Сделки: налоговые и юридические аспектыАндрей Шпак Налоговый эксперт
Лекция в ВШЭ 04 декабря 2014 г.
2
Процесс сделки
Подготови-тельнаястадия
Предынвес- тиционнаяпроверка
(due diligence)
Структу- рирование
Закрытие сделки Интеграция
Соглашение о намерениях
Определение узких мест и проверка финансовых показателей
Разработка эффективной структуры
Переговоры,оформление документов
План интеграции и
его реализация
• Определение стоимостного диапазона
• Конкуренция в отрасли
• Цель предстоящего приобретения
• Финансовая
• Налоговая
• Юридическая
• Коммерческая (маркетинговая)
• Экологическая и пр.
• Выбор приобретаемых активов – реструктуризация объекта приобретения
• Порядок финансирования сделки
• Порядок возможного будущего выхода из проекта
• Выбор приобретающей компании
• Договор купли-продажи долей / акций
• Соглашение акционеров
• Формула цены - механизмы защиты интересов покупателя / продавца (отсрочка платежа, привязка в будущим финансовым результатам, сокращение цены на возможные риски)
• Синергия и сокращение расходов
• Изменения в: - финансировании - маркетинге и продажах - прочее
• Интеграция систем учета и прочих компьютерных систем
3
Юридические задачи в сделке
• Определить ЧТО покупаем
• Определить риски, связанные с объектом приобретения и учесть в структуре сделки
• Обезопасить право собственности
• Механизм снижения / компенсации финансовых рисков
• Минимизировать риски недобросовестного поведения партнера
4
Налоговые задачи в сделке
• Определить налоговые риски покупаемого объекта
• Разделить риски в привязке к налоговым периодам / обеспечить компенсацию рисков
• Минимизировать налоговые потери при покупке
• Минимизировать вероятность налоговых потерь при «выходе»
• Минимизировать налоговые потери при перемещении средств внутри структуры
• Максимально использовать налоговые льготы
• Снизить затраты на администрирование структуры
Подготовительная стадия
6
Соглашение о намерениях (Letter of Intent / Heads of Terms / Memorandum of Understanding)
• Фиксирует ключевые параметры сделки
• Условие о конфиденциальности (может быть отдельным соглашением - NDA)
• Эксклюзив на переговоры на определенный срок
• Процесс переговоров / сроки
• Условия для преходе к следующему этапу (due diligence)
• Риски интерпретации как обзывающего контракта
7
Причины для входа в сделку
• Доступ к новым рынкам• Доступ к капиталу• Объединение ресурсов для реализации крупного
проекта• Увеличение размера бизнеса и экономия на «эффекте
масштаба»• Разделение рисков• Доступ к новым технологиям• Доступ к управленческой экспертизе
8
Особенности при СП
• Цели определяют юридическую форму• Средний срок жизни в мировой практике - 3-7 лет• Важность четкого разделения обязательств по взносу ресурсов
(финансовых, технологических, управленческих) и полномочий, прав и обязанностей сторон
• Если переговоры как правило ведут специалисты по M&A - риск недостаточного внимания проработке бизнес-модели и распределению полномочий после «запуска»
• Риск нарушения преемственности в отношениях (делегирование полномочий «вниз» после завершения переговоров)
• Наличие иностранного партнера или более чем одного партнера в СП снижает вероятность успеха на 25-30%
Предынвестиционная проверка
10
Цель проведения предынвестиционной проверки (due diligence)
Продавец
• «Свежий взгляд» на компанию
• Возможность проведения «предпродажной подготовки»
• Использование отчета в переговорах с потенциальными покупателями
• Подготовка к проведению юридической проверки покупателем
Покупатель
• Получение объективной информации о состоянии дел в компании и выявление основных налоговых и юридических рисков
• Принятие решения о заключении сделки и ее условиях
• Использование отчета в переговорах с продавцом
• Структурирование сделки
• Определение предварительных условий сделки (Conditions Precedent)
11
Объем проверки• Период времени, охватываемый проверкой
• Критерии существенности
• Основные области проверки
• Потенциальная структура сделки (компании, входящие в «контур сделки»)
• Временные ограничения
• Глубина проверки
• Источники информации
12
Источники получения информации в рамках проверки
• Информация, находящаяся в свободном доступе
• Копии документов, предоставленных продавцом
• Оригиналы документов, предоставленных продавцом
• Интервьюирование руководства компании
• Запросы информации у органов государственной власти
13
Основные области юридической проверки
• Корпоративные вопросы• Создание компании, приватизация, реорганизация, учредительные документы, корпоративное одобрение
заключения компанией определенных сделок, чистые активы и т.п.
