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EXMO. SR. JUIZ DA 24ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
Processo nº 0000950-49.2014.02.5101
PEDRO SAMPAIO MALAN, brasileiro, divorciado, economista, portador da
carteira de identidade nº 1.641.979, expedida pelo IFP, inscrito no CPF/MF sob o n.º 028.897.227-
91, domiciliado à Rua Visconde de Itaúna, nº 177, apartamento 402, Jardim Botânico, Cidade e
Estado do Rio de Janeiro, nos autos da ação de rito ordinário em referência, que, perante esse MM.
Juízo, contra si e outros, lhes movem MARCOS IURATO JUNIOR E OUTROS, vem, por seus
advogados abaixo assinados, regularmente constituídos (doc. 1), com fundamento no art. 297 do
Código de Processo Civil, apresentar sua contestação, pelos seguintes motivos:
-I-
TEMPESTIVIDADE
1. O último mandado de citação, devidamente cumprido, foi juntado aos autos no dia
07.04.2014, segunda-feira, como se depreende da certidão de fl. 802.
2. Assim, o prazo para apresentação de resposta (CPC, art. 297) – que deve ser
contado em dobro, em razão da incidência, ao caso, do art. 191, do Código de Processo Civil –
teve início em 08.04.2014, terça-feira (CPC, arts. 241, III, c/c 184), e chegará a termo em
07.05.2014, quarta-feira.
3. É manifesta, pois, a tempestividade desta contestação, apresentada hoje, dia
22.04.2014, terça-feira, ainda no prazo simples.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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-II-
DEMANDA AVENTUREIRA E MIDIÁTICA
4. Trata-se de ação de responsabilidade civil, proposta por sete autores, titulares de
ações ordinárias2 de emissão da ÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A. (“OGX”), na qual
postulam a condenação dos réus, COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM (“CVM”),
EIKE FUHRKEN BATISTA (“EIKE BATISTA”) e PEDRO SAMPAIO MALAN (“PEDRO
MALAN”), solidariamente, ao pagamento de “completa e cabal indenização dos prejuízos
patrimoniais que forem apurados em liquidação de sentença” (item ‘e’ do rol de pedidos, fl. 113),
incluindo-se aí danos emergentes3 e lucros cessantes
4, além de indenização por danos morais (item
‘f’ do rol de pedidos, fl. 114).
5. É relevante salientar, para desde já expor a manobra midiática que esta iniciativa
contempla, que antes mesmo da distribuição do feito, sua preparação foi, obviamente por iniciativa
dos autores e de seus patronos, amplamente divulgada pelos jornais e na internet, em violação ao
art. 33 da Lei nº 8.906/945.
6. Nesse contexto sensacionalista, e senão para obter notoriedade na mídia, os autores
requerem, ainda, a remessa de cópias dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração de
eventual crime contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (item ‘c’ do rol de
pedidos, fl. 113), bem como a intimação do Jornal Folha de São Paulo “para que entregue cópias
autênticas dos documentos que comprovariam que os réus sabiam, desde julho de 2012, que os
principais campos da OGX possuiriam reservas de apenas 17,5% do volume disponibilizado ao
mercado, conforme reportagem datada de 03.11.2013, sob pena de busca e apreensão” (item ‘c’
do rol de pedidos, fl. 113).
7. Como fundamento de seus pedidos, a prolixa petição inicial sustenta, em essência,
que OGX6 e EIKE BATISTA
7 teriam divulgado informações deliberadamente falsas ao mercado a
respeito da Companhia, inclusive sob a forma de propaganda institucional, apresentação
institucional, fatos relevantes e comunicados ao mercado, “com o escopo de manter, elevar ou
2 “OGXP3”.
3 Em razão da “depreciação do valor das ações já alienadas e das ações ainda em carteira”; fl. 64.
4 “Consistentes na frustração de justificadas expectativas de lucro, levando-se em conta que a cotação prevista para as
ações OGXP3 era de R$ 37,30, conforme relatório da Corretora Votorantim”; fl. 64. 5 Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Por
sua vez, dispõe o art. 33, V, do Código de ética e disciplina da OAB: “O advogado deve abster-se de insinuar-se para
reportagens e declarações públicas”. 6 Também doravante denominada Companhia.
7 Na condição de Presidente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores adquiriram ações
OGXP3 (fl. 3), além de ex-Diretor-Presidente da Companhia.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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evitar a queda dos preços das ações da OGXP3, e, ainda, induzir investidores de boa-fé a erro,
seja na compra, seja na venda de suas ações” (fl. 7). Acrescentam que EIKE BATISTA teria se
utilizado de informação privilegiada dos negócios da OGX, em proveito próprio. E acusam
“PEDRO MALAN8, os demais administradores da Companhia e a CVM”
9 de terem sido “omissos
e negligentes ao não impedir” a práticas dessas supostas irregularidades (fl. 51).
