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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABAHO
Diego da Silva Coimbra
ORIENTADOR: Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro 2017
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2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo do Trabalho. Por: Diego da Silva Coimbra
DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABAHO
Rio de Janeiro 2017
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, à esposa, à família e aos amigos
4
DEDICATÓRIA
Dedica-se aos familiares e amigos
5
RESUMO
O presente trabalho trata de um estudo sobre o dano moral na
justiça do trado. Foram analisados detalhadamente a responsabilidade civil,
alicerce do tema. Com ela foi trazido a baila seus principais aspectos. O ato
ilícito, como fator gerador do dano moral, foi também objeto de estudo. Foi
demonstrado os elementos utilizados na quantificação da indenização. Entre
eles, destaca-se a culta e suas gradações. Institutos, conceitos e princípios
específicos do direito material do trabalho foram vistos detalhadamente.
Tendo o tema sua origem no Direito Civil, o presente trabalho
mostrou sua evolução. Foi analisado quanto ao seu conceito e classificação em
dano patrimonial e moral, tendo sido abordadas as diferenças entre ambos e as
características de cada um. Um breve histórico de como este ramo
especializado do direito passou a ser competente para processá-lo e julgá-lo.
Foi abordado algumas situações que possibilitam a configuração do dano moral
nas relações do trabalho. Demonstrou-se o entendimento dos principais
doutrinadores e tribunais pátrios quanto as situações ensejadoras.
6
METODOLOGIA
A escolha do tema Dano Moral Trabalhista deveu-se tanto à
importância como à crescente abordagem do assunto, tanto por aqueles que
lidam mais diretamente com a Ciência Jurídica, como pela própria sociedade,
tendo como base a leitura de doutrinadores e magistrados, através de livros,
sites, artigos, revistas e na legislação pátria aplicada ao tema.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8
CAPÍTULO I ................................................................................................................... 10
RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................................ 10
1.1 - CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................... 10
1.2 - AVALIAÇÃO E REPARAÇÃO ............................................................................... 12
1.3 - ATO ILÍCITO COMO FONTE DA OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO ....................... 15
1.4 - FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO ......................................................... 17
CAPÍTULO II .................................................................................................................. 22
APLICAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA SOCIEDADE .................................... 22
2.1 – EMPREGADOR .................................................................................................... 22
2.2 - EMPREGADO ....................................................................................................... 24
2.2.1 - PESSOA FÍSICA ....................................................................................... 26
2.2.2 - PESSOALIDADE ....................................................................................... 26
2.2.3 - EVENTUALIDADE ..................................................................................... 27
2.2.4 – ONEROSIDADE ........................................................................................ 27
2.2.5 - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA .................................................................... 28
2.3 – PRINCÍPIOS ......................................................................................................... 31
2.3.1 - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ..................................................................... 33
2.3.2 - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO ............................................. 34
2.3.3 -PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL E CONDIÇÃO MAIS
BENÉFICA ................................................................................................ 35
2.3.4 - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO .............. 36
2.3.5 - PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO ............................. 37
CAPÍTULO III ................................................................................................................. 40
DANO MORAL .............................................................................................................. 40
3.1 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ..................................................... 43
3. 2 - SITUAÇÕES ENSEJADORAS DE DANO MORAL ............................................... 46
3.3.1 - ASSÉDIO SEXUAL .................................................................................... 47
3.3.2 - REVISTA PESSOAL ................................................................................. 49
3.3.3.- ASSÉDIO MORAL ...................................................................................... 50
3.3.4 - DUMPING SOCIAL TRABALHISTA .......................................................... 52
CONCLUSÃO ................................................................................................................ 54
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 56
8
INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende discorrer sobre uma análise do dano moral
na justiça do trabalho, demonstrando como o ordenamento jurídico pátrio vem
tratando do assunto. O tema é de grande relevância, haja vista que, a
constituição federal de 1988 tenta imprimir uma busca da defesa e da
realização de direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais
diferentes áreas. O vetor principal desse novo entendimento é o princípio da
dignidade da pessoa humana. O ser humano como pessoa está em constante
processo de relacionamento não apenas consigo, mas também com os
diversos ambientes em que vive. Sendo o local de trabalho o lugar que o
trabalhador passa maior parte do seu dia, ele deve sentir-se bem, confortável,
sendo tratado respeitosamente pelos seus superiores e pares.
Serão trazidos os entendimentos dos doutrinadores e juristas de
maior prestígio no direito material, e em menor quantidade, o processual
trabalhista brasileiro. No primeiro capítulo, tendo em vista a origem do instituto,
serão vistos conceitos, doutrinas e posicionamento também de ilustres autores
do direito civil. A responsabilidade civil serve como alicerce para esse tema e
com ela vários outros institutos jurídicos desse ramo do Direito serão
esmiuçados, tais como: o ato ilícito, suas modalidades, formas de reparação e
a fixação da indenização por dano moral, levando-se em conta a polêmica
existente sobre o assunto, na medida em que se depara com julgados que
utilizam parâmetros diversificados quando da fixação da referida indenização.
No segundo capítulo serão abordados os principais conceitos do
Direito do Trabalho. Os sujeitos da relação de emprego, seus direitos e
obrigações, demonstrando seus limites, que não poderão ser ultrapassados,
sob pena de contaminar o desenvolvimento das relações de trabalho. Todos os
elementos fático-jurídicos, configuradores da relação de emprego serão
abordados, dando uma especial atenção para a subordinação jurídica, ante a
sua riqueza de detalhes, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Os
principais princípios constitucional, implícitos e explícitos, aplicáveis a este
ramo especializado do Direito, assim como seus específicos.
9
No terceiro capítulo será apresentado o conceito do dano moral, em
quais momentos (fases) poderá ser configurado, tais como: pré-contratual,
contratual, de extinção do contrato de trabalho e pós- contratual. Este capítulo
abordará também as questões quanto à competência para o julgamento da
matéria. Será exposto um breve histórico em relação ao tema, culminando com
a aprovação da Emenda Constitucional número 45/2004, que pôs fim a todas
as controvérsias relativas ao instituto, definindo como competente a Justiça do
Trabalho para processar e julgar as ações de dano moral oriundo da relação do
trabalho. Finalizando este capítulo serão observadas algumas situações
ensejadoras do dano moral, tais como: assédio sexual na relação de emprego,
revista pessoal, assédio moral e finalizando com uma situação nova
relacionada a tema central, que vem trazendo algumas controvérsias em
relação ao seu objeto, quais seriam os sujeitos ativos legitimados a propor a
ação, qual a legislação seria a mais adequada na sua aplicação. Trata-se do
dumping social trabalhista.
A metodologia aplicada nesta pesquisa foi basicamente a
bibliográfica, segundo a percepção de doutrinadores e magistrados, através de
livros e na legislação pátria aplicada ao tema.
10
CAPÍTULO I
RESPONDABILIDADE CIVIL
1.1. Conceito de Responsabilidade Civil
O tema dano moral é muito rico por si só, a sua profundidade, os
detalhes, especificidades, ante a amplitude de fontes de consultas, geradas por
excelentes doutrinadores e juristas que se debruçam sobre ele, faz despertar
uma enorme curiosidade sobre o assunto.
Tendo em vista sua vastidão, não há a possibilidade de esgota-lo
sem antes abordar, esmiuçar alguns institutos jurídicos. A responsabilidade civil
está nesse rol que possui uma grande relevância no dano moral. Para começar
esse trabalho de uma forma bem didática, será feita uma breve explanação do
conceito de responsabilidade civil, mostrando ainda sua diferença com a penal.
A palavra “responsabilidade” tem sua origem no latim re-spondere
que trás o significado de segurança ou garantia de restituição do bem
sacrificado, passaria a ideia de recomposição, de uma obrigação de restituir.
Nas palavras de Maria Helena Diniz “A responsabilidade civil é a aplicação de
medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado
a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele
responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples
imposição legal.”1
Segundo o Código Civil de 2002, nos seus artigos 186 e 927, todo
aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, estará
obrigado a reparar. Nas palavras de Sérgio Cavalieri o dano “é o resultado de
uma ação ou omissão não estribada em exercício regular de um direito, em que
o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem, por culpa ou dolo”.2
Existem algumas diferenças a acerca da responsabilidade civil e
penal que devem ser obsevadas. Entre elas está a norma que impõe o dever
1 HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.50.
2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 95-96.
11
ao agente praticante do ilícito. Caso a norma desobedecida seja a penal, o
infringente estará atingido um bem social, tipificado em norma de direito
pública. Já na responsabilidade civil o interesse atingindo é o privado. O
prejudicado poderá ou não pleitear uma indenização.
Deve-se salientar que dependendo do ato praticado pelo individuo,
ele poderá ser responsabilizado, na esfera civil e penal, ao mesmo tempo,
como também em instâncias independentes, como preceitua o artigo 935 do
código civil quando diz que a responsabilidade civil é independente da criminal,
não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem
seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal.
O doutrinador Silvio Venosa faz uma breve diferenciação entre
essas duas responsabilidades, digna de nota:
Embora o ato ilícito, ontologicamente, tenha entendimento
único, pode receber punição civil e penal, como por exemplo,
quando há lesões corporais”. O Direito Penal pune o autor
das lesões corporais com pena privativa de liberdade, além de
outras sanções na ordem criminal. O interesse de punir, no
campo penal, é social, coletivo. Pouco importa para o Direito
Penal que não tenha havido prejuízo patrimonial, pois é direito
punitivo por excelência. As razões ontológicas e axiológicas
das punições aplicadas nesse campo são objetos do estudo da
Sociologia e da Política Criminal.
No Direito Civil importa saber quais os reflexos dessa conduta
ilícita. No crime de lesões corporais, a vitima pode ter sofrido
prejuízos, tais como despesas hospitalares, falta ao trabalho,
até prejuízo da ordem moral, se foi submetido à chacota social,
se tiver ficado com cicatriz que prejudique seu trânsito social.
No Campo civil, só interessa o ato ilícito à medida que exista
dano a ser indenizado. 3
De acordo com Lopes (1980), os primeiros fatores básicos da
motivação humana são o hedonismo e o idealismo. O primeiro explica que o
homem não ama a dor e o desconforto, mas o prazer e o conforto. Eis aí a
razão dos conselhos acerca de como tornar agradáveis as condições e o
ambiente de trabalho, a fim de que aquele fator seja satisfeito, resultando no
aumento da motivação.
3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 569-570
12
1.2. Avaliação e Reparação
Uma conduta geradora de atos e fatos por si só não gera um dever
de indenizar. Para que tal obrigação se evidencie, é necessária a conjugação
de alguns requisitos. Em princípio são eles: A ação (conduta comissiva ou
omissiva), o dano, o nexo causal e a culpa.
O primeiro requisito é muito bem explicado pela doutrinadora Maria
Helena Diniz, segundo ela a ação é:
“elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser ato
humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e
objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou
o fato de animal ou coisa inanimada, que cause a outrem,
gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou
lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na
ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no
risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante
a insuficiência de culpa para solucionar todos os danos. O
comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma
omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se
deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever
de agir ou da prática de certo ato que deveria se realizar-se. A
omissão é, em regra, mais frequente no âmbito da inexecução
das obrigações contratuais. Deverá ser voluntário no sentido
de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de
sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação
absoluta; em estado de inconsciência, sob os efeitos de
hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por
provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios
desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações,
etc.”4
Segundo entendimento do ilustre ministro da suprema corte
trabalhista, Maurício Godinho Delgado, para se aferir o dano:
Tratando-se de dano material, a ordem jurídica exige a
comprovação não apenas do fato deflagrador do dano, porém
da própria materialidade desse dano (ou seja, as perdas
matérias sofridas, as despesas feitas, as despesas que devam
ser realizadas em decorrência do dano; os lucros cessantes em
face da perda sofrida, etc). Isto é o que deflui das regras
dispostas no art. 949 e 950 do código civil de 2002, por
exemplo. Não sendo viável quantificar-se o montante da perda
material (além do gravame inerente ao dano moral esclareça-
se), é possível dependendo das circunstâncias do caso
concreto, fixar-se por arbitramento esse valor (parágrafo
único do art. 953 do CCB/2002).5
O terceiro requisito é tratado como elemento indispensável em
qualquer tipo de responsabilidade civil, trata-se do liame que une a conduta do
4 HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.56.
5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 648
13
agente ao dano. Não há que se falar em obrigação de indenizar, se ação
perpetrada pelo agente não tiver um vínculo com o dano. É interessante
observa que a doutrina é pacífica quanto ao entendimento do código civil de
2002 ter adotado a teoria da causalidade adequada. Segundo Roberto Senise
Lisboa essa teoria seria:
“aplicável aos casos de responsabilidade civil no direito
brasileiro. Com isso, estabelece-se o dever de reparação do
dano patrimonial ou extrapatrimonial em desfavor do agente
que de forma adequada e suficiente contribuiu para que o
evento danoso viesse a ocorrer. Ganham realce na apreciação
dos fatos, destarte, a causa e as concausas, ou seja, os fatos
que se relacionam com o evento que acarretou o dano.
