1/26
Türk Hukukunda yeni bir yaklaşım:
Hukuk ve Ekonomi Öğretisi
Av. Şahin Ardıyok∗
“Mülkün temelinin adalet olduğu yönündeki yüzlerce yıldır sürüp gelen
inanç Milletimizin kalbinde kök salmıştır. Adalet, Devletimizin varlığı ve
devamlılığı açısından vazgeçilemez ve ihmal edilemez nitelikte bir
değerdir. Toplumun huzur ve barış içinde yaşayabilmesi, sosyal ve
kültürel gelişmesini sürdürebilmesi, eksiksiz ve zamanında işleyen, çağın
ihtiyaçlarını karşılayarak toplumun yargıya güven duymasını sağlayan
bir adalet sistemi ile mümkündür.” – Adalet Bakanlığı 2006 yılı
Faaliyet Raporu
Hukuk ve ekonomik kalkınma arasındaki ilişkiye yönelik yapılan çalışmalar,
yukarıdaki alıntıda bahsedildiği gibi toplumsal refahın artırılmasında o ülkedeki
hukuk sisteminin etkinliğinin büyük rol oynadığını göstermektedir 1 . Bu alanda
benimsenen hukuk kuralları ve bu kuralların uygulanmasında gösterilen performans
o ülkedeki insanların mutluluğu ile doğrudan ilgilidir. Kural ve uygulamaları
çevreleyen kurumsal yapının iyiye götürülmesi hem ekonomik kalkınmayı hem de
toplumun sosyo/ekonomik gelişimini de tetikleyecektir. Hukuku, köprüler, karayolu
ve demiryolları, limanlar, havaalanları, telekomünikasyon ağları, elektrik şebekeleri
gibi bir altyapı olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü kurumsal yapı, bireyler
arasındaki ilişkinin üzerine oturduğu temeli oluşturur. Toplumun her kesimimin ve
∗ Eski Rekabet Kurumu Uzmanı, ACT Danışmanlık A.Ş. ortağı. Beraber oluşturduğumuz Hukuk ve Ekonomi Platformu aracılığıyla bu çalışmanın önünü açan ve aktif katkıları ile beni yönlendiren; Başkent Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Fuat Oğuz ile İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı’ya teşekkürlerimi sunarım. 1 Beck, T. & R. Levine, “Legal Institutions and Financial Development”, NBER, Working Paper No: 10126; World Bank, World Development Report 2002, Building Institutions for Markekts, 2002; Mahoney, P. G., “The Common Law and Economic Growth”, 30 J. Legal Studies 503, 2001.
2/26
özellikle devletin bu gerçeği görerek etkin işleyen bir hukuk sistemine sahip olmak
için elinden geleni yapması zorunludur.
Bu çaba içinde ilk adım mevcut hukuk sisteminin değerlendirilmesidir. Bunun
sonucunda tatmin edici düzeyin olmadığı ortaya çıkarsa, sistemin daha iyi hale
getirilmesi için ne yapılması gerektiği üzerinde çalışılmalıdır. Türk hukuk sisteminin
toplumun tatmin edip ekonomik kalkınmayı sürükleyecek bir yapıda olmadığını
söyleyebiliriz. Gerçekten sokağa inildiğinde davaların çok uzun sürdüğü ilk
duyulacak eleştiri noktasıdır. CEPEJ tarafından yapılan çalışma uyarınca; Türkiye
2004 yılı rakamlarına göre hukuk sistemine kişi başına 4€ harcamıştır2. Bu rakam
Bulgaristan’da 9€, Fransa’da 47€, Portekiz’de 50€’dur. Miktarın düşüklüğüne
rağmen Türkiye’de her 100.000 kişiye 3,5 mahkeme düşmektedir. Oysa bu sayı
Bulgaristan’da 1,9 Fransa’da 1,8 Portekiz’de 2,2’dir 3 . Mahkeme sayısının
yüksekliğine rağmen 100.000 kişiye düşen hâkim sayısında da incelemeye konu
Avrupa ülkeleri arasında Türkiye 7,5 ile geride kalmaktadır4.
Bu olumsuzlukları, günümüzde olduğu gibi Avrupa’nın en büyük adalet saraylarını
inşa etmek, hâkim sayısını artırarak vb. yollarla gidermek mümkündür. Ancak hukuk
sisteminin toplumu daha gelişmiş düzeye taşıyabilmesi için asıl önemli olan sistemin
çıktılarının toplumun tüm kesimlerini tatmin etmesinin sağlanmasıdır. Bu konudaki
önemli göstergelerden birisi Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne
yapılan başvuru sayısıdır. Zira 2007 yılı sonu itibariyle bu mahkeme önünde karar
bekleyen Türkiye’den açılmış 9.173 adet dava mevcuttur. Türkiye 20.296 dava ile
birinci sırada yer alan Rusya’dan sonra gelmektedir. Rusya ve Türkiye ile beraber
Romanya 8.275 dava ile 2.000’in üzerinde dava sahibi üç ülkeyi teşkil etmektedirler.
2007 yılında Türkiye ile ilgili karara bağlanan 331 davadan 319’unda Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi en az bir tane ihlal bulmuştur5.
2 CEPEJ, “European Judicial Systems – Edition 2006”, s. 32. 3 CEPEJ, “European Judicial Systems – Edition 2006”, s. 66. 4 CEPEJ, “European Judicial Systems – Edition 2006”, s. 79. 5 European Court of Human Rights, Survey of Activities, 2007.
3/26
Bu rakamlar genel bir bakışla Türk Hukuk Sistemi’nin bazı yapısal sorunları
olduğunu göstermektedir. Bu çalışma ile mevcut yapısal sorunların sistematik ve top
yekün bir şekilde çözümlenmesi için, geleneksel yaklaşımların dışında bir yöntem ile
katkıda bulunmak amaçlanmaktadır. Çünkü artan refah ile beraber insan
ihtiyaçlarının çeşitlenmesi ve küreselleşmeyle insan hayatının çok boyutlu bir şekil
alması geleneksel kalıplar içinde çözümü zorlaştırmaktadır. Bu nedenle, toplumsal
hayata düzen getirecek ve insanların mutluluğunu sağlayacak hukuk kurallarının
hazırlanmasında ve uygulanmasında diğer bilimlerin araçlarının kullanılması
kaçınılmaz hale gelmiştir. Geçmiş asırlarda olduğu gibi vicdan ve temel hukuk
bilgisine dayalı olarak hukuk kurallarının uygulanması, baskı gruplarının hazırladığı
yasa taslaklarının el yordamı ile kanun haline getirilmesi dönemi kapanmıştır6.
Az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin bir üst lige çıkışının yolu doğru hukuk
sistemini benimsemek ve onu gerektiği gibi uygulamaktır. Bir başka ifade ile
• yeterli esnekliğe sahip,
• sosyal ve iktisadi ihtiyaçlara rasyonel çözümler üreten,
• uygulanabilirliği mümkün ve
• uygulama maliyeti düşük hukuk kurallarına sahip olmak ve
• bunları aynı yaklaşımı kullanarak kararlılıkla uygulamak
gerekmektedir7.
Hukuk ve ekonomi (Law and Economics) öğretisi bu gereksinimleri karşılamak
üzere ilk olarak ABD’de kullanılmaya başlanmıştır. Bu ülkede öğreti, hukuk
kurallarının etkinliğini ölçmekte kullanılan bir araç olarak kabul edilmiştir. Öğreti
uyarınca, hukuk kuralları pozitif bilimlerin yöntemlerine benzer şekilde analize tabi 6 Üstün körü çalışmalar sonucu yasalaştırılan kanunlar, ihtiyacı karşılamadıkları anlaşılınca değişikliğe uğramaktadırlar. 7 Bu gelişmelere paralel olarak, belirli bir olgunluğa ulaşan yeni kurumsalcı ekonomi okulu, işleyen bir hukuk sistemine (rule of law) sahip olmayı iktisadi gelişmenin en önemli gereksinimlerinden biri olarak kabul etmektedir. Bu okulun önderlerinden Nobel İktisat ödüllü Douglass C. North’un çabaları Dünya Bankası, BM gibi kuruluşların çalışmalarına etki etmiş ve gelişmemiş ve gelişmekte olan ülkelerin aşama kaydetmelerine yönelik olarak iyi bir hukuki altyapının oluşturulmasına yönelik birçok program başlatılmıştır.
4/26
tutulur. Bir başka ifade ile neoklasik iktisat teorisi ile beraber yıldızı parlayan
ekonometri hukuk alanında kullanılır. Bu süreç, mikro iktisadi kavramlara aşina
olmuş hukukçular ile fiyat teorisinde uzmanlaşmış iktisatçıların hukuki kavram ve
kuralları analiz etmesi ile gerçekleşir.
Hukuk ve Ekonomi öğretisinin en önemli getirisi, iktisadın hukuk kuralının
analizinde fayda sağlayabilecek bir bilim olduğunun ortaya çıkmasıdır. Bu gelişme,
hukuk kurallarının irdelenmesi ve gerekirse eleştirilmesini sağlayacak sistematik bir
yaklaşımın arandığı hukuki realizm8 dönemine rastlamıştır. Hukuk ve Ekonominin
evliliği iktisatçılık mesleğine farklı bir uygulama alanı daha katmış, kurumsal
faktörlerin daha ön plana çıkmasına yardımcı olmuştur. Bu mesleğin ilgi alanı; pazar
davranışlarının incelendiği mikro iktisadi analizler ile geleneksel makro iktisadi
analizlerin dışına taşmış, toplumdaki diğer kurumların ve pazar dışı davranışların
incelenmesine doğru kaymıştır9.
1. Hukuk ve Ekonomi Nedir?
Hukukun İktisadi Analizi veya Hukuk ve Ekonomi 10 , hukuk kuralları ve hukuki
kurumların oluşumu, yapısı, işleyişi ve etkisinin incelenmesinde iktisadi teori ve
ekonometrik metotlardan yararlanılması olarak tanımlanabilir11. Bu öğreti hukuki
kurumları, iktisadi sistemin dışında bir parametre olarak değil, bu sistemin içinde bir
değişken olarak görür. Bu alanda Türkiye’de ilk doktora çalışmasını12 gerçekleştiren
Kerem Cem Sanlı hukuk ve ekonomiyi, “iki bilim arasındaki ilişkiyi ele alan
8 Hukuki realizmin en temel özelliği, yargıçlar dâhil sosyal sistemi etkileyen tüm politika yapıcıların içinde iktisadın da yer aldığı sosyal bilimlerin dikkate alınmasıdır. 9 Posner, Richard A., Parisi, F., “Law and Economics: An Introduction”, Law and Economics, Theoretical and Methodological Foundations, The International Library of Critical Writings in Economics, 1997, s.10. 10 İngilizce terimler ile “economic analysis of law” veya “law and economics”. 11 Rowley, C. K., “Public Choice and the Economic Analysis of Law”, in Nicholas Mercuro (ed.), Law and Economics, Boston, Kluwer Academic Publisher, 1989, s. 125. 12 Bu noktada, ülkemizde rekabet hukukunun yaygınlaşmasında büyük emeği olan Doç. Dr. Nurkut İnan’ın ABD’de yaptığı “İnan, N., Başlıca Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, Ankara Hukuk Fakültesi, Ankara, 1978” adlı çalışmanın “'Olması gereken hukuk açısından çek rizikolarından doğan sorumluluk” başlıklı üçüncü bölümünün haksız fiilin iktisadi analizine genel bir giriş niteliğinde olduğunu belirtmeliyiz.
5/26
disiplinler arası bir öğreti” olarak tanımlamaktadır13. Öğretinin anlaşılabilmesi için
öncelikle hukuk kavramının tanımlanması gerekmektedir.
Hukuk;
• toplumu oluşturan bireylerin haklarını ve ödevlerini gösteren,
• devletçe belirlenen,
• sosyal dayanışmayı korumayı ve uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlayan,
• kişilerle devlet ve kişilerle kişiler ve devlet organları arasındaki ilişkileri
düzenleyen,
• uyulması devlet tarafından sağlanan ve güvence altına alınan
• hiyerarşik bir sistem oluşturan,
esaslardır.14.