8. As informações divulgadas pela OGX e por EIKE BATISTA seriam falsas, de
acordo com a petição inicial, porque, por anos, precisamente entre 2010 e junho de 2013, elas
conteriam projeções especulativas e distorcidas a respeito das reservas de óleo e gás da Companhia
e de suas perspectivas de desenvolvimento e lucro. Aduz a petição inicial, no entanto, que em
1º.07.2013, – diga-se logo, ocasião em que o ora contestante, PEDRO MALAN, sequer mais
compunha o conselho de administração da Companhia –, a OGX comunicou ao mercado que “o
seu único campo em produção, tubarão Azul, na Bacia de Campos, poderia parar de produzir, [e
que para] outros campos (Tubarão tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia), naquela mesma
localidade, não haveria tecnologia capaz de tornar economicamente viável seu desenvolvimento”
(fl. 45).
9. Essa informação, de acordo com os autores, teria iniciado o processo de ruína da
OGX, com a desvalorização substancial do valor das ações da Companhia na bolsa de valores (fl.
15)10
. Aduzem os autores que, de acordo com reportagem do jornal Folha de São Paulo, a OGX
teria conhecimento, desde julho de 2012, do real potencial de extração economicamente viável de
petróleo e gás em seus campos, o qual seria significativamente menor do que as estimativas
divulgadas até julho de 2013. Nesse período, EIKE BATISTA teria alienado, com lucro e em
proveito próprio, parte de suas ações na OGX.
10. No que se refere ao réu PEDRO MALAN, ora contestante – que era apenas um
dentre onze membros do conselho de administração da OGX, cujo cargo exerceu entre 23.05.2008
a 20.06.2013 –, a petição inicial lhe imputa, essencialmente, a seguinte conduta omissiva, na qual
também teriam incorrido todos os demais administradores da Companhia: “ele não cumpriu os
deveres fiduciários impostos aos administradores de companhias abertas, ao não se informar,
fiscalizar e investigar, ao não se opor e ao não denunciar as inúmeras irregularidades
perpetradas por EIKE BATISTA e os Administradores da OGX, causando prejuízos patrimoniais
aos autores, minoritários e investidores” (fl. 111).
8 Na condição de membro independente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores
adquiriram ações OGXP3 (fl. 3). 9 Na condição de “xerife do mercado” (fl. 18).
10 Em textual: “Quando as informações de Eike e OGX foram desmentidas por eles próprios, as ações da
COMPANHIA passaram a ser vendidas freneticamente na BM&FBOVESPA até chegar ao ‘fundo do poço’, até bater
o preço ridículo de poucos centavos, por ação, havendo que preveja que ‘virarão pó’” (fl. 15).
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11. A demanda, porém, é manifestamente inviável e improcedente, principalmente em
relação ao réu PEDRO MALAN.
12. É inviável, diga-se logo, porque o estatuto social da OGX estabelece cláusula
compromissória de arbitragem, com renúncia à jurisdição estatal daqueles a ela vinculados, como
são os acionistas e os administradores da Companhia. Mas não é só. Também há carência de ação
em razão da ausência de pertinência subjetiva para a causa, ativa e passiva.
13. De fato, os autores não têm legitimidade para postular, através de ação individual,
suposto dano pela desvalorização de ações da OGX. Afinal, embora titulares de ações da
Companhia, esse suposto dano individual é senão dano indireto e reflexo daquele experimentado
pela própria OGX, conforme jurisprudência reiterada do e. Superior Tribunal de Justiça. Assim, a
“desvalorização das ações”, enquanto “dano social, com consequências apenas indiretas aos
minoritários”, não autoriza a propositura de ação individual, prevista no art. 159, § 7º, que é
reservada apenas àqueles diretamente prejudicados por ato do administrador (STJ, 3ª T., REsp
1.014.496/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.03.2008, DJe 01.04.2008).
14. Por outro lado, PEDRO MALAN não é parte legítima para figurar no polo passivo
deste processo. É que o ora contestante, repita-se, era apenas um dentre onze membros do
Conselho de Administração da OGX, órgão societário que tem natureza colegiada e que só pratica
atos (deliberações) também colegiados. O contestante, portanto, não pode responder,
individualmente, por suposta omissão de todo o Conselho de Administração (e, de acordo com a
atécnica petição inicial, também de toda a diretoria)11
da Companhia. Na realidade – e isso é
patente –, os autores “pinçaram” o nome de PEDRO MALAN, por ser ele um dos conselheiros
mais conhecidos do grande público, com a perniciosa finalidade – eis, aqui, novo exemplo do que
já foi destacado acima – de dar projeção na mídia a essa demanda, temerária e aventureira, ao
menos contra o ora contestante.