• Активы• Недвижимость, права недропользования, оборудование, интеллектуальная собственность и т.п.
• Производство• Лицензии / разрешения, сертификация, соблюдение природоохранного законодательства, трудовые
отношения и т.п.
• Коммерческая деятельность• Закупки, дистрибуция, логистика, кредиты и займы, валютное регулирование, таможенное
законодательство, антимонопольное законодательство и т.п.
• Споры / ответственность• Судебные споры в России и других странах (контрагенты, госорганы, акционеры, сотрудники),
административная и уголовная ответственность компании, ее должностных лиц, вовлечение компании в конфликтные ситуации / скандалы, подверженность политическим рискам
14
Примеры: ключевые вопросы при юридической проверке
Производственная компания
Пользователь природных ресурсов
СМИ Торговая компания
• Корпоративные вопросы
• Недвижимость
• Оборудование
• Лицензии и разрешения
• Сертификация
• Трудовые отношения
• Закупка сырья и сбыт готовой продукции
• Корпоративные вопросы
• Права недропользования
• Лицензии и разрешения
• Соблюдение природоохранного законодательства
• Корпоративные вопросы
• Регистрация СМИ
• Интеллектуальная собственность (авторские права, товарные знаки)
• Соблюдение законодательства о рекламе
• Дистрибуция
• Корпоративные вопросы
• Закупка товаров
• Логистика
• Соблюдение законодательства о рекламе
• Дистрибуция
• Сертификация
15
Основные области налоговой проверки
• Общее состояние управления налоговыми рисками в компании:• Использование схем налоговой оптимизации и организация внутригрупповых
товарных и денежных потоков• Уровень налоговой нагрузки – фактическая ставка налогообложения прибыли,
расчетная ставка в случае отказа от схем оптимизации, эффективность возмещения НДС
• Общий подход компании в отражению операций в налоговом учете («агрессивный», консервативный). Наличие скрытых резервов.
• Уровень квалификации персонала, ответственного за налоговый учет
• Результаты налоговых проверок и споров• Накопленные налоговые активы
• Невозмещенный НДС• Неиспользованные налоговые убытки
• Ключевые налоги и сборы• Налог на прибыль, НДС, НДПИ, налога на имущество, взносы в
соцфонды и т.п.• Типичные отраслевые риски
16
Примеры: типичные налоговые риски
Фармацевтическая компания Телекоммуникационная компания Торговая компания
• Применение 10% ставки НДС
• Покрытие убытков от продажи продукции по регулируемым ценам
• Учет выручки при работе через агентов
• Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость
• Вычет бонусов сетям
• Вычет НДС, относящийся к международному трафику
• Повышающий коэффициент амортизации оборудования
• Момент ввода оборудования в эксплуатацию
• «Безвозмездные» услуги между компаниями группы
• «Недобросовестные» поставщики
•Отражение возвратов
• Расходы на продвижение товаров
• Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость
• Расходы на услуги головного офиса
Структурирование
18
Задачи структурирования сделки
• Выбор набора / структуры приобретаемых активов
• Выбор формата приобретения (акции / активы / слияние / юрисдикция)
• Порядок финансирования и расчетов
•Предварительная реструктуризация
•Удобство «выхода» из проекта в будущем
• Выбор компании / группы компаний для осуществления сделки
•Выбор права и места разрешения споров
•Обеспечение интересов покупателя на момент до закрытия
•Документирование
19
Пример традиционной структуры владения российскими активами (до закона о КИК)
Компания А
Траст / Фонд
Компания Б
Дивиденды 9%
Члены семьи (Россия)
Выгодоприобретатель (Россия)
Кипрская холдинговая компания
Российская компания
0%
13%
0%
0%
5%*
БВО, Кипр, Кайманы и пр.
