaración del concurso (24 de mayo de 2011), su formulación tendría que haberse llevado a cabo necesariamente bajo la supervisión de la Administración Concursal (Art. 46-2 de la Ley Concursal), quien, como hemos indicado, se encontraba al tanto de todos los pormenores referentes a la operación de cesión del Hotel Alcazaba; y en relación con las cuentas del ejercicio 2011, porque, constando en autos (folio 8) que el 20 de febrero de 2012 quedaron en suspenso las facultades de los administradores sociales, quienes fueron cesados en sus cargos por el Juzgado y sustituidos en sus funciones - a raíz de la apertura de la fase de liquidación- por la Administración Concursal, era a esta a quien hubiera correspondido llevar a cabo la formulación propiamente dicha (Art. 46-2 de la Ley Concursal).

Si a todo ello añadimos que en el informe de la Administración Concursal se suministró cumplida y exhaustiva información en relación con la operación de cesión del Hotel Alcazaba, podemos afirmar que nunca llegó a generarse un verdadero peligro de que los acreedores de la concursada adquiriesen una imagen distorsionada de su situación económica, al menos por causa de la alteración patrimonial generada por dicha operación (Hotel Alcazaba) que es la única que suscita la presente contienda. Ello nos conduce a valorar que, pese a tratarse, ciertamente, de una irregularidad contable que, atendida su magnitud, puede calificarse de relevante, la gravedad de la conducta omisiva que la determinó (omisión de la obligada adecuación de los libros a la nueva situación) ha de considerarse especialmente escasa o reducida.

Y algo similar acontece con la conducta omisiva consistente en no solicitar tempestivamente la declaración de concurso, pues, si bien hemos razonado que los administradores de HOTELUX S.L. estaban legalmente obligados a adoptar

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dicha iniciativa entre el tercer y cuarto trimestre de 2009 y que no lo hicieron hasta el cuarto trimestre de 2010, tampoco puede considerarse de especial gravedad tal demora cuando la misma se encontraba inspirada en el propósito de aguardar al resultado económico de la actividad que habría de generar el concurso público que se adjudicó HOTELUX S.L. en junio de 2009 y, en un momento ulterior, al resultado de las gestiones encaminadas a obtener el cobro de las cantidades que dejó de satisfacerle la empresa pública correspondiente (RED DE VILLAS TURÍSTICAS DE ANDALUCÍA S.A.).

En función de todo cuanto acaba de razonarse, y sin que las precedentes reflexiones justifiquen una exoneración total de la responsabilidad por déficit, consideramos atendible la pretensión subsidiaria de que dicha condena sea limitada al 10 % de los créditos concursales que queden insatisfechos tras la liquidación. En todo caso, por respeto a la prohibición de la "reformatio in peius", deberá seguir operando como límite máximo de dicha responsabilidad, la suma de 2.783.555,32 € que se estableció en la sentencia apelada.

QUINTO.- Estimándose parcialmente los recursos de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.


● Arts. 95 y 96 LC. El art. 95.1 LC recoge un deber para la Administración concursal, como es notificar el proyecto de Informe a los acreedores personados, por vía electrónica. Pero no se tipifica en dicho precepto ningún deber correlativo de los acreedores de oponerse a lo recogido en el proyecto de informe, a fin de conservar sus derechos de impugnación, del art. 96 LC. El art. 96 LC no condiciona en absoluto la posibilidad de impugnación del Informe del art. 75 LC a aquella expresión del acreedor.

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18. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Francisco de Borja Villena Cortés).


(7).- Formulación. Se sostiene por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso del deudor INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL, que la parte impugnante del Informe, y ahora recurrente, KUTXABANK SA, ha cerrado la vía de discusión judicial frente al contenido de tal Informe al incurrir en actos propios que evidencian la renuncia a tal vía, por no contestar con expresión de disconformidad a la comunicación del proyecto de Informe provisional que en su día se le hizo, y generar en aquella ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la apariencia de que se daba por buena la clasificación del crédito.

(8).- Valoración de la Sala. Es palmariamente insostenible dicha alegación previa, no precisa mucho análisis, ya que:

(i).- El art. 95.1 LC recoge un deber para la Administración concursal, como es notificar el proyecto de Informe a los acreedores personados, por vía electrónica.

(ii).- Pero no se tipifica en dicho precepto ningún deber correlativo de los acreedores de oponerse a lo recogido en el proyecto de informe, a fin de conservar sus derechos de impugnación, del art. 96 LC.

(iii).- Lo que se limita a señalar es que los acreedores tienen la mera posibilidad, no obligación, de comunicar simples errores o correcciones de datos formales en tal proyecto. Por ello, además de tratarse de una mera oportunidad discrecional, su ámbito está restringido a meras puntualizaciones formales, no a discrepancias jurídicas de especial calado.

(iv).- El art. 96 LC no condiciona en absoluto la posibilidad de impugnación del Informe del art. 75 LC a aquella expresión del acreedor.

(v).- No se genera por tanto con el silencio del acreedor en dicho trámite del art. 95.1 LC un comportamiento jurídico asimilable a un acto de voluntad vinculante en lo sucesivo para él, y por tanto, no entra en juego la doctrina de los actos propios.

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● Arts. 92 y 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Grupo de sociedades. Doctrina de levantamiento del velo.

19. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 15 de enero de 2016 (D. Francisco de Borja Villena Cortés).


Motivo primero del recurso: error en la interpretación del derecho.

(9).- Contenido de la objeción. Por parte de KUTXABANK SA se ataca la Sentencia apelada por cuanto la misma llega, a su juicio, a unas conclusiones jurídicamente equivocadas, a partir de unos hechos indiscutidos.

Se indica por parte de KUTXABANK SA que (i).- si bien es cierto que esta entidad es socia única de CK Corporación SL, y que esta entidad fue miembro del consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL hasta la fecha de 7 de junio de 2012, (ii).- lo que no puede es imputarse a la propia KUTXABANK SA la consideración de administradora de la entidad deudora, luego concursada, a los efectos de aplicación del art.93.2.2º LC, tal cual hace el Informe del art. 75 LC, de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y confirma la Sentencia apelada, ni por analogía, ni por extensión de la norma, ni por levantamiento del velo.

(10).- Marco normativo. Por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso del deudor INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL, se procedió a la otorgar a los créditos de los que es titular KUTXABANK SA la clasificación concursal de crédito subordinado por aplicación de lo recogido en el art. 93.2.2 LC [f. 461 de los presentes autos, copia del Informe del art. 75 LC ].

Es decir, se entiende en dicho Informe, confirmado por la Sentencia apelada, que el crédito de KUTXABANK SA se encuentra en el supuesto de subordinación del art. 92.5º LC, "créditos de los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo

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siguiente (...)", y ello por remisión al art. 93.2.2º LC, el cual dispone que "se consideraran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (...) los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica, y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso".

(12).- Circunstancias fácticas relevantes. Los hechos sobre los que debe resultar la aplicación de las anteriores normas no son objeto de especial controversia ni en la primera ni en la segunda instancia. Son los siguientes:

1º.- CK Corporación SL fue miembro del Consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL hasta su dimisión, en fecha de 7 de junio de 2012.

2º.- INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de fecha 4 de diciembre de 2012.

3º.- CK Corporación SL fue constituida en fecha de 14 de diciembre de 1989, con una participación de Kutxa (de la que es sucesora KUTXABANK SA) en ella del 99% de su capital social. En fecha de 22 de diciembre de 2011, KUTXABANK SA pasó a ostentar el 100% del capital social de CK Corporación SL.

5º.- KUTXABANK SA es titular frente al concurso de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL de un crédito de 15.135.036€, con garantía jurídico real.

(13).- Conclusiones alcanzadas por la Sentencia apelada. Respecto de aquel criterio de clasificación crediticia mantenido en el Informe del art. 75 LC, único y exclusivo en el que se basa la subordinación, la Sentencia apelada entiende que la condición de administrador de CK Corporación SL, como miembro del Consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL en los dos años anteriores a la declaración de concurso de ésta, se transmite a KUTXABANK SA, a los efectos de subordinar su crédito, aún cuando KUTXABANK SA no reuniera en sí tal condición de administradora, y ello porque:

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(i).- Existe una relación de control y subordinación entre CK Corporación SL y KUTXABANK SA, las que conforman un grupo de sociedades, con un poder unitario.

(ii).- Respecto de KUTXABANK SA y CK Corporación SL, "no puede negarse por mucho que ostenten personalidades jurídicas distintas. (...) no puede ampararse en la formalidad de ser dos personas jurídicas distintas. (...) sin que el amparo de ser formalmente dos personas jurídicas, sean en realidad, a los efectos concursales, una sola" (sic.).

(iii).- Debe operar la teoría del levantamiento del velo, para trasladar la condición de administradora de CK Corporación SL a KUTXABANK SA.

(14).- Valoración de la Sala: aplicación analógica y aplicación extensiva. El recurso de KUTXABANK SA realiza dos objeciones al proceso lógico realizado por la Sentencia apelada sobre aplicación de aquellas normas: incurrir en una aplicación extensiva y en una aplicación analógica de las mismas, que no es posible realizar cuando se trata de normas de contenido restrictivo de derechos.

(15).- (Contenido de la Sentencia apelada). Estas dos primeras objeciones no pueden prosperar, ya que la Sentencia de la primera instancia no hace uso propiamente de estas dos técnicas jurídicas. Y así:

(i).- La Sentencia recurrida se basa en la existencia de unipersonalidad social, de un grupo de sociedades, y en la doctrina de levantamiento del velo, para sostener que realmente KUTXABANK SA era la administradora de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL.

(ii).- Dicha resolución apelada no invoca la técnica de la analogía, art. 4.1 CC, ni de la aplicación extensiva de la norma, con buen criterio, ya que ambas vías conducirían a resultados inadmisibles jurídicamente, en el presente supuesto, y en el ámbito de las normas concursales de subordinación de créditos.

(iii).- No se invoca en dicha Sentencia la existencia de ninguna laguna legal que daba ser colmada por medio de la aplicación de la analogía, ni realiza una interpretación amplia de los casos que deban entenderse subsumidos en el supuesto de hecho de la norma del art. 93.2.2º LC, aunque impropiamente pueda decirse que el resultado del razonamiento jurídico empleado en tal

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Sentencia conduzca a ampliar el estricto ámbito subjetivo de efectividad de aquella norma, pero ello no constituye, técnicamente, una maniobra de aplicación extensiva.

(16).- Valoración de la Sala: examen del razonamiento empleado. La otra objeción sostenida en el recurso de KUTXABANK SA se centra en afirmar que la argumentación jurídica contenida en la Sentencia apelada no es válida en su contraste con las instituciones jurídicas invocadas. Y así es, ya que:

(i).- Ni la Sentencia apelada, ni tampoco en modo alguno la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no ya en su Informe del art. 75 LC, sino tan siquiera en su contestación a la demanda del presente Incidente concursal, imputan a KUTXABANK SA la condición de administrador de hecho de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL, situación que cumpliría, en abstracto al menos, con el supuesto de hecho del tenor de la norma del art. 93.2.2º LC. Pero no sólo es cuestión procesalmente ajena al objeto de este proceso, es que ni siquiera se han invocado hechos que puedan conducir al examen de si KUTXABANK SA podría encontrarse en dicha posición fáctica. Es cuestión por tanto descartada.

(ii).- La Sentencia apelada entiende que de los elementos fácticos de la unipersonalidad de CK Corporación SL, de su pertenencia al grupo de sociedades de KUTXABANK SA, basado en relaciones de unidad de decisión y control, e incluso por la similitud en "la denominación" (sic.) de ambas, es posible llegar a la conclusión de que no hay personalidades jurídicas distinguibles entre ellas, levantando el velo de su relación, de suerte que les es imputable a ambas la posición relativa que ocupe cada una de ellas respecto de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL.

(iii).- Frente a ello ha de señalarse que ambos fenómenos, el de la unipersonalidad social, por pertenencia del capital social a un único socio, arts. 12 y ss. TRLSC, incluso con socio único persona jurídica, y el de la existencia de un grupo de sociedades, art. 42 CCO, están reconocidos y regulados en el Ordenamiento, y en ningún caso permiten entender, por sí solos, que su concurrencia hace desaparecer los contornos de la personalidad jurídica separada de cada una de las sociedades.

(iv).- De hecho, la unipersonalidad social cuando el capital pertenece por entero a otra sociedad, como es el caso, es determinante para entender la existencia de

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un grupo de sociedades entre ambas compañías. Se produce pues una confluencia, en tales casos, de ambas instituciones. Y así, ya que existe grupo de sociedades, existe relación de control entre las sociedades, art. 42.1 CCO, criterio legal empleado para la identificación en la realidad del fenómeno del grupo de sociedades. Siempre que exista grupo de sociedades del art. 42 CCO, forma vertical de grupo particularmente observada por el Derecho concursal, DA 6ª LC, estará presente aquella relación de control.

(v).- Pero esa relación de control no supone más que la presencia del grupo, validado en el art. 42 CCO, no la pérdida de la personalidad diferenciada de cada sociedad integrada en tal grupo, ni siquiera, cuando la relación de control se articula a través de una participación en el capital social que abarque la totalidad del mismo, situación validada en los arts. 12 y ss. TRLSC. Por tanto, ninguna de esta situaciones, no digamos la de la semejanza en la denominación social, en las que se basa la Sentencia recurrida, permite alcanzar válidamente la conclusión asumida en tal resolución, que la personalidad jurídica de CK Corporación SL está diluida en la de KUTXABANK SA, lo que lleva a imputar las consecuencias de la posición subjetiva de aquella respecto a INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL a dicha KUTXABANK SA.

(vi).- La Sentencia ha contemplado fenómenos societarios legalmente admitidos, el grupo de sociedades a través de relaciones de control y unidad de decisión, y el de la unipersonalidad del capital social, que en ningún caso, por su mera presencia, conducen en la regulación legal a la conclusión alcanzada en aquella Sentencia.

(vii).- Sentado lo anterior, la Sentencia recurrida invoca la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo para alcanzar la conclusión de la confusión de personalidades entre CK Corporación SL y KUTXABANK SA, pero para su aplicación emplea siempre los mismos elementos antes expuestos, pertenencia al grupo de sociedades, relación de control y participación absoluta en el capital social. Dichos elementos, contemplados legalmente, no pueden ofrecer los resultados pretendidos por la Sentencia con su uso dentro de la teoría del levantamiento del velo.

(viii).- Es decir, la Sentencia apelada hace una aplicación objetiva de la doctrina del levantamiento del velo, mediante la cual parte de unos elementos de hecho, que se dan en la realidad, los antes expuestos de grupo, relación de control y

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unipersonalidad, para acabar con ellos predicando que, ante su presencia, es posible concluir que existe una confusión de personalidades jurídicas. Pero las implicaciones jurídicas de tales elementos objetivos, presupuestos de partida, no apuntan, de acuerdo con la legalidad, a dicha conclusión. Antes al contrario, conforme al Ordenamiento, la presencia de tales elementos mantiene en todo caso, en juicio objetivo de situación, la existencia de personalidades jurídicas diferenciadas.

(ix).- Finalmente, debe resaltarse, ni la Sentencia apelada, ni la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en su Informe del art. 75 LC o en la contestación a la demanda, basa la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en una vertiente subjetiva, de fraude de ley, por la cual la colocación de una sociedad dominada en la posición subjetiva contemplada en la norma del art. 93.2.2º LC, la de administradora social, pueda constituir una maniobra fraudulenta por elusiva del efecto de subordinación del crédito, ejecutado por la sociedad dominante de aquella, y acreedora de la concursada. Este juicio no se basaría ya en los elementos meramente objetivos utilizados en la Sentencia apelada, sino que sería necesario acudir a la invocación y prueba de otras circunstancias fácticas que permitan deducir una intención de fraude de ley en tal maniobra. En este proceso no han sido ni invocadas ni probadas tales circunstancias, ni siquiera esa vertiente de aplicación de la doctrina citada.