Confere-se relevância, no entanto, apenas as causas que
contribuíram de forma adequada para que o dano viesse a
ocorrer. Assim, eventual ruptura no vínculo causal que impeça
se concluir a ligação entre a conduta do agente e o dano pela
vítima importa em irresponsabilidade civil daquele que foi tido
como causador do prejuízo.” 6
Quanto ao quarto e último requisito, o mestre da tradicional
responsabilidade, José de Aguiar Dias, assim o conceitua “A culpa é a falta de
diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do
agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado,
mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das
consequências eventuais da sua atitude.”7
No ordenamento jurídico pátrio duas são as vertentes no estudo da
responsabilidade civil quanto à culpa: a teoria da culpa e a teoria do risco. A
primeira pertence à responsabilidade subjetiva, sendo a segunda a
responsabilidade objetiva.
A segunda por ser uma exceção, este trabalho fará uma abordagem
breve, detendo-se mais ao estudo da responsabilidade subjetiva. A culpa
objetiva foi expressamente admitida pelo código civil de 2002, e surgiu como
uma forma de suplementar as possibilidades de reparação, uma vez que, a
responsabilidade subjetiva não conseguia mais atender todas as possibilidades
e demandas de ressarcimento criadas com a constante evolução da sociedade.
Seguindo nessa esteira, Cavalieri Filho entende que:
“Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá
reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem
sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento
industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e
6 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 297.
7 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. 2.v.
14
outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento
populacional geraram novas situações que não podiam ser
amparadas pelo conceito tradicional de culpa.”8
O artigo 927, no seu parágrafo único, do CCB de 2002 preleciona
que haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normamente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Pela
leitura do artigo, percebe-se que o código exige previsão legal para que seja
possível a aplicação de tal responsabilidade.
A responsabilidade subjetiva é a regra geral no ordenamento jurídico
brasileiro, a existência da culpa, provada ou presumida, se faz necessária para
gerar o dever de indenizar. Foi a Lei Aquiliana o divisor e transformador da
responsabilidade civil, tendo, senão trazido diretamente o elemento culpa,
introduzindo o elemento subjetivo para permitir a reparação do dano. A culpa
pode se desdobrar em culpa em sentido estrito, violação do dever objetivo de
cuidado, culpa geradora de imprudência, imperícia ou negligência, ou
consubustanciar-se em dolo, vontade deliberada e inequívoca de provocar o
ato ilícito. No entendimento do autor Silvio Venosa:
“A culpa civil no sentido amplo abrange o ato ou conduta
intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica
romana), mas também os atos e condutas eivadas de
negligências, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em
sentido estrito (quase delito) Essa distinção entre dolo e culpa
ficou conhecido no Direito Romano, e assim foi mantido no
código francês e em muitos outros diplomas, como delitos e
quase delitos. Essa distinção modernamente, já não possui
maior importância no campo da responsabilidade. Para fins de
indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa
civil, em sentido lato, pois, como regra a intensidade do dolo
ou da culpa não deve graduar o montante da indenização,
embora o presente Código apresente dispositivo nesse sentido
(art. 944, parágrafo único. A indenização deve ser balizada
pelo efetivo prejuízo.”9
No entendimento do autor acima citado, assim como de grande parte
dos juristas, a intensidade do dolo ou da culpa, em regra, não teria influência
na indenização. No entanto, o artigo 944 e parágrafo único excepciona tão
regra, possibilitando ao juiz decidir de maneira equitativa, dependendo da
gravidade do dano. Seguindo esse entendimento para fins de gradação do
quantum indenizatório, a doutrina passou a classificar a culpa quanto a sua
8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 31
15
intensidade em: grave, leve e levíssima. Nas palavras de Maria Helena Diniz
elas seriam conceituadas como:
“A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligência
extrema do agente, não prevendo aquilo que é possível ao
comum homem. A leve ocorrerá a lesão de direito puder ser
evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências
próprias de um bônus pater familis. Será levíssima, se a falta
for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial
habilidade e conhecimento singular. A esse respeito vide o
Código Civil, art. 392. Para a grande maioria dos juristas a
gravidade da culpa não exerce qualquer influência na
reparação do dano. Todavia, o Código Civil, no art. 944 e
parágrafo único, acertadamente, autoriza o magistrado a
decidir por equidade, em casos de culpa leve e levíssima.”10
Dentro ainda da responsabilidade subjetiva, o assunto
imputabilidade ganha extrema relevância. Ela seria um pressuposto de
censurabilidade que mediria a capacidade psíquica de entendimento ou
autodeterminação do agente. A partir dessa mensuração, o agente estaria apto
a responder pelas consequências dos seus atos. A imputabilidade não seria
apenas pressuposto da culpabilidade, mas da própria responsabilidade.
Roberto Senise Lisboa discorre o assunto da seguinte maneira:
A imputabilidade é pressuposto da própria responsabilidade e
integra a noção de ato ilícito. É o conjunto de elementos
subjetivos que permitem que o agente seja responsável pelos
danos praticados.
Somente se torna possível tal atribuição em desfavor daquele
que tem ciência da conduta perpetrada e do resultado danoso
verificado, o que deve ser objetivamente analisado pelo
julgador ao apreciar o caso concreto.
Por consequência, somente se considera imputável o sujeito
capaz, dotado de discernimento para a prática de atos em
sociedade, à época da realização do ato ilícito.
Deixa-se de lado no presente estudo, portanto, uma análise
subjetiva da imputabilidade, tendo em conta que a corrente
subjetivista da teoria a responsabilidade praticamente não
distingue a culpa e a imputabilidade
1.3. Ato Ilícito como Fonte da Obrigação de reparação
Como se sabe a obrigação de indenizar surge quando a conduta do
agente, na forma comissiva ou omissiva, gera um dano ou prejuízo injusto a
outrem. Fonte por excelência nas demandas que tramitam no judiciário, quando
se busca a responsabilidade civil, o artigo 186 do CCB de 2002 conceitua o ato
ilícito quando diz que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária,
10
HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
60.
16
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito. Seguindo a interpretação do artigo
citado, consagrados autores, da estirpe de Sérgio Cavalieri Filho, Maria Helena
Diniz, associam o ato ilícito a culpa, já outros como Carlos Roberto Gonçalves
entende que para configurar a ilicitude, basta violar o direito e causar prejuízo a
outrem. Assim informa Roberto Senise Lisboa, na sua obra, quando diz que:
“Sobreditos autores, como se percebe, aliam a ideia de
ilicitude à culpa, como tradicionalmente fazem outros autores
clássicos, influenciados pela aproximação conceitual que os
trabalhos da Igreja e dos glosadores deram à noção de culpa e
de pecado e ao fortalecimento teoria do voluntarismo jurídico.
Carlos Roberto Gonçalves observa que o atual Código
aperfeiçoou a noção de ato ilícito ao entender que o pratica
aquele que violar direito e causar dano a outrem,já que
nenhuma indenização será devida se não houver prejuízo”.11
No ordenamento jurídico pátrio, impera como regra o entendimento
do chamado “ato ilícito puro”. Esse seria aquela conduta humana, comissiva ou
omissiva, eivada de culpa, contraria ao Direito, que gere dano injusto a outrem.
No entanto, não só essa conduta impõe o dever de indenizar. O artigo 187 do
Código preceitua o “ato ilícito por equiparação”, também conhecido como
abuso de direito. Segundo Silvio Venosa:
A noção de ilícito, pugna o jurista segundo o os conceitos de
dolo e culpa e atinge a noção ampla de culpa civil. Por vezes,
ocorre dano obrado por alguém que, aparentemente no
exercício de seu direito, causa transtorno a terceiros. Esse
extravasamento de conduta, dentro do âmbito do direito, pode
gerar dever de indenizar. A temperança no exercício de
qualquer ato da vida humana não é apenas virtude moral ou
ética. O direito não pode desconhecer essa realidade. Assim
como a conduta do homem deve ser exercida com moderação,
para não se sujeitar a uma reprimenda social ou psíquica,
também o direito não pode ser levado ao extremo.”12
Partindo para a esfera do Direito do Trabalho, mais especificamente
para a relação de emprego, o jurista Maurício Godinho Delgado explica que o
ato ilícito pode gerar responsabilidade nos seguintes hipóteses:
É do empregador, evidentemente, a responsabilidade pelas
indenizações por dano moral ou a imagem resultantes de
condutas ilícitas por ele cometida,ou por suas chefias, contra o
empregado, sem relação com a infortunística do trabalho.
Também será do empregador a responsabilidade pelas
indenizações por dano material, moral ou estético decorrente
de lesões vinculadas à infortunística do trabalho, sem prejuízo
do pagamento pelo INSS do seguro social, é claro.
11
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 265. 12
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 584.
17
Tal responsabilidade se entende, por óbvio, a qualquer sujeito
de direito que tenha vínculo de responsabilização por verbas
do contrato empregatício em face desse empregador: o
tomador de serviços terceirizados,o ente integrante de grupo
econômico, o sócio de entidade societária nos casos de
desconsideração de personalidade desta, o membro de
consórcio de empregados.13
1.4 Fixação do Quantum Indenizável
No início existia uma resistência muito grande na doutrina e
jurisprudência pátria em reconhecer a teoria da reparação por danos
extrapatrimoniais. A justificativa para os que se filiavam a essa corrente era que
a dor e sofrimento originado pela violação do direito da personalidade não
poderiam ser objeto de uma indenização pecuniária, já que tais ofensas não
possuíam caráter econômico. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar “A tese da
reparabilidade dos danos morais demandou longa evolução, tendo encontrado
óbices diversos, traduzidos, em especial, na resistência de certa parte da
doutrina, que nela identificava simples fórmula de atribuição de preço à dor,
conhecida, na prática, como pretium doloris.”14. A doutrina considera que o
dano imaterial é irreparável, por ser incomensurável do ponto de vista
pecuniário. A condenação em dinheiro seria um abrandamento para a dor
sofrida.
Já para os que militavam contrariamente, sendo hoje o entendimento
majoritário e pacificado, a indenização teria um cunho pedagógico/punitivo
tanto para o agente responsável pela injusta agressão quanto para a
sociedade. A finalidade dela seria de persuadir o agente e a sociedade a não
repetir ou evitar o erro. Nessa esteira Silvio Venosa diz que:
(...) recentemente entendimento jurisprudencial, mormente em
sede de dano moral, no sentido de que a indenização
pecuniária não tem apenas cunho de reparação de prejuízo,
mas tem também caráter punitivo ou sancionatório,
pedagógico, preventivo e repressor: a indenização não apenas
repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também
atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a
sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.
Sem dúvida, essa posição, no direito de origem romano-
germânica, é fortemente influenciada pelo direito anglo-saxão,
no qual essa função é muito clara (punitive damages). Nesse
caso inevitavelmente, o juiz deixa-se levar pela intensidade da
culpa para fixar a retribuição pecuniária. O aspecto
13
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 647 14
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais.3 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais,
1999, p.76.