Hukuk kurallarını din, ahlak, örf ve adet gibi kurallardan ayıran en önemli unsur
devlet tarafından yaptırıma bağlanmış olmalarıdır. Normatif açıdan bakıldığında
kanun koyucu, “yaptırımın insan davranışını nasıl etkileyeceği?” sorusunu sorarak
kuralın toplumsal düzende istenen etkiyi yaratıp yaratmayacağını değerlendirir.
Öğretinin ortaya çıkışından önce 1950’li yıllarda hukukçular tarafından bu soruya
verilen cevap ondan 2000 yıl önce de aynıdır. Fakat hukuki yaptırımların insan
davranışlarına etkisini tahminde kullanılacak araçları iktisat bilimi sağlamaktadır15.
Öğreti, bireylerin faydalarını rasyonel bir şekilde maksimize etmek için davranışta
bulunacaklarını varsayar. Yaptırımlar, hukuka aykırı gerçekleştirilen davranışların
fiyatı olarak kabul edilir. İnsanlar fiyatı yükselen maldan daha az talep ettikleri gibi,
yaptırımı yüksek olan davranışları gerçekleştirmemek için daha fazla çaba sarf
ederler. Böylece, hukukun analizi için bir paradigma olarak fayda maksimizasyonu,
hukuk kuralları tarafından sınırlandırılır veya artırılır. Fayda maksimizasyonu, hukuk
kuralları yoluyla desteklenerek veya kısıtlanarak hukukun iktisadi analizinde bir 13 Sanlı, Kerem Cem, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, Arıkan Yayınevi, 2007, s. 9. 14 Güriz, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Ankara, 1992, s.24-25. 15 Cooter, R. & T. Ulen, Law & Economics, 4. Baskı, s. 3.
6/26
ölçüt olarak kullanılır. Bu nedenle hukuk ve ekonomi, hukuk kuralları ile kişi
davranışları arasındaki ilişkiyi iktisadi bakış açısı ile ele alır.
İki bilim arasındaki bağlantının daha iyi anlaşılabilmesi için Sanlı’dan alınan örnek
aşağıda verilmektedir16:
“… Ekonomik açıdan bakıldığı zaman, kişinin sözleşmeden doğan
borcunu ifa edip etmeyeceğine ilişkin kararı, ifa etmemenin hukuka
aykırı olmasından veya ahde vefa ilkesinden ya da borcun ifa edilmesinin
gayri ahlaki olmasından ziyade, borcunu ifa etmesi halinde elde edeceği
menfaat ile başkasının ifa konusu edim için daha iyi bir teklifte
bulunması halinde elde edeceği menfaat ile temerrüdün neden olacağı
maliyete bağlıdır. Mesela, ifa öncesinde, bir başkasının ifa konusu edim
için daha iyi bir teklifte bulunması halinde, borçlu bu teklifin sağlayacağı
fayda ile ifa etmemenin maliyetini mukayese eder. Ekonomik teoriye
göre, ilki diğerinden fazla ise borçlu borca aykırı davranır. Bu nedenle,
‘ex-ante’ perspektiften bakıldığı zaman, temerrüt halinde ödenmesi
muhtemel tazminat miktarı ve bunu düzenleyen hukuk kuralları, kişinin
ifa kararını doğrudan etkiler. Mesela, sözleşmede ‘cezai şart’ın ya da
sorumsuzluk anlaşmasının varlığı hallerinde, yukarıdaki senaryo
farklılaşır. Cezai şart kişiyi ifa etmeye teşvik ederken, sorumsuzluk
anlaşması ise, tam tersi yönde davranmaya sevk eder.”
Kuralın bireyler üzerindeki etkisi iktisadi olarak genelleştirildiğinde, kuralın
ekonomik açıdan etkin olup olmadığı ortaya çıkar. Kurallar sözleşme yapılmasını ve
bu sözleşmeye uyulmasını kolaylaştırıyorsa, toplam refahı da artırırlar 17 . Çünkü
iktisadi açıdan mülkiyet hakkı ve sözleşmeler kaynakların etkin bir şekilde tahsisinin
yani iktisadi etkinliğin, önemli bir bileşenini teminat altına alırlar.
16 Sanlı, s. 11. 17 Sanlı, s. 12.
7/26
İktisat bilimi, fiyatların davranış üzerindeki etkilerinin analizinde kullanılabilecek
kabul edilmiş teorilere (fiyat teorisi ve oyun teorisi gibi) ve ampirik olarak sağlam
metotlara (istatistik ve ekonometri) sahiptir. Dolayısıyla hukuk kurallarının iktisadi
olarak formüle edilmesi halinde bu olanaklar kullanılabilir.
Öğretinin öncülerinden Becker’in 1992 Nobel İktisat Ödülünü alırken suç ve ceza
(crime and punishment) ile ilgili verdiği örnek, ilişkinin analizi bakımından
aydınlatıcıdır18:
“Suç ile ilgili kafa yormaya, 1960’larda Columbia Üniversitesi’ne iktisat
teorisi alanında doktora yapan bir öğrencinin jürisi için yaptığım
seyahatten sonra başladım. O gün geç kalmıştım ve park yapmanın yasak
olduğu bir sokağa park etmem halinde trafik cezası alma riski konusunda
karar vermek durumundaydım. Zihnimden trafik cezası kesilme riskini,
cezanın olası düzeyini ve uygun park yeri bulmak için gerekli ilave
zamanı değerlendirdim. Sonucunda riski göze alarak sokağa park ettim.
Jüri toplantısının yapılacağı odaya doğru yürürken, trafik cezaları ile
ilgili kamu kuruluşlarının da benim analizime benzer bir düşünceye
dayalı olarak konuyu düzenlemiş olacaklarını düşündüm. Park eden
araçların denetiminin sıklığı ve ihlali gerçekleştirenlere uygulanacak
cezanın miktarı, benim gibi park yeri ihlali gerçekleştirebilecek
potansiyel suçluların yapacakları basit hesaplamaya dayalı olmalıydı.
Doğal olarak doktora adayına ilk sorum kural koyucu ve muhatapların
optimum davranış şeklinin ne olması gerektiğiydi.”
Hukuk kuralları diğer taraftan önemli sosyal hedeflerin gerçekleştirilmesi için
devreye alınır. Kuralların söz konusu hedefler üzerindeki etkisinin anlaşılabilmesi
18 Becker, Gary S., “Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, 1993, Vol. 101, No. 3, s. 389-90.
8/26
için, hâkimlerin veya kanun koyucunun bu analizi gerçekleştirmede kullanabileceği
metotlar hukuk ve ekonomi öğretisi içinde yer almaktadır19.
2. Hukuk ve Ekonomi Öğretisinin Tarihsel Gelişimi
Öğretinin başlangıcının, iktisadın Adam Smith’in “Ulusların Zenginliği” adlı
çalışması ile bilim olarak ortaya çıkışıyla beraber gerçekleştiği kabul edilebilir.
Klasik dönem olarak adlandırılan ve iktisadın felsefe ile beraber anıldığı bu
dönemde, Macchiavelli, Hume, Rousseau ve Bentham gibi bilim adamları insan
davranışları ve toplumsal dinamiklere, yani hukukun düzenlediği alana yönelik
teoriler geliştirmişlerdir. Fakat bunların hiçbirisi hukukun iktisadi araçlar
kullanılarak sistematik bir yaklaşımla analiz edilmesini öngörmemiştir20.
Bu dönemi, “öncüller” olarak adlandıran Mackaay21, modern hukuk ve ekonomi
öğretisinin gelişimini birinci ve ikinci dalga olarak ikiye ayırmaktadır. Birinci
dalgaya önderlik eden bilim adamlarının çoğunluğu Avrupa kökenli olup düşünceleri
(eski) kurumsalcı okul 22 ile ABD’ye taşınmıştır. Üzerinde yoğunlaşılan temel
araştırma konusu; mülkiyet ve diğer hakların çeşitli toplumlarda tarihi ve işlevsel
olarak nasıl belirlendiğidir. Çoğunluğunu Almanların oluşturduğu ve bu nedenle
“Alman Tarihçi Okul” olarak da adlandırılan bu akademisyenlerin temel argümanı,
söz konusu hakların tahsisinin iktisadi ve sosyal koşullara bağlı olduğudur23.
İlerleyen yıllarda bilimdeki gelişmeler ile beraber iktisatçılar çalışmalarını doğrudan
piyasa ile ilgili konulara yönlendirmişlerdir. Bu nedenle, söz konusu çalışmalar
birinci dalga teori olmadan bir teoriyi veya onu ateşleyecek bir kıvılcımı bekleyen
19 Cooter, R. & T. Ulen, s. 6. 20 Bu genellemenin birkaç istisnasına rastlamak mümkündür. Örneğin, Henry Carter Adams’ın “The Relation of the State to Industrial Action (1887)” adlı çalışması, insanoğlunun bireysel çıkarını maksimize etmek için rasyonel davranıp davranmadığı ile başlamakta ve bu bireysel çıkar elde etme güdüsünün toplumun çıkarları ile tutarlı bir şekilde uzlaşıp uzlaşmadığını sorgulamaktadır. 21 Mackaay, E., “History of Law and Economics”, Encyclopedia of Law and Economics. 22 “Institutional Economics” teriminin Türkçesi “Kurumsalcı İktisat” olarak alınmıştır. 23 Mackaay, E., s. 69.
9/26
tanımlayıcı bilgiler kümesi olmaktan öteye geçememiş ve hukukçuları iknada
yetersiz kalmışlardır.24.
Öğretinin gerçek anlamda doğuşu ile sonuçlanan çalışmalar25, Aaron Director’ın
önderliğinde Hukuk ve Ekonomi öğretisinin ilk merkezi olarak kabul edilen Chicago
Üniversitesi’nde 1940’lardan itibaren başlamıştır26.
İktisadın hukukun analizinde bir araç olarak kullanılmasının bu tarihlerde gündeme
gelmesi bir rastlantı değildir. Aynı dönemde iktisat bilimi de “neoklasik” sentez ile
kabuk değiştirmeye başlamıştır. Aaron Director, Henry Simons’ın ardından bir
hukuk fakültesi kadrosuna atanan ikinci iktisatçı akademisyen olarak göreve
başlamıştır27. Dönemin çok önemli iktisatçıları Frank Knight, Milton Friedman ve
George Stigler, Director’ın entelektüel açıdan tartışma arkadaşlarıdır. Bu grubun
önderlik ettiği Chicago Okulu, 1929 yılında yaşanan ekonomik buhranın serbest
piyasa ekonomisine olan inancı sarstığı ve bu nedenle New Deal adı altında
gerçekleştirilen devlet müdahalelerine dayalı tedbirlerin geçerli olduğu bir dönemde
ortaya çıkmıştır. Gerçekten Avrupa ülkelerinde piyasalara yapılan devlet
müdahalelerinden totaliter rejimlere doğru yaşanan kaymanın ABD’de geçerli hale
gelmemesinin önemli bir nedeni, Amerikan bireyciliği ve hukuki realizminden
beslenen Chicago ekolünün etkisidir.28
24 Neoklasik iktisadın metodolojisi ile beslenmiş yeni kurumsalcı okul ise, iktisadi faaliyetler üzerinde onları çevreleyen kurumsal yapının ne denli önemli olduğunu ortaya koyarak 1992 (Ronald Coase) ve 1994 (Douglass North) yıllarında Nobel iktisat ödüllerine layık görülmüştür. 25 Bu çalışmalar dışında Ronald Coase’nin İngiltere’deki hocalarından Arnold Plant’ın fikri mülkiyet hakkının iktisadi analizine yönelik çalışmaları ve yine Coase’nin “Firmanın Doğası” adlı çalışması kayda değerdir. 26 Mackaay, E., s. 71. 27 Coase, R. H., “Law and Economics at Chicago”, Journal of Law and Economics, Vol. 36, No.1, Part 2, 1993, s. 238-254. 28 Bu ekolün oluşmasında Friedrich von Hayek ve onun totaliter rejimlere dayalı devlet yapısını eleştirdiği The Road to Serfdom (Kölelik yolu) adlı kitabı basma cesaretini gösteren Chicago Üniversitesi’nin ünlü simalarının oluşturduğu Mont Pelerin Topluluğu’nun büyük önemi vardır. 2. Dünya Savaşı’nın ardından 1947 yılında, yani batı medeniyetinin tam bir sarsıntı geçirdiği dönemde, Hayek çoğunluğu iktisatçılardan oluşup aralarında birkaç tarihçi ve felsefecinin bulunduğu 36 akademisyeni İsviçre’nin Montreux şehri yakınlarındaki Mont Pelerin’de bir toplantı yapmaya devam eder. Toplantının konusu, klasik anlamda liberalizmin içinde bulunduğu durumun ve geleceğinin tartışılmasıdır. Topluluğun amacı herhangi bir doktrin, düşünce bütünü veya teori oluşturmak değildir. Amaç birbirine benzer düşünce sahibi akademisyenlerin bu sarsıntılı dönemde temel özgürlüklerin
10/26
Bu dönemde, Dekan Edward H. Levi29 ile beraber Chicago Üniversitesi’nde rekabet
hukuku dersleri vermeye başlayan Aaron Director, ağır devlet müdahalelerinin söz
konusu olduğu New Deal önlemlerini ampirik örnekler ile sorgulamıştır. Örneğin,
endüstrilerde etkin rekabetin sağlanması için sıkı denetim ve hatta regülasyonun şart
olduğu şeklindeki anlayışın, çoğu durumda tüketici refahının aleyhine olduğunu
göstermiştir. Stigler, bu aşamayı profesyonel iktisadi analizin hukukçuların
uyguladığı amatör iktisadi yaklaşımların yerini alması olarak tanımlamış 30 ve
hukukçuların bundan pek hoşlanmadıklarını belirtmiştir.