(17).- La cuestión del art. 93.3 LC. La Sentencia apelada, añade finalmente, a título de "a mayor abundamiento", que en todo caso el crédito de KUTXABANK SA sería subordinado por aplicación del art. 93.3 LC, al haberlo adquirido de otro sujeto especialmente relacionado con el deudor concursado. Sobre tal extremo debe señalarse que:

(i).- Se trata de una innovación en el fundamento de la clasificación del crédito introducida ex oficio por el Juzgador, ya en la Sentencia que resuelve el Incidente del art. 96 LC, sin que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL haya sostenido en su Informe tal fundamento para la subordinación.

(ii).- Ello supone una merma intolerable de los derechos de contradicción y defensa del acreedor en la impugnación de la clasificación otorgada a su crédito en el Informe, pues articula su demanda de impugnación frente a los únicos fundamentos de tal clasificación que conoce, los expuestos en el Informe.

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(iii).- Por lo demás, la Sentencia no expone de que hechos resulta la pretendida aplicación del art. 93.3 LC, al no señalar quién sea el transmitente del crédito que estaba sujeto a la posición de persona especialmente relacionada con el deudor concursado.

(iv).- Es más, de lo recogido en ese pf. 2º del FJ 5º de la Sentencia, parece que la misma yerra o bien al entender que CK Corporación SL transmitió el crédito a KUTXABANK SA, incierto, o bien confunde con ello el contrato de venta de la participación social de BBK a KUTXABANK SA, en CK Corporación SL, en fecha de 22 de diciembre de 2011, citado en el FJ 3º de la Sentencia, que nada tiene que ver con el crédito mismo.

(18).- Crédito por intereses. De acuerdo con lo pedido en el recurso de KUTXABANK SA, al desaparecer la clasificación de subordinación de los créditos de KUTXABANK SA, una parte del mismo pasa a ser privilegiado especial, por lo que es susceptible de devengo de intereses hasta la cuantía protegida por la respectiva garantía jurídico real que tutela el crédito, art. 59.1 LEC, y debe ser admitido por tanto dicho crédito como contingente, pendiente del tiempo de su devengo.

Revisión del criterio de imposición de costas de la primera instancia.

(19).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada íntegramente la demanda presentada por KUTXABANK SA en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC, "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", al que se remite en el ámbito del concurso el art. 196.2 LC, el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho", añade el precepto, como excepción a aquel principio general.

● Sociedades. Cese de administrador por vulneración de la prohibición de competencia. Se estima. Responsabilidad del administrador. Se desestima al

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no haberse acreditado la existencia de perjuicio para la sociedad.



. IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO QUE DECRETA EL CESE DEL ADMINISTRADOR POR VULNERACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

12.- El juicio que sobre este punto refleja la sentencia recurrida parte de que, no resultando discutido que TALLERES se dedicase a actividad idéntica a la que resulta del objeto social de CHAPA Y PINTURA, siendo el Sr. Benjamín administrador único de las dos mercantiles, resulta igualmente indiscutida la falta de acuerdo adoptado en el seno de esta segunda mercantil autorizando tal situación. El juzgador de la anterior instancia rechaza el alegato de la parte demandada de que, aun no habiendo acuerdo expreso, el Sr. Benjamín habría actuado con el consentimiento de la mayoría del capital social de CHAPA Y PINTURA, que él mismo ostentaba, incluso como socio único hasta el reconocimiento al Sr. Conrado de la condición de socio por sentencia, argumentando: (i) que no cabría oponer al demandante la existencia de una autorización tácita por parte de la sociedad basada en la voluntad del sujeto afectado por la autorización y que por tanto ni siquiera podría pronunciarse en relación con la misma; y (ii) que tampoco podría oponerse al demandante la doctrina de los actos propios con fundamento en el tiempo transcurrido hasta que interesó el cese del Sr. Benjamín habida cuenta que no se dio cumplimiento a la sentencia que reconoció al primero la condición de socio de CHAPA Y PINTURA hasta el año 2008, que a finales de este año tomó conocimiento de la existencia de la otra sociedad y que ya en el año 2010 interesó judicialmente el cese del Sr. Benjamín.

Motivos de impugnación

13.- La parte recurrente insiste, como argumento sustentador de su posición, que la actuación del Sr. Benjamín en directa competencia con CHAPA Y PINTURA

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contaba con el consentimiento de la mayoría del capital social, personificada en él mismo. Asimismo, los apelantes combaten el juicio de inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios, enfatizando que el transcurso de tres años desde que le fue reconocida al Sr. Conrado la condición de socio hasta que se solicitó en sede judicial el cese del Sr. Benjamín constituye fundamento suficiente para la entrada en juego de dicha institución; que el juez a quo incurre en error al estimar que no fue sino a finales del año 2008 cuando el Sr. Conrado tomó conocimiento de TALLERES, haciendo ver que esta mercantil ya estaba constituida y en funcionamiento al tiempo en que se constituyó CHAPA Y PINTURA y que el conocimiento de tales circunstancias ya al tiempo de constitución de esta última resulta evidenciado por el contenido de la querella que el Sr. Conrado interpuso contra el Sr. Benjamín en el año 2008; y que el Sr. Conrado consintió, al tiempo de constituirse CHAPA Y PINTURA, que el Sr. Benjamín fuera socio mayoritario y administrador de la misma.


14.- La prohibición de competencia impuesta al administrador de la sociedad de responsabilidad limitada por el artículo 65 LSRL en su día (y por el artículo 230 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - LSC-, según la redacción aplicable por razones temporales) tenía por objeto principal evitar perjuicios a la sociedad por actividades que el administrador pudiera desarrollar fuera de la misma pero que guardasen relación con el género de actividad de la primera. Tal imposición se presentaba, así, como una norma de protección de los socios, quienes, por esta misma razón, podían dispensarla mediante acuerdo expreso adoptado en junta por al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se dividiera el capital social (artículos 65 y 53.2.b) LSRL y artículos 230.1 y 199 b) LSC, según la redacción aplicable por razones temporales).

15.- La inaplicación de tal régimen en el caso de una sociedad unipersonal cuyo único socio reúniese a su vez la condición de administrador único podría resultar por ello justificada. Lo que carece de sentido es que se pretenda proyectar dicho tratamiento a un escenario sobrevenido en el que el presupuesto de partida, a saber, la unicidad del titular del capital social, ya no concurre, como en el caso enjuiciado acaeció a raíz del reconocimiento judicial de la condición de socio del apelado. En esta nueva situación, la exigencia legal recobra todo su vigor, con independencia de que, a falta de acuerdo expreso de la junta general de socios,

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las circunstancias concurrentes pudieran permitir la entrada en juego de la doctrina de los actos propios frente al socio que pretendiera hacer valer aquella.

16.- De esta forma, no constando acuerdo de junta, en el caso que nos ocupa el foco el ha de situarse en si la doctrina del contra factum proprium non venire representa efectivamente un impedimento para el éxito de las pretensiones del apelado. Así lo sostiene la parte recurrente, quien aduce en pro de sus tesis el lapso transcurrido desde que el Sr. Conrado le fue reconocido judicialmente la condición de socio hasta el momento en que interesó judicialmente el cese del Sr. Benjamín. En esta línea, los apelantes rechazan la apreciación que se hace en la sentencia en el sentido de restar significación a tal dato en función del momento en que se considera que el Sr. Conrado tomó conocimiento de la existencia de TALLERES, a saber, finales de 2008.

17.- Ha de concederse a la parte recurrente que en las actuaciones hay elementos de juicio más que suficientes para considerar que la existencia de TALLERES era conocida por el apelado ya al tiempo de constituirse CHAPA Y PINTURA. Sin embargo, no sería este el factor decisivo a la hora de calibrar la inacción del apelado frente a la situación de conflicto de intereses que denuncia en la demanda como factor determinante de la operatividad de la doctrina de los actos propios, sino desde cuándo el apelado, una vez investido de la condición de socio, pudo reaccionar frente a dicha situación, consistente en el desarrollo por TALLERES de la misma actividad (trabajos de reparación de chapa y pintura) que CHAPA Y PINTURA, a diferencia de la situación originaria, en la que TALLERES se dedicaba a trabajos de reparación mecánica.

18.- En relación con tal extremo es de observar que la sentencia de primera instancia reconociendo al Sr. Conrado la condición de socio de TALLERES Y CHAPA desde la misma fecha de su constitución fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial fechada el 7 de septiembre de 2007, sin que se recurriera contra la misma ante el Tribunal Supremo. En ejecución de sentencia se procedió a inscribir al Sr. Conrado en el libro registro de socios de CHAPA Y PINTURA ya en el año 2008. A este respecto, obra en las actuaciones (f. 149, tomo 1) certificación expedida por el Sr. Benjamín como administrador único de la sociedad de fecha 30 de junio del citado año, sin que conste elemento alguno del que se desprenda que la inscripción se realizase con anterioridad a dicha fecha. A finales de ese mismo año el Sr. Conrado y otra presentaron querella contra el Sr. Benjamín por la presunta comisión de los delitos de apropiación

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indebida y alzamiento de bienes, con sustento en los mismos hechos que sirven de fundamento a la demanda iniciadora de la presente litis. Consta igualmente en las actuaciones que, con fecha 30 de julio de 2010, el Sr. Conrado presentó demanda contra los aquí recurrentes con pedimentos similares a los articulados en el presente expediente, con la única salvedad de que entonces se solicitó la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 adoptado por la junta general en su reunión de 19 de junio de 2010.

19.- A la vista de tales datos no alcanzamos a ver dónde radica la contradicción de la pretensión deducida en la demanda con un comportamiento anterior del aquí apelado objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva de asentimiento a la actuación desplegada por el Sr. Benjamín como administrador simultáneo de CHAPA Y PINTURA y TALLERES, en la que habría de fundamentarse la aplicación de la doctrina de los actos propios.

20.- Consecuentemente, el recurso ha de ser desestimado también en este particular.

IV. IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR FRENTE A LA SOCIEDAD

21.- Como elementos justificativos del pronunciamiento por el que se declara la responsabilidad del Sr. Benjamín frente a CHAPA Y PINTURA, la sentencia señala: (i) como conducta base susceptible de reproche, la realización de operaciones de cesión de los elementos productivos de CHAPA Y PINTURA a favor de otra sociedad a la que se encontraba vinculado en claro conflicto de intereses, sin contar con la debida autorización de la primera, resultando tales operaciones en la imposibilidad de CHAPA Y PINTURA de llevar a cabo la actividad que constituía su giro o, en su caso, en la traslación a esa otra sociedad del beneficio potencial derivado de la realización de dicha actividad; (ii) la generación de un lucro cesante, asociado a la falta de constancia de pago alguno por parte de TALLERES a CHAPA Y PINTURA a partir del año 2008, a pesar de persistir la cesión a la primera de la nave propiedad de la segunda.

Motivos de impugnación

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22.- La parte recurrente niega la existencia de conducta alguna que pueda operar como fundamento del juicio de responsabilidad. En este sentido el recurso: (i) niega que el Sr. Benjamín actuase sin conocimiento ni autorización de la sociedad, remitiéndose a los argumentos ya expuestos en precedentes apartados; (ii) justifica el abandono de la actividad que constituía el giro de CHAPA Y PINTURA como decisión guiada por criterios de empresa y basada en los resultados negativos cosechados, representando el acuerdo con TALLERES una salida beneficiosa para ambas sociedades; (iii) rechaza que los acuerdos con TALLERES hubiesen provocado la despatrimonialización de CHAPA Y PINTURA ni la absorción encubierta de esta última; (iv) considera irrelevante que la cesionaria fuese una sociedad propiedad del Sr. Benjamín y sus familiares; y (v) subraya que CHAPA Y PINTURA ha recibido la correspondiente prestación de TALLERES, tal como se desprende de la documentación obrante en las actuaciones, lo que excluiría reproche culpabilístico alguno al Sr. Benjamín.

23.- Los apelantes niegan también la existencia de daño, afirmando, contrariamente a lo apreciado en la sentencia recurrida, que sí existió contraprestación en el periodo que se indica. Como justificación de tal aserto se señala el contenido de los informes de auditoría de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, las cifras que figuran en el apartado "clientes" del balance de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 y el contenido de la información suministrada al Sr. Conrado por medio de la carta a la que se hizo referencia en el apartado 6 supra.


24.- Es la condición simultánea de administrador de CHAPA Y PINTURA y de TALLERES sin contar con la debida autorización de la primera la que tiñe de antijuricidad el proceder del Sr. Benjamín en relación con las operaciones de cesión de los elementos productivos de la primera a la segunda, quedando conformado así el sustrato conductual básico del juicio de responsabilidad contra aquel.

25.- Tras identificar el daño asociable al proceder objeto de censura como el lucro cesante ocasionado por el hecho de que las cantidades percibidas por CHAPA Y PINTURA por la cesión de sus recursos resultasen inferiores al precio de mercado o por que se estuviesen cediendo elementos productivos no incluidos en el precio pagado, el juzgador de la anterior instancia entiende que la falta de

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prueba acerca de la falta de correspondencia de la retribución satisfecha a CHAPA Y PINTURA con el valor de mercado impide apreciar si se produjo o no perjuicio a la sociedad. Ello no obstante, la sentencia concluye apreciando la existencia de daño, derivado de la falta de pago de contraprestación alguna por la cesión a partir del año 2008. La parte apelada asume en su escrito de oposición estos planteamientos.

26.- Discrepamos de tal análisis. Como hacen ver los recurrentes, la deuda contraída por TALLERES frente a CHAPA Y PINTURA como consecuencia de la cesión figura en libros. No se trata, por lo tanto, de que no exista contraprestación, sino de que la contraprestación comprometida por TALLERES no ha sido efectivamente satisfecha, representando en todo caso la deuda derivada del impago un activo que como tal aparece reflejado en la contabilidad de CHAPA Y PINTURA. En tales circunstancias, la cuestión nuclear continuaría siendo, como hacía ver en su resolución el anterior juzgador, si la contraprestación, tal como aparece reflejada en la contabilidad de CHAPA Y PINTURA a partir del año 2008, se ajusta o no a mercado, punto este en el que resultarían proyectables las objeciones expresadas en la sentencia impugnada a propósito de la falta de prueba.

27.- De otro modo, el énfasis habría de ponerse, como elementos definidores de la responsabilidad del Sr. Benjamín, en los motivos por los que TALLERES dejó de hacer frente a su deuda y en la falta de iniciativas por parte del órgano de administración de esta última para hacerla efectiva o, desde otra plano, en el mantenimiento de la cesión a pesar del pertinaz impago, perspectiva esta, sin embargo, que ha quedado orillada en la controversia.

28.- Entendemos, en consecuencia, que, a la vista de los términos en que quedó conformado el debate, no hay base suficiente para poder imputar al Sr. Benjamín la causación de un perjuicio a la sociedad. Por ello, el recurso debe ser estimado en este punto.

● Sociedades anónimas. Demanda en la que se solicita la devolución de las cantidades percibidas en concepto de retribución y dietas por un miembro de un consejo de administración. Se estima. A tenor de

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los estatutos sociales, la retribución de los administradores era con cargo a beneficios por lo que no habiéndose obtenido beneficio en el ejercicio 2008, los miembros del consejo de administración no tenían derecho a remuneración alguna.

21. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de diciembre de 2015 (D. Ángel Galgo Peco).


I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por METROVACESA, S.A. ("METROVACESA", en lo sucesivo) para reclamar de D. Indalecio y D. Ruperto, la devolución de las cantidades percibidas como retribución por su pertenencia al consejo de administración de la citada sociedad correspondiente al ejercicio 2008. La actora basa su pretensión en el incumplimiento de la conditio iuris a la que se encontraba supeditado el nacimiento del derecho a percibir tales cantidades y, subsidiariamente, en la existencia de enriquecimiento injusto.

2.- El Sr. Indalecio, por su parte, además de oponerse a las pretensiones contra él deducidas, formuló demanda reconvencional en solicitud de los importes que se le adeudaban en concepto de retribución y dietas devengadas en su condición de miembro del consejo de administración de METROVACESA desde el 1 de enero al 25 de febrero de 2009, e interesando igualmente la condena de dicha entidad a ingresar en la Hacienda Pública, a cuenta del I.R.P.F., el importe correspondiente.

4.- Al cabo del trámite, el juzgador de la anterior instancia dictó sentencia estimatoria en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alcanza tal solución tras: (i) rechazar, con fundamento en la doctrina de la absorción, el alegato del Sr. Ruperto de que

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actuaba como alto ejecutivo, bajo la condición de consejero delegado, amparado por una relación laboral de alta dirección a la que obedecía su remuneración; (ii) interpretar que, a tenor de los estatutos sociales, la retribución de los administradores era con cargo a beneficios, concluyendo el juez a quo que, no habiéndose obtenido beneficio en el ejercicio 2008, los miembros del consejo de administración no tenían derecho a remuneración alguna; (iii) considerar que las dietas, que integraban uno de los conceptos reclamados por el Sr. Indalecio en su demanda reconvencional, estaban sometidas, conforme a los estatutos, a los mismos condicionantes que el derecho de remuneración de los administradores; y (iv) estimar que, no negada por METROVACESA la deuda frente al Sr. Indalecio derivada del derecho a remuneración por el desempeño del cargo de administrador durante una parte del año 2009, debía aquella ser reconocida, en cuanto a su importe líquido, dejando aparte el montante correspondiente a IRPF, la cual habría de operar descontando su cuantía del monto de la condena que habría de ser impuesta al Sr. Indalecio como consecuencia del acogimiento de las pretensiones de METROVACESA.

5.- Disconformes con lo así decidido, los Sres. Ruperto y Indalecio apelaron la sentencia. Por su parte, METROVACESA formuló impugnación. En los apartados que siguen se abordarán, en la medida que resulte necesario para la resolución de la litis, las cuestiones suscitadas por las partes en sus respectivos escritos.

II. RECURSO DEL SR. Indalecio

6.- El recurso del Sr. Indalecio se construye sobre las siguientes líneas argumentales:

6.1.- Incorrecta interpretación de los estatutos. Según la tesis de esta parte, los estatutos no condicionaban la retribución de los administradores sociales a la obtención de beneficios por parte de la sociedad, limitándose a establecer un tope máximo (el 5%) para el supuesto de que en el ejercicio concreto se optara por una retribución en función de los beneficios.

6.2.- En el ejercicio 2008 se optó por establecer una retribución a tanto alzado. Nada hay en el acuerdo de 15 de enero de 2008, por el que el consejo de administración aprobó la propuesta de retribución de los consejeros para el ejercicio 2008 formulada por la comisión de nombramientos y retribuciones, ni en el acuerdo adoptado por la junta general en su reunión de 14 de marzo de

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2008, por el que se ratificó aquel otro acuerdo, que indique que la remuneración de los administradores en el ejercicio 2008 apareciese vinculada a la existencia de beneficios, ni que las cantidades percibidas por aquellos a lo largo del ejercicio supusiesen meros anticipos a devolver en el caso de que la sociedad no obtuviese beneficios. La aprobación de las cuentas, del informe de gestión y del informe de gobierno corporativo correspondientes al ejercicio 2008 por la junta general de socios celebrada el 29 de junio de 2009 vendrían a corroborar tal entendimiento.

6.3.- Ninguno de los acuerdos referidos fueron temporáneamente impugnados, deviniendo de esta forma firmes e irrevocables.

6.4.- No procedería en ningún caso la devolución de lo percibido durante el ejercicio 2008 en concepto de dietas por asistencia a reuniones del consejo de administración (4.397,25 euros), habida cuenta su naturaleza indemnizatoria y no retributiva.

6.5.- La reclamación de METROVACESA resulta contraria a sus propios actos.

6.6.- La demanda presentada por METROVACESA constituye un fraude de ley, en tanto que no tiene otro objeto que soslayar los efectos derivados de la caducidad de las acciones de impugnación de los acuerdos anteriormente indicados.

6.7.- La acción ejercitada con carácter principal responde a la tipología del cobro de lo indebido. De los elementos señalados en la jurisprudencia para el éxito de esta acción falta el relativo al error.

6.8.- El fracaso de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada de contrario con carácter subsidiario viene determinado por la falta de dos de los elementos que lo determinan: ausencia de causa justificativa e inexistencia de otra acción.


7.- La interpretación de los estatutos sociales vigentes en el periodo relevante que ofrece la parte recurrente no puede ser acogida. En el artículo 32º se establece que "El Consejo de Administración percibirá como remuneración a sus trabajos lo establecido en el artículo 36º de estos Estatutos". El artículo 36º, por

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su parte, establece que "Los beneficios sociales, determinados con arreglo a la Ley de Sociedades Anónimas y a la del Impuesto de Sociedades, se repartirán de acuerdo con la siguiente distribución: [...]", señalando a continuación, como uno de los factores a los que habría de alcanzar el reparto, la retribución de los administradores, en los siguientes términos: "[...] 4º La retribución al Consejo de Administración no podrá exceder como máximo de un 5% de los beneficios líquidos". De este modo, la interpretación de los estatutos que brinda la sentencia impugnada, en el sentido de que la retribución de los administradores en el periodo relevante era con cargo a beneficios, sin que en ningún caso pudiera exceder del 5% de los mismos, resulta acertada. Ello, con independencia de las dudas que suscita la legalidad de la formulación estatutaria a la luz del artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ("LSA"), aplicable por razones temporales, cuestión que aquí no cabe abordar al haberla excluido las partes del debate.

8.- El acuerdo del consejo de administración de fecha 15 de enero de 2008 (a tenor del artículo 29 del Reglamento del Consejo de Administración de METROVACESA "El Consejero tendrá derecho a obtener la retribución que se fije por el Consejo con arreglo a las previsiones estatutarias y de acuerdo con las indicaciones de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones") se limita a señalar a los administradores sociales una retribución de 90.000 euros, sin perjuicio de lo demás procedente por pertenencia a comisiones, cargos ostentados y gastos. La aprobación de dicho importe, empero, no entraña de suyo una derogación de los criterios establecidos en los estatutos: ni el dictado del acuerdo impone tal conclusión, ni se ha puesto de manifiesto factor alguno del que así resultara. Estas apreciaciones resultan extensivas al acuerdo adoptado en la junta general de 14 de marzo del mismo año, dado su alcance meramente ratificatorio de aquel otro.

9.- La catalogación como meros anticipos de las entregas dinerarias efectuadas a los miembros del consejo de administración durante el transcurso del año 2008 a resultas del mencionado acuerdo del consejo de administración derivan naturalmente de las anteriores consideraciones.

10.- Tenemos dicho reiteradamente (sentencias de 27 de abril de 2012 y 5 de mayo de 2014, entre muchas otras) que, en la medida en que las cuentas son el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación

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económica de la entidad en un determinado ejercicio, lo que ha de exigirse respecto de las mismas es que reflejen la imagen fiel de lo ocurrido en la sociedad en el transcurso de dicho ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo que las aprueba la pretendida ilicitud o naturaleza perjudicial para la sociedad de alguna de las operaciones que allí se recojan. La realización de operaciones ilícitas o perjudiciales para la sociedad no justifica la impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si esta es la que corresponde a las mismas según la normativa contable, sino que aquellas deberán combatirse mediante las correspondientes acciones encaminadas, bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados, bien a obtener la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo. Tal enfoque desmonta la argumentación en pro de sus tesis que la parte recurrente pretende erigir a partir de la aprobación por la junta general de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008.

11.- A la vista de las apreciaciones que anteceden, se carece de motivos para catalogar los acuerdos de referencia como contrarios a los estatutos, lo que arrumba el discurso construido en torno a las consecuencias derivadas de la falta de impugnación de los mismos, la doctrina de los propios actos a partir de la adopción de los acuerdos en cuestión y la actuación de METROVACESA en fraude de ley.

12.- La interpretación de los preceptos estatutarios y de los acuerdos sociales que mantenemos nos lleva a sancionar la corrección de la conclusión establecida en la sentencia impugnada de que, no habiendo beneficios en el ejercicio 2008, los administradores sociales deben devolver las cantidades que les fueron entregadas para pago de la retribución correspondiente al citado ejercicio, pues no se cumplió la condición de la que dependía la adquisición del derecho a exigirla.

13.- En último término, aun no compartiendo la tesis de que la acción ejercitada con carácter principal en la demanda sea la de cobro de lo indebido, cabría señalar, a fin de apurar el debate, que la propia jurisprudencia que invoca el recurrente proporciona argumentos en contra de su tesis de que la falta de error impediría la aplicación de la citada figura en el caso, no en vano la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1976 que se transcribe parcialmente en el

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recurso descarta la existencia del mismo cuando la entrega se hubiese efectuado "con pleno conocimiento de que el supuesto acreedor no tenía derecho a percibirla, puesto que ello podría obedecer a pura liberalidad o a otras circunstancias generadoras de relaciones jurídicas ajenas por completo a la "conditio debiti" (S. 20 marzo de 1911)", lo que, como se desprende de lo expuesto en anteriores líneas, no es el caso.

14.- En lo relativo al tema de lo percibido en concepto de dietas, entendemos que las consideraciones de la parte recurrente acerca de la necesidad de su tratamiento particularizado resultan perfectamente atendibles. El hecho de que el 5% de los beneficios de la sociedad se señale sin matiz como límite, tanto en los estatutos (artículo 32º) como en el reglamento del consejo de administración (artículo 29.1), respecto de la "cuantía total de percepciones anteriormente recogidas", tras haberse hecho referencia a "remuneración a los trabajos" del consejo de administración, "remuneraciones por dietas, indemnizaciones y honorarios y demás prestaciones accesorias por los trabajos" que pudieran desarrollar los consejeros y los integrantes de la comisión ejecutiva, y la "retribución por la prestación de estas funciones" de los administradores que tuviesen atribuidas funciones ejecutivas, no constituye, a falta de mayor precisión, elemento determinante para someter a las dietas al mismo régimen que lo percibido en concepto de retribución o remuneración, habida cuenta su naturaleza netamente diferenciada, de orden puramente compensatorio, no vinculada a la idea de contraprestación por el desempeño de una función o la prestación de un servicio concreto. En consecuencia, el recurso del Sr. Indalecio ha de ser acogido en este concreto particular.

III. RECURSO DEL SR. Ruperto

15.- La idea nuclear de buena parte del discurso impugnatorio del Sr. Ruperto es que, tras su nombramiento como miembro del consejo de administración (4 de diciembre de 2007), continuó desarrollando de hecho las mismas funciones que había venido realizando como director general de la compañía en virtud del contrato de trabajo que había firmado con fecha 1 de agosto de 2007, sujeto a la disciplina de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección; que, en tal rol, se limitaba a ejecutar las decisiones de terceros, primero la familia Dionisio (a cuyos miembros se califica como "verdaderos administradores de la sociedad") y luego las entidades financieras que entraron a participar en el capital social, en consonancia con lo establecido en la cláusula

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2.1 del antedicho contrato; que, coherentemente con tal escenario, no puede considerarse que el Sr. Ruperto fuera retribuido por su condición de administrador, sino que su retribución traía causa del contrato de trabajo que tenía suscrito. Sobre esta base, se articulan las denuncias que conforman el contenido de las alegaciones segunda, tercera y cuarta del recurso, en las que se alega infracción de las normas sobre la carga de la prueba, error en la valoración de la prueba e inaplicabilidad de la doctrina de la absorción.

16.- El discurso impugnatorio del Sr. Ruperto se completa con la invocación de la doctrina de los actos propios (alegación quinta), y los alegatos de que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente los estatutos sociales y que la falta de impugnación en plazo legal de los acuerdos adoptados por el consejo de administración y la junta general de socios a los que se hizo referencia en precedentes apartados convierte a los mismos y, por ende, a las retribuciones percibidas, en inatacables.


17.- Las cuestiones planteadas por el Sr. Ruperto, en relación con la aplicabilidad al caso de la denominada teoría del vínculo (o de la absorción) y el título bajo el que deben catalogarse las cantidades percibidas como retribución que de contrario se le reclaman, han de ser abordadas a partir de los elementos que suministra la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en este punto, en conexión con la interpretación y aplicación del artículo 130 LSA. La sentencia de 25 de junio de 2013 resulta un claro exponente de tal doctrina, en línea con las de 27 de octubre y 19 de diciembre de 2011 y 18 de junio de 2013, por ceñirnos a algunas de las más recientes.

18.- La referida sentencia se hace eco de la jurisprudencia establecida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en el sentido de que en supuestos de concurrencia en la misma persona de un vínculo orgánico societario y una relación laboral especial de alta dirección, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones que se realizan, sino la naturaleza del vínculo en virtud del cual se realizan, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva que, como regla general, solo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño

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simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral.

19.- Tras ello, la citada sentencia establece:

"[...] Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia 893/2011, de 19 de diciembre), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante leal" (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC".

20.- Resulta sumamente esclarecedora a este respecto la sentencia del Alto Tribunal de 27 de abril de 2007, citada por la de 19 de diciembre de 2011, al afirmar que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma".

21.- En el caso que nos ocupa no ha resultado acreditado (tampoco por la prueba practicada en segunda instancia) que el Sr. Ruperto realizase funciones que pudieran situarse fuera del ámbito de las actividades de gestión, administración y representación genéricamente referibles a los órganos de

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administración, por lo que los reparos expresados por aquel a la operatividad en el caso de la llamada teoría del vínculo han de reputarse infundados, en el entendimiento de que es a esta parte a quien incumbe la prueba de aquel extremo.