18
aproxima-se da pena privada. A indenização passa a ter essa
conotação.”15
Vencida essa etapa, o presente trabalho entrará numa discussão
polêmica, muitas vezes tensa e inflamada. A fixação do quantum nas
indenizações de danos morais e os critérios utilizados pelos magistrados e
tribunais, estão longe de chegar a consenso. Segundo Roberto Senise:
“Embora seja correto afirmar que a indenização por danos
morais deve ser fixada mediante o arbítrio judicial, por
equidade, não se pode olvidar que deve haver um parâmetro
para se chegar ao quantum debeatur, a fim de que se viabilize,
na jurisprudência, o estabelecimento de indenização por danos
morais estabelecidas a partir de critérios científicos, e não
meramente subjetivos desprovidos de razoabilidade.”16
Quando do arbitramento da condenação, o magistrado leva em
consideração condutas que realmente geram danos à vítima, não sendo
qualquer uma que ensejará em reparação. Segundo Venosa:
“Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que
pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o
critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não
se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente
sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o
homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir
sempre às rudezas do destino. Nesse campo não há fórmulas
seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em
cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento
como contraposição reflexa da alegria é uma constante do
comportamento humano universal.”17
O juiz deverá utilizar de um prudente arbítrio e seguir os parâmetros
estabelecidos em dispositivos legais, quando houver previsão expressa do
dano moral, como é o caso do Código de Telecomunicações (Lei n. 4117/62,
alterada em parte pelo Decreto/lei n. 236/67), o art. 243, §1º, do Código
Eleitoral, entre outros diplomas normativos. No entanto, quando não forem
contemplados em nenhuma norma legal, o magistrado deverá aplicar o
arbitramento, seguindo alguns critérios objetivos e subjetivos. Segundo Maria
Hena Diniz, ele se daria da seguinte forma:
“Arbitramento é o exame pericial tendo em vista determinar o
valor do bem, ou da obrigação, a ele ligado, muito comum na
indenização dos danos. É de competência jurisdicional o
estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano
moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou
política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa
ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco
criado, gravidade e repercussão da ofensa). Na avaliação do
15
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 31. 16
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 318. 17
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 54.
19
dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma
reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão
do prejuízo causado e na capacidade econômica do
responsável.”18
Esses critérios subjetivos e objetivos, utilizados pelos juízes para a
fixação do quantum debeatur tem gerado grandes discussões na doutrina, uma
vez que, sua utilização muitas vezes fogem as diretrizes dos princípios da
razoabilidade, equidade e proporcionalidade.
Quanto ao grau de culpa das partes, esse critério questiona a
gradação dela nos atos praticados pelos agentes, assim como sua ligação
muito intima com o nexo de causalidade, pois caso vencido esse, como por
exemplo, na culpa exclusiva da vítima, não existirá a obrigação do agente em
reparar o dano. Seguindo esse entendimento Silvio Venosa fala que:
São excludentes de responsabilidade, que impedem que se
concretize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de
terceiros, o caso fortuito, e a força maior e, no campo
contratual, a clausula de não indenizar. São situações que a
doutrina costuma denominar rompimento do nexo causal.
Apontamos que a culpa exclusiva da vítima elide o dever de
indenizar, por que impede o nexo causal. A hipótese não
consta expressamente do Código de Civil de 1916, mas a
doutrina e a jurisprudência, em consonância com a legislação
extravagante, consolidaram essa excludente de
responsabilidade. Vimos que o código em vigor menciona a
culpa concorrente da vítima no art. 945. Com a culpa
exclusiva da vítima desaparece a relação de causa e efeito
entre o dano e seu causador.
Quando a culpa concorrente da vítima e o agente causador do
dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização
são repartidas, como já apontadas, podendo as frações de
responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade
da culpa. Desse modo, a partilha do prejuízo pode ser
desigual.19
Na gravidade da extensão do dano, o julgador pode utilizá-la para
agravar ou atenuar o valor da indenização, a partir do interesse jurídico violado.
No entanto, um método muito usado e que sofre críticas recorrentes por parte
da doutrina e que desvirtua a finalidade da reparação no dano moral seria a
situação da vítima. O juiz alia a intensidade do dano com o poder aquisitivo da
vítima, a fim de justificar uma demasiada indenização. Um dos críticos dessa
orientação, Roberto Sanise que fala:
18
HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
119. 19
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 64.
20
“Não se pode admitir, repita-se, tal posicionamento, porque a
reparação por danos morais objetiva a tutela repressiva dos
prejuízos sofridos pela vítima, numa perspectiva de sanção
civil de descumprimento da obrigação legal. E, além disso, é
instrumento de tutela preventiva dos danos difusos e coletivos.
Por esse condenável critério: a vítima pobre teria menor
indenização que a mais bem situada economicamente; a vítima
comum teria indenização menor que a vítima que se tratar de
pessoa pública e notória; a deformidade física causada à
mulher extremamente feia levaria a indenização menor que
aquela a ser concedida a uma bonita; o menor teria
indenização inferior ao maior de idade.”20 Na contramão da orientação anterior, o enriquecimento sem causa
também serviria de parâmetro para aferição do quantum. Com base nele, os
julgadores têm justificado as baixas indenizações arbitradas. No entendimento
da Maia Helena Diniz esse argumento se justifica, pois:
“O credor teria, com a reparação do dano moral, um aumento
patrimonial, sem que antes tivesse nenhum desembolso.
Entretanto, é bom lembrar que a ordem jurídica não ampara
apenas os bens econômicos. Deveras, a inviolabilidade do
domicílio, o bom nome, a honra, a vida, o decoro, a liberdade
gozam de tutela jurídica, constituindo assim um patrimônio
ideal que se compõe de bens íntimos e subjetivos. A reparação
pecuniária do dano moral não pretende refazer o patrimônio,
visto que este, em certos casos, não sofreu nenhuma
diminuição, mas dar ao lesado uma compensação que lhe é
devida, pelo que sofreu, amenizando as agruras oriundas do
dano não patrimonial.”21
Uma das finalidades da responsabilidade civil é fazer com que o agente crie
uma disciplina consciente, aprenda que deverá ser mais prudente, cauteloso,
nas suas condutas do cotidiano. Ele deve ser desestimulado a infligir a lei, a
deixar de cumprir contratos. Essa seria a função pedagógica da indenização.
Caso elas tenham valores ínfimos, o infrator entenderá que dependendo da
situação, seria válido praticar o ilícito. Segundo o autor Roberto Senise a
observância da função do desestímulo seria:
Na definição do valor da indenização, o julgador tem de
determinar um montante tal que impeça a realização de novos
atos ilícitos.
Para desestimular o agente da prática de novas
transgressões,o julgador deverá considerar, ainda, eventuais
parâmetros previstos em lei e a impossibilidade de imposição
de sanção consistente em obrigação de fazer ou de não fazer.
Deve-se evitar, nesse contexto, a indenização simbólica e que
não representa uma autêntica pena em desfavor do agente,
senão não haverá efetivamente uma reprovabilidade formal da
20
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 321. 21
HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
118.
21
conduta do lesante, que é o que se busca por essa via
reparatória.22
22
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 321.
22
CAPÍTULO II
APLICAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA
SOCIEDADE
O Poder Judiciário está regulamentado pela Constituição Federação,
nos seus artigos 92 a 126. O Supremo Tribunal Federal está no topo da
hierarquia, sendo o órgão responsável pelo zelo no cumprimento da
constituição. Abaixo dele existem as justiças comuns: federal e estaduais e os
órgão especializados como a justiça eleitoral, militar e a do trabalho.
Na Carta Magna os artigos 111 a 117 dispõem sobre a divisão e
competência da especializada do trabalho. Ramo de extrema importância para
a sociedade, composta por juízes de primeiro grau, desembargadores nos
tribunais regionais do trabalho e ministros que compõem a suprema corte do
trabalho. Eles são responsáveis por dirimir conflitos individuais e coletivos entre
trabalhadores e patrões, incluindo ainda os que envolvam entes de direito
público externo e a administração pública direta e indireta da União, dos
estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Este trabalho trará uma síntese dos principais assuntos desse ramo,
tais como: empregado, empregador, requisitos para configuração relação de
emprego, princípios constitucionais e específicos, aplicáveis na justiça do
trabalho.
2.1. Empregador
Sendo o Direito do Trabalho um conjunto de normas, do
ordenamento jurídico pátrio, que regulamenta as relações entre empregado e
empregador, assim como os direitos resultantes da condição jurídicas dos
trabalhadores, é de suma importância definir esses sujeitos, conceituá-los,
mostrar suas definições e principais características.
Empregadores são aquelas empresas, que assumindo os riscos do
negócio, contratam, assalariam e dirigem a prestação dos serviços por parte
23
dos empregados. Seu conceito vem estampado no artigo 2º da CLT. Nas
palavras do autor Sérgio Pinto Martins:
Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão,
empresário, dador do trabalho. O art.2º da CLT considera
empregador “a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação de serviços”. O §1º do mesmo artigo
equipara a empregador, “para os efeitos da relação de
emprego,os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.23
Já no começo percebe-se dois pontos interessantes na conceituação
de empregador. O fato de defini-lo como empresa, ao invés de pessoas físicas
ou jurídicas que empregam, assalariam e tomam serviços, assim como os
famosos empregadores por equiparação. Esses são uma criação da legislação
para suprir a definição do artigo 2º da CLT, uma vez que, a simples análise do
referido dispositivo, poderia não dar ensejo à caracterização da relação
empregatícia propriamente dita, quando feitas por profissionais liberais e as
associações de beneficência na admissão de pessoas para a prestação de
serviços. Corroborando com esse entendimento a doutrinadora Vólia Bonfim
fala que :
A lei fala afirma “equiparam-se ao empregador”, mas, na
verdade, quis dizer “ também é empregador” aquele que
emprega trabalhadores, mesmo que aquele não se enquadre no
conceito formal de “empresa”, já que o art.2º conceitua o
empregador como a “empresa”. Logo houve falha técnica na
redação.
Isto porque os profissionais liberais, associações beneficentes
e outras entidades sem fins lucrativos não são considerados
empresas ou empresários e, sob este argumento, poderiam
tentar burlar a aplicação da lei trabalhista.
Em outras palavras: o legislador incluiu como empregadoras
as pessoas que, embora não se enquadrem no conceito técnico
de empresa ou de empresário, têm os mesmos direitos e
obrigações dos demais empregadores mencionados no caput
do art.2º da CLT.24
Já em relação ao primeiro caso, o legislador teve a intenção de
colocar a empresa como sujeito da relação de emprego, despersonalizando do
empregador, com fim de proteger seus empregados, abandonando aquele
conceito clássico do Direito Civil. Seguindo essa linha Arnaldo Sussekind:
23
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho.30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p. 212. 24
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 418.
24
(...) não pretendeu a Consolidação, na solução realista que
adotou, inovar o sistema legal alusivo aos sujeitos de direito
das relações jurídicas, para classificar empresa como pessoa
jurídica, independentemente da pessoa do seu proprietário
(subjetivação da empresa). Este continua a existir, sem
embargo de ser a empresa o elemento básico dos respectivos
contratos de trabalho. O que ocorre é que os direitos e
obrigações pertinentes às relações de trabalho nascem em
função da empresa: são inertes a ela e não a pessoa natural ou
jurídica que, no momento, detém o seu domínio. 25
Essa despersonalização consiste numa circunstância que permite ao
direito do trabalho a modificação do sujeito passivo da relação de emprego,
sem que prejudique o contrato de trabalho existente. A impessoalidade é um
elemento intrínseco do empregador. Essa característica gera efeitos práticos e
relevantes. Nas palavras do Ministro Mauricio Godinho Delgado:
(...) de um lado, permitir a viabilização concreta do princípio
da continuidade da relação empregatícia, impedindo que ela
se rompa em função da simples substituição do titular do
empreendimento empresarial em que se encontra inserido o
empregado. De outro lado, harmonizar a rigidez com que o
Direto Individual do Trabalho trata as alterações objetivas do
contrato empregatício (vedando alterações prejudiciais ao
empregado) com o dinamismo próprio ao sistema econômico
contemporâneo, em que se sobreleva um ritmo incessante de
modificações empresariais e interempresarias. 26
Ainda dissecando o conceito de empregador, outro ponto importante
a ser vislumbrado é a alteridade, também característica exclusiva desse sujeito
da relação de emprego. Segundo a doutrina os riscos da atividade empresarial
correm por conta do empregador. O empregado fica desprovido de qualquer
responsabilidade sobre o sucesso ou insucesso do empreendimento.