15. No mérito, os pedidos são manifestamente improcedentes, principalmente em
relação ao ora contestante. Os fatos autorizadores dessa afirmativa, que serão devidamente
pormenorizados nos capítulos seguintes, podem ser sintetizados nos seguintes termos:
11
Suposta omissão imputada também a toda a diretoria da OGX, considerando que a petição inicial a atribui a todos os
“administradores da Companhia”, esclarecendo que “a palavra Administradores designará os demais membros do
Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da Companhia” (cf. fl. 3). O seguinte trecho da petição inicial,
de várias passagens existentes no mesmo sentido, ilustra o exposto: “Provarão que EIKE BATISTA, com a inconcussa
omissão de seu conselho de administração, da sua diretoria e da CVM, veiculou, de má-fé, no país e no exterior, ...,
notícias falsas sobre as atividades e os negócios da companhia” (fl. 7).
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(i) o Conselho de Administração, como se disse, é órgão colegial, receptivo e
essencialmente deliberativo, que apenas orienta, em termos gerais, os
negócios da empresa, sem executar atos de gestão e nem representar a
companhia, não tendo responsabilidade em relação a assuntos, decisões ou
operações da diretoria que não foram discutidas ou submetidas à sua
apreciação;
(ii) membro independente do conselho de administração, como era o réu
PEDRO MALAN, não tem atribuições, prerrogativas, obrigações, deveres e
responsabilidades distintas das dos demais conselheiros, sendo injustificável
a inclusão de apenas o contestante no polo passivo desta demanda;
(iii) não era e nem é da competência ou da atribuição do conselho de
administração divulgar informações da companhia ao mercado, cujo tema
jamais foi tratado nas reuniões do referido órgão colegiado da OGX;
(iv) são os diretores que representam a sociedade e vivem o dia-a-dia da
empresa, competindo a eles a direção da companhia, em todos os planos,
principalmente em matérias altamente técnicas, como a avaliação de dados
geológicos e geofísicos e a interpretação de relatórios certificadores de
potenciais recursos naturais;
(v) a divulgação de informações da OGX ao mercado competia, pelo estatuto
social (art. 14) e pela legislação societária (Instrução CVM nº 358/2002, art.
3º, doc. 4), ao diretor de relações com investidores, e não passava pelo
Conselho de Administração;
(vi) não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos relevantes ao
mercado, e sim obrigação legal, que deveria ser cumprida imediatamente,
salvo em caso de risco a interesse legítimo da companhia;
(vii) todas as informações divulgadas pela Companhia, inclusive as prospectivas,
eram baseadas em estudos técnicos preliminares, e realizadas na forma
recomendada pela CVM; e
(viii) os riscos do negócio – tanto maior em uma companhia dedicada à
exploração de petróleo e gás, em fases pré-operacional e de início de
operação, como era a OGX – foram amplamente informados ao mercado,
além de serem de conhecimento geral dos investidores.
16. Por força desses fatos, será demonstrado que não houve qualquer conduta ilícita
incorrida por PEDRO MALAN. A propósito, vale destacar que, tanto quanto os autores, PEDRO
MALAN também é, até hoje, titular de ações emitidas pela OGX (doc. 5), mesmo não sendo mais
conselheiro da Companhia desde 20.06.2013, quando renunciou ao cargo em razão de outros
compromissos profissionais. Significa dizer, portanto, que também ele enfrenta a desvalorização da
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ação OGXP3, o que só evidencia que PEDRO MALAN sempre agiu de boa-fé, durante todo o
período em que integrou o Conselho de Administração da OGX.
17. Demonstrar-se-á, também, que, além disso, não há nexo de causalidade entre a
alegada omissão atribuída a PEDRO MALAN e a desvalorização das ações da OGX. É que a
primeira não é causa adequada, necessária e bastante da segunda. Não há, entre elas, relação de
causa e efeito, direta e imediata. A desvalorização das ações da OGX é senão consequência do
insucesso da campanha exploratória de petróleo realizada pela Companhia, e não de qualquer
conduta específica do réu, que nada poderia fazer para a consecução de resultado diverso.
18. Ademais, a também impor o decreto de improcedência dos pedidos, o ora
contestante demonstrará que a atual desvalorização das ações da OGX não é indenizável. Afinal,
os autores são sócios acionistas da OGX, e não podem se eximir dos resultados do
empreendimento – evidentemente de risco – para o qual resolveram destinar seus recursos. Não
bastasse, não há certeza do dano alegado, na medida em que existe, pelo menos em tese,
possibilidade de recuperação da cotação da ação OGXP3.