Director’un hukuk kurallarının analizinde iktisadı kullanmaya başlaması önemli bir
kapı açmıştır. Bunun ardından, iktisadın çok yakından bağlantılı olduğu şirketler
hukuku, icra iflas, sermaye piyasası hukuku, iş hukuku, vergi hukuku ve iktisadi
regülasyonlar konusunda 1940 ile 1950 yılları arasında çeşitli çalışmalar
yapılmıştır31.
Richard A. Posner bu döneme, eski hukuk ve ekonomi dönemi adını vermektedir.
Yeni dönem ise iktisadın doğrudan kullanılmasının ilk anda akla gelmeyeceği borçlar
hukuku, eşya hukuku, haksız fiiller, ceza hukuku gibi alanlara yönelik çalışmaların
başladığı 1960’lı yıllardır. Zaten hukuk en azından ABD’de, geleneksel olarak
iktisadın doğrudan girdi olduğu (explicit) ve olmadığı (implicit) konular şeklinde
ayrıma tabi tutulmuştur32.
korunması ve güçlendirilmesi için neler yapılabileceğini tartışmak, bu amacın bir parçası olarak gördükleri serbest piyasa ekonomisine yönelik tehditler konusunda görüş alışverişinde bulunmaktır. İçinde çeşitli ülkelerden hükümet görevlileri, Nobel ödülü almış bilim adamları, gazeteciler, finans sektörü uzmanları ve hukukçuların yer aldığı topluluk daha sonra da periyodik olarak toplanmaya devam etmiştir. 29 Daha sonra ABD Adalet Bakanlığı yapmıştır. 30 Stigler, George J., “Law or Economics”, Journal of Law & Economics, Vol. XXXV, October, 1992, s. 455. 31 Mackaay, E., s. 72. 32 Hovenkamp, Herbert, “The First Great Law & Economics Movement”, 42 Stanford Law Review 993, 1989-1990, s. 993.
11/26
Bu döneme geçişte belki de en önemli katkıyı, çeşitli hukuki kurumların iktisadi
analizini gerçekleştiren Gary Becker yapmıştır33. Aynı dönemde hukuk ve ekonomi
öğretisinin alt dallarını oluşturacak olan çeşitli akımlar gün yüzüne çıkmaya
başlamıştır. Örneğin, İngiltere’deki seçimler üzerine yaptığı çalışma ile Duncan
Black, Kamu Tercihleri (Public Choice) okulunu gündeme getirmiştir34.
Yeni döneme geçişin somut adımı, Aaron Director’ın editörlüğünü yaptığı Journal of
Law & Economics’in 1958’de yayın hayatına başlamasıdır. Daha sonra Chicago Law
School’a gelen diğer önemli iktisatçı Ronald Coase editörlük görevini üstlenmiştir.
Coase, modern hukuk ve ekonomi öğretisinin Guido Calebresi’nin haksız fiil ile ilgili
makalesi35 ile beraber başlangıcı sayılan “Problem of Social Cost” adlı makalesini
1960 yılında bu dergide yayınlamıştır36.
Coase’nin çığır açan makalesi 37 aslında, dışsallıkların devlet müdahalesini
gerektirmediğini, olsa olsa mülkiyet hakkının yeterli bir şekilde tanımlanmamasının
bir sonucu olabileceklerini belirtmektedir. Mülkiyet hakkı etkin bir şekilde tahsis
edilip korunmuşsa, taraflar karşılıklı görüşmeler yoluyla dışsallıkları giderebilir ve
etkin çıktı miktarına ulaşılabilir. Bu koşullar altında mülkiyetin hangi tarafa tahsis
edildiğinin ortaya çıkacak iktisadi sonuçlara bir etkisi yoktur. Coase, tarafların
karşılıklı görüşmelerini zorlaştıran işlem maliyetlerine de dikkat çekmektedir. Bu
nedenle devletin vazifesi dışsallıkları gidermek için taraflara müdahale etmek
değildir. Devlet, taraflar arasında uygun çözümü bulmak için yapılacak girişimleri
engelleyen işlem maliyetlerini azaltarak dışsallıkları etkin şekilde minimize etmelidir
33 Halen University of Chicago’da hem iktisat hem de hukuk öğrencilerine Fiyat Teorisi dersi veren Becker, insan davranışı ve ilişkilerinin iktisadi analizi üzerine yaptığı bilimsel katkılardan dolayı 1992 yılında Nobel İktisat Ödülü’ne layık görülmüştür. 34 Black, D., The Theory of Committees and Elections, Cambridge University Pres, 1958. 35 Calabresi, G., “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, 70 Yale L. J. 499 (1961). 36 Coase, Ronald, “Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics, 1960. 37 Stigler bu makaleden önceki dönemi milattan önce, sonraki dönemi ise milattan sonra şeklinde tasvir eder.
12/26
Coase’nin ardından öğretinin temellerinin oluşmasına yardımcı olan Armen Alchian,
mülkiyet hakkına ilişkin makalesinde, özel mülkiyet ve kamu mülkiyetinin arasıdaki
farkların etkisini incelemiştir38. Calabresi ise başka bir temel hukuk alanı olan haksız
fiillerin ekonomik analizini gerçekleştirmiştir39.
Bu dönemde Calabresi dışında öğretiye önemli katkılar yapan hukukçu
bulunmamaktadır. Fakat hukukçuların katkılarının öğretinin gelişimi açısından
önemi haizdir. Çünkü birinci dalganın etkili olamamasının sebebi, temel olarak
hukukçuların o dönemde bu alana pek ilgi göstermemeleridir. Fakat 2. dönemde
hukukçuların da ilgisi çekilerek öğreti yaygınlaşmaya başlamıştır. 1970’li yıllarda
ortaya çıkan şu üç gelişme öğretinin akademik çevrelerde kabulü ile
sonuçlanmıştır40:
1. Journal of Legal Studies adlı derginin 1972 yılında kurulması.
2. Richard Posner’in Hukukun İktisadi Analizi adlı kitabını yayınlaması.
3. Henry Manne’in önderliğinde yargıçlara yönelik iktisat seminerleri
düzenlenmeye başlanması.
2007 yılında 7. baskısı yapılan “Hukukun İktisadi Analizi” kitabı, bir hukukçu
tarafından hukukçular için sade ve anlaşılır bir dille yazılması bakımından önem
taşır. Bu alandaki ilk ders kitabı özelliğine sahip eseri Richard Eptstein, “sen hukuk
dalının adını söyle ben birkaç temel fiyat teorisi prensibinin o dalın gerçek hukuki
yapısını nasıl şekillendirdiğini açıklayayım” biçiminde tasvir etmektedir41.
Henry Manne, şirketler hukuku ve sermaye hukuku alanında uzman bir bilim
adamıdır. Manne, 1976 yılında yargıçlara yönelik olarak iki haftalık yoğun bir
mikroiktisat eğitimi düzenlemeye başlamıştır. 1983 yılında görevde olan federal
38 Alchian, A. A., “Some Economics of Property Rights”, 30 II Politico, 1965, s. 816-829. 39 Calabresi, G., “Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of Torts”, 70 Yale Law Journal, 1961, s. 499-553. 40 Mackaay, E., s. 76. 41 Epstein, Richard A., “Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future”, 64 University of Chicago Law Review, 1997, s. 1168.
13/26
yargıçların yaklaşık üçte birinin, 1990 yılında ise %40’ının bu eğitimi almış olduğu
tespit edilmiştir42.
Neoklasik iktisadın zirvede olduğu 1980’li yıllarda, özellikle Reagan döneminde,
öğretinin önderleri Robert Bork, Stephen Breyer, Calabresi, Frank Easterbrook,
Posner ve Antonin Scalia yargıç olarak önemli federal mahkemelere atanmışlardır.
Öğreti, hukuk eğitimi ve uygulamasında da birçok temel değişikliklere neden
olmuştur. 1990’lı yıllardan itibaren özellikle Kuzey Amerika ve Batı Avrupa hukuk
fakültelerinde en az bir iktisatçı öğretim üyesi bulundurulmaya başlanmıştır. Bu
alanda öncü okullarda öğretiyle ilgili ortak programlar devreye girmiş, öğretiye özgü
akademik dergiler yayına başlamıştır. Ayrıca hukuk ve ekonomi öğretisinin
kullanıldığı makaleler diğer dergilerde de yer almaya başlamıştır43.
Posner; Ronald Coase, Gary Becker, Guido Calabresi ve diğer bazı bilim adamları
birinci kuşak hukuk ve ekonomiciler olarak adlandırmaktadır. İkinci kuşak ise,
bunların öğrencileri Posner, William Landes ve Isaac Erlich vb. lerinden müteşekkil
olup, birinci kuşağın teorik yaklaşımlarını esas alarak hukuk ve ekonominin çok
farklı alanlarda uygulanmasına önderlik etmişlerdir. Bu kuşak hukuk doktrinine, usul
kurallarına ve kurumsal yapıya vurgu yapan hukuk profesörlerinin eserleri ile
şekillenmiştir. Üçüncü kuşak ise tam tersine, ekonometri yetenekleri yüksek Oliver
Hart, A. Mitchell Polinsky, Alan Skyes, Louis Kaplow ve Steven Shavell gibi
ekonomistlerden oluşur. Bunlar daha önce incelemeye konu olmuş borçlar hukuku ve
ceza hukuku gibi daha geleneksel hukuk dallarını, matematiksel modellemeler ile
tekrar ele almışlardır. Halen süregelmekte olan dördüncü kuşak ise kurumsalcı okul
ile beraber hukukun iktisadi analizinde uluslararası mukayeseler ve tarihsel
analizlerin önemini artırmıştır. Üçüncü kuşak bazı temel varsayımlarda bulunarak
modeller kurarken, dördüncü kuşağın en önemli niteliği hukukun ekonomik
analizinin gelişmekte olan ülkelerin ihtiyacı olan uygulanabilir, somut hukuk 42 Butler, H. N., “The Manne Program in Economics for Federal Judges”, Case W. Res. L. Rev., Vol. 50, 1999, s. 351. 43 Cooter, R. & T. Ulen, s. 2.
14/26
reformların önünü açmasıdır. Türkiye’nin de arasında yer aldığı bu ülkelerin yaşadığı
ekonomik sorunların büyük kısmı hukuk sistemlerinin etkin olmamasıdır44.
Bir araştırmaya göre öğretinin konu edildiği makalelere yapılan atıflar diğer hukuk
alanında konulara yapılan toplam atıfların üzerindedir 45 . Dahası bu öğretinin
önderleri sayılan Ronald Coase ve Gary Becker 1991 ve 1992 yıllarında arka arkaya
Nobel İktisat Ödülü’ne layık görülmüştür. Ackerman, hukukun iktisadi analizini
“hukuk alanında 20. yüzyılda gerçekleşen en önemli gelişme” olarak
betimlemektedir46.