Independentemente de o empregador ter lucro na sua atividade, o salário do
obreiro é contra prestação da sua força de trabalho.
2.2. Empregado
Será visto agora o sujeito ativo da relação de emprego, a parte
hipossuficiente, em regra, do contrato empregatício. O obreiro está definido no
artigo 3º da CLT, assim as suas características. Como preceitua o autor Sérgio
Pinto Martins:
25
SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 26
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 419.
25
Empregado poderia ser considerado, num sentido amplo, o que
está pregado na empresa,o que é por ela utilizado.
Dispõe o artigo 3º da CLT que considera-se empregado toda
pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a
empregador sob a dependência deste e mediante salário. 27
Depreende-se do referido artigo consolidado que para uma pessoa
natural ser considerada como empregado, o vinculo com o sujeito passivo da
relação de emprego deverá cumprir os cincos requisitos: trabalho por pessoa
física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação
ao tomador. O que diferencia eles dos outros trabalhadores não é o conteúdo
da prestação do serviço realizado, mas sim o modo como ela se concretiza.
Tirando o elemento fático-jurídico da pessoa física, todos os outros devem ser
observados para a configuração do vínculo de emprego. Na sequencia serão
detalhados todos esses elementos.
Antes de abordar o primeiro requisito da relação de emprego, é
interesse falar de outro, de extrema relevância para a configuração da relação
empregatícia, não citado acima. Trata-se do contrato de trabalho ou ainda
contrato de emprego, uma vez que restam presentes nele os elementos
caracterizadores da relação de emprego. Arnaldo Sussekind revela que “No
Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, o contrato individual
de trabalho pode ser definido como negócio jurídico em virtude do qual um
trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma
pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele
recebendo os salários”.28
Varias teoria sugiram tentando relacionar a natureza jurídica do
contrato de trabalho com os contratos típicos do Direito Civil. Todas foram
refutadas, pois as suas características não se compatibilizam os diplomas
civilistas. Hodiernamente, a doutrina filiou-se a teoria neocontratualista,
segundo ela a natureza jurídica do contrato de trabalho é de Direito Privado. O
Estado, lastreado pelo princípio do dirigismo estatal básico, intervém nele
apenas para resguardar algumas condições básicas dos direitos dos
trabalhadores, ali pactuadas.
27
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.149.
28
SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
26
2.2.1. Pessoa Física
Primeiro elemento a ser visto será o trabalho realizado por pessoa
física. Critério comum entre empregados e outros trabalhadores. O serviço
deverá sempre ser prestado por pessoa física ou natural, não podendo o
obreiro ser pessoa jurídica. No entanto, empregador e empregados, com o fito
de burlar as leis trabalhistas e previdenciárias, montam uma pessoa jurídica, as
chamadas “sociedades unipessoais” para prestarem serviços, sem a
configuração da relação de emprego. Contudo caso essa simulação seja
descoberta, o vinculo é reconhecido e consequentemente todos seus direitos.
Nas palavras do autor Ricardo Resende
Quanto a este requisito, é importante ressaltar que a prestação
de serviço por pessoa física não se confunde com situações de
fraude. Assim, por exemplo, a existência das falsas pessoas
jurídicas, também chamadas “PJ de um único sócio” ou
“sociedades unipessoais”, as quais são geralmente
“constituídas” por profissionais liberais que assumem a
roupagem de pessoa jurídica como único meio de obter
trabalho junto a grandes empresas, não impede o
reconhecimento da relação de emprego, desde que presente os
outros requisitos. É sempre bom lembrar que prevalece no
Direito do Trabalho o princípio da primazia da
realidade,segundo o qual os fatos se sobrepõem à forma, de
modo a inibir as fraudes aos direitos trabalhistas
assegurados.29
2.3.2 Pessoalidade
Seguindo a sequencia tem-se a pessoalidade como próximo
elemento. Aqui se percebe o oposto ao empregador, o trabalho deve ser
executado pessoalmente pelo empregado. Não é dado a possibilidade dele ser
substituído por outro empregado, o contrato de emprego reveste-se do caráter
da infungibilidade. Para Vólia Bonfim a pessoalidade seria:
O contrato de trabalho é pessoal em relação ao empregado.
Isto quer dizer que aquele indivíduo foi escolhido por suas
qualificações pessoais ou virtudes (formação técnica,
acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de
confiança que nele é depositada etc). É contratado para
prestar pessoalmente os serviços, não podendo se substituído
por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia,
pode o empregador pôr um substituto de sua escolha ou
aquiescer com a substituição indicada pelo trabalhador. Isso
quer dizer que o contrato de trabalho é firmado com certa e
determinada pessoa.
29
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 5. ed. Rio de Janeiro:Forense; São Paulo:
Método, 2015, p. 66.
27
Pessoalidade ou caráter intuito personae significa que é
aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço
contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível.
Assim, o empregado não pode, quando bem entender mandar o
amigo, o vizinho, o pai ou o irmão no seu lugar para
trabalhar.30
2.2.3. Eventualidade
A não eventualidade ou também comumente chamada de
habitualidade, determina que a prestação de serviço ocorra de maneira
continuada, uma vez que a relação de emprego ocorre em um trato sucessivo,
perdurando-se no tempo, não se exaurindo numa única prestação.
Os doutrinadores interpretam esse elemento da ótica do
empregador. Deve-se questionar se determinado trabalho é permanente ou
acidental para a empresa. Sendo assim o termo não eventual é vislumbrado
quando a prestação do serviço, realizada pelo obreiro, em relação ao
empregador, é de necessidade permanente para o empreendimento.
Muitas são as teorias utilizadas para sua explicação. O direito pátrio
aderiu à teoria dos fins do empreendimento, segundo Renato Saraiva:
Várias teorias surgiram para determinar o real sentido de
trabalho não eventual, prevalecendo a Teoria dos Fins do
Empreendimento, considerando como trabalho não eventual
aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente,
em que o empregado, em regra, se integre aos fins sociais
desenvolvidos pela empresa.
A prestação do serviço com habitualidade, de forma contínua e
permanente, na qual o obreiro passa a fazer parte
integralmente da cadeia produtiva da empresa, mesmo que
desempenhando uma atividade-meio, caracteriza o trabalho
não eventual. 31
2.2.4. Onerosidade
Não existe contrato de emprego gratuito. Quando empregado presta
o serviços (obrigação de fazer), automaticamente gera o dever para o
empregador de cumprir sua contraprestação pecuniária (obrigação de dar),
configurando uma reciprocidade de obrigações. Assim, o contrato de trabalho
30
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 243. 31
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 16 ed. ver., ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2014, p. 50.
28
torna-se bilateral, sinalagmático e oneroso, envolvendo diferentes prestações e
contraprestações recíprocas entres os sujeitos da relação, de maneira
mensurável economicamente.
Então, pode-se entender que a onerosidade é contrapartida pelos
serviços realizados pelo obreiro e esta diretamente relacionada ao salário
recebido pela atividade laboral realizada para uma empresa. Assim entende o
doutrinador Maurício Delgado Godinho:
A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo
econômico. Através dessa relação sociojurídica é que o
moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade
principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo,
dando origem ao largo universo de bens econômicos
característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor
econômico da força de trabalho colocada à disposição do
empregador deve corresponder uma contrapartida econômica
em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial,
isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo
empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia
pactuada.32
2.2.4. Subordinação Jurídica
A subordinação jurídica é o elemento fático-jurídico que possui a
maior riqueza de detalhes tanto na doutrina, quanto na jurisprudência,
consequentemente, tornando-se o mais complexo. Ela surge da interpretação
conjunta dos arts. 2º e 3º da CLT, ao mencionar que a direção do trabalho do
empregado será realizada pelo empregador e a dependência daquele em
relação a este.
É Interessante ressaltar logo de início que essa subordinação não é
econômica, podendo o empregado possuir situação financeira melhor que do
seu empregador. Também não seria técnica, sendo plausível que em
determinadas situações o obreiro possua maior conhecimento técnico sobre
determinado assunto. Aqui a subordinação é jurídica, oriunda do contrato de
trabalho, fazendo com que o empregado seja obrigado a acatar ordens e
determinações emanadas do seu empregador, desde que sejam
manifestamente legais. É através dela que nasce o poder diretivo e disciplinar
32
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 299.
29
do empregador. Colaciona-se a este trabalho o entendimento de Alice Monteiro
de Barros:
Esse poder do empregador não precisa ser exercido de forma
constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica
contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação
aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O
importante é que haja a possibilidade de o empregador dar
ordens comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do
empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade
que assiste ao empregador de intervir na atividade do
empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se
manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do
cumprimento de ordens.33
Apesar da transcrição acima e de parte da doutrina entender que a
submissão de horário e a fiscalização direta quanto ao cumprimento de ordens,
não sejam imprescindíveis ao reconhecimento da subordinação jurídica,
quando percebidos no caso concreto, podem se tornar fortes indícios da sua
configuração.
Surgiu nos últimos anos na doutrina pátria, com a finalidade de
ampliar o sentido da subordinação, adequando-se e ajustando, como qualquer
elemento fático-jurídico, as alterações na realidade do mundo do trabalho e as
novas percepções desse ramo do Direito, as “Dimensões da Subordinação”.
Entre os autores adeptos desse entendimento, está o ilustre Ministro do TST,
Maurício Godinho Delgado. O jurista divide essas dimensões em três: clássica,
objetiva e estrutural, segundo ele:
Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na
situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o
trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção
empresarial no tocante ao modo de realização de sua
prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens
do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a
dimensão original da subordinação, aquela que mais
imediatamente na História substituiu a anterior servidão na
realiadade europeia, propagando-se genericamente pelo
capitalismo no disseminado nas décadas e séculos seguintes.
Continua, hoje, como a mais comum e recorrente modalidade
de subordinação, ainda bastante destacada nas relações
socioeconômicas empregatícias.
Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do
trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do
tomador de serviços, ainda que afrouxadas as amarras do
vínculo empregatício. Lançada na doutrina pátria pelo jurista
Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, esta noção vincula a
subordinação a um critério exclusivamente objetivo: poder
jurídico sobre atividade e atividade que se integra em
atividade. A subordinação pode traduzir uma relação de
33
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010.
30
coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa,
através da qual a atividade do trabalhador como que segue,
em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo
o influxo próximo ou remoto de seus movimento. Como se
percebe,a integração do obreiro e seu labor aos objetivos
empresariais é pedra de toque decisiva a essa dimensão do
fenômeno sóciojurídico subordinativo.
Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela
inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus
serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens
diretas,mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de
organização e funcionamento. Nesta dimensão da
subordinação, não importaque o trabalhador se harmonize (ou
não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens
diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que
esteja estruturalmente vinculado a dinâmica operativa da
atividade do tomador de serviços.34
Na esteira dos ensinamentos do autor acima citado, tem-se uma
forma de trabalho que acompanhou a evolução da sociedade, a sofisticação no
modo de produção e na forma de prestar o serviço, trata-se do teletrabalho.
Nela a subordinação fica mitigada, podendo verificar uma maior autonomia
para esses empregados. Eles estão longe da fiscalização dos empregadores,
mas atuando segundo regras estabelecidas pelos seus superiores. Seguindo
esse entendimento, Sérgio Pinto Martins fala que:
Acaba criando a tecnologia uma nova forma de subordinação,
pois o empregado pode até não ficar subordinado diretamente
ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir a
telessubordinação ou “subordinação virtual”, há
subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do
que a normal. O empregador também passa a utilizar a
teledireção, ou seja, o poder de direção do empregador passa
a ser empregado a distância. Entretanto, o empregado pode ter
controle de sua atividade por intermédio do próprio
computador, pelo número de toques, por produção, por
relatório, pelo horário de entrega dos relatórios ou dos
serviços etc.35
Aproveitando os conhecimentos do Direito italiano sobre o assunto,
que possui uma similaridade próxima com a realidade vivida pelo ordenamento
jurídico pátrio, vislumbra-se agora a figura da parasubordinação. Ela pode ser
tida como sinônimo da subordinação, mas se aplica ao trabalhador que não é
empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.
