DIREITO POSITIVO, POSITIVISMO E IUSNATURALISMO

Wladimir Flvio Luiz Braga

O Positivismo igualou o Direito norma jurdica. Em conseqncia disso, desenvolveu-se a concepo do chamado Direito Positivo como o conjunto das normas jurdicas vigentes. Obviamente que a definio do Direito se deve pautar em critrios tcnicos e parmetros bem definidos, a fim de que reste claro o tipo de norma que integra este ordenamento, sob pena de, no havendo esta especificao delimitadora, serem imprudentemente includas no rol das normas do Direito tambm outras, de carter moral ou religioso, no-estatais e sem fora atributiva, embora sancionadoras e imperativas a seu modo e no contexto particular de sua incidncia. Por evidente questo de seguridade jurdica, as normas de conduta produzidas e exigidas no seio da comunidade, sem iniciativa e tutela do Poder Pblico, no podem ser consideradas oficiais para o fim de se exigir o seu cumprimento, pois no obrigam sob vigilncia poltica estrita. Da a prudente e necessria distino entre as regras do sistema jurdico-legal e do sistema social, sob pena de se considerar como (de) Direito quaisquer regras de conduta, o que significaria o desmanche da autoridade referencial do Estado.

Apesar de segmentos organizados da comunidade como sociedades (empresrias, simples e cooperativas), associaes (clubes, ONGs, etc.), organizaes religiosas e fundaes poderem confeccionar contratos sociais e estatutos prprios, com fora normativa e efeito vinculante interno, tais normas no so propriamente jurdicas. Isto porque no o Estado (atravs de seu Governo lato sensu) que as gera; ele somente regulamenta sua criao e endossa sua exigibilidade. Poderamos consider-las, ento, como normas juridicamente reconhecidas, que podem ser classificadas numa categoria secundria de estatutos legislativos (como j lecionou Maria Helena Diniz). Nesta categoria tambm estariam algumas das chamadas normas individuais, como testamentos e contratos, vlidos com fora de lei; alm das sentenas, estas sim normas jurdicas, elaboradas pelo Estado-juiz. O Direito, definitivamente, no produzido ao acaso, em qualquer lugar e sob quaisquer critrios. Mas apesar de formal por natureza, deve ter todo seu alicerce nos costumes, anseios e necessidades sociais. No se pode nem deve olvidar de que a fonte jurdica material, consagrada na Teoria Geral do Direito, mesmo constituda pelos fatos sociais, que representam o conjunto de vivncias histricas, de tradies e de idias dominantes que influem no nimo do legislador, do juiz e dos tratadistas para a criao das normas, feitura das sentenas e desenvolvimento da doutrina. S se pode concluir desta anlise que a conceituao ou definio do Direito deve, de fato, obedecer a critrios positivistas, ou seja, o Direito realmente corresponde a um conjunto de normas jurdicas, ainda que como de se esperar estas sejam resultado da promoo/incorporao legal das normas de carter moral e religioso e/ou da ateno poltica s demandas da comunidade. O problema que a doutrina positivista leva o Direito Positivo ao extremo, no sentido de considerar esta norma jurdica auto-suficiente (vlida por si mesma), autnoma (independente) e desprovida de valores ticos (amoral), inclusive e sobretudo aqueles aproveitados do (ou ditados pelo) Direito Natural. O Positivismo, ao afastar ou mesmo ignorar o Direito Natural e separar o Direito da valorao moral (idia de justia) de seu contedo, procura reconhecer como vlido e justo somente o Direito Positivo vigente em determinada sociedade, fazendo dele uma super-norma, arbitrria e ilegtima, porquanto normalmente distante da realidade; alm de transformar seu aplicador num artfice frio e tecnicista, repetidor de um comportamento insensvel e, no raro, prepotente. Este sistema deidifica o bacharel e exorciza o pensamento aberto e libertrio mas no menos responsvel do jurista. O Iusnaturalismo, ao contrrio, prega que o Direito Positivo deve ser objeto de uma valorao, inspirada num sistema superior de princpios ou preceitos imutveis que se denomina Direito Natural

(direito pressuposto, no iluminado ensinamento do professor Eros Grau), que corresponde a uma justia maior, anterior e superior ao Estado e que emana da prpria ordem equilibrada da natureza (ou de Deus).

Remete-nos, pois, esta escola Iusnaturalista observncia necessria da eqidade, no somente como mero elemento de adaptao da norma ao caso concreto para atenuao de seu rigor, mas inspirador da temperana e do equilbrio que devem dirigir as decises judiciais no sentido da promoo dos direitos humanos fundamentais e da construo da cidadania. Em suma: o Iusnaturalismo estimula a incorporao do sentimento de eqidade ao cotidiano, no propsito de que se estabelea um critrio de moderao, isonomia e valorao na apreciao das questes sujeitas diretamente tutela legal e/ou especialmente relevantes para o mundo do Direito. E neste contexto, fundamental o papel do jurista, que deve aplicar o Direito com amor, atento s inconstncias da natureza humana e envolto na tica, buscando sempre realizar justia, ou seja, dignificar toda pessoa.

Wladimir Flvio Luiz Braga -Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais -Membro da Sociedade Brasileira de Biotica -Professor de Deontologia Jurdica e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito de Campos-RJ / UNIFLU -Membro da Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Seccional do Estado de Minas Gerais -Membro da Seo Brasileira da Anistia Internacional