22.- Aun más, ni siquiera cabría apreciar en el caso una situación de simultaneidad de vínculos o, en otros términos, de subsistencia ("activa", en el sentido que ahora se verá) de la relación laboral, supuesto básico y primario de los planteamientos del recurrente. Es de observar que el contrato de 1 de agosto de 2007, en el que el Sr. Ruperto sustenta su condición de trabajador de alta dirección y al que, según su versión, habrían de vincularse las cantidades que se le reclaman, contempla expresamente en la claúsula número 10 la suspensión de la relación laboral en caso de que el Sr. Ruperto fuese nombrado consejero delegado, como efectivamente acaeció, en los siguientes términos: "[...] en el supuesto de que -como parece probable- el Directivo sea nombrado Consejero-Delegado de METROVACESA, S.A., su relación laboral especial de alta dirección (como Director General de la Compañía) quedará en suspenso durante todo el tiempo en el que el Directivo permanezca desempeñando las funciones propias del indicado cargo de Consejero-Delegado de la citada Sociedad y dicha relación laboral especial de alta dirección recobrará de nuevo plenamente su vigencia a todos los efectos en el mismo momento en el que, por cualquier causa, deje de ostentar el repetidamente indicado cargo de Consejero-Delegado de METROVACESA, S.A. (momento a partir del cual el Directivo seguirá desempeñando nuevamente las labores correspondientes al puesto de Director General de la misma)". Dicho acuerdo se complementó ulteriormente con el de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrito a raíz de que el Sr. Ruperto presentase ante el consejo de administración su dimisión como consejero y como consejero delegado. En la parte expositiva de este último contrato se confirma que la relación laboral de alta dirección quedó en suspenso cuando en diciembre de 2007 el Sr. Ruperto fue nombrado consejero, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula 10 del contrato de 1 de agosto del mismo año, estipulándose en él que en el momento en que aquel cesase efectivamente en sus cargos societarios se reactivaría la relación laboral de alta dirección, si bien, no resultando conveniente su reincorporación a su antiguo puesto de director general de la compañía, el Sr. Ruperto cesaría como trabajador simultáneamente al cese en los cargos societarios, estableciéndose de común acuerdo una indemnización de 2.836.000 euros. Con el escrito de contestación del aquí recurrente se aporta el finiquito que refleja el advenimiento de dicho escenario.

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23.- Las consideraciones precedentes acarrean adicionalmente el rechazo de los descargos relativos a doctrina de los propios actos, construidos a partir de la contradicción que la parte recurrente aprecia entre la firma del contrato de alta dirección que inicialmente marcó la vinculación del Sr. Ruperto con METROVACESA y el ulterior intento de esta de privar a aquel de toda retribución por el desempeño de sus cometidos. El discurso añadido de la parte recurrente en torno a la actuación contraria a la buena fe de los nuevos integrantes del consejo de administración de METROVACESA en la modificación de los estatutos resulta en extremo confuso. En cualquier caso, resulta difícil establecer su incidencia en la decisión sobre las pretensiones en liza, sin perjuicio de las iniciativas que pudieran merecer en otra sede.

24.- Finalmente, los alegatos relativos a la interpretación de los estatutos y a las consecuencias derivadas de la falta de impugnación del acuerdo del consejo de administración de 15 de enero de 2008 y de los acuerdos de la junta general de socios de 14 de marzo del mismo año y 29 de junio del 2009 nos remiten a otros lugares de esta resolución, en los que la cuestión se ha zanjado en sentido desfavorable a los planteamientos del recurrente (vid apartados 7 a 11 supra).

● Competencia desleal. Actos de confusión y de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno. Se desestima.

22. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Pedro María Gómez Sánchez).


PRIMERO.- Las mercantiles KIKO S.R.L. y KIKO RETAIL ESPAÑA, S.L. interpusieron demanda contra las entidades IT STYLE MAKE UP, S.L. y COSMÉTICA MADRID ESTILO, S.L., reprochando a estas la realización de actos de competencia desleal de confusión (Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal) y de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno (Arts. 11 de la misma ley). Pese a esa dualidad en la imputación, tanto en la súplica del escrito rector como en su actual recurso las demandantes se ocupan de aclarar que la pretensión que ejercitan toma como exclusivo fundamento la realización por

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parte de las demandadas de actos de confusión tipificados en el Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal a cuyo tenor

"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".

En esencia, la conducta imputada a las demandadas consistió, por un lado, en la utilización del eslogan "MAKE UP MILANO" como elemento identificador de sus establecimientos comerciales dedicados a la venta de productos cosméticos monomarca, previamente utilizado por la parte actora, también dedicada a la venta de productos cosméticos monomarca, y, por otra parte, en la coincidencia de los principales elementos del mobiliario que decoran el interior de sus establecimientos con los de las demandantes, su disposición y su iluminación, todo ello con el consiguiente riesgo de confusión sobre el origen de la actividad y prestaciones respectivas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan KIKO S.R.L. y KIKO RETAIL ESPAÑA, S.L. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que con ocasión del examen del recurso de apelación en su día interpuesto por las ahora recurrentes contra la resolución que rechazó en primera instancia las medidas cautelares que coetáneamente habían solicitado, este tribunal analizó con especial profundidad el requisito de la apariencia de derecho para alcanzar la conclusión de que esa apariencia era inexistente, lo que justifica que procedamos ahora a realizar una transcripción suficientemente generosa de los particulares correspondientes de dicha resolución. En efecto, en nuestro auto de 23 de noviembre de 2012 razonábamos lo siguiente:

"...la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 indica que: ". el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación

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o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado".

En el supuesto de autos la apariencia de buen derecho aparece fuertemente difuminada cuando se reconoce en el recurso que la demandada "IT STYLE MAKE UP, S.L." es titular registral de la marca (comunitaria nº 1141126, para distinguir productos de maquillaje para mujer) "IT STYLE MAKE UP MILANO" (folios 163 a 165 del Tomo II), que es el signo con el que, precisamente, identifica los productos que vende en los establecimientos que rotula con dicho signo y que el mobiliario consistente en los expositores de caja, central y lateral se corresponden con diseños (comunitarios) registrados por dicha demandada (folios 167 a 204 del Tomo II), siendo, precisamente, dichos elementos los que, en esencia, condensan el denunciado riesgo de confusión hasta el punto de que se admite que si la demandada suprime la mención "MAKE UP MILANO" y modifica dicho mobiliario, tal riesgo desaparece aun cuando también se aluda a la imitación de otros elementos como la iluminación interior del local.

Además, la sola mención "MAKE UP MILANO" tiene un muy escaso carácter distintivo por ser meramente descriptivo de los productos de que se trata (cosméticos, maquillaje.) y de su procedencia geográfica (cierta o no, lo que es ajeno a la tema aquí debatido), siendo muy común su utilización en el mercado de venta de productos cosméticos y, por tanto, conocido su significado por los consumidores de dichos productos, según se deduce de la prueba pericial aportada por la parte demandada, al convivir en el mercado signos tales como: "NEE MAKE UP MILANO", "MAKE UP STORE", "MADINA MILANO" o "DEBORAH MILANO" y de la existencia de blog y foros en internet, a los que alude la propia demandante, dedicados al maquillaje bajo la denominación de: "AMOR MAKE UP" o "LORIS MAKE UP".

En consecuencia y al margen de que en esta instancia se haya excluido la petición cautelar que directamente afectaba al uso del signo "MAKE UP MILANO", su utilización por la parte demandada siempre junto con el resto del signo registrado, "IT STYLE MAKE UP MILANO", no permite afirmar indiciariamente que genere riesgo de confusión o de asociación con los productos o establecimiento

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de la demandante que gira bajo el signo " KIKO MAKE UP MILANO", sin que el consumidor identifique o vincule el origen empresarial de los productos en cuestión, esto es, no cabe afirmar que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa (riesgo de confusión) o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente (riesgo de asociación).

La mera similitud en los elementos del mobiliario destinado a expositores y caja registradora, cuando los establecimientos y los productos que en ellos se venden están identificados con signos que denotan claramente el distinto origen empresarial de cada uno de ellos, también elude, indiciariamente, el riesgo de confusión o asociación, al margen de que el mobiliario de la demandada reproduce los diseños por ella registrados que no consta hayan sido impugnados por la demandante.

Basta examinar las fotografías unidas al dictamen pericial aportado por la demandada de las tiendas " KIKO " y la tienda "IT STYLE" abierta en Mataró -ya cerrada y cuyo mobiliario y diseño se corresponde con el de la tienda que permanecía abierta en Almería y a la que se circunscribe la petición cautelar en segunda instancia cuyas concretas fotografías obran unidas al acta notarial incorporado a los folios 276 a 281 del tomo II de las actuaciones- para comprobar que, indiciariamente, no existe el menor riesgo de que el público pueda pensar que los productos KIKO e IT STYLE tienen el mimo origen empresarial o existe algún tipo de vínculo económico entre ellos por la mera similitud del diseño de parte del mobiliario cuando ni siquiera el diseño de los establecimientos de la actora corresponden a un idéntico patrón, en el que generalmente se combina el color blanco con otro llamativo (naranja o lila) frente al tono sobrio (blanco y negro) del establecimiento de la demandada, todo ello dominado por los respectivos signos, " KIKO MAKE UP MILANO"; " KIKO " o, simplemente, una gran "K", en el caso de la demandante, frente a los signos utilizados en el establecimiento de las demandadas "IT STYLE MAKE UP MILANO" o IT STYLE", con grafías completamente diferentes, destacando las muy diferentes tonalidades en el interior de las tiendas de una y otra parte, circunstancias todas ellas que denotan el distinto origen empresarial de los productos que en ellas se vendan sin sugerir tampoco la existencia de vínculo alguno entre las dos empresas.

Frente a las anteriores conclusiones, que se fundan en la directa apreciación del tribunal de los elementos que a juicio de la demandante generarían el riesgo de

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confusión, no cabe oponer la pericial practicada a instancia de la parte demandante y ratificada en el acto de la vista en segunda instancia, al margen de que aparece contradicha por la pericial presentada por la demandada, siendo lo esencial determinar si la similitud de determinados elementos es susceptible o no de generar riesgo de confusión, cuestión eminentemente jurídica y no técnica.

Tampoco es relevante, que las tiendas abiertas por la codemandada "IT STYLE MAKE UP MILANO", tras la presentación de la demanda, hayan suprimido la mención MILANO o hayan modificado algunos elementos del mobiliario, separándose de los diseños que tiene registrados, lo que puede responder a estrategias empresariales que nada tienen que ver con la cuestión aquí debatida y que, en todo caso, no implican un acto propio de reconocimiento de infracción alguna.

Por otro lado, no se ha acreditado la concreta vinculación que la demandada "IT STYLE MAKE UP, S.L." pudiera tener con la sociedad italiana "COLOURS AND BEAUTY MILANO" con la que la actora ha alcanzado un acuerdo transaccional en Italia por el cual aquélla se comprometió a no utilizar la decoración, mobiliario, elementos y complementos mobiliarios que suscitaran la misma impresión general que los de la demandante o que reprodujeran signos característicos de cualquiera de los establecimientos de la cadena KIKO. Además, de los términos del acuerdo no resultan qué concretos elementos eran los utilizados por la empresa italiana y que se comprometió a no emplear por la confusión que generaban con los de la demandante y su eventual coincidencia con los utilizados por las aquí demandadas.

Por último, los comentarios de usuarios anónimos -como el de Gatha Negra (folio 309 vuelto del tomo I)- o de personas cuya real identidad no puede ser constatada en blog o foros de internet cuyo origen e imparcialidad no ha sido justificada, resulta insuficiente para mantener la realidad del riesgo de confusión o asociación, sin que pueda atribuirse a tales comentarios el valor de estudio demoscópico sobre el eventual riesgo de confusión o asociación entre los consumidores del tipo de productos de que se trata.

Los razonamientos expuestos determinan que deba desestimarse el recurso de apelación en cuanto que pretende la revocación de la resolución apelada para

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que se adopten las medidas cautelares solicitadas respecto de la demandada "IT STYLE MAKE UP, S.L.".

Es importante, además, aclarar que las precedentes reflexiones las llevó a cabo este tribunal en presencia, prácticamente, del mismo material gráfico y pericial con el que cuenta en el momento presente, pues pocos y no especialmente relevantes son los elementos probatorios nuevos que se han incorporado en el devenir ulterior del proceso. De ahí que no veamos razones para alterar el punto de vista que en dicha resolución dejamos ya expuesto en torno a los problemas nucleares del litigio.

TERCERO.- Indican las apelantes que, al igual que sucede en el Derecho de marcas, en el ámbito de la competencia desleal la comparación que debe llevarse a cabo de cara a confirmar o descartar el potencial confusorio de los elementos de identificación generadores del litigio es una comparación global que dé lugar a una determinada impresión de conjunto, alegato que no podemos sino compartir sin fisuras. Lo que no compartimos es la censura que a renglón seguido se vierte sobre la sentencia apelada, a la que se reprocha haberse apartado de dicho principio por el hecho de que, después de descartar de modo general ese potencial confusorio en el supuesto examinado, haya puesto de relieve hasta un total de 11 diferencias entre los diseños utilizados por las demandadas y los de las demandantes en su Fundamento de Derecho Tercero (apartado E, 3).

Lo primero que debemos señalar al respecto es que resulta paradógico que, tras emitir esa clase de crítica, sean las propias apelantes quienes, con el fin de convencer a este tribunal de que la impresión de conjunto que debe percibir es la que ella postula (que los diseños de las demandadas son potencialmente confusorios), haya descendido al estudio de detalle para señalarnos no menos de 25 coincidencias o concomitancias que ella percibe y que confirmarían ese juicio (pags.32, 33 y 34 del recurso).

Pero, con independencia de esta contradicción, que incluso podemos considerar de orden menor, estimamos que la dicotomía que las apelantes nos plantean (impresión de conjunto versus estudio de detalle) constituye un dilema ficticio porque el estudio comparativo de los detalles no es contrario a la idea de la impresión de conjunto que suscitan sino que, por el contrario, sirve para explicar los motivos por los que, desde el punto de vista del tribunal, esa impresión de

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conjunto se produce. En efecto, en tanto que vivencia instantánea, la llamada "impresión de conjunto" o "impresión global" no es susceptible de ser explicada sino solamente de ser enunciada. Pero si el órgano judicial se limitara a enunciar o proclamar, sin mayor explicación, que dos diseños no le parecen confundibles "en una impresión de conjunto", incurriría en un censurable subjetivismo que a buen seguro suscitaría justificadas quejas de parte de los litigantes al no satisfacer ese modo de razonar la exigencia de exhaustividad que impone el Art. 209,3ª de la L.E.C. De ahí que en este ámbito parezca artificiosa toda distinción entre el examen sintético y el analítico: el juzgador lleva a cabo el examen visual y alcanza una idea inmediata sobre la confundibilidad de los signos y/o diseños al recibir la "impresión global" que le provoca la comparación entre unos y otros. Pero, una vez obtenida esa impresión, procede a desarrollar un examen analítico que compute las coincidencias y divergencias apreciadas en los elementos confrontados, tanto en el aspecto cuantitativo (número de coincidencias o diferencias) como cualitativo (relevancia de esas coincidencias o divergencias), y todo ello con el fin de poder brindar a los litigantes una exposición lo más completa posible de las razones por las que, a su entender, es posible realizar una proyección que permita predecir la reacción (confusión o no confusión) que el uso de los elementos en conflicto provocará en el público, o lo que es igual, predecir con un grado razonable de fiabilidad que la misma "impresión global" que ha experimentado el juzgador en su examen inicial la experimentará también la generalidad de los usuarios. Dicho de otro modo: impresión de conjunto y análisis de elementos no son procedimientos antitéticos o contrapuestos ya que es precisamente ese análisis el que permite explicar, desde el punto de vista de la percepción humana, las razones por las que aquella impresión de conjunto se produce.

Por lo demás, sin desconocer su raigambre jurisprudencial, la idea de que debe prevalecer la impresión de conjunto sobe los análisis de detalle no constituye tanto el fruto de una opción doctrinal como el reconocimiento de una ineludible necesidad conceptual: si tras la confrontación de los elementos visuales en conflicto la impronta inmediata que experimenta el órgano judicial es, vrg., la de la no confundibilidad de aquellos, cualquier estudio analítico que alcanzase la conclusión de que sí son confundibles sería insatisfactorio porque lo que vendría a poner de relieve es que no es probable que ocurra aquello que, de hecho, ya ha ocurrido (la experiencia inmediata del tribunal, esto es, la impresión global de no confundibilidad). De ahí que el interés del estudio de detalle resida no tanto en la necesidad de proporcionar una confirmación de la confundibilidad o no

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confundibilidad, confirmación que la impronta instantánea no precisa, como en la conveniencia de suministrar, para que el argumento judicial resulte exhaustivo, aquel material que facilite una proyección fiable que permita generalizar la experiencia, esto es, que autorice a vaticinar verosímilmente que la vivencia que ha tenido el tribunal será también experimentada, ante idéntica confrontación, por la generalidad de los usuarios.