В случае траста: Гибралтар, Кипр, Джерси, Новая Зеландия, Кайманы
В случае фонда: Лихтенштейн, Панама, Джерси
БВО, Кипр, Кайманы и пр.
* предполагая применение пониженной ставки налога на доходы у источника выплаты в силу договора об избежании двойного налогообложения
20
Способы возврата первоначальных инвестиций
• Изначальное финансирование от акционеров (shareholder loans)
• Дивиденды
• Выкуп акций
• Выход участника (ООО)
• Ликвидация
• Плата за объекты интеллектуальной собственности
• Услуги (централизованная поддержка)
Формула цены
22
Типичная структура договора купли-продажи акций
• Определения (Definitions)• Купля-продажа (Sale & Purchase)• Условия (Conditions)• Вознаграждение (Consideration)• Закрытие (Completion)• Гарантии, заверения и компенсация убытков (Warranties,
Representations & Indemnities)• Налоговые положения (Tax Provisions)• Конфиденциальная информация (Confidential Information)• Изменение договора и уведомления (Entire Agreement & Notices)• Применимое право и арбитраж (Governing Law & Jurisdiction) • Приложения (Schedules)
23
Основные принципы определения цены сделки
• Completion accounts
• Корректировка цены рассчитывается после даты закрытия (~60-90 дней) как разница между суммой предполагаемых (целевых) и фактических показателей оборотного капитала и чистого долга на дату закрытия сделки
• Locked box
• Сторонами фиксируется дата Locked Box, после которой бизнес закрыт для изъятия прибыли и для дополнительных денежных вливаний
• Earn out
• Часть платежей зависит от будущих показателей приобретаемого бизнеса, например, достижение определенного уровня продаж или уровня EBITDA
• Смешанный
24
Спорные моменты и риски
• Надежность и качество используемой информации (аудированная vs управленческая отчетность)
• Применяемые стандарты учета
• Последовательность применения стандартов между датой закрытия отчетной датой и датой закрытия сделки
• Различные толкования стандартов учета
• Неоднозначные формулировки в договорной документации
25
Completion accounts vs Locked boxCompletion accounts• Цена сделки рассчитывается на
основании баланса на отчетную дату
• Финальная цена сделки - цена на целевую дату +/- корректировка с учетмо фактических показателей
• Риски и выгода переходят к Покупателю на дату закрытия
• Продавец несет риски и пользуется привилегиями по вопросам, связанным с корректировками к цене, до закрытия сделки
• Покупатель принимает на себя риски, не связанные с корректировками у цене, при подписании договора («covenants of conduct» / «material adverse change»)
Locked box• Цена рассчитывается на определенную
дату баланса (locked box date)
• Экономические риски и выгода переходят к Покупателю с даты locked box с учетом ограничений
• Интересы Покупателя защищаются если «вывод капитала» (leakage) заранее согласованную сумму
• Продавец дает гарантии бизнеса в соответствии со сложившейся практикой («usual course of business»)
• Оплата происходит на дату закрытия. продавец получает компенсацию за отсрочку платежа в виде начисления процентов на суммы сделки
Документация по сделке
27
Ключевые документы по сделке
• Договор купли-продажи акций/долей• Акционерное соглашение (cовместные предприятия)
28
Почему преимущественно английское право?
• ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРИЧИНЫ – понятно широкому кругу российских и международных инвесторов
• КОНЬЮНКТУРА РЫНКА
• ЯЗЫК
• РАЗВИТЫЕ ПРАВОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ, отвечающие интересам и потребностям бизнеса («устав пишется кровью»)
29
Стандартные разделы договора по английскому праву
Английское право Российское право
Заверения и гарантии (representations and warranties)
+ -
Indemnities + -
Отлагательные условия (conditions precedents) + +/-
Covenants (ограничительные обязательства)
+ +/-
Опционы (put and call options)
+ +/-
30
Отлагательные условия
• Внешние (ЦБ, ФАС, контроль за инвестициями в стратегические предприятия, кредиторы)
• Внутренние (реорганизация и т.п.)