Existem trabalhadores que desfrutam de uma situação muita próxima dos
empregados, tendo uma subordinação muito leve, tênue. Para Amauri
Mascaro:
34
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 306.
35
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.152.
31
(...) é uma categoria intermediária entre o autônomo e o
subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se
enquadram exatamente em uma das duas modalidades
tradicionais, entre as quais se situa, como a representação
comercial, o trabalho dos liberais profissionais liberais e
outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com
pessoalidade, continuidade e coordenação.36
2.4. Princípios
Os princípios funcionam com alicerce, arcabouço, “vigas mestras”,
para as normas jurídicas, dando-lhes solidez e unidade. Atua também como
forma de integração de normas, suprindo omissões e lacunas nas leis. Numa
visão mais tradicional, positivista, eles funcionam como fonte de inspiração, de
dedução e interpretação da lei, podendo até limitar o ordenamento jurídico.
Miguel Reale aduz que:
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento
jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a
elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um
sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por
motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como
pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da
práxis.37
Existia uma tendência no Direto de separar norma de princípio. A
doutrina pós-positivista reconheceu a normatividade dos princípios, sua
capacidade de expressar um comando geral, abstrato, impessoal e imperativo.
Norma então passou a ser um gênero, dividindo-se em normas-princípios e
normas-regras. Mas para entender melhor o porquê dessa divisão, tem-se que
saber o conceito de norma. Aduz Humberto Ávila que
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos
construídos a partir da interpretação sistemática de textos
normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem
no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O
importante é que não existe correspondência entre norma e
dispositivo, no sentido de que sempre que houver um
dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma
norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.38
Percebe-se da leitura do autor acima citado que não existe uma
relação direta entre texto e norma, uma vez que nem sempre que existir um
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
329. 37
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.
38 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2009.
32
texto, terá uma norma. Poderá, entretanto, da interpretação do texto extrair
uma norma. Caso ela exista, terá que verificar, da sua interpretação, a
possibilidade de se extrair uma regra ou um princípio.
Existem traços incomuns entre regras e princípios, ambos são
abstratos e genéricos. Aqui para diferenciá-los deve-se perceber o nível dessa
abstração e generalidade. Um princípio é mais amplo e abstrato que uma
regra, tornando esta mais específica em relação a ele. Outra diferença esta na
positivação, as regras estão presentes no ordenamento jurídico, já aqueles
nem sempre estarão positivados, expressos, podem estar implícitos, sendo
extraídos da interpretação de uma regra. Sérgio Pinto Martins os diferenciam
da seguinte forma:
Os princípios, orientam, guiam, fundamentam a construção do
ordenamento jurídico. Sob certo aspecto, sob certo aspecto
podem até limitar o ordenamento jurídico, erigido de acordo
com os princípios. Não são, porém, axiomas absolutos e
imutáveis, pois pode haver mudança da realidade fática, que
implica a necessidade da mudança da legislação, do Direito
em face da realidade histórica em que foi erigido.
As regras são instituídas tomando por base os princípios.
Orientam os princípios a formação de todo o sistema,
enquanto a regra está inserida nele, sendo influenciada pelos
princípios. Os princípios podem ser levado em consideração
para a interpretação da regra, enquanto o inverso não ocorre.
A aplicação dos princípios é um modo de harmoniza as
regras.39
Pegando um gancho na analise feita pelo autor acima citado, os
princípios quando são aplicados, por serem mais abstratos e amplos, precisam
de uma ponderação por parte do aplicador durante a análise do caso concreto.
Já as regras, por estarem prontas, não precisam de mediações.
Poderá haver momentos em que ao serem aplicados, tanto os
princípios, quanto as regras, exista uma colisão. No caso do primeiro, essa
colisão é aparente, pois eles estão no mesmo plano, não existe uma hierarquia
entre eles. Na sua aplicação, no caso concreto, caso aja essa suposta
divergência, pois ambos tratam da mesma matéria, o interprete deverá
ponderar, harmonizá-los. No caso das regras, esse fenômeno recebe o nome
de antinomia jurídica. Uma delas será excluída no momento da aplicação,
utilizando os critérios da hierarquia (para alguns autores), especialidade,
39
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.66.
33
cronologia, dentre outros requisitos que definam qual norma deverá ser
aplicada. Vólia Bonfim aduz:
Havendo conflito entre bens e valores constitucionais, propõe-
se uma harmonização entre estes, impedindo o sacrifício de um
bem em benefício do outro. Deve-se buscar a coordenação
entre princípios e bens jurídicos em conflitos.
Não sendo possível, deve-se optar pela subordinação e não a
exclusão de um bem sobre o outro, hierarquizando e
ponderando os valores constitucionais. Muitos denominam este
método de princípio da ponderação.40
2.4.1. Princípio da Proteção
A justiça do trabalho é o ramo do Direito que tem como principal
atribuição a devesa da parte mais frágil na relação de emprego, o empregado.
Diferentemente do Direito Civil, em que os contratantes possuem a mesma
igualdade jurídica, na trabalhista ela não é observada. Na tentativa de igualar
esse desequilíbrio e criar uma igualdade substancial, criou-se nessa
especializada o princípio da proteção ao trabalhador.
Esse princípio criou regras e presunções próprias, na tentativa de
assegurar uma rede de proteção ao empregado, fazendo com que os direitos
mínimos obrigatórios nos pactos laborais sejam respeitados. Ele é o reflexo da
intervenção básica do Estado, que com leis imperativas, limitando a autonomia
das partes, fez com que os agentes sociais observassem a estrutura basilar
dos contratos de emprego. Reforçando esse entendimento Plá Rodrigues
afirma que “(...) historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como
consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e
capacidade econômica desiguais condizia a diferentes formas de exploração.
Inclusive, às mais abusivas e iníquas.41
Não há um consenso na doutrina se o princípio da proteção é
gênero de todos os outros princípios do Direito do Trabalho, no entanto,
seguindo a orientação do autor acima citado, não resta dúvida que dele se
refletiu outros três princípios, quais sejam: indubio pro operario; utilização da
40
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 104.
41
RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios de Direito do Trabalho.São Paulo: LTr, 1978, p. 40.
34
norma mais favorável;e aplicação da condição mais benéfica. Reforçando esse
posição José Augusto Rodrigues Pinto diz:
(...) expandiu-se em três direções tão marcantes que costumam
ser vistas como outros tantos princípios, embora concordemos
com o lúcido raciocínio de Plá Rodrigues sobre tratar-se de
simples regras de aplicação do princípio da proteção: a do in
dúbio pro misero ou pro operário, da aplicação da norma mais
favorável e da observância da condição mais benéfica. Essas
três regras se identificam por serem peças de um sistema
integrado de proteção. Mas se diferenciam por se relacionar
cada uma delas com uma situação substantivamente distinta42
.
Assim o presente trabalho passará a esclarecer a forma de utilização
do princípio da proteção através desses outros três.
2.4.2. Princípio do In Dubio Pro Operário
Também conhecido como princípio do in dubio pro misero, ele tem
como finalidade, no caso de uma lei possuir duas ou mais interpretações,
aplicar a que seja a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a
vontade do legislador. Para sua aplicação é necessário que exista dúvida
quanto ao alcance da norma e sempre que não entre em confronto com a
vontade do legislador. Volia Bonfim explica que:
Este princípio, corolário do princípio da proteção ao
trabalhador, recomenda que o intérprete deve optar, quando
estiver diante de uma norma que comporte mais de uma
interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais
favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da
relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito
da interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá
optar por aquela que beneficie o hipossuficiente.43
Esse princípio tem uma questão que suscita muita polêmica na
doutrina, com grandes juristas defendendo ambos os lados. Trata-se da
aplicação do princípio do in dubio pro operário no processo do trabalho.
Questiona-se se o magistrado pode utilizá-lo no momento da valoração
probatória.
A corrente que defende sua utilização diz que seria cabível, já que a
finalidade do direito processual é instrumentalizar o material. Ele atende ao
interesse social, ao bem comum, diminuindo a disparidade entre o obreiro e o
42
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003. 43
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 182.
35
empregador, propiciando um julgamento mais justo. Entre os que defendem
sua aplicação esta Américo Plá Rodrigues que fala:
Cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em caso de autentica
dúvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova.
Não para suprir omissões, mas para apreciar adequadamente
o conjunto dos elementos probatórios, tendo em conta as
diversas circunstâncias do caso (...)
O trabalhador tem muito maior dificuldade do que o
empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou
obter informações ou documentos.44
Já a corrente que critica sua aplicação alega que ele deve ser
analisado como fonte de inspiração para o legislador, serve para orientá-lo na
confecção da lei processual. Alegam que o momento da sua utilização deve ser
antes do processo, na elaboração da lei. Dizem seus defensores que essa
questão deve ser analisada sob o prisma do ônus probandi. Em caso de
dubiedade ou inconclusão, o magistrado decidirá contra a parte que possuía o
ônus probatório e não se desincumbiu. Mauricio Godinho reforça essa ala e
fala que “Em consequência, havendo dúvida do juiz em face do conjunto
probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em
desfavor da parte que tenha o ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não
segundo a diretriz genérica in dubio pro operário”. 45
2.4.3 Princípio da Norma Mais Favorável e Condição Mais
Benéfica
Corolário do princípio da proteção, ele impõe ao magistrado, em
caso de pluralidade de normas, que aplique aquela que seja mais favorável ao
empregado. Em função dele, na justiça do trabalho, a pirâmide kelseniana, com
a sua hierarquia estática das normas, não tem aplicação. O ápice dela não é a
constituição federal de 1988 e sim a que seja mais favorável ao empregado, no
caso concreto. Salienta Amauri Mascaro Nascimento que:
Ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias
normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se
constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei
federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de
empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da pirâmide da
44
RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios de Direito do Trabalho.São Paulo: LTr, 1978, p. 47. 45
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 211.
36
hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma
mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor.46
Dúvida muito recorrente está na comparação desse princípio com o
da condição mais benéfica. No caso de mais de uma norma aplicável ao caso
concreto, utiliza-se a mais favorável. Já quanto aquele, são verificadas as
condições estipuladas no contrato de trabalho e até mesmo pelos
regulamentos das empresas. Caso o empregado goze de uma condição mais
vantajosa, uma norma superveniente que contenha nível protetivo menor,
mesmo dispondo sobre a mesma matéria, não poderá ser aplicada. A ilustre
magistrada Volia Bonfim ensina que esse princípio:
Determina que toda circunstância mais vantajosa que o
empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a
situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato regimento
interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao
trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual,
prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao
patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual
tacitamente ajustada – art. 468 CLT. Se concedido
expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário,
pois a benesse é cláusula contratual ajustada pelas partes, não
podendo o empregador descumprir o pacto.47
2.4.4 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
O ordenamento laboral pátrio determina que o contrato de trabalho,
em regra, deve ser por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a
estrutura da empresa de forma permanente. Assim infere-se que os contratos
por prazo determinado somente serão admitidos excepcionalmente. Sobre ele,
o autor Maurício Godinho delgado aduz:
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho
a permanência do vínculo empregatício, com a integração do
trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas
mediante tal permanência e integração é que a ordem
justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo
teleológico do direito do trabalho de assegurar melhores
condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento
da força de trabalho em determinada sociedade.48 A jurisprudência do TST alude expressamente sobre esse princípio
através da súmula 212 quando diz “O ônus de provar o término do contrato do
trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
46
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1977. 47
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 171. 48
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 206
37
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado”. Aqui percebe-se também o referido
verbete protegeu o obreiro na esfera processual. O onus probandi no caso de
término do vinculo de emprego, passa para o empregador, parte superior na
relação jurídica.