Es en esa proyección (y no en la vivencia instantánea que, en cuanto tal, simplemente se produce y no puede considerarse ni acertada ni desacertada) donde el tribunal puede parecer error, lo que sucederá siempre que la sensación que él ha experimentado se aparte de la que experimenta la generalidad de los usuarios. Es decir, aun cuando el tribunal perciba esa sensación genuina, siempre cabrá la posibilidad de demostrar que la sensación experimentada por los usuarios no es coincidente con la del tribunal mediante la aportación de un estudio demoscópico fiable capaz de justificar que, por las razones que fuere, es predominante en el público una experiencia de signo opuesto. Sin embargo, no puede considerarse cumplimentada dicha justificación en el presente proceso, como pretenden las apelantes, por una simple referencia a ocasionales y escasas opiniones vertidas en internet por usuarios más o menos anónimos (no es relevante a estos efectos que haya logrado identificarse a un concreto opinante: el Sr. Ceferino que depuso en cumplimiento de comisión rogatoria), y no solo por la escasez de la muestra y por la ausencia de tratamiento científico de la misma sino también porque el dato no aparece confrontado con otro dato de obligada presencia cual sería el del porcentaje de usuarios que afirmen no padecer confusión alguna.

Este tribunal, a la vista de los reportajes fotográficos e informes obrantes en autos y sin desconocer la presencia de algunas coincidencias (especialmente en las formas poligonales de algunos expositores y en la característica inclinación de otros), experimenta, en una visión de conjunto, la sensación de que los diseños de una y otra empresa no son confundibles. E interpreta al propio tiempo que las razones por las cuales esa impresión inmediata se produce se encuentran, por una parte, en el empleo -en formas y lugares destacados- de signos distintivos totalmente diferentes, y, por otra parte, en el hecho de que mientras en los establecimientos KIKO se combina generalmente el color blanco con otro color llamativo (naranja o lila), los establecimientos IT STYLE emplean de manera uniforme un tono sobrio (blanco y negro).

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En relación con este último punto, las apelantes objetan que, siendo característica de su diseño la versatilidad cromática (característica que ejemplifican mediante la mención de un único establecimiento KIKO que utiliza tonalidad oscura), los aspectos diferenciales en el terreno cromático carecerían de utilidad para eludir el riesgo de confusión. Ahora bien, al razonar de ese modo parece como si las apelantes quisieran situar su posición en un ámbito jurídico que no les corresponde. En efecto, esa característica a la que aluden -versatilidad cromática- podrá corresponderse, a lo sumo, con una determinada idea o concepción general del diseñador, característica que, de no haberse plasmado en la obtención de un derecho de exclusiva que la recoja (marca o diseño industrial), no puede ser objeto de protección por la vía del Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal. Dicho de otro modo: quien no protege sus distintivos o la forma de presentación de sus productos mediante un derecho de exclusiva únicamente puede aspirar a que se proteja, mediante el reproche de ilicitud concurrencial, el concreto modo en que materialmente ha presentado al público sus prestaciones pero no un modo teórico que, aunque eventualmente presente en la concepción del diseñador, no haya tenido plasmación efectiva en el mercado o no se haya materializado en este con un grado de generalidad suficiente como para identificar un determinado origen empresarial. Por lo tanto, si lo acreditado en el presente proceso es que la generalidad de los establecimientos KIKO (no sería relevante a este respecto que exista un concreto establecimiento diferenciado) utilizan la combinación del blanco con tonos llamativos (naranja o lila), lo único que pueden obtener las demandantes por aplicación del Art. 6 L.C.D. es una protección frente al riesgo de confusión que pueda generar la presencia de otros establecimientos que utilicen también esa combinación del blanco con tonos llamativos (naranja o lila), pero no pueden aspirar a esa misma protección frente a los que utilicen cualquier otro color completamente distinto sobre la base de argumentar que no es el color una nota característica del modelo teórico presente en la mente de su diseñador. De ahí que presente nulo interés para la resolución del actual recurso el testimonio prestado por la arquitecta italiana Doña Adolfina, por vía de comisión rogatoria, al confirmar que los establecimientos KIKO responden a un concepto de diseño unitario.

De hecho, caso de que se aceptase como punto de partida de la comparación del colorido la característica que las apelantes nos proponen (la versatilidad cromática), el argumento no les favorecería porque, siendo las cualidades cromáticas de los establecimientos comerciales asociados a una determinada

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marca un potente elemento identificador de su origen empresarial a juicio de este tribunal, la eventual inexistencia en los establecimientos KIKO de una tonalidad común, o al menos uniforme o predominante, no haría otra cosa que reducir exponencialmente las posibilidades de confusión con los establecimientos de un competidor por más que este utilizase elementos coincidentes en aspectos diferentes de los cromáticos.

CUARTO.- De entre las distintas coincidencias destacadas por las demandantes, este tribunal considera que una de las que en mayor medida podría contribuir a generar el efecto confusorio denunciado está representada por la peculiar inclinación de los expositores. Ahora bien, son las propias apelantes (pag. 36 de su recurso), y ello lo confirman los peritos autores del informe por ellas aportado (los arquitectos Srs. José y Marcial), quienes invocan una circunstancia que en modo alguno les favorece, pues reconocen con claridad que se trata de una característica llamada a cumplir una función técnica: "...su diseño en ángulo degradante -nos indican los expertos- hace que el cliente tenga una visión completa de los productos desde el exterior de la tienda" (pag. 15 del informe) y "Este mobiliario permite la visibilidad de todos sus productos mediante la exposición en un ángulo de 48,01º sobre la horizontal, y el ángulo inferior de 73,98º permite una mayor aproximación a los productos de exposición" (pag. 16 del informe).

Por lo tanto, se reconoce que en relación con esa característica los grados de libertad son inexistentes: todo aquel empresario comercial del ramo de la cosmética que aspire a lograr que el cliente tenga esa accesibilidad y facilidad de visión de los productos que exhibe ha de adoptar necesariamente esa misma técnica (la disposición del expositor en ángulo degradante), de manera que si esta característica aproxima estéticamente su establecimiento al establecimiento de un competidor, se tratará, en principio, de un efecto inevitable de la ventaja técnica en cuestión, ventaja técnica a la que ese empresario no tendría por qué renunciar a no ser que la misma estuviera protegida por un derecho de exclusiva de otra naturaleza (normalmente, un modelo de utilidad). Lo único que podría exigírsele es que la aproximación estética que tal característica propicia sea neutralizada en la medida de lo posible mediante la utilización de otros elementos singularizadores de sus prestaciones. Pero eso y no otra cosa es lo que -creemos- consigue IT STYLE al adoptar sus propios distintivos y al utilizar cualidades cromáticas netamente diferenciadas de las que generalmente utilizan, de hecho, las demandantes.

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Y, una vez descartada dicha característica -ángulo degradante de los expositores de pared- como elemento de confrontación posible, consideramos que otras similitudes como la disposición de los expositores exentos en las zonas centrales de los establecimientos o la combinación de iluminación directa con iluminación indirecta pierden consistencia como elemento confusorio al tratarse de características comunes a una infinidad de establecimientos comerciales, no solo del ramo de la cosmética. En dicho contexto no consideramos que la presencia de similitud en las formas poligonales adoptadas por los expositores centrales o el mostrador de caja constituya un factor dotado, por sí solo, de potencial confusorio (ello sin contar con que la figura de trapecio invertido que adoptan persigue también, según reconoció el perito Don. José en el acto del juicio, una finalidad práctica como lo es la evitación de tropiezos por parte de los clientes que se aproximan a dichas estructuras para examinar los productos exhibidos en su parte superior).

Por lo demás, también se encuentra ausentes, o al menos notablemente reducidos, los grados de libertad en relación con otras características puestas de relieve en el informe pericial de las demandantes, como sucede con la presencia en las estaciones de maquillaje de taburetes regulables: todo comerciante que aspire a brindar comodidad a sus clientes mientras prueban sus productos deberá facilitarles un taburete, y si, además, quiere que los clientes puedan adecuar la altura del mismo a su propia estatura, ese taburete habrá de ser regulable. Algo similar sucede con la presencia de espejos en los expositores de pared, elemento cuya funcionalidad o finalidad práctica en una tienda de productos cosméticos no puede ser más obvia.

Finalmente, este tribunal observa las instantáneas que se facilitan en las páginas 35 y 36 del referido informe pericial para poner de relieve supuestas similitudes en la fachada de los establecimientos respectivos y ha de decir, simple y llanamente, que no es capaz de detectar tales similitudes más allá, naturalmente, de las coincidencias estéticas que es posible captar en la impronta de cualquier establecimiento comercial moderno.

QUINTO.- Se censura a la sentencia apelada no haber abordado determinados alegatos esgrimidos en la demanda. Ahora bien, aquellos a los que las apelantes se refieren no constituyen, en el seno del escrito rector, otra cosa que argumentos de refuerzo tendentes a poner de relieve la presencia en la demandada IT STYLE de una intencionalidad confusoria; argumentos, en

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definitiva, a los que únicamente cabría atribuir la virtud de apuntalar las conclusiones del tribunal en el caso de que estas fueran favorables a la tesis de que los diseños de la demandada son confundibles con los de las actoras, pero que ningún papel relevante podrían desempeñar, por obvias razones, en el supuesto inverso, esto es, en el caso de que con carácter previo se haya descartado la confundibilidad. Motivo por el cual el silencio que la sentencia observa en relación con tales alegatos nos parece la consecuencia natural de ese juicio de no confundibilidad por la misma emitido.

Así, indicaron las actoras que cuando la demandada comienza a abrir en España sus establecimientos, los establecimientos KIKO ya tenían un cierto eco en nuestro país pues hacía dos años que había comenzado su implantación. Ahora bien, la existencia de algún grado de conocimiento por parte del público respecto de los establecimientos KIKO es solo condición necesaria -pero en ningún caso condición suficiente- para que la confundibilidad surja. Toda "confusión" exige, por definición, que el usuario inducido a error posea un cierto grado de conocimiento del establecimiento originario. Si ese conocimiento no concurre, la elección del establecimiento implantado con posterioridad por parte del consumidor constituirá un fenómeno contingente y casual y un simple reflejo de la atracción que le suscitan las características de ese establecimiento, con lo que, en rigor, el error o la confusión serían en tales circunstancias fenómenos conceptualmente imposibles, y no ya desde el punto de vista jurídico sino, preferentemente, desde la perspectiva psicológica: no es posible confundir una cosa que el observador percibe con otra cosa que es desconocida para ese mismo observador. Consiguientemente, de no concurrir ese conocimiento mínimo de los establecimientos KIKO por parte del público, ni siquiera podríamos comenzar a hablar de confundibilidad o no confundibilidad.

El alegato según el cual la aproximación a las características estéticas de KIKO sería un efecto apetecible para un competidor que aún no hubiera iniciado su implantación en España constituye una reflexión obvia pero que no nos ayuda en ningún sentido a la hora de saber si los establecimientos IT STYLE son o no confundibles con los establecimientos KIKO. Y lo propio cabe decir de la circunstancia -eventual y en todo caso no acreditada con la debida rotundidad- de que la demandada se encuentre vinculada empresarialmente de algún modo con otra sociedad de nacionalidad italiana con la que la actora había transigido en el pasado en relación con un conflicto similar.

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Tampoco vemos qué trascendencia pueda tener el hecho de que después de la interposición de la demanda IT STYLE haya prescindido en su ornato de los elementos que la actora considera confundibles. Y es que, además de que puede tratarse de una estrategia empresarial -por lo demás no infrecuente- tendente a eludir la litigiosidad y que no vaya asociada al reconocimiento de la propia ilicitud, podríamos admitir hipotéticamente que dicha conducta fuera consecutiva al sobrevenido convencimiento de IT STYLE de que la presente demanda era prosperable. Porque si ese hipotético convencimiento no se encuentra acompañado de un allanamiento a la demanda, el tribunal no se encuentra dispensado de analizar el tema nuclear, esto es, el de la confundibilidad de los establecimientos, de tal suerte que si la conclusión que el tribunal alcanza es la de que los aquellos no resultan confundibles, no vemos de qué modo podría alterar esta conclusión la eventual circunstancia de que en su fuero interno la demandada estuviera persuadida de lo contrario.

Para finalizar, efectuaremos dos últimas consideraciones:

1.- La ausencia del presupuesto básico de la acción de competencia desleal ejercitada (la confundibilidad) determina el fracaso del recurso en relación con ambas demandadas sin que concurra la menor necesidad de abordar la controversia suscitada en relación con la capacidad de la codemandada COSMÉTICA MADRID ESTILO, S.L., en su condición de franquiciada de IT STYLE, de soportar pasivamente la demanda.

2.- Ha de prosperar, en cambio, el recurso de apelación en aquél particular por el que se aspira a eliminar de la parte dispositiva de la sentencia la expresa declaración de temeridad que en ella se efectúa a los efectos previstos en el Art. 394-3,2 de la L.E.C. Y es que, sin que este tribunal albergue especiales dudas en torno a la ausencia de fundamento de las pretensiones ejercitadas en la demanda, no podemos desconocer que las demandantes obraron con el grado de cautela exigible al recabar, con carácter previo a la interposición de aquella, un informe pericial que respaldaba sus tesis al respecto, circunstancia esta que -entendemos- excluye la apreciación de temeridad que la sentencia apelada efectúa.

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.

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- DECLARACIÓN DE CONCURSOS: A CORUÑA 1: 509/2015 – B GLORIA GARCÍA SALGUEIRO 34888409-P (AC: Diego Taibo Monelos, [email protected])A CORUÑA 1: 0030/2016 VENSER GLOBAL, S.L. B- 70257902 (AC: Marta Bellmunt Fraga [email protected])BARCELONA 1: 70/2016A AT 193, S.A. A60148418 (AC: COMPAS CONCURSAL, SLP, Àngels Roqueta Rodríguez, [email protected])CASTELLÓN 1: 721/2014 KADENA HOME DESIGN, S.L. B97825392 (AC: LUIS MONTES REIG, [email protected])CASTELLÓN 1: 280/2015 GONZALO PLASTICOS Y PAPELES, S.L. B-12435301 (AC: Jorge Pastor Sempere, [email protected])CÓRDOBA 1: 1339/2015 CRISTALERIA HERRERA CÓRDOBA, S.L. B-14013213 (AC: Acalia Recursos Concursales, S.L.P. [email protected])GIRONA 1: 1199/2015 TAMESOL DESA, S.L. B-84430982 (AC: Compas Concursal, S.C.P. [email protected])GIRONA 1: 1269/2015 INVERSIONS ETECC, SOCIEDAD LIMITADA B-17805615 (AC: Ribes Bufet Advocats I Cia Societat Regular Col Pr. [email protected])GIRONA 1: 19/2016 EXCAVACIONS TODI 3, SOCIEDAD LIMITADA B-17860313 (AC: Lbl Restructuring, S.L.P. [email protected])MADRID 3: 1/2016 EL CASTILLO DE 1806, S.L. B-85792208 (AC: Olga Forner Beltrán, [email protected])MADRID: 941/2015 ROSAS RESTAURANTE Y CATERING, S.L. B86859246 (AC: ANTONIO LLAMAS FERNÁNDEZ [email protected])MADRID 6: 952/2014 INDUSTRIAS METALURGICAS DEL ENGRANAJE S.L. B80621550 (AC: José Antonio Solache y Bielsa, [email protected])MURCIA 2: 0575/2015 D&J WORKS REFORMS, S.L. B-30314140 (AC: ACOSTA Y PEDRERO CONSULTORES, S.L.P., [email protected])MURCIA 2: 0507/2015 GILBERTO ABELLÁN MARÍN 77520539M (AC: Ginés Buitrago Juan, [email protected])

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MURCIA 2: 755/2015 MENFRUTS MARKETING, S.L. B-73272023 (AC: MATíAS LORENTE GRACIA, [email protected])VALENCIA 2: 001403/2015 SURMULE VALENCIA, S.L. B96875232 (AC: Salvador Auban Sendra [email protected])VALENCIA 3: 001312/2015 MONTESOL CUBIERTAS 9, S.L. B98231053 (AC: Carlos Arnal Coll. [email protected])ZARAGOZA 2: 0010/2016-F INGENIERÍA Y ELECTRICIDAD MAZÓN, S.L. 99406548 (AC: Aguilón-Rambla E A A, S.L.P. [email protected])

● Competencia desleal. Actos de engaño cometidos mediante publicidad engañosa. Se estima.

23. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Enrique García García).


PRIMERO.- Sobre el objeto de debate.

La polémica objeto de litigio deviene de la publicación que la editora de la revista mensual ELLE, la entidad HACHETTE FILIPACCHI SL (luego denominada HEARST MAGAZINES SL), efectuó en el número 1367, de fecha 28 de marzo de 2011, del semanario de publicidad y marketing ANUNCIOS, en cuya página 3 apareció un anuncio a toda página, en el que figura la fotografía de una modelo con la siguiente leyenda: "ELLE NÚMERO 1 EN DIFUSIÓN 183.493 MUJERES nos eligen cada mes Fuente: OJD Jul'09- Jun'10".

El problema estriba en que la entidad EDICIONES CONDÉ NAST SA, empresa de la competencia que edita la revista GLAMOUR comprobó que, de acuerdo con los datos auditados por la Oficina de Justificación para la difusión (OJD), la misma había tenido una difusión media en el período de julio de 2009 a junio de 2010 de 226.220 ejemplares.

EDICIONES CONDÉ NAST SA presentó demanda en contra de HACHETTE FILIPACCHI SL (luego denominada HEARST MAGAZINES SL) reprochándole haber

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comunicado publicidad engañosa por facilitar información falsa en cuanto a la posición en el mercado que ocupa la revista ELLE de la demandada, pues en el período indicado había sido inferior a la de la revista GLAMOUR de la demandante, que fue la revista femenina de tirada mensual líder en el período de julio de 2009 a junio de 2010.

La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado la demanda, ha declarado la comisión de un ilícito concurrencial de engaño, cometido mediante publicidad falsa, tipificado en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), en su redacción por Ley 29/2009, y ha condenado a la demandada a publicar un extracto de la sentencia en el mismo medio de comunicación y con una relevancia similar a la del anuncio considerado ilícito.

La discrepancia de la demandada con tal condena ha dado lugar a su apelación, donde se plantean los motivos que se irán citando en los fundamentos subsiguientes de esta sentencia, en los que este tribunal realizará el correspondiente análisis jurídico de los mismos. La recurrente efectúa además unas consideraciones a modo de introducción de lo que constituyen sus motivos de recurso, pero su sentido no es sino el de enmarcar el contexto de sus ulteriores alegatos impugnatorios. Es por ello que nada tenemos que manifestar al respecto, debiendo limitarnos a efectuar las consideraciones que procedan a propósito de cada uno de los epígrafes en los que luego motiva la apelante su impugnación de la resolución dictada en la primera instancia.

Sólo hemos de puntualizar que al enjuiciar un litigio no resulta indispensable tener que detenerse en el análisis de todas y cada una de las pruebas que presente cada una de las partes, bastando con que el tribunal motive su decisión manejando aquellas que considere verdaderamente relevantes para fijar los hechos y poder cumplir con su misión de enjuiciar sobre la contienda que se somete a su conocimiento. La resolución de la primera instancia cumple con esa premisa y es profusa en el análisis de datos de hecho, argumentaciones jurídicas e incluso citas doctrinales, por lo que la parte apelante podrá estar en desacuerdo con la decisión final adoptada, y está en su derecho de criticar su línea de razonamiento, pero habrá de reconocer, porque así lo estima este tribunal, que se trata de una resolución muy sólidamente fundada.

SEGUNDO.- Sobre la incorrecta aplicación del artículo 5 de la LCD denunciada por apelante.

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La apelante sostiene que en la resolución apelada se habría infringido el artículo 5 de la LCD por cuanto en dicha previsión legal no se tipifica entre los aspectos en los que habría de incidir la publicidad engañosa el de proporcionar una información relativa a la mayor o menor difusión de un determinado bien o servicio.

Lo primero que hemos de reseñar es que la propia parte apelante reconoce que, pese a que en la demanda se le estaba imputando la comisión de este tipo de ilícito concreto de la LCD, no planteó en su contestación a la demanda este reparo que ahora suscita a la aplicación al caso del artículo 5, puesto que nada adujo al respecto hasta la fase de conclusiones del juicio. Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo (artículos 399, 400 y 412 de la LEC), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones, como aquí lo ha intentado la parte demandada, ahora apelante. No resulta, por lo tanto, tampoco admisible suscitar en apelación cuestiones que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción.

No obstante, este tribunal considera oportuno añadir, para despejar posibles dudas, ya que la polémica novedosa afecta al enfoque jurídico sobre la correcta aplicación de un concreto precepto legal por parte del juez de lo mercantil, que entre los actos de engaño acerca de las características de los productos, que son uno de los aspectos mencionados como relevantes en el artículo 5 de la LCD, se han venido considerando incluidos, en la doctrina y práctica judicial, los clasificados como publicidad de tenor excluyente, tal como lo supone el atribuir a las propias prestaciones una primacía que no se corresponda con la situación real. De ahí que el publicitar que se tiene un posicionamiento en el mercado que no es acorde a la realidad entraña la comisión de un acto de engaño del artículo 5 de la LCD.

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La finalidad del anuncio era claramente la de promover la contratación de espacios publicitarios en la revista ELLE, de ahí que se hiciera publicidad de ésta en un semanario dirigido a profesionales de las empresas, posibles futuras anunciantes, ante los que se presentaba a la citada revista como la líder en difusión. Hay que tener presente que el listado de los actos de competencia desleal tipificados en los artículos 5 a 17 de la LCD se aplican tanto en las relaciones de los empresarios y profesionales con los consumidores como a las de aquellos entre sí, por lo que el destinatario de la publicidad engañosa del artículo 5 de la LCD no tendrá que serlo necesariamente un consumidor, pudiendo serlo, como aquí es el caso, los profesionales de la publicidad. Las prácticas desleales que sólo pueden ser apreciadas en relación con los consumidores son las previstas en los artículos 19 y siguientes de la LCD (tomadas del listado del anexo I de la Directiva 2005/29/CE).

TERCERO.- Sobre la finalidad concurrencial del acto tachado de desleal.

La recurrente considera que el acto que se le imputa no puede ser calificado de desleal al faltar el requisito ineludible de que el mismo tuviera finalidad concurrencial, tal como exige el artículo 2 de la LCD, porque en su opinión no era objetivamente idóneo para promover sus propias prestaciones y no consta que haya producido tal resultado. Explica la apelante que no era su propósito el conseguir más anunciantes, ya que hay otros datos de relevancia que éstos toman en cuenta, junto a la difusión, como el número de lectores y los estudios de mercado, y además los datos mencionados en el anuncio ni tan siquiera eran recientes.

Este tribunal considera que tal alegación no puede permitir a la apelante eludir la responsabilidad por publicidad engañosa que se le ha imputado en la resolución apelada. Si el ámbito objetivo de aplicación de la normativa sobre competencia desleal es el de los comportamientos realizados en el mercado con fines concurrenciales, según se dispone en el artículo 2 de la LCD, la publicidad resulta ser, precisamente, el mejor ejemplo de esa clase de conductas, pues su ámbito de actuación es justamente el del mercado y su destino no es otro que la promoción de bienes y servicios del anunciante.

La utilización de un mensaje engañoso con fines publicitarios no puede ser considerada sino como una conducta subsumible en la previsión del artículo 2 de la LCD, examinado el problema desde el punto de vista de idoneidad objetiva de

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la actuación, como se señala que debe hacerse dicho precepto legal. Las finalidades subjetivas, como la intención del anunciante, no resultan aquí relevantes, ni tampoco el que se utilizasen datos más o menos modernos para lanzar el mensaje publicitario, pues lo trascedente es si éstos respondían o no a la realidad. Por otro lado, el que puedan tomarse en cuenta otras referencias para decidir sobre dónde invertir en publicidad no priva de la significación que merece al grado de difusión del medio, cuya importancia comercial no precisa de especial despliegue argumental para que pueda ser comprendida.

La ley se contenta con la idoneidad objetiva del comportamiento para promover o asegurar la difusión en el mercado de determinadas prestaciones (artículo 2 de la LCD) y con la potencialidad de la actuación como medio para alterar comportamientos económicos (artículo 5 de la LCD), por lo que no es preciso que deba comprobarse si se produjeron en la práctica desplazamientos de anunciantes como consecuencia del anuncio objeto de litigio.

CUARTO.- Sobre la falsedad del mensaje publicitario.

La recurrente trata de rebatir el reproche de falsedad en el mensaje publicitario que se le imputa en la resolución apelada, porque considera que aquella no sería tal si se analizasen los hechos desde el punto de vista de cuál es la realidad del mercado de revistas femeninas, donde podría distinguirse un segmento correspondiente a las de alta gama, en cuyo marco ELLE sería la número uno en difusión.

La argumentación de la recurrente supone un intento desesperado de separarse de la realidad de los hechos para tratar de construir un escenario a la medida de sus intereses. El tenor del mensaje publicitario es de sentido inequívoco. Se contiene en él una atribución de una determinada característica a su revista, ELLE, afirmando que la misma era la número 1 en difusión, lo que se presentaba de modo incondicional y no limitado a ningún segmento comercial, por lo que debe entenderse referida, a falta de acotación alguna, a todo el ramo comercial al que pertenece. Sostener lo contrario supone un intento de interesada manipulación del texto del anuncio. Además, se incluye en él la cita de la referencia de donde se habría extraído el dato sobre la difusión de la revista (183.493). explicitando que la fuente era OJD julio 2009-junio 2010. El contraste de este dato con dicha fuente revela que la cita numérica era correcta, pero la afirmación que a la misma se vincula en el mensaje, sobre el carácter de número

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1 en difusión, resulta incierta en el ramo de las revistas para féminas a los que se refiere el estudio de OJD, a tenor del cual en ese período la mayor difusión correspondía a la de la revista GLAMOUR, que alcanzaba un promedio de 226.220 ejemplares. El mensaje publicitario merece el calificativo de falso, pues si se cita como fuente aquello de lo que no resulta la conclusión que se presenta publicitariamente se está faltando a la verdad.

Resulta completamente irrelevante el que pueda o no discernirse en la realidad práctica entre revistas de gamas alta, media o baja, en lo que tanto hincapié hace la apelante, efectuando continuas citas de la declaración en la vista del juicio del Sr. Pedro Miguel (que reitera a lo largo de su escrito de apelación), pues el mensaje publicitario no contextualiza con arreglo a ninguna de esas gradaciones y la fuente citada para sostener la conclusión tampoco lo hace. La editora de ELLE podía haber modulado su mensaje publicitario, pero lo comunicó de forma absoluta e incondicional, sin distinción de ninguna clase, por lo que su defensa no puede pretender ahora que se entiendan incluidas en él acotaciones en el seno del sector comercial concernido que no se efectuaron al publicarlo. Que los destinatarios del mensaje puedan serlo profesionales del marketing y de los departamentos de publicidad de grandes empresas, como sostiene la apelante basándose en el estudio elaborado por Punto de Fuga - MGMM Investigación Prospectiva SL, no permite desconocer la realidad objetiva de lo que en aquél se estaba publicitando. Precisamente, el que se trate de profesionales dota de mayor relevancia al hecho de que el mensaje tachado de falso se presentase con el respaldo de los datos extraídos por una conocida y reputada firma que audita la actividad sectorial, lo que contribuía a presentar la información ante estos con un aparente componente de objetividad que podía contribuir a que tales destinatarios tomasen como cierto lo que no lo era.

QUINTO.- Sobre los alegatos relativos a la situación en el mercado de las revistas editadas por ambas partes.

Sostiene la recurrente, en directa relación con el precedente motivo de apelación, que la resolución apelada comete un error en la valoración de la prueba cuando pone en duda que haya que situar a las revistas ELLE y GLAMOUR en distintos sub-segmentos del sector de las revistas femeninas, ya que la primera pertenecería, junto con "VOGUE" (editada por la actora), a las de alta gama, con cuya referencia la información publicitaria no resultaría falsa (pues aquella supera a ésta en media de difusión), y la segunda, GLAMOUR (que

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le superaba en difusión de ejemplares), se integraría en otro grupo, acompañada de publicaciones como COSMOPOLITAN, que son de otro nivel inferior, por lo que quedaría fuera del marco de comparación.

Este tribunal considera que este alegato pretende llevar el debate a unos términos inadecuados para el enjuiciamiento del tipo de ilícito concurrencial y publicitario que se imputa a la demandada. Basta con que nos remitamos a lo que ya hemos explicado en el fundamento precedente para dar adecuada respuesta a esta alegación. No se trata aquí de debatir sobre el rango que se pretenda asignar a cada revista en función de su calidad, etc, sino de ser consciente de que el mensaje publicitario, en los términos en los que se comunicó, no es que pudiera ser desafortunado, como viene a reconocer de modo implícito la recurrente, es que, simplemente, no se ajustaba a la realidad. No se trata de que se atribuya aquí a la entidad OJD la exclusiva para determinar cómo se organiza el mercado de las revistas dirigidas al público femenino, pero se debe ser consciente de que no puede citarse a la misma como fuente para sentar una conclusión, en concreto, que se había alcanzado el número 1 en difusión de ejemplares según los datos tratados por aquella, cuando esto no se compadece con los resultados de la auditoría practicada por dicha entidad.

SEXTO.- Sobre los alegatos de la apelante relativos a la potencialidad del anuncio para inducir a error a los destinatarios del mismo.

La apelante sostiene que el reproche de deslealtad que se efectúa en la sentencia no se sostiene porque la información proporcionada en el anuncio carecía de potencialidad para inducir a error a los destinatarios de la misma, que lo eran profesionales del marketing y de la publicidad que manejan más datos que la difusión de la revista, como el número de ejemplares leídos, además de otras fuentes distintas a la OJD y conocen la segmentación del mercado de revistas femeninas.