19. Assim, pelas razões de fato e de direito que serão expostas a seguir, confia o réu em
que este processo será julgado extinto, sem resolução de mérito, em razão do acolhimento das
preliminares arguidas, nos termos do art. 267, do Código de Processo Civil, ou, superado esse
entendimento, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, que, no mérito, os pedidos
deverão ser julgados totalmente improcedentes.
-III-
ADVERTÊNCIA INICIAL:
QUEM É PEDRO MALAN E QUEM SÃO OS AUTORES
20. Antes, propriamente, de examinar-se e refutar-se os fatos inverídicos narrados na
petição inicial, convém expor a esse MM. Juízo quem é o contestante e quem são os autores.
21. O ora contestante é PEDRO MALAN, o “excelente ministro da Fazenda do governo
Fernando Henrique Cardoso, profissional de indiscutível capacidade técnica e idoneidade moral”
(fl. 11) e “modelo de profissional” (fl. 24) – palavras inseridas na petição inicial.
22. Formado no curso de Engenharia Elétrica pela Escola Politécnica da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro em 1965, o contestante é PHD em Economia pela
Universidade de Berkley – CA (1973). Foi Ministro da Fazenda por oito anos, de 1995 a 2002,
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com papel de destaque na elaboração e consolidação do Plano Real, responsável pela estabilização
da economia brasileira.
23. O contestante também foi Presidente do Banco Central do Brasil de 1993 a 1994,
Consultor Especial e Negociador-Chefe para Assuntos da Dívida Externa do Ministério da Fazenda
de 1991 a 1993; Diretor Executivo do Banco Mundial de 1986 a 1990 e de 1992 a 1993; Diretor
Executivo do Banco Interamericano de Desenvolvimento de 1990 a 1992; Diretor do Centro de
Empresas Transnacionais da Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1983 a 1984; e
Diretor do Departamento de Economia de Economia Internacional e Assuntos Sociais da
Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1985 a 1986; e Curador do Comitê
Internacional de Normas Contábeis de Janeiro de 2008 a dezembro de 2013.
24. O currículo de PEDRO MALAN, como se vê, fala por si. E quem são os autores?
Os autores, diga-se logo, são especuladores: na bolsa de valores e nesta demanda judicial. São
especuladores em juízo, porque, na realidade, o que os autores pretendem nesta ação é senão obter
o retorno de um investimento de risco, inalcançado na bolsa de valores com os papéis da OGX.
Enfim, eles usam o Poder Judiciário como uma espécie de garantidor, que não é e nem pode ser, de
seus investimentos de risco.
25. Os autores são especuladores na bolsa de valores, por outro lado, porque mesmo
após a divulgação do fato relevante de 1º.07.2013, eles continuaram comprando ações da OGX,
quando esse papel já tinha experimentado significativa desvalorização12
. E, continuaram
comprando ações da OGX, muitas vezes, para sua imediata venda posterior, de modo a aproveitar
valorizações pontuais do papel em relação ao seu preço de compra, obtendo lucro nessa flutuação
de preço13
. Trata-se, pois, evidentemente, de típica movimentação de investidores especulativos.
26. Saliente-se, aliás, que os autores continuaram comprando (e vendendo) ações
OGXP3, mesmo após a renúncia de PEDRO MALAN ao cargo de membro de Conselho de
Administração da OGX, em 20.06.2013 (vide nota de rodapé nº 12). É uma balela, portanto, d.v., a
alegação da petição inicial de que os autores investiram na OGX em razão dos “atributos pessoais
e profissionais do ex-ministro PEDRO MALAN” (fl. 24).
27. Feita essa necessária advertência inicial, o ora contestante demonstrará, nos tópicos
seguintes, através da restauração dos fatos e da aplicação do direito ao caso, que nenhuma
indenização é devida aos autores.
12
São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 338, 340, 357, 358, 360, 361, 363, 364, 365 e 366. 13
São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 339, 340, 347, 359, 362, 364, 378 e 379.
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-IV-
ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS
a) Situação da OGX:
28. A OGX iniciou suas atividades, no setor de petróleo e gás natural, em junho de
2007, contratando, à época, executivos de renome no mercado, a maior parte deles ocupantes de
altíssimos cargos da Petrobrás e de outras importantes companhias do setor.
29. Cerca de seis meses depois, a OGX realizou, com sucesso, colocação privada de
ações (private placement), mediante a qual captou junto a investidores institucionais US$ 1,3
bilhão, capital que lhe permitiu assumir posição de destaque na 9ª Rodada de Licitações da
Agência Nacional de Petróleo (ANP).
30. Para se ter uma ideia da relevância de sua participação, dos R$ 2,1 bilhões
arrecadados na referida rodada, foi a OGX responsável pelo recolhimento de R$ 1,6 bilhão aos
cofres públicos, ao adquirir o direito de concessão de 21 blocos exploratórios nas bacias de Santos,
Espírito Santo e Pará-Maranhão.