3. Modern Hukuk ve Ekonominin Yeni Gelişmeler ile Şekillenmesi
Hukuk ve ekonomi öğretisi, kendisini sadece yerleşik neoklasik iktisadi yaklaşımlar
ile sınırlayan veya ona özdeş bir öğreti değildir. Öğretinin hukuk alanına sağladığı
araçlar iktisat alanındaki çağdaş gelişmeler ile sürekli yenilenmektedir47.
1985 yılında Yale Üniversite’sinde Journal of Law, Economics, and Organization
adlı dergi kurulmuştur. Derginin editörleri, öğretinin artık hukuk kuralları ve
işlemlerin gerçekleştiği kurumsal yapıları da dikkate alacak şekilde genişlediğini
belirtmişlerdir. Modern hukuk ve ekonomiyi tam olarak kavrayabilmek için yeni
ortaya çıkan bu gelişmelerin kısaca özetlenmesi ve özellikle yeni kurumsalcı okul
üzerinde durulmasını uygun görüyoruz.
Hukuk ve ekonomi ile bağlantılı gelişmeler içinde belki de en önemlisini yeni
kurumsalcı okul oluşturur. Bu okula göre, iktisadi sistemlerin ve süreçlerin temelini
bireyler değil, kurumlar oluşturur. Bireyler bu kurumların etkisinden bağımsız olarak
44 Posner, Richard A., “A Review of Steven Shavell’s Foundations of Economic Analyisis of Law”, Journal of Economic Literature, Vol. XLIV, Haziran 2006, s. 405-414. 45 Landes, William & Richard A. Posner, “The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study”, 36 J. L. & Econ. 385, 1993. 46 Cooter, R. & T. Ulen, s. 2. 47 Mackaay, E., s. 80.
15/26
ele alınamaz 48 . Bu kapsamda, rasyonel iktisadi aktörler üzerine kurulu klasik
yaklaşım tamamen terk edilerek, yerine iktisadi davranışının kültürel bağlam içinde
meydana geldiğini varsayan yeni bir yaklaşım konmalıdır49.
Kurumsalcı okul, eski dönemlerde yerleşik iktisada (hakim teoriye) yöneltilen bütün
eleştirel yaklaşımlara ortak bir şemsiye oluşturacak anlamda kullanılmıştır 50 .
Thorstein Veblen ve John R. Commons odaklı bu yaklaşım, zaman içinde değişime
uğrayarak kurumsalcılığın ayrı bir dalına dönüşmüştür. Böylece, neoklasik iktisadın
özüne dokunmadan koruyucu kuşaktaki değişikliklerle kurumsal yapıların
incelenmesinin de içerildiği bir yaklaşım ortaya çıkmıştır. Çağdaş kurumsalcı iktisat
literatüründe bu yaklaşıma taraf olanlara yeni kurumsalcı51 adı verilir. Karşı olanlar
ise neokurumsalcı olarak anılır52. Bir başka ifade ile, yeni kurumsalcı iktisatçılar
kendi çalışmalarını, neoklasik iktisadın eksiklerinin tamamlayıcı olarak
değerlendirmektedir. Onlara göre kurumlar; iktisadi organizasyon, denetim ve
başarıyı yöneten değişkenler kümesi olarak ele alınmalıdır53. Bir kültür ürünü olarak
insan, eski veya neokurumsalcılığın; rasyonel seçici olan insan ise, yeni
kurumsalcılığın odağında yer almaktadır54. Bununla birlikte yeni kurumsalcı okul,
neoklasik iktisadın tam bilgi ve maliyetsiz değişim varsayımlarını yumuşatmakta,
bunun doğal sonucu olarak da pozitif işlem maliyetlerini incelemektedir. Ayrıca
bireylerin kendi durumlarına uygun davrandıkları varsayımına dayalı durumsal
çözümleme de ön plana çıkarılmaktadır. Buna göre bireyler rasyonel davranırlar.
48 Demir, Ömer, Kurumcu İktisat, Vadi Yayınları, 1996, s. 64. 49 Demir, s. 68. 50 Commons, J. R., “New Institutional Economics”, American Economic Review”, Vol. 21, 1931, s. 648. 51 Yeni kurumsalcı iktisat nitelemesi, Oliver E. Williamson’ın 1975 yılında yazdığı Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications adlı eserinden sonra popülarite kazanmıştır (Langlois, “The New Institutional Economics: An Introductory Essay”, İçinde R. N. Langlois (ed.) Economics As A Process: Essays in the New Institutional Economics, New York, Cambridge University Press, 1987, s.2). 52 Demir, s. 203. 53 Demir, s. 87. 54 Rutherford, M., “The Old and the New Institutionalism: Can Bridge Be Built?”, Journal of Economic Issues,Vol. 29. No.2, 1995, s. 443.
16/26
Ancak bu rasyonellik özsel değil sınırlı rasyonellik olup, bireylerin durumlarının
belirlenmesinde sosyal kurumların önemini ön plana çıkarmaktadır55.
Hukuk ve ekonominin modern şeklini almasına büyük katkı sağlayan Coase, yeni
kurumsalcı okulun da en önemli simasıdır. Coase, hukuk kuralları ve uygulanma
şeklinden oluşan kurumsal yapının önemini, Doğu Avrupa’nın serbest piyasa
modeline geçişinde yaşadığı sorunlardan hareketle şu sözlerle açıklamaktadır56:
“İktisatçıların ticaretin gerçekleştiği kurumsal yapıyı göz önünde
bulundurmadan pazar aktivitelerini tartışmaları yararsızdır. Çünkü,
kurumsal yapı üretim motivasyonunu ve işlemlerin maliyetlerini büyük
ölçüde belirler. Bunun önemi artık Doğu Avrupa’da olup bitenler ile
beraber net bir şekilde anlaşılmaya başlanmıştır”
Yeni kurumsalcı okulu anlayabilmek için, ilk olarak neoklasik iktisat ile
karşılaştırılması yapılmalıdır. Neoklasik teoriye göre, piyasa aktörleri potansiyel
pazar işlemleri konusunda bilgi sahibidir. Her iki tarafı da memnun edecek
anlaşmalar kolayca kurulup sorun olmadan icra edilebilir. Bunlar modelin
yönetilebilmesi için yapılan basitleştirici varsayımlardır. Bu modelde kurumların
sağlayacağı öngörülebilirliğe ihtiyaç yoktur57. Oysa Yeni Kurumsalcı Okula göre,
gerçek hayatta piyasa aktörlerinin kendileri için en optimal işlemi yapmalarının
önünde birçok karmaşık yapı söz konusudur. Neoklasik okulun aksine, mülkiyet
hakları ve işlem maliyetleri üzerine kurulu olan yeni kurumsalcı okul, geleneksel
kavramları farklı şekilde yorumlamaktadır58. Ömer Demir’e göre59;
55 Demir, s. 208. 56 Coase, Ronald, Essays on Economics and Economists, The University of Chicago Press, 1994, s. 12. 57 Mackaay, E., s. 82. 58 Oğuz, Fuat, “Örgüt İktisadı: Ekonomi, Hukuk ve Örgüt İlişkileri”, Sargut, S. A. & Ş. Özen (der.), Örgüt Kuramları, İmge Kitabevi, Haziran 2007 içinde, s. 7. 59 Demir, s. 65.
17/26
“… yerleşik [neoklasik] iktisadın yaptığı gibi, iktisadi hayata yön verdiği
düşünülen bireysel isteklerin, tercihlerin ve seçimlerin veri olarak
alınması yanıltıcıdır. Zira bütün bunlar, bireysel düzlemde kararlar
üzerinde nihai belirleyici faktörler olarak görünmekle birlikte, aslında bu
faktörlerin kendileri de, kurumsal yapılar tarafından belirlenmektedir.”
Douglas North’a60 göre, kurumlar beşeri olarak tasarlanmış ve ekonomik, siyasi ve
sosyal münasebetleri şekillendiren formel ve informel sınırlardır. Gündelik hayatta
bireylerin karşılaştıkları belirsizliği azaltan kurumlar, bir anlamda, oyunun kuralları
olarak görülebilir61.
İşlem yapmanın maliyetli olduğu durumlarda kurumsal yapı önem kazanır.
Kurumlar, insanlar arası ilişkileri organize etmek üzere tasarlanmış veya
kendiliğinden ortaya çıkmış kural ve organizasyonlardır. Bunlar Anayasa, Kanun ve
ikincil düzenlemeler gibi resmi kısıtlamalar olabileceği gibi, davranış normları,
konvansiyonlar, etik kuralları gibi gayri resmi kısıtlamalar da olabilirler. İki gruba
söz konusu kuralların uygulanış biçimi de eklenmelidir 62 . Kurumlar ekonomik
aktörlerin karar problemini, her bireyin davranışları üzerine bazı sınırlamalar getirip
bu davranışları tahmin edilebilir kılarak kolaylaştırırlar63.
Yeni kurumsalcı okul, iktisadi etkinlik tabanlı klasik hukuk ve ekonomi analizini
zenginleştirmiştir. Bu okulun etkisiyle, etkinlik aracılığıyla optimizasyon
arayışlarında, konuyu çevreleyen kurumsal yapı da dikkate alınmaya başlanmıştır64.
60 Douglass C. North, 1993 yılında yeni iktisat tarihi alanındaki bilimsel çalışmaları göz önünde bulundurularak Nobel İktisat Ödülü’nü almıştır. 61 Oğuz, s. 3. 62 North, Douglass C., “Economic Performance Through Time”, in Alston, L. J. et al (ed) Emprical Studies in Institutional Change, Cambridge University Pres, 1996, s. 344. 63 Mackaay, E., s. 82. 64 Yeni kurumsalcı okulun rekabet hukuku analizi üzerine etkisini ampirik çalışmaya dayalı olarak izah eden örnek bir çalışma için bkz.: Ardıyok, Şahin, “Rekabet Hukukunda Satış Sonrası Pazar Teorileri ve Yeni Motorlu Taşıtlar Tebliği’nin Ampirik Analizi”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu - V, Kayseri, 2007.
18/26
Yeni kurumsalcı okul ister istemez iktisat alanında tarihsel araştırmaları artırmıştır.
Çünkü mevcut kurumsal yapının sağlayacağı öngörülebilirlik kısa vadeli olup zaman
içinde değişim gösterebilir. Bir başka ifade ile kurumsal yapı zaman içinde üzerinde
analiz yapabileceğimiz bazı izler bırakarak evrim geçirir. Kurumsal yapıdaki
değişiklik noktaları, pazarda gerçekleşen işlemler için söz konusu olan işlem
maliyetlerinin de değişmesi anlamına gelir. Örneğin, rekabet otoritesinin iznine bağlı
bir birleşme gerçekleştirecek iki firmanın, bu işlemin izin alıp almayacağına ilişkin
değerlendirmesinde ilgili otoritenin mevcut kurumsal yapısının yanı sıra, geçmiş
döneminin de dikkate alınarak analiz edilmesi gerekir65.
Hukuk ve ekonomi alanından yeni kurumsalcı okulun ortaya çıkışına etki eden bir
başka gelişme, bu alanda mukayeseli hukukun önem kazanmasıdır. Bu çalışmalar
özellikle, ABD’de uygulanan ortak hukuk (common law) yerine Türkiye gibi Kara
Avrupa geleneğinin hâkim olduğu ülkeler için önemlidir. Çünkü hukuk ve ekonomi
alanında ABD’de ortaya çıkan çalışmaları, bu ülkede uygulanan ortak hukukun
farklılıklarını dikkate almadan kabul etmek uygun değildir. Anglo-Saxon Ortak
Hukuk Sistemi, hâkimlere hukuk yaratmada çok daha fazla serbesti tanımaktadır.