El alegato de la recurrente encalla en el obstáculo, insalvable para dicha parte, de que la información por ella publicada ha merecido el calificativo de falsa, lo que resulta suficiente para que, si incide en los aspectos indicados en el tipo legal, quepa la apreciación del ilícito del artículo 5 de la LCD, desde su redacción por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por el que se modificó el régimen legal de la competencia desleal y la publicidad. Para poder reprochar deslealtad a una información falsa no hace falta que además se constate que haya generado

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error, a tenor de cómo ha quedado legalmente configurado el primero de los subtipos del artículo 5 de la LCD (porque el legislador parte del presupuesto de que todo mensaje falso es, per se, apto para inducir a error). El requisito adicional de que hubiera que comprobar que además gozaba de potencialidad para inducir a error a los destinatarios lo refiere el precepto legal al subtipo en el que la información publicitada hubiera sido veraz, pero la ilicitud fuese el resultado de que por su forma o por el contenido de la emisión pudiese inducir a error (es decir, por la impresión que produzca en el destinatario) y alterar con ello el comportamiento económico de sus destinatarios. No es éste el caso que nos ocupa (publicitación de información veraz susceptible de inducir a error) sino el alternativo (publicidad de información falsa, pues ELLE no era la número 1 en difusión según la fuente de referencia indicada en el propio anuncio), por lo que resulta ocioso para enjuiciar este litigio abordar una polémica como la que nos propone la apelante.

Basta aquí, no obstante, con que precisemos que la potencialidad de la información falsa para afectar al comportamiento económico de los destinatarios de la publicidad está fuera de discusión cuando, como en este caso, nos hallamos ante un ejemplo de la denominada publicidad de tono excluyente, puesto que lo que se estaba publicitando era un mensaje con datos concretos que los destinatarios, incluso siendo profesionales y pudiendo manejar otros elementos, valorarían como información veraz, por venir referida a la cita de una fuente objetiva de comprobación de la difusión de la revista. Era, por lo tanto, una clase de publicidad adecuada para provocar determinada representación de la realidad y por ello susceptible de influir en la conducta de los destinatarios. Es suficiente con esta potencialidad, sin que sea preciso, como pretende la demandada-apelante, que haya que probar además que se hubiera producido un efectivo desplazamiento de anunciantes a favor de la recurrente.

● Competencia desleal. Imputación a los demandados de la comisión de un ilícito concurrencial subsumible en la cláusula general de prohibición de la competencia desleal. Se desestima.

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24. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Enrique García García).


PRIMERO.- El núcleo del reproche de deslealtad contenido en la demanda lo era que los demandados, D. Constantino y D. Benedicto estaban dados de alta como empleados laborales de MARVI 2000 SL (además de ser ambos socios de esta entidad y el segundo de ellos, asimismo, administrador único de la misma) habrían actuado de modo desleal, durante los años 2008 y 2009, puesto que habrían traspasado clientes y proveedores desde aquélla a favor de REHABILITACIONES DAVICLA SL, entidad constituida a finales del 2007, por ambos demandados, socios al 50% de la misma, con un objeto social coincidente con el de la actora, lo que habría perjudicado los intereses de ésta hasta el punto de que en noviembre de 2009 los socios de MARVI 2000 SL decidieron que ésta había llegado a una situación económica tal que exigía su disolución, lo que formalizarían mediante un acuerdo de junta fechado a 7 de enero de 2010.

La entidad demandante aspiraba a que se condenase a los mencionados demandados a pagarle una indemnización de daños y perjuicios que comprendiese los siguientes conceptos: 1º) un importe igual al que les había satisfecho por la relación laboral (que comprendía salario bruto, cotización a la Seguridad Social a cargo de la empresa e indemnización por extinción) que había mantenido con ellos en 2008 y 2009 (y que se traducía en 102.813,71 en el caso del Sr. Constantino y 81.766,83 euros en el del Sr. Benedicto); y 2º) otro importe igual a la total facturación efectuada por REHABILITACIONES DAVICLA SL durante los años 2008 y 2009 (que según la cifra de negocios que reflejan las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, fue, en cada uno de dichos ejercicios sociales, de 135.897,62 y 127.066,21 euros).

El soporte jurídico de su demanda se fundaba en la imputación a los demandados de la comisión de un ilícito concurrencial subsumible en la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida antes en el artículo 5 de la LCD y que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal).

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La falta de éxito de su iniciativa procesal en la primera instancia ha provocado el recurso de apelación por parte de MARVI 2000 SL, que insiste en sus planteamientos conforme a los alegatos que vamos a ir abordando en cada uno de los siguientes fundamentos de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- La parte recurrente critica en su recurso el empleo en la sentencia apelada de la expresión "sin mayores concreciones" cuando el juez explicaba lo que consideraba el objeto de la pretensión de la parte actora. Se trata, sin embargo, en opinión de este tribunal, en función del contexto donde la misma se enmarca, de un puro recurso retórico, que no implica ningún tipo de descalificación al planteamiento de la parte demandante, ya que el juzgador explicita que es consciente de que el núcleo del comportamiento tachado de ilícito lo era el reproche por haber constituido los demandados una nueva sociedad para dedicarse al mismo objeto social del de era el propio de la empresa para la que todavía estaban prestando sus servicios laborales. Y más adelante se muestra también consciente de que el problema planteado es si los demandados se habían aprovechado de su relación con MARVI 2000 SL para desviar clientes desde ésta a favor de REHABILITACIONES DAVICLA SL. El juez se inclina finalmente por proporcionar una respuesta negativa al enjuiciar la conducta calificada de desleal porque consideró que los demandados no se prevalieron de tal situación para perjudicar a MARVI 2000 SL, sino que, al contrario, obraron con la condescendencia de los socios de ésta. La demanda no fue desestimada porque el juez la considerase defectuosa en sus planteamientos, sino, a la vista de la prueba practicada, falta de fundamento para sustentar el reproche de competencia desleal.

TERCERO.- En su segundo motivo de recurso la apelante parece criticar las citas jurisprudenciales que se efectúan en la resolución apelada a propósito de las conductas de captación ilícita de clientela. La recurrente considera que los casos citados no se corresponden con los hechos de su demanda.

En nuestra opinión, la recurrente carece de motivo para criticar la sentencia por este motivo, pues en esta parte de la misma lo único que hacía el juez era citar precedentes de invocación jurisprudencial de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida antes en el artículo 5 de la LCD y que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal) para tratar de enmarcar la aplicabilidad de la norma a los casos de desvío desleal de clientela o proveedores.

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(...)

QUINTO.- La recurrente vuelve a insistir en su cuarto motivo, aunque esta vez pretenda apoyarse en cita de precedentes jurisprudenciales, en la invocación de los preceptos societarios antes referidos para concluir que la ausencia de autorización explícita por parte de la sociedad, en sede una junta general, para que pudiera constituir una sociedad que tuviera el mismo objeto social que aquella, justificaría la estimación de su demanda.

Nos remitimos a lo señalado en el fundamento precedente para que pueda comprenderse la inviabilidad de este motivo de recurso. En las citas del recurrente se entremezclan precedentes relativos al marco del derecho societario con otros referentes a la apreciación de ilícitos concurrenciales, lo que ya hemos dicho que no resulta adecuado. En el caso de vulneración de la normativa societaria los presupuestos de la conducta infractora y las consecuencias ligadas a la misma (cese del administrador - art. 230 del TRLSC-, responsabilidad exigible al mismo- art. 236 del TRLSC-, etc) no son necesariamente coincidentes con los de la apreciación de un ilícito concurrencial, por lo que si el pleito se planteó en el ámbito de este último a ello debería atenerse la demandante, que fue la que eligió ese campo de juego.

SEXTO.- La recurrente retoma el hilo argumental y enfoque jurídico de su demanda al sostener en el quinto motivo de su recurso que lo que debería haberse apreciado en este caso, y la sentencia apelada erróneamente no habría aplicado, fue la comisión de un ilícito concurrencial por parte de los demandados, porque mientras estos todavía prestaban servicios laborales para MARVI 2000 SL, y cobraban de ésta sus nóminas, constituyeron otra entidad mercantil para similar objeto y realizaron trabajos a través de ella para los mismos clientes de aquélla, situación ésta que se habría prolongado a lo largo de dos años (2008 y 2009).

La almendra de este litigio se encuentra, en efecto, según considera este tribunal, en si podría considerarse que los demandados mereciesen la imputación de haber obrado en contra de las exigencias de la buena fe objetiva en materia concurrencial al provocar un desplazamiento de clientela en favor de REHABILITACIONES DAVICLA SL, proveniente de MARVI 2000 SL, mediante el empleo de mecanismos dignos de censura.

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La cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida antes en el artículo 5 de la LCD y que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal), se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 CC), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 (SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)". Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal (sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

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Entre los comportamientos que la jurisprudencia ha venido considerando subsumibles en esta cláusula general se encuentra el de la consecución de clientela efectuada, por medios ilícitos, a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones sería preciso que se diesen unas circunstancias muy significadas, pues lo que no cabe admitir son las reclamaciones que se sustenten en un concepto patrimonial de la clientela, cuando el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, ya que está sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

Como el Derecho de la competencia desleal ya no se concibe tanto como un instrumento dirigido a resolver conflictos entre los competidores sino más bien de ordenación y control de las conductas en el mercado, no basta el simple hecho de constatar un desplazamiento de clientela, sino que este hecho debe ser comprendido en su contexto correspondiente, a fin de poder entender si resulta suficiente para soportar un reproche de deslealtad por infracción de la cláusula general.

Está constatado que en el presente caso, a finales de 2007, mientras los demandados todavía estaban vinculados a MARVI 2000 SL, constituyeron otra sociedad, REHABILITACIONES DAVICLA SL, para dedicarse al mismo tipo de negocio que era el propio de aquella (la construcción) y durante los años 2008 y 2009 la actividad de la misma consistió, al menos en buena parte, en realizar obras para clientes comunes con MARVI 2000 SL (como el Hospital Clínico San Carlos, el IES Beatriz Galindo, los Agustinos Recoletos, Caribe Music y Aruca Fernández).

Este comportamiento podría considerarse desleal si el mismo se hubiese hecho a espaldas de MARVI 2000 SL y a costa de los medios de ésta para reducir los esfuerzos que de otro modo hubieran tenido que invertir y desplegar REHABILITACIONES DAVICLA SL. Sin embargo, las peculiares circunstancias del

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presente caso permiten alcanzar la conclusión de que ese desplazamiento de clientela producido entre ambas entidades no respondió precisamente a una previa sustracción ilícita de la misma, por lo que, como explicaremos seguidamente, no podemos considerar que los demandados incurriesen en actos de expolio ni de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni para obstaculizar el despliegue de su actividad por parte de MARVI 2000 SL ni mucho menos entrevemos un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a ésta.

Tras el análisis del material probatorio aportado a las actuaciones compartimos el diagnóstico de la situación que efectuó el juez en la primera instancia. El desempeño de su actividad por parte de los demandados a través de otra empresa era una conducta que no sólo se conocía y se toleraba en el seno del sustrato social de MARVI 2000 SL, sino que incluso llegó a obtener el beneplácito de otros socios, lo que reviste extraordinaria importancia en una entidad de reducido sustrato social como lo era ésta, de la que sólo formaban parte seis socios, dos de ellos los propios demandados, además del padre de uno de ellos (D. Juan Antonio) y otras tres personas (D. Jesus Miguel y D. Andrés, que eran todavía partícipes al tiempo de la demanda y D. Bernabe, que dejó de serlo con anterioridad). No puede construirse un reproche de deslealtad cuando la situación era conocida y consentida en el seno de la entidad afectada, que era la única que podría haber resultado perjudicada por la paralela actividad de los demandados

Los demandados operaron desde la sede administrativa física común de ambas entidades, las oficinas sitas en la calle Aranjuez n º 25 de Madrid, pero no lo hicieron de forma subrepticia o encubierta, sino pública. No podían desconocerlo los socios de MARVI 2000 SL, como los señores D. Jesus Miguel y D. Andrés, que reconocieron acudir allí a periódicas reuniones, si en el portal (buzón y portero electrónico) se reflejaba la coincidencia de dichas sociedades en esa sede (así lo confirmó con su testimonio el propietario del local, D. Juan Antonio, a cuya declaración nos referiremos más adelante al mencionar otros aspectos de la misma). Es más, como declararon en la vista del juicio los proveedores, D. Felix (servicios de climatización, fontanería y protección contra incendios) y D. Herminio (servicios de pintura), testigos de cuya imparcialidad no tenemos motivos objetivos para dudar, el socio de MARVI 2000 SL, D. Jesus Miguel, miembro del bloque social ahora enfrentado a los demandados, era perfecto conocedor, porque asistió a reuniones en los que ese asunto se trató, de que mediaban acuerdos con los gremios que eran subcontratados para que

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determinados trabajos se facturasen a REHABILITACIONES DAVICLA SL y no a aquélla.

Dichas testificales son coincidentes con la declaración prestada por el otro socio de MARVI 2000 SL, D. Constantino, que precisamente por razón de tal congruencia con otros testimonios debe ser valorada como sincera, pese a su condición de padre de uno de los demandados. Dicho testigo expuso que los socios D. Jesus Miguel y D. Andrés, que son los liquidadores de MARVI 2000 SL que impulsan la demanda iniciadora del presente proceso, estaban al tanto de la constitución de REHABILITACIONES DAVICLA SL, como instrumento para que los socios más jóvenes empezasen a encauzar su actividad de cara al futuro, y que en las reuniones en las que aquellos intervinieron se habló de la distribución de facturación que se hacía entre las entidades MARVI 2000 SL y REHABILITACIONES DAVICLA SL.

Es cierto que no consta por escrito que mediase autorización a los demandados para obrar de ese modo. Pero es que, como reconoció al ser interrogado al respecto en el acto de juicio el representante legal de MARVI 2000 SL, D. Andrés, en esta entidad nunca se levantaba acta escrita de las reuniones de socios, sin perjuicio de lo cual se adoptaban acuerdos verbales. Es más, existen precedentes en el seno de la propia MARVI 2000 SL en la que, aun no existiendo autorización por escrito, se ha permitido que el administrador pudiera serlo de dos entidades en posición de concurrencia, como ocurrió en el caso de D. Bernabe, que desempeñó en el pasado simultáneamente la condición de administrador en las entidades VAPIA SA y MARVI 2000 SL, pese a la sustancial coincidencia en sus objetos sociales. Por lo tanto, no puede ser ese el obstáculo para no considerar admitida la práctica consistente en que REHABILITACIONES DAVICLA SL, tras su creación a finales de 2007, a impulso de personas vinculadas a MARVI 2000 SL, se hiciese cargo de determinados trabajos en 2008 y 2009. Es más, la dinámica de compartir tareas en obras por ambas entidades resulta poco propicia para advertir al empleo de maniobras subrepticias propias de la competencia desleal en las que ordinariamente se buscaría desplazar al competidor para ocupar su lugar en lugar de compartir su esfuerzo para tareas de menor significación cuantitativa (como se desprende del volumen de facturación de REHABILITACIONES DAVICLA SL en el período que concierne a este litigio).

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Es importante remarcar que si, por las razones que fuese, se consideró entonces en el seno de MARVI 2000 SL que la operativa de los demandados a través de REHABILITACIONES DAVICLA SL no implicaba una contraposición con los intereses de aquélla, no hay demasiado margen para soportar la imputación de deslealtad sustentada en la demanda, pues no mediaría actuación contraria a la buena fe por parte de los demandados. El juego de las sinergias, distribución de tareas, políticas de facturación, etc, son razones empresariales legítimas que pueden explicar la operativa a través de una pluralidad de empresas.