31
Акционерные соглашения / соглашения об осуществлении прав участников
• В российском праве с 2009 года• Способ выйти за жесткие рамки, установленные законом /
уставом• Способ сохранить конфиденциальность достигнутых
договоренностей• Что позволяют делать:
• согласовывать варианты голосования• совместно голосовать• совместно выдвигать кандидатов в органы управления• приобрести/продать акции друг другу при определенных обстоятельствах и/
или по заранее определенной цене (аналог опционов)• воздержаться от продажи акций третьим лицам
32
Акционерные соглашения по российскому и английскому праву
I. Акционер 1 Акционер 2
Российское АО
Соглашение акционеров
%%
II.Акционер 1 Акционер 2
Компания на Кипре
Соглашение акционеров
%%
Российское АО
100%
33
«Выход» из СП: цивилизованный развод
• Важность документальной фиксации процедуры развода• Критерии для «выхода»• Механизмы обеспечения дополнительных прав миноритарного
партнера (co-sale, опционы put/call, drag-along etc)• Процедура возврата активов «в натуре
Учет налоговых рисков в цене
35
Основные налоги при сделках / инвестициях
• Налог на прибыль (capital gains)
• Налог на доходы у источника (withholding tax)
• Сбор при увеличении капитала / совершении операции (stamp duty)
• НДС
36
Основные механизмы защиты покупателя от рисков приобретаемой компании
Корректировка цены
Временное удержание средств
(Escrow)
Отсрочка платежа (привязка к
будущим событиям)
Возмещение убытков
(Indemnities)
Гарантии (Warranties)
Личные гарантии или гарантии третьих лиц(Guarantee)
37
Основные налоговые элементы договора купли-продажи акций по английскому праву
• Определения (Definitions)
• Описание структуры сделки
• Налоговые гарантии (Tax warranties) – обычно более 20
• Положения о компенсации убытков (Indemnity / Covenant) – более важно чем налоговые гарантии (!)
• Процедура подготовки и подачи отчетности в период между подписанием и закрытием сделки
• Защита от удержания налога на доходы при платежах (gross-up) – как при первоначальном платеже, так и при расчетах по возмещению ущерба – 2 уровня защиты
• Положения по налогам на сделку (transfer taxes / stamp duties)
• Корректировка цены на налоги, возникшие в связи с осуществлением действий, предусмотренных сделкой (tax leakage)
• Раскрытие информации против заявленных гарантий (disclosures)
38
Налоговые определения
Стратегия продавца
• Максимальное сужение формулировок, например: «Налог» означает налог, взимаемый в соответствии с НК РФ
Стратегия покупателя
• Максимальное расширение и уточнение формулировок, например, «налог» включает в себя:
• Налоги, сборы, таможенные пошлины и иные аналогичные платежи
• Пени и штрафы
• Налоги в иных юрисдикциях помимо РФ
• Открытый перечень («включая, но не ограничиваясь…»)
После закрытия сделки
40
После закрытия сделки
• Интеграция внутренних служб и реализация «синергий»
• Реорганизация и упрощение юридической структуры
• Возможное влияние изменения внутренних политик на способность получить компенсацию за риски по прошлым периодам
• Основания для компенсации реализовавшихся рисков
• Споры в случае разногласий
41
Краткая биография и контактные детали
• Почти 20 лет консультирую российские и международные компании, а также их владельцев по широкому спектру вопросов, связанных с налоговым структурированием и сопровождением их деятельности в России, от структурирования выхода на российский и международные рынки, до выявления и реализации налоговой экономии, минимизации рисков в области трансфертного ценообразования, структурирования сделок, и разрешения налоговых споров.
• За свою карьеру консультировал более 200 клиентов во всех основных отраслях промышленности, от потребительских и промышленных товаров, в сфере электронного бизнеса, транспорта и нефти и газа, многие из которых входят в списки крупнейших глобальных и российских компаний (FT 500 и Эксперт 400 и пр.). Помог защитить интересы клиента в более чем 20-ти налоговых спорах.
• Разрабатывал и руководил практическим внедрением структур, которые включали в себя компании в большинстве ключевых международных юрисдикциях, включая Люксембург, Нидерланды, Кипр, Швейцарию, Великобританию, США, Гонконг, Сингапур и многие другие.
• Подробнее см. ru.linkedin.com/in/andreyshpak/ru