31. Em março de 2008, a OGX adquiriu mais 50% de outro bloco exploratório na Bacia
de Santos, totalizando 6,8 mil km² de área marítima de exploração. Estudos geológicos e sísmicos
inéditos, realizados por empresas especializadas independentes, projetaram alvissareiros volumes
de petróleo nos campos da OGX, e motivaram a busca de capital para financiar a fase exploratória
da Companhia.
32. Assim, em junho de 2008, mediante estudo de viabilidade preparado pela renomada
DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de petróleo do mundo, datado
de 31 de março de 2008, a OGX, ainda em fase pré-operacional, realizou oferta pública de ações
de sua emissão (IPO).
33. Depois do bem sucedido lançamento de ações, a OGX adquiriu, em setembro de
2009, 70% de participação em 7 (sete) blocos exploratórios terrestres na bacia do Parnaíba, no
Maranhão, sendo a Petra Energia titular dos 30% remanescentes.
34. Em março de 2011, a OGX ainda adquiriu cinco blocos exploratórios em três bacias
terrestres na Colômbia: Cesar-Ranchería, Vale Inferior do Madalena e Vale do Médio Madalena.
Os cinco blocos comprados estão em diferentes estágios de maturidade e apresentam relevante
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potencial exploratório. Tempos depois, a OGX comprou outro bloco exploratório na Colômbia,
também na bacia Vale Inferior do Madalena.
35. Além disso, a OGX tornou-se titular de (a) participação adicional de 20% nos
blocos BM-C-37 e BM-C-38, situados na bacia de Campos, tornando-se, também, responsável pela
operação deles, e (b) participação de 40% na concessão do bloco BS-4, localizado na Bacia de
Santos.
36. Como resultado da 11° Rodada de Licitações da Agência Nacional de Petróleo -
ANP, ocorrida em maio de 2013, a OGX detém, atualmente, participação em mais 4 blocos
exploratórios, que adquiriu em consórcio com a Exxon Mobil, Total E&P e Queiroz Galvão
Exploração e Produção.
37. Durante esses anos, principalmente entre 2009 e 2013, a OGX mobilizou um
conjunto de dez sondas de perfuração, com operação em paralelo, o que possibilitou a condução de
uma ampla campanha exploratória de larga escala, com perfuração de mais de 120 poços. Como
produto dessa campanha, foi possível investigar áreas de exploração que não vinham sendo
priorizadas no País, gerando como subproduto um importante acervo de informações geológicas
para a gestão do setor pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, que reconhece os relevantes
serviços prestados pelo grupo OGX. Desde sua criação, a OGX investiu mais de R$ 10 bilhões em
suas atividades no Brasil, valor que a torna a empresa privada que mais investiu no país no seu
segmento.
38. Essa enorme campanha exploratória realizada pela OGX foi, durante todo o tempo,
divulgada ao mercado, por imperativos legais e regulamentares, através da publicação de fatos
relevantes e de comunicados ao mercado, com esclarecimentos sobre os avanços realizados e os
desafios e obstáculos encontrados.
39. Pelas mesmas razões, quando as estimativas da fase de exploração não se
confirmaram como prospecção efetiva, já na fase de desenvolvimento e produção de alguns
campos, a OGX também informou ao mercado, através de fato relevante publicado em 1º.07.2013,
que a Companhia concluiu “que não existe, no momento, tecnologia capaz de tornar
economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e
Tubarão Areia”, esclarecendo, ainda, que “o campo de Tubarão Martelo continuará a ser
desenvolvido normalmente” e que “não devem mais ser consideradas válidas as projeções
anteriormente divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls.
635/636).
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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40. Lamentavelmente, o fato de que determinados poços não ofereceram a quantidade
de petróleo necessária a torná-los produtivos e economicamente viáveis – a despeito da existência
de outros, com exploração favorável de petróleo e gás – implicou em crise de confiança do
mercado na OGX (em verdadeiro efeito “manada”), o que repercutiu, negativamente, na receita da
Companhia e, por consequência, na sua capacidade de honrar, nos termos originariamente
contratados, as obrigações financeiras assumidas, circunstâncias que a levaram a apresentar pedido
de recuperação judicial, em novembro de 2013.
41. A recuperação judicial da OGX já teve o seu processamento deferido pelo MM.
Juízo da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (doc. 6), em cujo processo a
OGX já apresentou extenso e detalhado plano de reestruturação (doc. 7), que poderá possibilitar,
futuramente, o soerguimento dos seus negócios e a recuperação do preço de suas ações –
possibilidade que, como se verá oportunamente, faz incertos e eventuais os danos reclamados pelos
autores.
b) Conselho de administração não participa
do dia-a-dia da Companhia
42. O Conselho de Administração, como é curial, é órgão colegiado essencialmente
deliberativo, que orienta, em termos gerais, os negócios da empresa, sem executar atos de gestão e
nem representar a companhia. Trata-se de órgão colegiado de existência obrigatória nas
companhias abertas e de capital autorizado, ao qual a lei atribui parcela da competência que,
ordinariamente, seria da Assembleia Geral, com a finalidade de agilizar a tomada de decisões na
companhia.