2.4.5 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos
Esse princípio, também conhecido da indisponibilidade de direitos ou
da inderrogabilidade, guarda uma proximidade muito grande com o momento
atual vivido pelo país. A crise financeira trouxe à tona a velha discussão sobre
a modernização do Direito Trabalho. Entre os temas abordados nesse embate,
tem-se a flexibilização das normas trabalhistas. Ante a natureza protecionista
de tal ramo do direito, percebe-se que eles guardam uma intima relação.
A doutrina e a jurisprudência consideram que os direitos dos
obreiros são irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. Possuem
mecanismos de proteção ante a pressão exercida pelo empregador, que em
muitos momentos, obriga, induz o empregado, através de coação, a dispor de
direitos conquistados com muito suor, ao longo de vários anos, com várias
batalhas travadas pela classe trabalhadora. Salienta Carlos Henrique Bezerra
Leite que:
(...) pela considerável gama de normas de ordem pública do
direito material do trabalho, o que implica a existência de um
interesse social que transcende a vontade dos sujeitos do
processo no seu cumprimento e influencia a própria gênese da
prestação jurisdicional. Numa palavra, o processo do trabalho
teria uma função finalística: a busca efetiva do cumprimento
dos direitos indisponíveis dos trabalhadores49
Reforçando esse entendimento o artigo 9º da CLT declara como nulo
todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação do direto do
trabalho, no mesmo sentido o art. 468 consolidado considera nula toda
alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador.
Esse assunto, entretanto, não goza de uma certa tranquilidade como
parece. Existem dos institutos jurídicos que dão a noção de algumas
divergências quanto à aplicação do princípio em comento, trata-se da renuncia
49 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.
P.84.
38
e transação. O primeiro é uma declaração unilateral de vontade que atinge
direito certo e atual, já no segundo a declaração deverá ser bilateral, recaindo
sob direito duvidoso, sempre na tentativa de evitar litígios. Segundo Sérgio
Pinto Martins:
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se
estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso
não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a
fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se
poderá falar em renuncia a direitos trabalhistas, pois poderia
dar ensejo a fraudes. É impossível, também, ao trabalhador
transigir, fazendo concessões recíprocas,o que importa em um
ato bilateral.
Feita a transação em juízo, haverá validade em tal ato de
vontade, que não poderá ocorrer apenas na empresa, pois, da
mesma forma, há a possibilidade da ocorrência de fraudes. Em
determinados casos,a lei autoriza a transação a certos direitos
com a assistência de um terceiro.50
Em ambos os institutos o objeto da renuncia ou transação deverá
recair sob direitos de natureza patrimonial disponível. A doutrinadora Vólia
Bonfim acrescenta ainda que esses direitos devem possuir um caráter privado.
Nas suas palavras:
O objeto da renúncia e da transação são os direitos
patrimoniais trabalhistas de caráter privado, seja antes da
contratação, durante o contrato ou após sua extinção.
Portanto, é necessário traçar as diferenças entre os direitos
patrimoniais de caráter privado e os direitos de caráter
público, ou seja, os diretos disponíveis e os indisponíveis, e a
partir de então prosseguir no raciocínio.
Patrimoniais são os direitos suscetíveis de serem avaliados em
dinheiro, isto é, aqueles em que é possível se atribuir
valoração econômica, expressão monetária. Indisponíveis são
os direitos que são controlados pelo Estado com maior ou
menor intensidade, por protegerem interesses públicos. Não
derivam da autonomia da vontade da parte e sim de imposição
legal feita através de normas cogentes, impostas pelo Estado
para tutelar algum interesse social. Disponíveis são os direitos
cujos interesses são particulares, suscetíveis de
circulabilidade.51
50
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.74. 51
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 205.
39
CAPÍTULO III
DANO MORAL
É mister esclarecer, antes de esmiuçar o tema, que o instituto do
dano moral não é de exclusividade do Direito Civil, nem tão pouco do Direito do
Trabalho. O que se vincula ao instituto do direito aplicado é a reparação, sendo
assim, ela poderá ser civil, trabalhista, administrativa dependendo de onde foi
originado o dano moral. Caso tenha se dado em uma relação de trabalho, será
esta a justiça competente para processar e julgar.
O dano moral é tido como uma dor, sofrimento, vexame, humilhação
que ultrapassa a normalidade, gerando na pessoa um sofrimento, angustia e
desequilíbrio no seu bem-estar e na sua integridade psíquica. No entanto a
doutrina moderna e a jurisprudência vêm entendo que o nome, a imagem, a
estética também são objetos de dano. Não existe mais aquela ideia que só a
pessoa natural ou o indivíduo sofre o dano moral, a coletividade, as pessoas
jurídicas também podem ser agentes passivos.
A doutrinadora Vólia Bofim entende que o dano moral na esfera
trabalhista se daria:
O maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade
laborativa, que deriva da reputação conquista no mercado, do
profissionalismo, da dedicação, da produção, da assiduidade,
da capacidade etc. Nesta linha de raciocínio, é de considerar
ato lesivo a moral do empregado todo aquele que afete o
indivíduo para a vida profissional, insultando, de forma
leviana, a imagem profissional do empregado, impedindo sua
ocupação profissional no mercado etc.52
O dano moral poderá ocorrer em três momentos diferentes: na fase
pré-contratual, no período contratual e na sua extinção.
Na fase pré-contratual o princípio da boa-fé objetiva é tido como
requisito indispensável. Esse princípio preceitua que os agentes ao celebrar um
contrato devem agir com honestidade, de modo probo, enfatizando a verdade
na condução das negociações, não infringindo nas normas de conduta
socialmente admitidas.
52
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 914.
40
Sendo assim, uma empresa convida um candidato para uma
entrevista de emprego, por achar seu perfil o mais próximo ao dela e entre
conversas e tratativas a empresa formaliza uma proposta de emprego e ambos
chegam à fase da aceitação. Ressalta-se que a empresa, baseada na
liberdade contratual, não está obrigada a contratá-lo. Entretanto, ela o induz a
prepara-se para ser contratado e ele fundado no princípio da boa-fé objetiva,
cria tal expectativa. O dano moral pré-contratual vislumbra-se quando essa
situação não se confirma e a empresa desiste do contrato de emprego.
No entanto, nem sempre esse foi o entendimento majoritário. A
doutrina clássica entendia que a fase pré-contratual não integra a relação de
trabalho, como de fato não, e assim sendo, não seria passível de regulação por
parte do Direito do Trabalho, devendo, quaisquer problemas relacionados a
esse momento serem discutidos na Justiça Comum. Como o direito
acompanha o desenvolvimento das relações sociais, doutrinadores baseados
na intenção de proteger os candidatos contra lesões em seus direitos
fundamentais e da personalidade, reviram seus posicionamentos e perceberam
que seria a Justiça do Trabalho competência para julgar tão dano na fase pré-
contratual.
O dano moral na fase pré-contratual teve seu início com a tentativa
de coibir processos seletivos vexatórios, discriminatórios. Essas seleções
praticam atos ilícitos, causando danos nos candidatos, gerando
consequentemente uma reparação. Nas palavras de Marcus Vinícius Lobregat,
o dano se configuraria quando:
Violação patrimônio moral do candidato a emprego, por
desrespeito à sua intimidade e/ou vida privada, quando se lhe
discrimina sob a alegação de ser cleptomaníaco ou
homossexual, bem como em razão de se encontrar em estado
gestacional (ou ser meramente possível tal fato, diante da
condição de fertilidade), bastando, quanto a esta última
circunstância, a simples solicitação de atestado médico para
verificação ou não de tal condição.53
Ante a concorrência acirrada por uma vaga de emprego, seja pelo
elevado nível técnico ou pela baixa qualidade dos candidatos, empregadores
utilizam de diversas praticas discriminatória para selecionar os concorrentes.
Estes, em contra partida, pelo sensível momento vivido pelo país de elevado
53
LOBREGAT, Marcus Vinícius. Dano moral nas relações individuais do trabalho. 2 ed. São Paulo: Ltr,
2001, p. 90
41
nível de desemprego, calam-se frente a tais praticas abusivas. A autora Alice
Monteiro de Bastos destaca que:
O candidato abdica de aspectos de sua personalidade ao ver-
se pressionado frente à necessidade do emprego. A
discriminação pode decorrer não de um preconceito explicito,
mas até de um sentimento natural de empatia e que o
ordenamento jurídico não possui norma dispondo sobre a
licitude dos métodos utilizados na seleção de candidatos,
sendo comuns os abusos no setor por parte dos futuros
empregadores e seus prepostos.54
O dano moral na fase contratual ocorre sempre por uma ação ou
omissão do empregador que gere descumprimentos de obrigações derivadas
do contrato de trabalho ou quando ferem o princípio da dignidade da pessoa
humana. O poder diretivo do patrão deve ser utilizado sempre com
razoabilidade. A sua posição hierárquica não lhe permite utilizar de rigor
excessivo, contra o trabalhador, na simulação de está exercendo seu poder de
fiscalização. Muitas dessas atitudes acobertam práticas discriminatórias que
podem vir a colocar o empregado em situações vexatórias, degradantes de
humilhação, que ofendem a sua dignidade e honra.
Vários são os exemplos de situações que podem gerar dano no
empregado: revistas pessoais feitas por pessoas de sexos diferentes, higiene e
segurança do trabalho, assédio sexual e moral, acidentes de trabalho,
rebaixamento de cargo, discriminação racial, sexual, a dispensa do emprego
por injuria, caluniosa, ou difamatória ou indireta.
No entanto, não seria qualquer prática que geraria o dever do
empregador em reparar o empregado, na suposição de um eventual dano
moral. A doutrinadora Vólia Bonfim entende que:
Normalmente, o mero descumprimento de obrigações legais e
contratuais não causa dano moral. Desta forma, o empregador
que demite sem pagar saldo de salário e parcelas da rescisão
não causou prejuízos à moral do trabalhador. Aí o dano foi
meramente patrimonial, passível de exata quantificação legal.
Não pagar horas extras, não assinar CTPS do empregado, não
depositar o FGTS ou deixar de pagar salários constituem
motivos para o empregado aplicar a justa causa no
empregador – art.483, d, da CLT e não se qualificam como
dano moral e sim patrimonial. Também não causa dano moral
a revista pessoal quando necessária, desde que aleatória,com
critérios e feita por pessoas do mesmo sexo; ou monitoramento
54 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2 ed. São Paulo. LTr, 1997.
42
por aparelho eletrônico do trabaho de empregado, salvo
quando houver abuso e desvio de finalidade da fiscalização.55
Na fase pós-contratual também pode haver atos capazes de ensejar
o dano moral. Sempre que o empregador extrapolar no seu direito, no
momento despedida, ofendendo moralmente ou agredindo fisicamente o
empregado, haverá o dano moral, passível de reparação.
Situação muito comum de ser verificada encontra-se, por exemplo,
na divulgação de fatos desabonadores que teriam motivado a demissão,
mesmo sendo inverídicas. Entretanto, não só o empregador pode cometer tais
atitudes. As informações inverídicas podem também partir do empregado,
gerando assim o direito de reparação da empresa. Sendo assim, fica o
empregado e o empregador com a responsabilidade de um pacto de respeito,
visando como isso não terem que procurar a justiça para redimir este tipo de
questão.
3.1. Competência da Justiça do Trabalho
A competência da Justiça do Trabalho está elencada no art. 114 da
Constituição Federal de 1988. Ramo autônomo, especializado, da Justiça
Federal, que tem por competência processar e julgar as ações oriundas da
relação de trabalho.
No entanto, nem sempre foi assim. Suas atribuições eram bem mais
limitadas. O art. 114 da Carta Magna, antes da emenda constitucional 45/2004,
também conhecida como reformadora do Poder judiciário previa que ela era
competente para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo
da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal,
dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento
de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
A principal alteração feita por esta emenda encontra-se no atual
inciso I, do referido artigo, apesar do legislador ter acrescido outros nove. A
55
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 916.