Porque hay que contextualizar bien los hechos para comprender su significado real. El descenso en la facturación sufrido por MARVI 2000 SL en 2008 y 2009 (que en esos dos ejercicios acumuló una bajada, con respecto al cierre de 2007, de alrededor de un millón setecientos mil euros) no guarda correspondencia con la entidad de la facturación de REHABILITACIONES DAVICLA SL, que fue relativamente modesta en 2008 y 2009 (de 135.897,62 y de 127.066,21 euros, respectivamente). Estas cifras resultan compatibles con el hecho de que ésta sólo facturase por trabajos concretos que le fueran derivados cuando así interesase, como han sostenido los demandados que se hacía. No fue sino hasta el cierre del ejercicio 2010, cuando ya hacía un año que los demandados habían dejado de pertenecer a la plantilla de MARVI 2000 SL (ambos fueron despedidos por causas objetivas con fecha 30 de noviembre de 2009 y efectos desde el 30 de diciembre siguiente y además el Sr. Constantino cesó, por esa misma época, en su cargo de administrador, en concreto, el 7 de enero de 2010) e incluso en un período en buena parte ya posterior a la interposición de la demanda, cuando se constata en REHABILITACIONES DAVICLA SL un incremento relevante en su facturación, también compatible con el hecho de que entonces los demandados ya hubieran podido centrar sus esfuerzos en la misma y obviamente, al margen de un posible reproche de deslealtad. Porque, tras salir de la empresa precedente, estaban en su pleno derecho de servirse de su conocimiento del sector para competir, a pleno rendimiento, con aquélla.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo de recurso la apelante considera irracionales las conclusiones alcanzadas por el juzgador al valorar la prueba practicada en el seno de este proceso.

Ya hemos explicado que este tribunal, comparte, sin embargo, el juicio contenido en la sentencia apelada. No vamos aquí a incurrir en una reiteración de lo que hemos expuesto en los fundamentos precedentes.

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Basta con añadir aquí que nada irregular deducimos en contra de los demandados del testimonio del arquitecto D. Victoriano, que efectuó los proyectos para la ampliación de la Residencia de la Congregación de Religiosas Misioneras de Jesús, María y José, por acuerdo con la propiedad de dicho inmueble, y que luego constató como, ya en 2010, fuera por lo tanto del período que nos interesa, el encargo para la ejecución de las obras fue encomendado por la referida orden religiosa a REHABILITACIONES DAVICLA SL. Hemos de decir a este respecto que aunque MARVI 2000 SL pudiera haber albergado en algún momento pretérito la expectativa de ser ella la que resultase la adjudicataria de la ejecución de esta obra, no parece viable que hubiera podido conseguirlo a la vista de que a primeros de 2010 se había decidido su disolución. Por otro lado, si REHABILITACIONES DAVICLA SL hubiera conseguido la adjudicación, cuando los demandados ya no estaban integrados como trabajadores ni con cargo alguno en MARVI 2000 SL (como confirmó la testigo Dª. Apolonia, monja misionera de dicha congregación, el contrato lo firmaron en septiembre de 2010), la actuación concurrencial resultaba legítima, porque el cliente era libre de elegir entre las diversas ofertas existentes en el mercado, sin que pudiera estar preso de pretéritas relaciones con la demandante (como las que, en efecto, en otras ocasiones había mantenido MARVI 2000 SL para dicha orden religiosa entre 2006 y 2009, mediante la realización de otros diferentes trabajos).

Es cierto que se ha mencionado la existencia de un presupuesto confeccionado para esta obra por parte de REHABILITACIONES DAVICLA SL datado en mayo de 2009, pero aparte de que ese hecho no se aducía en la demanda como motivo de la misma, por lo que resultaría procesalmente complicado fundar en él la estimación del recurso, estaríamos hablando de una actuación que, según el testimonio de Dª. Apolonia, representante de la orden religiosa a la que venimos refiriéndonos, no habría tenido trascendencia hasta noviembre de 2009, que es cuando se hizo llegar el mismo a las monjas, lo que prácticamente coincide con la época en que los demandados son despedidos, por causas económicas, de la entidad MARVI 2000 SL, por lo que debían actuar para ganarse la vida en el futuro por sus propios medios. Además, por entonces ya se había alcanzado entre los socios de MARVI 2000 SL el acuerdo de disolverla (en la propia demanda, en su página 2, epígrafe tercero, se refiere a una reunión celebrada en noviembre de 2009, en la que ya se decidió la disolución de la sociedad MARVI 2000 SL), que luego simplemente se formalizaría, para cumplir los trámites legales y registrales, en los primeros días de enero de 2010. En ese contexto es claro que no podemos entender la actuación de los demandados

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como realizada en competencia desleal para con la sociedad demandante. La jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999, 24 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). Es más, resultaría perfectamente legítima la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resultaría lícito e incluso entroncaría de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial.

OCTAVO.- La apelante dedica su séptimo motivo de recurso a la indemnización de daños y perjuicios a cuyo pago considera que debería haber sido condenada la parte demandada.

Sólo tenemos que decir que rechazada la imputación del ilícito concurrencial que sostenía la parte demandante-apelante, no resulta procedente la asignación de consecuencia resarcitoria alguna por esa causa. La acción indemnizatoria de daños y perjuicios que prevé el artículo 32.1.5º de la LCD (correspondiente con el antiguo artículo 18.5ª de la LCD, que la cita de la recurrente, en su redacción anterior a la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre) parte del presupuesto de la previa comisión por la parte demandada de una actuación constitutiva de competencia desleal.

NOVENO.- Las manifestaciones que efectúa la recurrente para criticar los testimonios prestados en el acto del juicio por los proveedores antes citados resultan insuficientes para que este tribunal no conceda verosimilitud a los mismos, al amparo del principio de valoración de tales pruebas con arreglo a la sana crítica (artículo 376 de la LEC). El hecho de que tales proveedores, como alega la recurrente, ya no tengan relación con MARVI 2000 SL, desde el año 2010, no invalida la razón de ciencia que les asiste de haberlas tenido en 2008 y 2009 y haber participado entonces en reuniones en la sede de dicha entidad para tratar de encargos de obra para ellos. Por otro lado, ambos testigos, que nada tiene que ver entre sí, identificaron de forma coincidente al socio D. Jesus

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Miguel, miembro del bloque social ahora enfrentado a los demandados que dice que nada sabía de la operativa desarrollada, como persona presente en las reuniones con ellos y perfecto conocedor de que mediaban acuerdos con los gremios que eran subcontratados para que determinados trabajos se facturasen a DAVICLA y no a MARVI 2000 SL. Estos testimonios perjudican, de manera evidente, el planteamiento de la demandante, pero no hay razón suficiente para restarles eficacia simplemente porque su resultado no sea del agrado de dicha parte.

Asimismo, la recurrente cierra su recurso aludiendo a la pasividad del juzgado para librar un testimonio de las actuaciones para provocar la depuración de posibles responsabilidades criminales relacionadas con la facturación de las empresas implicadas y de los terceros relacionadas con ellos. Hemos de significar que para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que la parte apelante tenga por conveniente e insinuar su posible relevancia penal no necesita de la mediación de ningún órgano judicial que carezca de competencias en esa materia. Dispone dicha parte de legitimación para, bajo su responsabilidad, denunciar ante dicho Ministerio Público o ante los órganos de la jurisdicción penal lo que tenga por conveniente (artículos 101, 264 y 270 de la L.E.Crim), sin que, cuando ello sea fruto de la particular apreciación y valoración que de unos determinados hechos efectúa dicha parte y no de una situación de flagrancia, tenga derecho a forzar a ningún órgano público a suplirle en el ejercicio de tal iniciativa. Goza, eso sí, de la posibilidad de solicitar el testimonio de particulares que le pudiera interesar para acometer tal actividad si es que no dispusiera ya de los antecedentes documentales precisos para ello.

● Art. 191 LC. Presentada una propuesta de convenio, si las impugnaciones superan los límites que permiten cerrar la fase común y abrir la de convenio solo caben dos soluciones: a) o se pospone la admisión a trámite de la propuesta de convenio al momento en que se cierre la fase común y se abra la de convenio, una vez estén resueltas las impugnaciones y presentados los textos definitivos; o b) sin abrir la

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fase de convenio, ordenar abrir la sección quinta para resolver sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio y, en su caso, solicitar de la administración concursal la emisión del escrito de evaluación, para, una vez verificados dichos trámites, quedar pendiente el señalamiento de la junta de acreedores hasta la apertura de la fase de convenio.

25. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de diciembre de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).


PRIMERO.- Mediante auto de fecha 2 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid acordó en el concurso de la entidad SOCIEDAD DE FOMENTO DE LA CRÍA CABALLAR EN ESPAÑA la apertura de la fase de liquidación como consecuencia de la falta de aprobación del convenio en la junta celebrada al efecto.

Frente a dicha resolución se alza la concursada alegando, en esencia, que no debió abrirse la fase de convenio, lo que tuvo lugar por auto de fecha 7 de abril de 2014, ni celebrarse la junta de acreedores, al haberse promovido incidentes de impugnación que afectaban a más de un 20% del activo (incidente concursal nº 234/14 por un importe de 963,781 euros, cuando el inventario asciende a la suma de 1.442.293,44 euros) y del pasivo (incidentes concursales nº 314/2014 y 309/214 por un importe de 1.497.061,07 euros, siendo el pasivo de 2.567.706,97 euros).

La administración concursal, la ASOCIACIÓN DE CRIADORES DE PURA SANGRE DE ESPAÑA, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la SOCIEDAD ESTATAL HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

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SEGUNDO.- La apertura de la fase de liquidación acordada en la resolución recurrida es consecuencia inexorable de la falta de aceptación del convenio propuesto por la propia concursada (artículo 143.1.2ª de la Ley Concursal), sin que ésta pueda ahora atacar la apertura de la fase de convenio y el señalamiento de la junta, sucesivamente suspendida, hasta que se celebró el día 29 de enero de 2015, cuando ha consentido todas y cada una de las resoluciones dictadas en la sección quinta, salvo, precisamente, la que es objeto del presente recurso.

Conforme al artículo 191.5 de la Ley Concursal, el plazo para la presentación de las propuestas ordinarias de convenio precluye, en todo caso, cinco días después de la notificación del informe de la administración concursal.

Como hemos tenido ocasión de explicar en diversas resoluciones (autos de 28 de octubre de 2013, 5 de diciembre de 2014, 9 de enero de 2015 y 2 de febrero de 2015, entre otros), el informe al que alude el artículo 191.5 de la Ley Concursal no son los textos definitivos sino el informe del artículo 75 de la Ley Concursal (al que se remite el artículo 191.2), regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley Concursal, precisamente, bajo esa rúbrica "De la presentación del informe de la administración concursal", lo que le distingue claramente de los textos definitivos.

Por otra parte, el artículo 191.4 de la Ley Concursal faculta al juez a cerrar la fase común del concurso abreviado para abrir la fase de convenio o liquidación, según proceda, cuando las impugnaciones afecten a menos del 20% del activo o del pasivo del concurso, sin perjuicio del reflejo que las impugnaciones puedan tener en los textos definitivos (idéntica previsión se contiene en el artículo 96.4 de la Ley Concursal para el concurso ordinario contemplando además la posibilidad de adoptar medidas cautelares para la efectividad del resultado de las impugnaciones).

También tuvimos ocasión de razonar en las resoluciones antes citadas que la disyuntiva "o" que utilizan tanto el artículo 96 como el 191 de la Ley Concursal ("... 20 por ciento del activo o del pasivo...") es indicativa de que la facultad de anticipar el cierre de la fase común a un momento anterior a la presentación de los textos definitivos, asiste al juez tanto cuando la afectación inferior al 20 % atañe al activo como cuando concierne al pasivo.

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En el supuesto de autos, presentada en plazo una propuesta de convenio cuando, paralelamente, se habían formulado impugnaciones que superaban los límites que facultaban al juez para cerrar la fase común y abrir la de convenio -en tanto que afectaban a más del 20% tanto del activo como del pasivo-, resultaba improcedente el señalamiento de la junta de acreedores.

A pesar de la literalidad del artículo 191.5 de la Ley Concursal no es posible señalar la junta de acreedores cuando no puede abrirse la fase de convenio, precisamente, porque las impugnaciones afectaban a más del 20% del activo y del pasivo.

En consecuencia, en el concurso abreviado, presentada una propuesta de convenio, si las impugnaciones superan los límites que permiten cerrar la fase común y abrir la de convenio solo caben dos soluciones: a) o se pospone la admisión a trámite de la propuesta de convenio al momento en que se cierre la fase común y se abra la de convenio, una vez estén resueltas las impugnaciones y presentados los textos definitivos, lo que permitiría cumplir la literalidad del párrafo segundo el artículo 191.5 de la Ley Concursal - señalamiento de la junta dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la propuesta de convenio- pero no el artículo 114 de la Ley Concursal -admisión a trámite dentro de los cinco días siguientes de su presentación-; o b) sin abrir la fase de convenio, ordenar abrir la sección quinta para resolver sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio y, en su caso, solicitar de la administración concursal la emisión del escrito de evaluación, para, una vez verificados dichos trámites, quedar pendiente el señalamiento de la junta de acreedores hasta la apertura de la fase de convenio, lo que permitiría cumplir lo ordenado en el artículo 114 de la Ley Concursal en relación con el artículo 191 quáter, pero no el párrafo segundo de su artículo 191.5, solución esta última que parece la más acertada y responde mejor a la sistemática de la Ley Concursal.

Con independencia de lo anterior y en lo que afecta la supuesto de autos, la recurrente presentó en su día la oportuna propuesta de convenio y si no estaba conforme con la sustanciación de la sección quinta para la aprobación de la propuesta de convenio, al haberse presentado impugnaciones que afectaban a más de un 20% del activo y del pasivo, pudo y debió recurrir en apelación el auto de 7 de abril de 2014 (artículo 197.4 de la Ley Concursal) en el particular que, según su opinión, acordó la apertura de la fase de convenio y al no hacerlo no puede ahora atacar la apertura de la liquidación por falta de aceptación de la

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propuesta de convenio formulada por la propia concursada que se aquietó no solo a la citada resolución sino también a las demás recaídas en la sección quinta por las que se señaló, sucesivamente, la celebración de la junta.

Aun cuando la concursada interesó en dos ocasiones la suspensión de los respectivos señalamientos de la junta de acreedores por no estar resueltas las impugnaciones, lo cierto es que aquélla en su escritos se limitó a pedir la suspensión interesando en uno de ellos, incluso, nuevo señalamiento, sin recurrir ninguna de las resoluciones por las que sucesivamente se señaló la junta (diligencia de ordenación de 7 de abril de 2014, providencia de 4 de julio de 2014, providencia de 22 de julio de 2014 y providencia de 2 de octubre de 2014).

Tampoco formuló protesta contra el auto dictado el día 9 de enero de 2015 por el que definitivamente se señaló la celebración de la junta para el día 29 de enero de 2015, estimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 22 de noviembre de 2014, que había acordado la suspensión de la junta. En consecuencia, una vez rechazado el convenio, la concursada no puede ahora recurrir el auto de apertura de la fase de liquidación para interesar la nulidad de todas las actuaciones sustanciadas en la sección quinta desde su apertura pues debió denunciar la alegada infracción procesal por medio de los recursos pertinentes contra las resoluciones recaídas en dicha sección (artículo 197.1, 3 y 4 de la Ley Concursal y artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En todo caso, al tiempo de la celebración de la junta (29 de enero de 2015) solo quedaba pendiente de resolver una de las impugnaciones formuladas contra la lista de acreedores, concretamente, la relativa al incidente concursal nº 309/2014, que afectaba al 0,28 del pasivo (que, además, ha sido rechazada por sentencia de 5 de febrero de 2015). Las otras dos demandas por las que se impugnaba el inventario y el crédito de la TGSS ya habían sido desestimadas en primera instancia al tiempo de la celebración de la junta (sentencias de 11 de julio de 2014 y 12 de enero de 2015), por lo que ningún sentido tendría decretar la nulidad pretendida por la concursada.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

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TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal y como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

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