Oysa Kara Avrupası Hukuk Sistemi hâkimleri, kuralları önüne gelen dava özelinde
yorumlayan sıradan uygulayıcılar olarak kabul etmektedir 66 . Kara Avrupası’nda
uygulanan katı kuvvetler ayrılığı prensibinin, yargı organlarını sadece mevcut hukuk
kurallarını dar bir çerçevede yorumlamakla yükümlü kıldığı iddia edilebilir. Fakat bu
iddia, gitgide karmaşıklaşan sosyal ve ticari hayatla ilgili uyuşmazlıkların
çözümünde, yargı organlarının iktisadi araçları etkin olarak kullanabileceği gerçeğini
değiştirmemektedir. Ayrıca her halükarda kanunları çıkaran yasama ve ikincil
düzenlemeleri hazırlayan idarenin normatif hukuk ve ekonomiye olan ihtiyacı da
devam etmektedir. Anglo-Saxon hukuk geleneğinin doğduğu İngiltere’de bu
65 AB perspektifinden Türkiye’deki birleşme devralma mevzuatı ve uygulamasını bu gözle inceleyen örnek bir çalışma için bkz.: Toksoy, Fevzi, “Competition Law Aspects of Mergers and Acquisitions in the EU and Turkish Law”, Ph.D. Thesis, Marmara University European Community Institute Department of EU Law, 2007. 66 Mattei, U. & R. Pardolesi, “Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach”, International Review of Law & Economics, Vol. 11, 1991, s. 277-8.
19/26
öğretinin Kara Avrupası’ndan daha fazla gelişmemiş olması da, öğretinin gelişmesi
için Anglo-Saxon geleneğin varlığının yeterli olmadığını göstermektedir.
Bu iki hukuk sistemi birbirinden farklı olmakla beraber, mukayeseli hukuk sayesinde
bugün her iki sistemde de diğerinden alınmış birçok kavram ve yaklaşım
bulunmaktadır. Kara Avrupa Hukuk Sistemi’ni benimseyen ülkelerde öğretinin
normatif yönü ister istemez önem kazanacaktır. Bu alanda, International Review of
Law and Economics adlı bilimsel derginin katkıları önemlidir.
Günümüzde öğretiye şekil veren bir diğer gelişme, stratejik davranış olgusunun
analizlerde daha fazla dikkate alınmasıdır. Gerçekten, bir hukuki kurumun
analizinde, ilgili aktörlerin davranışlarına şekil veren ve oyun teorisi ile kuram haline
getirilen stratejik davranışlar önem kazanmıştır. Klasik iktisadi yaklaşım, insanların
kararlarını diğer insanların tepkilerini dikkate almadan verdiklerini varsayar. Örneğin
bir ürünün fiyatı düşerse, tüketicilerin o üründen daha fazla satın alacakları
varsayılır. Bu analizde yapılan satın almaların fiyatları tekrar artıracağı üzerinde
durulmaz. Çünkü her bir tüketici kararının etkisinin, ihmal edilebilir düzeyde düşük
olduğu, yani tüketicilerin fiyat belirleyicisi değil fiyat alıcısı olduğu düşünülür. Bu
yapı içinde tüketici sayısının çokluğu, onların bir araya gelip organize hareket
etmeleri için katlanacakları maliyetleri de yükseltir.
Bazı durumlarda ise, nasıl davranması gerektiğini düşünen rasyonel bir kişi, kararına
etki edebilecek diğer kişilerin davranışlarını da dikkate alarak stratejik biçimde
hareket eder. Bu ve benzer senaryolar, hukuk ve ekonomi öğretisi dâhil iktisadın
birçok alanında kullanılan oyun teorisinin konusunu oluşturur67.
Stratejik davranışlar gibi neoklasik iktisadın üzerinde pek durmadığı bir başka konu
ise piyasa oyuncularının genellikle varsayılanın aksine sınırlı bir rasyonellik içinde
olduklarıdır. Bazı psikologların araştırmalarına göre, insanların düşünce yapıları
67 Oyun teorisinin hukukta uygulanmasına ilişkin geniş bilgi için bkz.: Baird, Dougless G. ve diğerleri, Game Theory and the Law, Harvard University Press, 2003.
20/26
çoğunlukla rasyonel tercih yaptıkları yönündeki kabule pek uymamaktadır68 . Bu
bulgular, insan davranışlarının iktisadi analizi (Behavioral Economics) konusundaki
araştırmaları artırmakla beraber, öğretide kullanılabilecek daha uygun bir yaklaşım
henüz ortaya çıkamamıştır69. Dahası, analizin bu şekilde yapılması ve sonuçların
rasyonel davranan kişilere göre ele alınması, toplumsal olarak rasyonel davranışları
motive eden bir dışsallık da yaratmaktadır. Kaldı ki, Becker ve ardıllarının
çalışmaları, rasyonel davranışa dayalı yöntemi; daha fazla davranış modeli, tercihler
ve hesaplamalar ile zenginleştirmektedir.
Ortaya çıkan bir başka öğreti Kamu Tercihi (public choice) ise, rasyonel tercih
modelinin siyaset bilimi ve kamu hukukunda uygulanmasıdır. Bir başka ifade ile
kamu hukukunun iktisadi analizi kamu tercihi öğretisinin sağladığı araçlar ile
gerçekleştirilir. Anthony Ogus, kamu tercihini, özel çıkarların kamu alanına nasıl etki
ettiğine yönelik genel teori olarak tanımlamaktadır70.
Neoklasik modele göre, iktisadi hayatta devletin görevi piyasa aksaklıklarını
gidermektir. Bu anlamda devlet, kamu yani toplumun yararını gözeterek sosyal
ilişkilerde tam bir tarafsızlık içinde, piyasaların işleyişinde veya toplumsal düzende
ortaya çıkan aksaklıklara müdahale eder. Oysa kamu tercihi, kurumsal yapıyı dikkate
alarak politikacılar açısından bir amaç sapmasının söz konusu olacağına işaret
etmektedir71. Toplumsal düzeni sağlamak üzere yola çıkan ve kamusal üstün yetkiler
kullanan politikacılar, seçmenlerden aldıkları oyların ve/veya çıkar gruplarının
desteklerinin etkisinde kalabilirler. Piyasa aksaklıklarının giderilmesi ve toplumsal
düzenin sağlanmasında, toplumun ihtiyaçlarından çok organize çıkar gruplarının
veya toplumun sınırlı bir kesiminin ihtiyaçları ön plana çıkabilir.
68 Mackaay, E., s. 86. 69 Becker, Gary S., “Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, 1993, Vol. 101, No. 3, s. 402. 70 Ogus, A., Regulation - Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, s. 58. 71 Mackaay, E., s. 88.
21/26
4. Öğreti ile İlgili Eleştiriler ve Değerlendirmeler
Bu hızlı yükseliş ile beraber hukuk ve ekonomi öğretisinin sorgulanması da
başlamıştır. Öğretinin incelenmesinde düşülebilecek en büyük hata, hukukçuların bu
öğretide kullanılan matematiksel ve ekonometrik metodolojilerden çekinerek72 bunun
üzerine gitmek yerine öğretiyi eleştirmesidir.
Bazıları iktisadi analizin;
• günlük hayata uygulama kabiliyeti sınırlı ütopik modeller kullandığını,
• sosyal bilimlerin genel olarak kesin sonuçlar üretemeyeceğini
• bu nedenle hukuk kurallarının ekonomik sonuçları konusundaki argümanların
spekülasyonlardan uzak olmayacağını
söylerler. Bu tür eleştirilerin, iktisat biliminde modellerin rolü ve para dışı değerlerin
anlamı gibi konularda yeterince bilgi sahibi olmayan hukukçu akademisyenler
tarafından ortaya atıldığı görülmektedir73.
Chicago Üniversitesi’nde kendisi ile çalışma fırsatını bulduğum Yargıç Richard A.
Posner, hukuk ve ekonomide yaygın olarak kullanılan mikroiktisadi yöntemi,
aşağıdaki sözlerle açıklamaktadır:
“Gerçek dünyadaki insan davranışlarının tasviri yapıldığında iktisat
teorisinin varsayımları tek boyutlu ve soluk kalmaktadır. Fakat bu 72 Türkiye’de hukuk fakültelerine girişte (ÖSYM sınav değerlendirmesinde) matematik bilgisi belirleyicidir. Bir başka ifade ile eğitime başlayan öğrencilerin yetkin iktisat bilgisi edinmek için gerekli altyapılarının olduğu söylenebilir. Ancak müfredatta iktisada ve bilhassa mikroiktisat ve fiyat teorisine yeterince yer verilmediğini iddia edilebilir. Buna karşın hukuk ve ekonominin doğduğu ABD’de hukuk eğitimine başlayabilmek için önceden bir başka alanda lisan düzeyinde eğitim almış olma koşulu aranmakta ve genellikle öğrenciler diğer bir bilim dalında eğitilmiş olmanın yanında, yeterince iktisat bilgisi edinerek hukuk eğitimine başlamaktadırlar. 73 Grechenig, K. & M. Gelter, “The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism”, University of St.Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 2007-25, 2007, s. 5.
22/26
basitleştirme veya soyutlama bilimsel araştırmanın temeli olup, iktisat
bilimi de bilimsel olmayı amaçlar… Varsayımlarında ampirik dünyanın
karmaşık yapısını eksiksiz bir şekilde ortaya koymaya çalışan bir teori
(veya bilimsel bulgu) değil, olsa olsa bir tanımlamadır”.
Stigler’e göre insan davranışları çarpım tablosu gibi kesin bir belirlilik taşımaz. Bazı
insanlar zenginlik ile ilgilenmez iken, bazıları rasyonel olarak düşünemez. Çok
büyük bir kısmımız ise doğru karar almak için gerekli bilgiden yoksunuzdur. Bu tür
insanlar doğal olarak örneğin en rasyonel sözleşmeyi imzalayamaz. Bu durum
özellikle, yeni ve aşina olunmayan koşullar ile karşılaşıldığında söz konusu olur.
Fakat piyasaları veya toplumun genelini bu insanlar değil, varlık sahibi olmayı arzu
eden, rasyonel düşünen ve ihtiyaç duyduğu bilgiyi gerekirse bedelini ödeyerek satın
alan insanlar yönlendirir74.
Uygulamalı iktisat biliminin veya mikro iktisadi analizin temelini oluşturan bu
metodolojiler, ampirik çalışmalar neticesinde temel teorilerin oluşturulması ve test
edilmesinde kullanılmaktadır. Becker’in Nobel ödülünü alırken konuşmasında yer
verdiği ve neoklasik iktisadın temel metodolojilerinin ne işe yaradığı konusundaki
ifadeleri şu şekildedir75:
“Marksist analizin tersine, çalışmalarım sırasında başvurduğum
ekonomik yaklaşım bireylerin sadece kendi çıkarları ve maddi
kazanımlarına motive olduklarını farz etmez. Bu belirli motivasyonlar ile
ilgili bir varsayım olmayıp bir analiz metodudur.”
Becker’e göre insan davranışlarının değerlendirilmesine yönelik iktisadi yaklaşım,
bireysel tercihlere dayanmakla beraber, bu konunun tamamen bireysel boyutta ele
alındığını göstermez. Söz konusu analiz, mikro düzeyde bu teorinin güçlü bir araç
74 Stigler, George J., “Law or Economics”, Journal of Law & Economics, Vol. XXXV, October, 1992, s. 457-8. 75 Becker, s. 385.
23/26
olarak kullanılması ve böylece grup veya makro düzeyde sonuçlar elde edilmesinde
kullanılır76.
Önemli olan bu araçların nitelikleri değil, hukuki kurumlara uygulanması halinde
ortaya çıkardıkları faydadır. Bu faydalar incelenmeksizin aracın eleştirilmesi, akla
kurumsalcı (neokurumsalcı ile yeni kurumsalcı) iktisatçıların kendi aralarındaki
tartışmaları, öğreti aracılığıyla hukuk alanına taşımak istemelerini getirmektedir.
Fakat Vural Savaş gibi iktisat biliminde kendisini kanıtlamış bilim adamlarının ise
öğretinin bakış açısına itirazları şüphesiz başka bir düzeyde yer almaktadır. Savaş, bu
öğretiyi eleştiren çalışmasında, öğretinin neoklasik iktisadın hâlihazırdaki dünyayı
şekillendiren fiyat teorisine dayalı araçları küçümsemekte ve bunları “basit
gözlemlere dayalı ve sadece çok kısa zaman için geçerli olan kurallar” olarak tasvir
etmektedir77. Bireyin tek başına, toplumdan soyutlanmış halde ele alınıp rasyonel
adam niteliği altında kişisel çıkarlarının peşinde koşan bir özne olarak kabul edilmesi
yararlı değildir. Çünkü hukuk toplumsal düzeni sağlamak ve bunun için sadece kişiyi
değil, bu kişilerin birbirleriyle ilişkilerini de incelemek durumundadır. Bu
hukukçular konuyu şu şekilde vurgulamaktadır78:
“İyi bir hukukçu, insanları kendi başlarına yaşayan ve tek boyutlu fayda
maksimizasyoncusu olarak düşünemez. Aksine, insanların birbirlerine
ayrılmaz biçimde bağlı olduklarını ve bağlılığın tek boyutlu bir fayda
fonksiyonu ile açıklanmasının ve tahmin edilmesinin mümkün
olmayacağını bilmesi gerekir.”