43. As matérias de competência do Conselho de Administração estão expressamente
relacionadas no artigo 142 da Lei das S.A., dentre as quais se destacam a fixação da orientação
geral dos negócios da companhia, a eleição, a destituição e a fiscalização da gestão dos Diretores, a
convocação das Assembleias Gerais e a autorização prévia para a prática de certos atos ou
contratos, quando assim exigido pelo Estatuto Social.
44. Com efeito, os integrantes do Conselho de Administração – que não podem agir
individualmente, mas apenas por deliberação colegiada (Lei nº 6.404/76, art. 138, § 1º)14
– não se
14
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à
diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos
diretores.
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envolvem diretamente na gestão ordinária da companhia, na medida em que não exercem funções
executivas ou de representação perante terceiros, cabendo-lhes, essencialmente, participar das
decisões gerais sobre os negócios da companhia que sejam de competência do órgão15
. No
entendimento da CVM:
“Já o Conselho de Administração, que não cuida evidentemente do dia-a-
dia da administração da companhia, não é o responsável pela administração
diária, corrente, ordinária da companhia. O Conselho de Administração é
um órgão colegial, onde os conselheiros não têm poderes individuais,
contrariamente até ao Conselho Fiscal, onde se verifica que os conselheiros
têm poderes individuais por expressa disposição legal em diversas
hipóteses, mas o Conselho de Administração não tem, à falta de expressa
disposição legal. Embora o Conselho de Administração tenha
funcionamento permanente, a atividade ou atuação de seus membros é
apenas parcial. Eles não estão diariamente na companhia e não se exige que
estejam. (...) O Conselho de Administração foi pensado, evidentemente,
para ter uma atuação muito mais focada na estratégia da companhia, no
desenvolvimento do negócio, do que na administração diária.”16
(Grifamos).
45. As competências do Conselho de Administração não envolvem, e nem deveriam,
matérias de ordem técnica do dia-a-dia da Companhia. Aliás, na OGX, o Conselho de
Administração, por expressa disposição do estatuto social da companhia, se reúne, em regra,
trimestralmente17
. Com efeito, por não estarem presentes na administração diária da companhia,
sendo responsáveis primordialmente por deliberar sobre as suas estratégias negociais gerais, os
membros do Conselho de Administração somente podem ser responsabilizados pelos negócios
jurídicos levados ao seu conhecimento.
46. Assim, assuntos, decisões ou operações que não foram discutidos ou submetidos à
apreciação do Conselho de Administração não podem, em princípio, ser atribuídos à esfera de
responsabilidade de seus membros, sobretudo se não integram também a Diretoria da instituição,
como foi o caso de PEDRO MALAN. Neste sentido, a doutrina ressalta que:
“(...) os conselheiros somente podem ser responsabilizados pelos negócios
jurídicos sobre os quais deliberaram ou sobre atos da administração que
conheceram.
§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração. 15
ARNOLDO WALD, “A Evolução do Regime Legal do Conselho de Administração, os Acordos de Acionistas e os
Impedimentos dos Conselheiros Decorrentes de Conflitos de Interesses”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 17. 16
Inquérito Administrativo CVM nº 31/00, Rel. Dir. Norma Parente, j. 10.07.2003. 17
“ARTIGO 12 - O Conselho de Administração reunir-se-á, em caráter ordinário, trimestralmente, e, em caráter
extraordinário, sempre que necessário, com metade de seus membros, no mínimo, convocado pelo Presidente ou pela
maioria dos Conselheiros” (docs. 8 e 17).
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Ainda que tenham os membros do Conselho de Administração poder de
diligência, o órgão é receptivo, tomando conhecimento tão somente dos
assuntos que lhe são trazidos pelos diretores.
Apenas quanto a estes, ou seja, sobre os quais tomou conhecimento e
deliberou o Conselho, poderão os seus integrantes ser solidariamente
responsáveis com os diretores (...)’’ 18
(Grifamos).
47. Disto depreende-se que os membros do Conselho de Administração, em regra, não
respondem pelos negócios jurídicos sobre os quais não tenham deliberado ou sobre atos de gestão
praticados pelos Diretores da Companhia dos quais não tiveram conhecimento.