43
nomenclatura relação de trabalho, termo mais amplo, abrangente e complexo,
não foi inserida por mera atécnica legislativa, mas para ampliar a Jurisdição do
Trabalho em face de todos os conflitos oriundos da relação do trabalho, lato
sensu. Anteriormente ela era competente apenas para processar e julgar os
litígios oriundos da relação de emprego, dos trabalhadores regidos pela
Consolidação das Leis Trabalhistas.
Sendo o Direito uma ciência que serve como ferramenta do controle
e do equilíbrio social, deve ele dar fundamentos técnicos e legais para que a
sociedade evolua de uma maneira satisfatória. Assim sendo, o legislador
através da emenda 45/2004, amparou uma parcela muito grande da população
que tinha suas lides apreciadas por órgãos não especializados. Hoje, havendo
uma prestação de serviço de uma pessoa física a outra ou a uma pessoa
jurídica, tanto de direito público como de privado e sendo eventualmente
suscitadas controvérsias, tanto do tomador, como do prestador, elas deverão
ser dirimidas por esse ramo especializado do Direito.
Após uma breve síntese da principal mudança perpetrada pela
emenda constitucional 45/2004, passa o presente trabalho a abordar o assunto
cerne que seria o dano moral na Justiça do Trabalho.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso X, já tutelava o
dano moral, com status de direito fundamental. Segundo a Carta Magna toda
pessoa que se sentir ofendida, tem o direito de buscar no Poder Judiciário a
justa reparação. No âmbito da relação de trabalho não poderia ser diferente. O
trabalhador deverá reclamar e provar em juízo a ocorrência do dano moral.
O tema não é algo novo, no direito do trabalho, ou de pouca
expressividade, visto que enquanto se discutia no direito comum a
possibilidade de reparação econômica do dano exclusivamente moral, a
Consolidação das Leis do Trabalho, desde a sua promulgação, já contemplava
o dano moral e a sua reparação pelo empregado ou pelo empregador, em
decorrência da ruptura do contrato de trabalho pela prática de ato lesivo da
honra ou da boa fama (artigos 482, letras j e k, e 483, letra e).
No entanto, nem sempre foi esse entendimento o majoritário na
doutrina. Tiveram, ao longo do tempo, algumas objeções quanto à competência
da Justiça do Trabalho para o deslinde da matéria. Por ser uma faceta dos
44
Direitos das Personalidades, renomados juristas e doutrinadores defendiam
que a ofensa sofrida transcenderia o contrato de trabalho, uma vez que o
empregado e empregador não deixaram de serem pessoas naturais, sujeitos
de direitos e obrigações, matéria essa reservada ao Direito Civil. Autores como
Luiz de Pinho Pedreira sustentavam que "a incompetência da Justiça do
Trabalho para apreciar e julgar o pedido de ressarcimento de danos quer
materiais ou morais, por se tratar de matéria de índole estritamente civil e por
inexistir lei ordinária específica que atribua tal competência à justiça
especializada”.56
Já os que defendiam posição contrária, entendiam que o dano
decorria do contrato de trabalho, mas não se resumindo apenas ao
inadimplemento do salário (caráter patrimonial), como contraprestação pelos
serviços prestados pelo trabalhador, abrangeria também a proteção ao direito
da dignidade das partes envolvidas na relação de emprego,
empregado/empregador.
Essa celeuma teve seu fim também com o advento da mesma
emenda que ampliou a competência da justiça laboral. O art. 114, inciso VI da
Lei Maior, passou a determinar que esta especializada seja competente para
julgar e processar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial
decorrentes da relação de trabalho.
Outro assunto que também gerou bastante divergência encontra-se
na competência para julgar o dano moral, oriundo de acidente do trabalho.
Empregados que sofrem acidente de trabalho costumam ter como
consequência a perda membros, órgãos, deformidades estéticas, abalos
graves de natureza psíquica, como exemplo a esquizofrenia. Essas pessoas,
lamentavelmente, são objetos de gozações por parte da sociedade e também
perdem consideravelmente sua capacidade produtiva. Nas oportunas palavras
do Sebastião Geraldo de Oliveira:
Não há dúvida alguma de que a condenação por dano moral
tem inteira pertinência nas hipóteses de acidentes do trabalho
ou doenças ocupacionais, causados por dolo ou culpa do
empregador, conforme numerosa e pacífica jurisprudência. A
postulação reiterada dessa indenização, cumulada com o dano
material já estudado, acabará por despertar no empregador
56
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTr,
2004, p 97.
45
negligente maior preocupação com a vida e a saúde dos
trabalhadores, uma vez que as consequências financeiras
poderão atingir cifras consideráveis.57
No que tange ao órgão julgador dessas lides, a principal dúvida que
pairava à época era em ralação a natureza da matéria, se ela pertencia ao
Direito Civil ou Trabalhistas. Os que defendiam o primeiro ramo sustentavam
que o dano moral e a responsabilidade civil eram matérias afeitas a ele. A
causa de pedir e o pedido de uma possível condenação em danos morais
seriam consequência de um ilícito civil. Sendo assim a competência da Justiça
Laboral estaria fulminada. Por vários anos esse foi o entendimento majoritário
no Superior Tribunal de Justiça. Vale citar como exemplo a Súmula nº 15 desta
corte, que dizia ser a Justiça Comum Estadual competente para julgar e
processar controvérsias atinentes a esta matéria.
Já os que defendem a Justiça Laboral como competente para julgar
e processar tais lides se fundamenta basicamente no nexo causal. Segundo
eles o inciso IX do artigo 114 da Constituição Federal, ao mencionar outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, entendem que o dano moral
seria um dissídio integrante do contrato de trabalho. Em outras palavras, para
que a Justiça do Trabalho possa julgar tais demandas, o dano moral deverá ser
oriundo de um dissídio decorrente da relação de trabalho.
3.2. Situações Ensejadoras de Dano Moral
Várias são as situações que podem ensejar o dano moral no Direito
do Trabalho. A prática desse ilícito é bem comum nas relações de trabalho, no
entanto a sua aferição ganha um grande grau de subjetividade. Enquanto que
para alguns empregados determinadas situações se apresentam como
vexatória, degradantes e humilhantes, para certos empregadores são atitudes
normais, corriqueiras ou em certos casos se tratariam apenas de fiscalizações
enérgicas. São nessas contendas subjetivas que o magistrado do trabalho,
utilizando de sua experiência e técnica, deverá interpretar os fatos, os
57
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3ªed. São Paulo: LTr,
2001, p 252.
46
depoimentos testemunhais, buscando sempre a verdade real para aplicar a lei
da maneira mais equânime possível.
3.2.1 Assédio Sexual
Fato comum nas relações de trabalho, embora pouco denunciada
pelas vítimas, por diversos motivos, o assédio sexual é um constrangimento
essencialmente de natureza emocional, psicológico, também com dimensões
físicas. Sua finalidade é obter, através da ascensão hierárquica, da função
desempenhada ou do cargo ocupado, vantagens ou favorecimento de cunho
sexual.
O tema ganhou maior relevância com a Constituição de 1988. O
assédio sexual superou o simples conceito da incontinência de conduta,
infração cometida pelo emprego, tipificado no art. 482, “b” consolidado. Apesar
da possibilidade, ainda nos dias atuais, do enquadramento neste tipo, para fins
de justificar uma demissão com justa causa, o assédio sexual possui uma
caracterização muito mais ampla, não se limitando apenas a essa conduta.
Ainda tratando da sua importância e fazendo um paralelo com diferentes ramos
do Direto, percebe-se que outro texto normativo realçou tal ilícito. O Código
Penal, no seu artigo 216 – A, passou a tratá-lo como crime, que ficou também
conhecido como assédio sexual por chantagem.
Tendo em vista o objetivo do trabalho ser o dano e sua reparação
sob a ótica da responsabilidade civil, necessário se faz analisá-lo pelo prisma
do princípio da dignidade da pessoa humana, com fundamento na Carta
Magna de 1988, art. 1º, inciso III. Este princípio fundamental é o alicerce do
ordenamento jurídico pátrio. A dignidade é inerente à essência da pessoa. Ele
assegura a proibição, por parte do empregador, de atos degradantes e
desumanos, garantindo condições existenciais mínimas para uma vida social
saudável no ambiente de trabalho. Também se percebe, através de outra ótica,
que tais práticas configuram uma invasão indevida a privacidade da pessoa
assediada, sua intimidade, sua honra. Tais violações também possuem
previsões e proteção na Constituição federal, no seu artigo 5º, inciso X.
47
O caso em tela demonstra a ligação intrínseca dos princípios
constitucionais da liberdade, igualdade e intimidade, postulados protetores da
pessoa humana. Com eles a liberdade sexual passou a ter o condão da livre
disposição do próprio corpo, que terá sua violação causada, por entre outros
ilícitos, através do assédio sexual. Segundo Alexandre Agra Belmonte:
O individuo tem o direito de viver a própria sexualidade, com
liberdade de escolha de suas preferências, parceiros e
oportunidade de se relacionar. A liberdade de disposição do
próprio corpo somente é vedada quando importar em
diminuição permanente da integridade física ou contrariar os
bons costumes (art. 13, do Código Civil). Caracterizam o
assédio sexual os vários comportamentos do empregador ou de
prepostos dele que, abusando da autoridade inerente à sua
função ou condição, pressionam o empregado para obtenção
de favores sexuais. O valor atingindo pelo assédio sexual é a
liberdade. O constrangimento imposto tolhe a liberdade de
escolha do parceiro e do momento, causando humilhação e
ofensa à dignidade.58
Alguns autores listam três critérios que seriam necessários esta
presente para configurar o assédio sexual, seriam eles: Sujeitos (assediado e
assediador); ascendência hierárquica do assediador em relação ao assediado
e conduta coercitiva com chantagens e intimidações, com a finalidade de obter
a vantagem de natureza sexual.
O primeiro e o terceiro requisitos são unanimes entre juristas e
doutrinadores. A controvérsia esta na necessidade de haver a superioridade
hierárquica. Há quem entenda que essa relação de poder não seria um fato
obrigatório para a configuração da conduta irregular no âmbito de trabalho. Por
esse entendimento, é possível que o assédio parta do subordinado em relação
ao chefe, bem como ocorra entre colegas de trabalho do mesmo nível
hierárquico, entre prestador de serviço e empregado ou até entre cliente e
empregado.
Já para quem milita com o posicionamento contrário, sendo o
entendimento majoritário, o medo, a sensação de impotência, advindo da
subordinação, exercem um papel central na configuração da conduta ilícita,
pois são fatores que desarmam a vítima, reduzem suas possibilidades de
reação. Nesse sentido, leciona Alice Monteiro de Barros[90] sobre este
assunto:
58
BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3ºed. Renovar: Rio de Janeiro,
2007, p 156.
48
O assédio sexual por intimidade, mais genérico, caracteriza-se
por incitações sexuais inoportunas, de uma solicitação sexual
ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou
físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma
pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil de
intimidação ou abuso no trabalho. O assédio sexual por
chantagem traduz exigência formulada por superior
hierárquico a um subordinado para, para que preste à
atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios
da relação de emprego.59
3.2.2 Revista Pessoal
Outro assunto de extrema relevância que ocorre com certa
constância na relação de trabalho. Tema que possui um elevado nível de
subjetividade e confronta alguns institutos do Direito do Trabalho. Aqui se
vislumbra um embate entre o direito de fiscalização do empregador, na
tentativa de proteger seu empreendimento de eventuais subtrações de bens,
com o direito do empregado em ter sua dignidade, intimidade não constrangida.
A Suprema Corte do Trabalho vem entendendo que quando a revista for
coercitiva e imponha ao trabalhador a se despir ou qualquer outro ato de
molestamento físico, que o expondo a situações vexatórias, cabem
indenizações por danos morais.
O tema ainda é bastante controvertido na doutrina e na
Jurisprudência. Para alguns doutrinadores, em hipótese alguma seria admitida
a revista, pois ela fere alguns princípios constitucionais e direitos e garantias
fundamentais do trabalhador, tais como: a intimidade, a dignidade, a vida
privada, a honra.