Neokurumsalcı olarak nitelendirebileceğimiz bu yaklaşım, öğretide yer alan araçların
kendini kanıtlamış niteliğini göz ardı etmektedir. Buna karşın yeni kurumsalcı iktisat
76 Becker, s. 402. 77 Savaş, Vural F., “Hukuk ve İktisat”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:1, Sayı:2, 2004, s. 6. 78 Hsiung, B., “The Success of Law and Economics: A Methodological Interpretation”, (http:www.nzbr.org).
24/26
okulu ise, öğretinin dayandığı neoklasik iktisadın gelişmesine ve dolayısıyla
öğretinin de gelişmesine neden olmuştur. Bu bağlamda hukuki kuramlardan farklı
olarak öğretinin çağdaş iktisadi gelişmelere paralel olarak kendisini yenilediği
bilinmelidir. Chicago Okulu’nun sürüklediği neoklasik iktisadın popülerliğinin
zirvesinde olduğu dönemde ortaya çıkan öğreti, artık yeni kurumsalcı okulun
etkisiyle rekabet hukukunda olduğu gibi Post-Chicago dönemini yaşamaktadır.
Klasikleşen eleştiriler içinde ayrıca, bireylerin fayda maliyet karşılaştırmasına dayalı
rasyonel davranış modellerinin (ve dolayısıyla servet maksimizasyonu hedefinin)
hukukta egemen olan adaletin sağlanması kavramı ile örtüştürülememesi de yer
almaktadır.
Bazı yazarlar öğretiyi, hukukun toplumsal açıdan üstlendiği düzeni sağlama görevini
daha iyi yerine getirmesinde bir araç olmaktan öte, iktisadın bizzat hukukun yerini
alma iddiası olarak ele almaktadır. Savaş, en aşırı iddiaya göre hukuku iktisada
indirgemenin mümkün olacağından bahsetmektedir. Bu anlamda adalet, hak, görev
ve kusur gibi geleneksel hukuk kavramlarının yerine iktisadın kavramlarını ikame
etmek yeterli olacaktır79.
Ronald Dworkin80 ve Robin P. Malloy81 özetle etkinliğin adaletten daha önemli
olmadığını söylemektedirler. Öğreti içindeki etkinlik anlayışına şüphe duyan bu
bilim adamları, “etkinliğin” mal ve hizmetler ile gelirin mevcut dağılımını göz ardı
ederek hâlihazırdaki eşitsizliklerin devamına yol açabileceğine işaret etmektedir.
Fakat bu eleştiri dikkate alınarak, öğretinin normatif veya pozitif hukuk
uygulamasına yapabileceği katkıların apriori reddedilmesi uygun değildir. Hukuk
sisteminin zenginliğin yeniden dağıtıldığı sosyal adaletin sağlandığı bir platform
olması beklenemez. Sistemin taraflar arasındaki dengesizlikleri gözetmesi gereklidir.
79 Savaş, s. 5. 80 Dworkin, R., A Matter of Principle, Harvard University Press içinde özellikle “12. Is Wealth a Value” ve “13. Why Efficiency” adlı bölümler. 81 Malloy, R. P., Law and Market Economy, Cambridge University Press, 2000.
25/26
Fakat bu dengesizliklerin giderilmesini üstlenmesi onu toplumsal ilişkileri
düzenleme fonksiyonundan uzaklaştıracaktır. Eleştiriler bakımından asıl
vurgulanması gereken, etkinliğin bir amaç değil hukukun üstlendiği misyonu daha iyi
yerine getirmesinde kullanılabilecek bir araç olduğudur.
Hukuk iktisattan yararlanabilir, ancak önemli olan bu yararlanmanın sınırlarının
bilinmesidir. Örneğin iktisadın amacı “etkinlik”, hukukun amacı ise “adalet”tir82.
Etkinlik ve adalet birbirin tamamlayıcısıdır ve topluma birlikte yol göstermelidir.
Calabresi, servetteki artışın fayda veya eşitlik gibi diğer amaçlara hizmet etmedikçe
toplumsal refahta bir artışı beraberinde getirmeyeceğini, etkinliğin sağlanması ile
adaletin de zarar görmeyeceğini belirtmiştir. Ona göre etkinlik ve gelirin yeniden
dağıtımı, adaletin bileşenlerindendir. Bu yüzden öğreti, doğrudan adaletin değil onun
belli bileşenlerinin incelenmesinde kullanılan çok değerli bir araçtır83.
Bu aracın sıklıkla başvurduğu (i) tam rekabet ve rasyonel insan varsayımlarının, (ii)
matematiksel formülasyona dayalı maksimizasyon kavramının gerçek dünya ile
ilişkisinin olmadığı değerlendirmesi ve öğretinin liberal ideolojinin84 bir uzantısı
olarak kabul edilmesi çok iddialı yargılardır85. Kaldı ki bu eleştirilerin, Posner’in
sınıflandırması içinde hâlihazırda geçerli olan ve iktisatta hâkim teori olan yeni
kurumsalcı yaklaşıma paralel gelişen dördüncü kuşak hukuk ve ekonomi bakımından
bir değeri de bulunmamaktadır. Çünkü öğreti iktisat alanındaki yeni gelişmeler ile
kendisini sürekli yenilemektedir. Örneğin, öğretiye katkıda bulunan birçok bilim
adamı toplumsal refahın maksimizasyonuna dayalı analizlere artık ağırlık
vermektedir. Kaplow ve Shavell, refah ekonomisine ilişkin modellerinde gelir
dağılımından yararlanmakta ve bunu servetin azalan marjinal faydasının gelirin
zenginden fakire doğru yeniden dağıtımında bir argüman olarak kullanmaktadırlar86.
82 Savaş, V. F., s. 12. 83 Calabresi, G., “About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin”, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, s. 553-62. 84 Reagan döneminde hukukun uygulanmasıyla ilgili önemli noktalara hukuk ve ekonomi öğretisinin önemli simalarının atanmış olmasından hareketle. 85 Savaş, s. 12. 86 Kaplow, L. & S. Shavell, Fairness vs. Welfare, 2002, s. 29.
26/26
Robert Cooter ve Thomas Ulen ise, öğretinin uygulanmasında “etkinlik” kavramının,
bilhassa özel hukuk bakımından gelirin yeniden paylaşımının çok daha önünde
olduğunu şu ifadelerle dile getirmektedir87:
“İktisatçılar iki politik parametre konusunda uzmandırlar: Etkinlik ve
paylaşım. Davalının uğranılan zararın karşılığı olarak tazminat ödemesi
veya belirli bir işlemi yapmaktan men edilmesi gibi çoğu hukuki
uyuşmazlığın çözümünde, parasal değerler söz konusudur. Bu parasal
değerler uyuşmazlıktaki payları oluşturur. Hukuki uyuşmazlığın
çözümünde söz konusu payların taraflara ne şekilde tahsis edileceğine
karar verilir. Bu tahsisin ne şekilde yapıldığı, taraflar bakımından
gelecekteki davranışların şekillendirilmesi bakımından bir model
oluşturur. Bu model sadece taraflar için değil benzer uyuşmazlığı
yaşayacak üçüncü taraflar için de geçerli olur…
Bir hukuki uyuşmazlıkta payların nasıl paylaştırıldığı benzer konumdaki
kişileri de etkiler. Örneğin, davacı olarak belirli bir ürünün tüketicisi,
belirli bir hisse senedine yatırım yapan bir yatırımcı veya bir otomobil
kullanıcısının davasını kazanması halinde; o ürünü kullanan diğer
tüketicilerin, o senede yatırım yapan diğer yatırımcıların ve otomobili
kullanan diğer sürücülerde bu karardan avantaj sağlarlar. Hukuku
servetin yeniden dağıtılmasının bir aracı olarak görenlerin muhakemesi
ise daha farklıdır. Onlar, payların tüketicilere, yatırımcılara veya
sürücülere aynı şekilde tahsisi yerine, fakirler, kadınlar veya azınlıklar
gibi sosyal grupları dikkate alarak gelirin veya servetin yeniden
dağıtımına önem verirler…Bu felsefeye göre hukukçular, sosyal adaleti
temin etmek için kanunları, serveti ihtiyacı olan kişi gruplarına tekrar
dağıtacak şekilde yorumlamalı veya yapmalıdır…
87 Cooter & Ulen, s. 8-9.
27/26
Bu kitap özel hukuka servetin yeniden dağıtımı mekanizması olarak
bakılmasını reddeder. Yeniden dağıtım amacının özel hukuk aracılığıyla
takip edilmesi ancak istisnai durumlarda ve sınırlı bir şekilde kabul
edilebilir…
Bu ve benzer nedenlerle, servetin yeniden dağıtılmasına taraf olan ve
olmayan iktisatçılar özel hukuka dayalı haklar yoluyla zenginliğin
dağıtımının yanlış bir yöntem olduğu konusunda görüş birliğine
varabilmektedirler. Maalesef, bu gerçekler yeterince iktisat eğitimi
almamış hukukçular tarafından genellikle göz ardı edilmektedir.”
Bilim dalları içinde uzlaşabilme konusunda en büyük sıkıntıyı iktisatçıların çektiği
bir gerçektir. Öğretiyi eleştirenler aslında eski kurumsalcı okulun argümanları ile
neoklasik iktisadı eleştirmektedirler. Hâlbuki öğreti, belirli bir iktisat okulunun
bulguları ve araçları ile sınırlandırılamayacak bir öğretidir. Dahası öğretinin bugünkü
hali neoklasik iktisattan çok yeni kurumsalcı okulun etkisi altındadır. Öğretinin,
neoklasik iktisadın bazı araçlarını kullandığı gerekçesi ile eleştirilmesi öğretinin
yeterince anlaşılmamış olduğunu gösteren bir yanılgıdır.
Bu öğretiye getirilen eleştiriler, öğretiyi sarsmak yerine onu yeniden yapılandırarak
güçlendirmektedir. Kısaca öğreti, hukuk alanında iktisadın güncel ve kendisini
kanıtlamış teorilerinin kullanılmasına dayanmaktadır. Buradaki tartışmanın aslı,
sosyal hayatı düzenleme iddiasında olan hukuk biliminin, sosyoloji, psikoloji ve ele
aldığımız öğreti bakımından iktisat gibi diğer bilim alanlarından ne ölçüde
yararlanacağı olmalıdır. Hukukun kendi içine kapanması ve hukuki realizmden
uzaklaşarak hukuk dışı faydalı araçların kullanımının reddedilmesi, en başta
uygulayıcı niteliğindeki avukatları ve hâkimleri karamsarlığa itecektir. Ardından da
toplumun hukuk kuralları ve uygulamasına olan güvenini sarsacaktır.
Girişte bahsettiğimiz gibi ülkemizde toplumun mevcut hukuk sisteminin
performansından memnun olmadığı gözlenmektedir. Bu durumu düzeltme yönünde
28/26
atılan adımları destekleyecek araçları barındırdığı iddiasında olduğumuz öğretinin,
yanılgı ve önyargılar bir kenara bırakılarak denenmesi gerektiğine inanıyoruz88.
Gerçekten öğretinin dayandığı iktisadi araçlar ve özellikle ampirik çalışmalar
dünyada önemli refah artışlarına neden olmuştur89. Öğretinin ilk uygulandığı alanlar
olan rekabet hukuku ve regülasyonlar da, devletin iktisadi temeli olmayan
müdahalelerinden vazgeçmesi toplumsal iradenin ve bunu yansıtan devlet
otoritesinin sınırlandırılması olarak ele alınamaz. Chicago Üniversitesi’nden değerli
hocam Prof. Sam Peltzman’ın yine ampirik çalışmalar ile kurumsallaştırdığı
regülasyon teorisinin temel bulguları, regülasyon olarak tezahür eden devlet
otoritesinin aslında toplumsal iradeyi değil, çeşitli çıkar gruplarının isteklerini
yansıttığını göstermiştir90. Ölçülebilir ve böylece kolayca denetlenebilir kavramlara
dayanmayan devlet idaresi iktisadi özgürlükleri kısıtlama cesaretini kendinde
görüyorsa, aynı devletin diğer kişisel özgürlükleri de kısıtlaması, adalet dağıtımını
kendi sübjektif yargılarına göre şekillendirmesi pek muhtemeldir.