48. E, como se verá, o conselho de Administração da OGX jamais deliberou a respeito
da interpretação de relatórios técnicos e/ou de divulgação de informações ao mercado por parte da
Companhia, muito menos por parte de EIKE BATISTA.
c) Membro independente do conselho de administração
não tem deveres extraordinários em relação aos demais conselheiros
49. Desde a constituição da OGX, quando a companhia ainda não tinha ações
negociadas em bolsa, seu estatuto social já previa a existência de membros independentes em seu
Conselho de Administração, conforme as boas práticas de governança corporativa (doc. 8).
50. Ao abrir seu capital, a OGX aderiu às regras do Novo Mercado, segmento especial
de listagem da BOVESPA, cujo regulamento, de adesão voluntária, é o único ato normativo do
país que exige a presença de membros independentes no Conselho de Administração, na proporção
de, no mínimo, 20% (vinte por cento) daquele órgão colegiado19
(doc. 9).
51. De acordo com o referido regulamento de listagem, “‘Conselheiro Independente’
caracteriza-se por: (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de capital;
(ii) não ser Acionista Controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não
ter sido, nos últimos 3 anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao Acionista
Controlador (pessoas vinculadas a instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas
desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 anos, empregado ou diretor da Companhia, do
Acionista Controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv) não ser fornecedor ou
comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que
implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou
18
MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei das S/A, v. 3, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 452. 19
Artigo 4.3 do Regulamento do Novo Mercado da Bovespa: “Composição. O conselho de administração será
composto por, no mínimo, 5 (cinco) membros, eleitos pela assembléia geral, dos quais, no mínimo, 20% (vinte por
cento) deverão ser Conselheiros Independentes.
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entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia; (vi) não ser
cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; (vii) não receber
outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de
participação no capital estão excluídos desta restrição)”20-21
.
52. Como se vê, todos os conselheiros têm as mesmas atribuições, prerrogativas,
obrigações, deveres e responsabilidades. O único atributo específico do Conselheiro independente
em relação aos demais conselheiros é que ele não possui vínculo, presente ou passado, com a
organização e/ou seu grupo de controle. Nada além disso.
53. Tanto é assim que o próprio regulamento de listagem do Novo Mercado esclarece
que o “conselho de administração da Companhia deverá ter as funções e competências que a
legislação societária vigente lhe atribuir, assim como outras estabelecidas pelo estatuto social da
Companhia que sejam compatíveis com a natureza deste órgão”, e que todos “os membros do
conselho de administração terão os deveres e responsabilidades estabelecidos pela legislação
societária vigente e por este Regulamento de Listagem” (doc. 9).
54. Assim, diferentemente do que a petição inicial tenta convencer, a despeito de não
lhe imputar qualquer conduta específica em relação aos demais administradores da OGX, PEDRO
MALAN, que foi membro independente do Conselho de Administração da OGX entre 23.05.2008
a 20.06.2013, não tinha qualquer atribuição, prerrogativa, obrigação, dever ou responsabilidade
20
Confira-se, no mesmo sentido, a definição de conselheiro independente no código das melhores práticas de
governança corporativa, elaborado pelo IBGC – Instituto Brasileiro de governança corporativa: “O conselheiro
independente caracteriza-se por: Não ter qualquer vinculo com a organização, exceto participação não relevante15 no
capital; Não ser sócio controlador, membro do grupo de controle ou de outro grupo com participação relevante,
cônjuge ou parente ate segundo grau destes, ou ligado a organizações relacionadas ao sócio controlador; Não estar
vinculado por acordo de acionistas; Não ter sido empregado ou diretor da organização (ou de suas subsidiarias) ha pelo
menos, 3 (três) anos; Não ser ou ter sido, ha menos de 3 (três) anos, conselheiro de organização controlada; Não estar
fornecendo, comprando ou oferecendo (negociando), direta ou indiretamente, serviços e/ou produtos a organização em
escala relevante para o conselheiro ou a organização; Não ser cônjuge ou parente ate segundo grau de algum diretor ou
gerente da organização; Não receber outra remuneração da organização, alem dos honorários de conselheiro
(dividendos oriundos de participação não relevante no capital estão excluídos desta restrição); Não ter sido sócio, nos
últimos 3 (três) anos, de firma de auditoria que audite ou tenha auditado a organização neste mesmo período; Não ser
membro de entidade sem-fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da organização ou de suas
partes relacionadas; Manter-se independente em relação ao CEO; Não depender financeiramente da remuneração da
organização”. 21
Também no mesmo sentido o art. 8º, §2º, do estatuto social da OGX: “Para fins do disposto neste Artigo,
conselheiro independente caracteriza-se por (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de
capital; (ii) não ser acionista controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não ter sido, nos
últimos 03 (três) anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao acionista controlador (pessoas vinculadas a
instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 (três)
anos, empregado ou diretor da Companhia, do acionista controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv)
não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que
implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja
oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia, em magnitude que implique na perda da
independência; (vi) não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; e (vii) não
receber outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de participação no
capital estão excluídos desta restrição). Conselheiros eleitos mediante as faculdades previstas nos parágrafos 4º e 5º do
Artigo 141 da Lei das Sociedades por Ações também serão considerados conselheiros independentes”.