No entanto, parte da jurisprudência vem dando um beneplácito
interpretativo a revista. Para essa corrente quando a revista não gera
constrangimento ao trabalhador, aliado a efetiva necessidade, segundo o
segmento empresarial, além da inviabilidade de proceder à fiscalização por
outros meios. Alguns ainda citam a necessidade dos procedimentos serem
rotineiros, feito em trabalhadores aleatórios, sem discriminação, que seja de
forma reservada e feita por pessoas do mesmo sexo. Segundo entendimento
de Plá Rodrigues, para a revista pessoal ser aceita, deveria ser:
59
BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.
144.
49
Deve ser aceita dentro de certas condições para evitar
situações desconfortáveis para o empregado. A revista quando
necessária deve ser feita, uma vez que o empregador também
tem o direito de se prevenir sobre eventual subtração de bens,
fato que pode gerar enorme prejuízo e, por consequência, até
uma despedida em massa dos trabalhadores em virtude da
péssima situação financeira da empresa (que decorreu dos
inúmeros desvios de bens). De qualquer sorte, deve ser feita de
forma a tentar preservar a dignidade do trabalhador. Se for
abusiva, ode gerar dano moral.60
3.2.3 Assédio Moral
O assédio moral ou como também conhecido terrorismo psicológico,
não tem previsão específica no ordenamento jurídico pátrio, ficando sua
conceituação a cargo da doutrina e jurisprudência. Trata-se de uma matéria de
extrema relevância social, que recentemente ganhou um olhar especial da
doutrina e assim chegou aos tribunais. Esses atos ilícitos violam direitos e
garantias fundamentais do trabalhador, previstos na Carta Magna, tais como: a
garantia de ter um meio ambiente de trabalho sadio e equilibrado e o princípio
da dignidade da pessoa humana. Segundo Vólia Bonfim o assédio moral seria
conceito como:
(...) Já o assédio moral é caracterizado pelas condutas
abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente,
sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem
seu psicológico. Normalmente, refere-se a um costume ou
prática reinterada do empregador.61
Já para o ilustre Ministro do TST, Maurício Godinhoa definição seria
a seguinte:
Define-se o assédio moral como a conduta reiterada seguida
pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equilíbrio
emocional do sujeito passivo, por meio de atos, palavras,
gestos e silêncios significativos que visem ao enfraquecimento
e diminuição da autoestima da vítima ou a outra forma de
tensão ou desequilíbrio emocionais graves. No âmbito
empregatício o assédio moral tende a ocorrer de maneira
vertical, no sentido descendente – das chefias em direção a
chefiado(s) -, ou também no sentido horizontal, oriundo de
colegas em direção a outros(as) colegas.62
Assim como no caso de assédio sexual, os doutrinadores também
entendiam que a ascensão hierárquica era primordial na configuração do
assédio moral. No entanto, das definições acima, pode-se perceber que tal
60
RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. 61
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 928.
62
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 670.
50
requesito não seria mais essencial, podendo ocorrer entre empregados que
ocupam a mesma função na empresa, o chamado assédio horizontal, com o
objetivo escusos, tais como: de forçar um pedido de demissão ou
aposentadoria, transferências ou remoções indesejadas.
Também se infere das conceituações alguns elementos básicos
configuradores do assédio moral, são eles: intensa violência psicológica,
continuidade, intenção de causar perturbações psíquicas e moral no
trabalhador de natureza patológica.
Quanto à continuidade dos gestos, das praticas ofensivas contra o
assediado, eles devem ser sistemáticas e reiteradas. Entretanto, isso não
significa que eles devem ser feitas diariamente, sendo essencial a regularidade
e a repetição sistemática. Esse elemento ainda possibilita a confusão do
assédio moral com o dano moral. Aquele possui uma diferença em relação ao
dano moral, esse é pontual ou repetitivo, mas sempre claro e expresso, a
vítima consegue identificá-lo quando da sua prática. Já assédio se dá de
maneira velada, camuflada, passando despercebido pelo agente passivo. Volia
Bofim diferencia os dois da seguinte maneira:
O assédio moral está relacionado com um costume ou prática
repetitiva, algumas vezes contaminado o ambiente de trabalho
como um todo, outras vezes praticada contra um ou alguns
empregados. Por conta dessa característica da repetição, há
muitos que confundem o dano moral que ocorre várias vezes
com o assédio moral. Defendemos que a distinção entre os dois
institutos não está na repetição em si, mas na forma da
execução. Se feita de forma dissimulada, oculta, velada,
disfarçada, é espécie de assédio. É a tentativa do empregador
de vencer o trabalhador pelo cansaço. O desgaste emocional é
tão grande que normalmente se deprimem ou pedem
demissão.63
A título de exemplificação, o presente trabalho pode citar algumas
situações ensejadoras de assédio moral, são elas: dinâmicas de metas com
cobraças exageradas e continuas, de forma não aleatória, desconsiderando a
individualidade do trabalhador, gerando uma campanha indireta de difamação;
uso de técnicas motivacionais abusivas e desrespeitosas; confiar tarefas inúteis
e degradantes ou inatividade forçada com a intenção de desestimulá-lo; obrigar
os empregados, em reuniões públicas, a fazer autocríticas, com objetivo de
63
BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015, p. 928.
51
expô-lo ao ridículo; divulgar doenças pessoais do obreiro, e outras situações
vexatórias.
3.2.4 Dumpping Social Trabalhista
Recentes julgados vêm condenando empresas por práticas de
dumping social e grande parte delas desconhecem o que podem gerar tais
ilícitos. Sua origem vem da área econômica, mais precisamente do comércio
internacional. Empresas estrangeiras, com a finalidade de eliminar a
concorrência local, praticam sistematicamente preços inferiores aos cobrados
no mercado interno. Com a interdisciplinaridade entre os ramos do
conhecimento, este Direito especializado, na tentativa de salvaguardar as
conquistas da classe obreira, incorporou na sua doutrina e jurisprudência a
previsão de tal manobra maléfica.
O dumping social seria a prática reiterada, por parte das empresas,
de descumprimentos de direitos trabalhistas, que ferem a dignidade da pessoa
humana, sempre com o objetivo de obter lucros, através da redução de custos
de produção. Com claro interesse em se locupletar através de manobras
espúrias, as empresas violam direitos sócias, que são a base da humanidade
na tentativa de garantir o mínimo existencial, além de gerar uma concorrência
com as empresas que que cumprem com suas obrigações laborais.
Percebe-se que sua definição é muito ampla e por ainda ser uma
matéria em fase de maturação, comporta muitas dúvidas e incertezas. Sua
configuração pode se dar desde o descumprimento de jornada de trabalho, da
contratação de empresas prestadoras de serviços (terceirização) para
atividade-meio, inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho
e tantos outros entre essas incertezas destaca-se a possibilidade da aplicação
do art. 404, parágrafo único, do Código Civil de 2002 em consonância com o
art. 8º, parágrafo único, consolidado.
Tendo em vista o dumping social ferir o princípio da dignidade da
pessoa humana, alicerce para os direitos fundamentais, que contam uma
especial proteção da Carta Magna, doutrinadores entendem que seria benéfico
a ousadia de se fazer uma contextualização desses diferentes diplomas legais.
Segundo eles a aplicação ex officio do parágrafo único do art. 404 do Código
52
Civil à seara trabalhista desestimularia condutas como o dumping social,
práticas como essa repita-se, potencialmente lesivas aos direitos sociais.
Nem sempre a atualização do débito e os juros de mora a ele
aplicáveis cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, especialmente nos casos
de reparação moral e de indenização material. Apesar do referido artigo do
Código Civil falar em dívidas de dinheiro, não há qualquer incompatibilidade, na
aplicação de ofício, da instituição da indenização suplementar aos casos de
reparação de lesões materiais e morais. Acredita-se que tal prática reforça
ainda mais o respeito à dignidade do trabalhador.
Vem se percebendo que na pratica, juízes de primeira instância têm
arbitrado condenações em indenizações por dumping social sem que a parte
autora tenha pleiteado, mas com fundamento em presunções. Os magistrados
têm tomado como base condenações em lides anteriores, pelos mesmos
motivos, sem que existam provas concretas nos autos. Isso tem gerado
preocupações e inseguranças e na maior parte dos casos contado com reforma
de tais sentenças pelos tribunais regionais.
O presente trabalho abordará neste capítulo alguns casos concretos
de acumulação de cargos públicos que suscitam muitas polêmicas. Conforme
informado no capítulo anterior o tema é pouco discutido na doutrina, na
Constituição Federal ele é tratado de forma superficial e imprecisa, e piorando
a situação, inexiste norma infraconstitucional que a regulamento. Sendo assim,
são as jurisprudências dos Tribunais Superiores e os entendimentos dos
órgãos de controles que tentam pacificar o assunto. Assim sendo passa-se
para os casos em questão.
53
CONCLUSÃO
Após toda a explanação feita neste trabalho, entende-se que foi
demonstrado o dano moral na justiça do trabalho de uma maneira didática e
bem atualizada, trazendo informações dos mais respeitados doutrinadores e
juristas deste ramo do Direito.
O dano moral tem por objetivo proteger direitos não patrimoniais, a
exemplo da personalidade, da honra, da imagem, do nome e da dignidade da
pessoa humana. Mas por muito tempo o entendimento era que tais danos não
poderiam ser objeto de uma indenização pecuniária, já que tais ofensas não
possuíam caráter econômico. Atualmente esse instituto tutela a vitima o direito
a uma indenização, mas não apenas com o objetivo de compensá-la, mas
também com o um intuito pedagógico/punitivo ao agente, buscando o seu
entendimento que tal postura ilícita não será aceita pala sociedade.
Pode-se perceber que para a configuração do ilícito gerador do
dano, é de extrema importância a avaliação criteriosa do caso concreto, a
percepção de uma ação ou omissão que possa causar um prejuízo ou a
violação do direito de outrem, sempre decorrente de uma conduta culposa ou
dolosa. Caso não sejam vislumbrados esses elementos, combinado com o
nexo de causalidade trata-se de mero aborrecimento, como ficou assim
denominado pela jurisprudência.
Dentro ainda dos elementos configuradores do dano moral, urge
ressaltar a importância da culpa. Preliminarmente ficou demonstrado que a
culpa subjetiva é a regra no ordenamento jurídico pátrio, trazido pela Lei
Aquiliana. Outro ponto relevante é a gradação dela em: grave, leve e levíssima,
com fins de quantificar o quantum indenizatório.
Sendo o dano moral na justiça do trabalho o objeto do presente
trabalho, dado sua relevância social e o aprofundamento e consolidação do
princípio da dignidade da pessoa humana, sendo ele ainda o instituto de
origem no Direito Civil, procurou-se demonstrar a possibilidade de sua
54
configuração em qualquer ramo do Direito, mas em especial no âmbito das
relações de trabalho.
Assim foram vistos os princípios e conceitos mais relevantes dessa
especializada. Tais ensinamentos serviram de fundamentos para o
entendimento de um possível ilícito cometido pelos sujeitos do contrato de
trabalho. Tendo em vista a subordinação jurídica nortear essa relação, não
teria um campo mais fértil que esse para a configuração do dano moral.
Situações que para a parte ativa seria degradante, tormentosa, humilhante, não
seria para a parte passiva, tratando-se apenas de mero aborrecimento, fruto do
uso do seu poder de fiscalização.
Com a intenção de melhor demonstrar o cometimento desses ilícitos,
foram trazidas algumas situações ensejadoras do dano moral da relação de
emprego. Conceitos e entendimentos atuais e por algumas vezes conflitantes
dos mais relevantes doutrinadores e juristas. Assim foi abordado o assédio
sexual, o assédio moral, a discriminação, a ofensa a honra, os acidentes de
trabalho, as revista pessoais e uma figura nossa no ordenamento jurídico
pátrio, o dumping social trabalhista
Por fim, na parte processual, um breve histórico de como a matéria
passou a ser da competência da Justiça do Trabalho. Como dito antes, sendo o
tema de origem do Direito civil, por anos ele foi julgado e processado na Justiça
Comum. Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, também
conhecida como reformadora do Poder judiciário, mais precisamente o art. 114,
no seu inciso VI, pois fim a essa antiga celeuma.
55
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