5. Öğretinin Uygulanmasına Yönelik Örnekler
Düzenlediği konunun iktisadi analize yatkınlık derecesine bağlı olarak hukuki
düzenlemeleri;
• iktisadi düzenlemeler
• idari düzenlemeler
• sosyal düzenlemeler
88 Hukuk ve ekonomi öğretisinin ortaya çıktığı ABD’deki hukuk eğitiminin bir başka niteliği, Savigny’nin önderlik ettiği “Alman Tarihçi Okulu”na dayalı klasik hukuk anlayışının toplumsal ihtiyaçları karşılamada yetersiz kalması üzerine 1920’li yıllarda ortaya çıkan hukuki realizmin etkisi ile, hukuk alanında yeni fikirleri her zaman tartışmaya açık olmasıdır. Hukuk alanında dinamizmi tetikleyen bu anlayışta, hukuk fakültelerinin dergilerini öğrencilerin yönetmesi ve yayınlanacak makaleleri de öğrencilerin seçmesi etkilidir. 89 Bu konuda, havayolu taşımacılığında iktisadi açıdan gereksiz regülasyonların kaldırılması sonucu ABD’de elde edilen etkinlik artışı bir örnek olarak gösterilebilir. 90 Peltzman, Sam, “Towards a More General Theory of Regulation”, Journal of Law and Economics, Vol. 19, No. 2, 1976, s. 211-240.
29/26
biçiminde tasnif etmek mümkündür. İktisadi düzenlemeler öğretinin en kolay
uygulanabildiği düzenlemelerdir. İdari düzenlemeler, işlem maliyeti analizlerinin
kullanıldığı ve diğer iki tür düzenlemelerin uygulanış biçimini ortaya koyan
düzenlemelerdir.
Hukuka bu denli etki eden bir öğretinin uygulamaya katkı sağlaması kaçınılmazdır.
Yukarıdaki tasnifin doğal bir sonucu olarak söz konusu katkılar ilk olarak iktisadi
düzenlemelerde başlamıştır. 1970’lerden itibaren ortaya çıkan deregülasyon hareketi
öğretinin ilk somut sonuçlarından birisidir. Havayolu taşımacılığının rekabete
açılması ve ilgili kurumun lağvedilmesi, demiryolu taşımacılığında aynı sürecin
yaşanması, AT&T’nin parçalanarak telekomünikasyon endüstrisinde piyasaya girişin
kolaylaştırılması, elektrikte üretimin rekabete açılması hep bu dönemde
gerçekleşmiştir. Piyasaya girişin önündeki yasal engellerin kaldırılması anlamına
gelen deregülasyonun altyapısını, bu öğreti teşkil etmektedir. Bu öğreti, 1970 ve
1980’li yıllarda etkinliğe dayalı rekabet hukuku anlayışını hâkim kılmış ve AB’nin
şu anda gerçekleştirmekte olduğu reformların önünü açmıştır91.
Öğreti diğer hukuk dallarında da önemli değişiklikleri tetiklemiştir. Bunun yanında
öğreti yeni kurumsalcı okulun da katkılarıyla, hukuk kurallarının çoğu kez göz ardı
edilen toplumsal etkileri hakkında sağlam bilgiler edinilmesine yardımcı
olmaktadır92.
Aşağıda hukuk ve ekonomi öğretisinin yöntemlerine aşinalık sağlamak üzere basit
örnekler üzerinden yargılama ve ihmal konuları üzerinde durulacaktır.
Bilindiği gibi ülkemizde yargılamanın çok uzun sürdüğü mahkemelerin, iş yükü
altında ezildiği sıklıkla dile getirilmektedir. Mahkeme sayısının yetersizliği, fiziki ve
teknik imkânsızlıklar bu sorunların başlıca nedenleri olarak sayılmaktadır. Buna
karşın, hukuk sistemimizin uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözümünü ne denli
91 Cooter & Ulen, s. 3. 92 Sanlı, s. 13.
30/26
teşvik ettiği çoğunlukla gözden kaçmaktadır. Kendisinden aldığım ders ile öğretiye
adım atmama vesile olan William Landes, 1971 yılında yapmış olduğu çalışmada,
mahkeme hizmetlerini düzenleyen kuralların taraflar arasında görüşmeler yoluyla
konuyu çözüme kavuşturmayı ne ölçüde teşvik ettiği üzerinde durmuştur. Landes93,
hukuk sistemini kullananların o dönemde sadece nominal bir ücret ödemeleri
sebebiyle, arzı sınırlı bu hizmetlerin paylaşılması için kuyrukların oluştuğunu
görmüştür. Kuyrukların azaltılması ve dolayısıyla dava sürelerinin kısaltılması için,
mahkemelerde alınan harçların yükseltilmesi94 (daha doğru bir tabirle kaybedenin
maliyetlerinin artırılması) önerilmekte, bunun sağlanması halinde tarafların
uyuşmazlığı mahkemelere başvurmadan önce aralarında çözmelerinin mahkemelerin
daha etkin kullanılmasını sağlayacağı ifade edilmektedir 95 . Bu yaklaşım iktisadi
analize uygun olarak formüllerle de ifade edilebilir.
A= Davacı
B= Davalı
J= Karar sonucu davalının davacıya ödeyeceği miktar
a= Davacının mahkeme öncesi görüşme maliyetleri
b= Davalının mahkeme öncesi görüşme maliyetleri
pa ve pb= Davacı ve davalının, davacının davayı kazanma olasılığına
ilişkin tahminleri
Davacının dava konusunda beklenen değeri : Va = paJ – a
Davalının beklenen yükümlülüğü : Vb = pb + b
Uzlaşma koşulu : a+b ≥ (pa – pb)J
Dava koşulu : a+b < (pa – pb)J
93 Chicago Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görev yapan bir iktisatçıdır. 94 Bu durum parası olmayanın mahkemeler önünde hak arayamayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Burada asıl amaç tarafları hem kendileri hem de hukuk sistemi için en maliyetli uyuşmazlık giderme aracı olan yargılama öncesinde diğer yöntemleri de denemeye motive etmektir. Bu şekilde yargılama öncesi subjektif değerlendirmeler yerine objektif kriterlere dayalı olarak analizler yapılmasına yönelik teşvik yaratılır. 95 Landes, William M., “An Economic Analysis of the Courts”, 14 Journal of Law and Economics, 1971, s. 61-107.
31/26
Görüldüğü gibi, eğer Vb ≥ Va ise taraflar mahkemeye gitmeden uzlaşacaklardır.
Mahkeme sisteminin etkin kullanılması için a ve b’nin maliyetlerinin düşürülmesi
çözümlerden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hukuk ve ekonomi öğretisinin pratikte uygulanmasına ilişkin ikinci örneği ise haksız
fiil ile ilgili verelim.
A = Mağdur, haksız fiile maruz kalan
B = Fail, haksız fiili gerçekleştiren
p = Zararın ortaya çıkma olasılığı
D = Zararın A’ya olan parasal maliyeti
pD = Zararın beklenen bu günkü değeri
x = Mağdurun (A) haksız fiilin olmasını önlemek için göstereceği özenin
parasal değeri
y = Failin (B) fiilin olmasını önlemek için göstereceği özenin parasal
değeri
p(x,y) = A ve B’nin önleme çabalarına bağlı olarak haksız fiilin olma
olasılığı
I = Gelir
A’nın net geliri = Ia – p(x,y)D – A(x) “Net Gelir = Gelir – beklenen
zarar – önlem maliyeti.”
B’nin net geliri = Ib – B(y)
Her iki tarafın ortaklaşa geliri = W = Ia + Ib – p(x,y)D – A(x) –B(y)
Buradan, toplam geliri maksimize edecek x ve y bulunmaya, yani tarafların özen
yükümlülüğü ortaya konmaya çalışılır.
Min L(x,y) = p(x,y)D + A(x) + B(y)
Yukarıdaki matematiksel ifadeden görüldüğü gibi, eğer tarafların gelirleri verili ise,
W’yi maksimize etmek toplumsal zararı (L) minimize etmekle eşdeğerdir.
32/26
Öğreti ile ilgili ihmal konulu örneğimiz ise, ilk kullanan yargıcın ismi ile alınan
Hand Formülü’dür96. Formül, kişinin ihmal içerisinde olup olmadığına dair analizde,
ekonomik prensiplere uyumlu bir ölçütü içermektedir.
Karara konu olayda, New York Limanı’nda rıhtıma bağlı olan Connors Denizcilik
şirketine ait mavna (Anna C.), römorkörü (Caroll) bazı eylemlerinin etkisiyle serbest
kalmış ve bir tankere çarptıktan sonra yükü ile beraber batmıştır97 . Yük ilgilisi
(Federal Devlet), mavnanın maliki ve kiracısı, mavnanın serbest kalmasına neden
olan Carroll taşımacılık şirketine karşı tazminat davası açmıştır. Mahkeme yaptığı
incelemede davalı şirketi kusurlu bulmakla birlikte, davacının ihmalini de tartışmış,
nitekim formül de bu tartışmada ortaya çıkmıştır.
Davalı, kazanın olduğu gün mavnada hiçbir denizcinin olmadığını, oysa denizci
olmuş olsaydı, mavnanın ve yükün kurtarılabileceğini iddia etmiştir. Mahkeme,
mavnada denizci bulundurulması meselesini, geminin serbest kalarak batması
açısından değil, yükün uğradığı hasar açısından tartışmıştır. Buna göre, Mavna’yı
kurtarmaya gelen ve su boşaltma teçhizatı olan iki romörkör Mavna’nın su aldığını
bilmedikleri için yükü kurtaramamışlardır. Oysa mavnada denizicinin bulunduğu
kurguda, geminin su aldığı bilinecek ve mavna bir süre su üzerinde tutularak yük
boşaltılabilecektir. Bu durumda yük hasarı oluşmayacaktır. Davalılara göre, Conners
şirketi denizci bulundurmadığı için gereken özeni göstermemiştir. Dolayısıyla (en
azından) tazminatın tenkis edilmesi gerekir.
Yargıç Learned Hand, mavnada denizci bulundurulmamasının, doğrudan mavna
sahibinin sorumluluğuna yol açacak bir durum olmadığını, bunun somut olayın
özelliklerine bağlı olduğunu belirtmiştir. Hand’a göre, mavnada rıhtımda bağlı iken
96 Örneğe ilişkin açıklamalar, bu çalışmanın da içinde yer aldığı Prof. Dr. Uğur Alacakaptan’a Armağan’daki SANLI’nın “İhmalin Ekonomik Yorumu: Hand Formülü” adlı makalesinden özetlenerek oluşturulmuştur. 97 US v. Carroll Towing Co. Inc., et al., 159 F.2d. 169, 9.1.1947.
33/26
gemici bulundurma şeklinde bir özen yükümlülüğünün olup olmadığını tespit
ederken üç ayrı değişkene bakılmalıdır:
O = Geminin halatlarını kopararak serbest kalması olasılığı
Z = Bunun yol açtığı zarar
ÖM = Bu sonucu ortadan kaldırmak için alınacak tedbirlerin külfeti
Mavnanın serbest kalarak bu türden bir zarar verme olasılığı ile zararın çarpımı
sonucunda elde edilen değer (risk değeri), bu riski ortadan kaldırmak için alınması
mümkün önleyici tedbirin maliyetinden fazla ise, o zaman kişinin tedbiri almak
yönünde bir özen yükümü vardır. Buna karşılık önleyici tedbirin maliyeti, risk
değerinden fazla ise o zaman kişinin bu tedbiri almaması, özensiz davrandığı
anlamına gelmez. Formül ile belirtmek gerekirse:
Özen maliyeti (ÖM) < Zarar gerçekleşme olasılığı × Zarar (kişi
kusurludur)
Özen maliyeti (ÖM) > Zarar gerçekleşme olasılığı × Zarar (kişi
kusursuzdur)
ÖM < OZ kusur vardır
ÖM > OZ kusur yoktur
Yargıç Hand, formülü bu şekilde ifade ettikten sonra savaş döneminde limanda
yoğun bir trafik olduğunu dikkate alarak, denizcinin makul bir gerekçesi olmaksızın
mavnayı bu kadar uzun bir süre başıboş bırakmasının, ihmal teşkil ettiğine karar
vermiştir. Bu çerçevede limanın yoğun olduğu kısa kış günleri için somut olayın
gerektirdiği özenli davranış, mesai saatlerinde mavnada gemici bulundurulmasıdır.
Conners şirketi ise, bu özen standardına uygun davranmadığı için kusurludur. Yargıç
Hand, davada formülü olaya açık bir şekilde tatbik etmemiştir. Fakat karardaki
ifadelerden, zımnen de olsa formül ile ilişki kurulduğu görülmektedir. Örneğin savaş
döneminde limanın yoğun bir şekilde kullanılması, mavnanın serbest kalarak
başkalarına zarar verme tehlikesini arttıran bir faktör olarak belirtilmektedir.
34/26
Önleyici tedbirin külfetine ilişkin olarak ise, iki faktörden sözedilmektedir. Yargıç
öncelikle tüm gün boyunca daimi olarak mavnada gemici bulundurulmasını, en
azından bu olay açısından maliyetli olduğunu (dolaylı olarak) ifade etmiş ve böyle
bir yükümlülük yüklenemeyeceğini belirtmiştir. Buna karşılık mesai saatlerinin kış
nedeniyle kısa sürdüğü ve dolayısıyla da mesai saatlerinde mavnada gemici
bulundurulmasının külfetli olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, gemicinin mavnayı
terketmesinin herhangi bir mazerete dayanmaması da, bu olay açısından mavnada
gemici bulundurmanın maliyetinin fazla olmadığının delili olarak görülmüştür. İlişki
kurulan bu iki değişken çerçevesinde, riskin yüksek olduğu; buna karşılık önleyici
tedbirin maliyetinin fazla olmadığı dikkate alınarak, davacının önleyici tedbir
almamasının kusur teşkil ettiğine karar verilmiştir.
Sonuç olarak formül, ihmal analizine dair teorik/analitik bir çerçeve olarak dikkate
alınmış ve kabaca değişkenlerle ilişkisi kurularak bir hükme varılmıştır. Formül,
değişkenlerin değerlenebilir olduğu hallerde, aritmetik bir denklem olarak olaya çok
daha etkin bir şekilde de tatbik edilebilir.
6. Sonuç
Gelişen iletişim teknolojileri ve uluslararası ticaretin serbestleşmesiyle beraber
yaygınlaşan küreselleşme, toplumların devletten beklentilerini de artırmaktadır.
Çağdaş, etkin ve adaleti esas alan bir hukuk sistemi bu beklentiler içinde ilk sıralarda
yer almaktadır. Özetini verdiğimiz veriler Türkiye için de bu beklentinin söz konusu
olduğunu göstermektedir. Kaldı ki, toplumun beklentileri içinde ve doğal olarak son
dönemdeki hükümetlerin programlarının ilk sıralarında yer alan enflasyonu
düşürmek, istikrarlı büyümeyi sağlamak, istihdamı ve milli geliri artırmak gibi
ekonomik kalkınmaya yönelik hedefler ile hukuk sistemi arasında kuvvetli bir ilişki
vardır. Bu ilişkiyi bilimsel olarak ortaya koyan iktisatçılar 1990’lı yıllardan itibaren
Nobel İktisat Ödülü almaya başlamıştır. OECD, BM ve Dünya Bankası gibi etkili
uluslararası örgütler de istikrarlı kalkınma için iyi çalışan bir hukuk sistemini çeşitli
programlar ile teşvik etmektedirler.
35/26
Hukuk sistemlerindeki sorunların tespit edilmesi ve etkin bir şekilde giderilmesi için
hukuk dışındaki bilimlerden de yararlanılması, hukuki realizmin 20. yüzyılın başında
ortaya çıkması ile gündeme gelmiştir. Hukukun analizinde iktisadın araçlarından
sistematik biçimde faydalanması ise 1960’lı yıllarda başlamıştır. Önce bu araçların
doğrudan kullanılabildiği rekabet hukuku ve regülasyonlarda büyük devrim yaşanmış
ve deregülasyonlar toplumsal refaha katkı sağlamıştır. Daha sonra, neoklasik
iktisadın içerdiği gelişmiş ekonometrik modeller ile hukukun geleneksel dallarının
iktisadi analizi ilk etapta ABD’de genel olarak kabul görmüştür. AB’nin siyasi bir
güç haline gelmesi ve ABD ve Japonya ile global rekabete soyunması ile her alanda
etkinlik arayışları başlamıştır. Bu arayışlar içinde hukuk sistemi doğal olarak yerini
almıştır. Bugün İngiltere, Hollanda ve Almanya başta olmak üzere birçok Avrupa
ülkesinde öğretiyle ilgili çalışmalar yaygınlaşmıştır. Doğu blokunun çöküşünün
ardından Doğu Avrupa ülkelerinde hukuk sisteminin yeniden yapılandırılmasında
öğretinin katkısı önemlidir.
Öğreti yurtdışındaki bu geçmişi ve iktisadi alandaki gelişmelere göre kendisini
yenileme özelliği ile Türkiye için de önemli bir fırsatı oluşturmaktadır. Bu
çalışmanın nihayete erdirildiği tarih itibariyle öğreti birkaç iktisat bölümünde ders
olarak verilmektedir. Ancak önemli olan hukukçuların öğretiyi benimsemesidir. Bu
bakımdan Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi hukuk yüksek lisans programında
öğreti ile ilgili bir derse yer verilmeye başlanması önemlidir. Ancak bu çalışmalar
yeterli değildir. Öğretinin ülkemizde AB ülkeleri düzeyinde yaygınlaşması için daha
fazla gayret gösterilmelidir.
Bahsettiğimiz gayretler içinde; Adalet Akademisi, Barolar ve Hukuk Fakülteleri
büyük önem arz etmektedir. Bu çevrelerden gelebilecek en önemli tehlike, iktisadi
yöntemlere aşina olmayan hukukçuların endişeye kapılarak öğretiyi a priori
reddetmeleri ve bunu yaparken iktisadın hukukun yerini alamayacağını iddia
etmeleridir.
36/26
Son söz olarak tekrarlamak gerekirse, hukuk ve ekonomi öğretisi iktisadın hukukun
yerini alması veya adalet olgusunun ikinci plana itilmesini kesinlikle içermez. Öğreti
hukukçuların normatif veya pozitif sorunları daha etkin çözmek için iktisadın çağdaş
yöntemlerini kullanmalarını içerir. Kaldı ki iktisat biliminde halihazırdaki yeni
kurumsalcı teori, neoklasik teoriye göre bu bilim dalını hukuka daha da
yakınlaştırmıştır.
Kaynakça
Alchian, A. A., “Some Economics of Property Rights”, 30 II Politico, 1965, s. 816-
829.
Ardıyok, Şahin, “Rekabet Hukukunda Satış Sonrası Pazar Teorileri ve Yeni Motorlu
Taşıtlar Tebliği’nin Ampirik Analizi”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler
Sempozyumu - V, Kayseri, 2007.
Beck, T. & R. Levine, “Legal Institutions and Financial Development”, NBER,
Working Paper No: 10126.
Becker, Gary S., “Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior”,
Journal of Political Economy, 1993, Vol. 101, No. 3.
Black, D., The Theory of Committees and Elections, Cambridge University Pres,
1958.
Butler, H. N., “The Manne Program in Economics for Federal Judges”, Case W. Res.
L. Rev., Vol. 50, 1999.
Calabresi, G., “About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin”, Hofstra
Law Review, Vol. 8, 1980.
Calabresi, G., “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, 70 Yale
L. J. 499 (1961).
CEPEJ, “European Judicial Systems – Edition 2006”.
Coase, Ronald H., “Law and Economics at Chicago”, Journal of Law and
Economics, Vol. 36, No.1, Part 2, 1993.
Coase, R., “Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics, 1960.
37/26
Coase, Ronald, Essays on Economics and Economists, The University of Chicago
Press, 1994.
Commons, J. R., “New Institutional Economics”, American Economic Review”, Vol.
21, 1931.
Cooter, R. & T. Ulen, Law & Economics, 4. Baskı.
Demir, Ömer, Kurumcu İktisat, Vadi Yayınları, 1996.
Dworkin, R., A Matter of Principle, Harvard University Press.
Epstein, Richard A., “Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future”, 64
University of Chicago Law Review, 1997.
European Court of Human Rights, Survey of Activities, 2007.
Grechenig, K. & M. Gelter, “The Transatlantic Divergence in Legal Thought:
American Law and Economics vs. German Doctrinalism”, University of
St.Gallen Law School Law and Economics Research Paper Series, Working
Paper No. 2007-25, 2007.
Güriz, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Ankara, 1992.
Hovenkamp, Herbert, “The First Great Law & Economics Movement”, 42 Stanford
Law Review 993, 1989-1990.
Hsiung, B., “The Success of Law and Economics: A Methodological Interpretation”,
(http:www.nzbr.org).
İnan, Nurkut, Başlıca Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Yayınlanmamış
Doçentlik Tezi, Ankara Hukuk Fakültesi, Ankara, 1978.
Kaplow, Louis & S. Shavell, Fairness vs. Welfare, 2002.
Landes, William & Richard A. Posner, “The Influence of Economics on Law: A
Quantitative Study”, 36 J. L. & Econ. 385, 1993.
Landes, William M., “An Economic Analysis of the Courts”, 14 Journal of Law and
Economics, 1971.
Mackaay, E., “History of Law and Economics”, Encyclopedia of Law and
Economics.
Mahoney, P. G., “The Common Law and Economic Growth”, 30 J. Legal Studies
503, 2001.
Malloy, R. P., Law and Market Economy, Cambridge University Press, 2000.
38/26
Mattei, U. & R. Pardolesi, “Law and Economics in Civil Law Countries: A
Comparative Approach”, International Review of Law & Economics, Vol. 11,
1991.
North, Douglass C., “Economic Performance Through Time”, in Alston, L. J. et al
(ed) Emprical Studies in Institutional Change, Cambridge University Pres,
1996.
Ogus, A., Regulation - Legal Form and Economic Theory”, Clarendon Press, 1994.
Oğuz, Fuat, “Örgüt İktisadı: Ekonomi, Hukuk ve Örgüt İlişkileri”, Sargut, S. A. & Ş.
Özen (der.), Örgüt Kuramları, İmge Kitabevi, Haziran 2007 içinde.
Peltzman, Sam, “Towards a More General Theory of Regulation”, Journal of Law
and Economics, Vol. 19, No. 2, 1976.
Posner, Richard A. ve F. Parisi, “Law and Economics: An Introduction”, Law and
Economics, Theoretical and Methodological Foundations, The International
Library of Critical Writings in Economics, 1997.
Posner, Richard A., “A Review of Steven Shavell’s Foundations of Economic
Analyisis of Law”, Journal of Economic Literature, Vol. XLIV, Haziran 2006,
s. 405-414.
Rowley, C. K., “Public Choice and the Economic Analysis of Law”, in Nicholas
Mercuro (ed.), Law and Economics, Boston, Kluwer Academic Publisher,
1989,
Rutherford, M., “The Old and the New Institutionalism: Can Bridge Be Built?”,
Journal of Economic Issues,Vol. 29. No.2, 1995.
Sanlı, Kerem Cem, “İhmalin Ekonomik Yorumu: Hand Formülü”, Prof. Dr. Uğur
Alacakaptan’a Armağan, Bilgi Yayınları, İstanbul 2008.
Sanlı, Kerem Cem, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi: Hukuk ve Ekonomi
Öğretisi”, Arıkan Yayınevi, 2007.
Savaş, Vural F., “Hukuk ve İktisat”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt:1, Sayı:2, 2004.
Stigler, George J., “Law or Economics”, Journal of Law & Economics, Vol. XXXV,
October, 1992.