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distintas das dos demais conselheiros da OGX, pelo só fato de ter sido conselheiro independente
daquela Companhia. Ressalte-se que, nesse período, a companhia possuía outros conselheiros
independentes, além de PEDRO MALAN.
55. PEDRO MALAN renunciou a seu mandato de membro do Conselho de
Administração da OGX, em razão de outros compromissos profissionais. Atualmente, ele é
Presidente do Conselho Consultivo Internacional do Itaú-Unibanco; Membro dos Conselhos de
Administração da EDP - Energias do Brasil, da MILLS - Serviços de Engenharia, e da Souza Cruz.
No exterior, é Trustee da Thomson Reuters (Londres) e Membro do Temasek International Panel
(Singapura). É também Professor do Departamento de Economia da PUC-RIO.
d) Divulgação de informações ao mercado:
competência da diretoria de relações com investidores
56. A OGX, como já exposto, desde a abertura de seu capital aderiu às regras do Novo
Mercado, segmento de listagem da BOVESPA que representa o mais alto grau de exigência em
termos de Governança Corporativa.
57. As regras do Novo Mercado implicam, para as companhias nele listadas, aumento
voluntário de exigências de divulgação de informações em relação àquelas já impostas pela
legislação brasileira.
58. A propósito da divulgação dessas informações ao mercado, cumpre salientar, desde
logo, que sua realização é competência exclusiva do Diretor de Relações com Investidores da
OGX, cuja função, no passado, até a alteração do estatuto social aprovada em Assembleia Geral
Extraordinária de 01 de dezembro de 2011, era exercida pelo Diretor de Investimentos da
Companhia. Confira-se, abaixo, previsão do estatuto social da OGX (antes e depois da mudança do
estatuto social):
“ARTIGO 14º – A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no
máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,
eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, sendo um Diretor-
Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de Exploração, um Diretor de
Produção, um Diretor Financeiro, que também acumulará a função de
Diretor de Relações com Investidores e um Diretor Jurídico, sendo que os
demais Diretores terão a designação indicada pelo Conselho de
Administração à época de sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as
seguintes atribuições:
(...)
(e) Cabe ao Diretor Financeiro: (i) auxiliar o Diretor Geral em suas
funções; (ii) coordenar e dirigir as atividades relativas às operações de
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natureza financeira da Companhia; (iii) coordenar e supervisionar o
desempenho e os resultados das áreas de finanças de acordo com as metas
estabelecidas; (iv) otimizar e gerir as informações e os resultados
econômico financeiros da Companhia; (v) administrar e aplicar os recursos
financeiros, a receita operacional e não operacional; (vi) controlar o
cumprimento dos compromissos financeiros no que se refere aos requisitos
administrativos, orçamentários, fiscais e contratuais das operações,
interagindo com os órgãos da Companhia e com as partes envolvidas; (vii)
coordenar a implantação de sistemas financeiros e de informação gerencial;
(viii) promover estudos e propor alternativas para o equilíbrio econômico-
financeiro da Companhia; (ix) preparar as demonstrações financeiras da
Companhia; (x) responsabilizar-se pela contabilidade da Companhia para
atendimento das determinações legais; (xi) exercer outras funções ou
atribuições que lhe forem, de tempos em tempos, determinadas pelo Diretor
Presidente; e (xii) exercer a função de Diretor de Relações com
Investidores da Companhia, atuando como seu representante legal perante
o mercado de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários –
CVM e as Bolsas de Valores, nos termos e para os fins previstos na
legislação aplicável editada pela CVM”;
* * *
“ARTIGO 14 - A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no
máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,
eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, dos quais poderão
ser designados um Diretor-Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de
Exploração, um Diretor de Produção, um Diretor Financeiro, um Diretor de
Relações com Investidores, um Diretor Jurídico, e os demais Diretores
terão a designação indicada pelo Conselho de Administração à época de
sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as seguintes atribuições:
(...)
(f) Cabe ao Diretor de Relações com Investidores atuar como representante
legal da Companhia perante o mercado de valores mobiliários, a CVM e as
bolsas de valores, nos termos e para os fins previstos na legislação
aplicável pela CVM”;
59. Destaque-se que a Instrução nº 202/93 da CVM, com a redação alterada pela
Resolução nº 309/99, também estabeleceu, expressamente, que “o diretor de relações com
investidores é responsável pela prestação de informações ao público investidor”22
. Confira-se:
“Art. 5º - Para a companhia ser registrada na CVM, o estatuto social ou o
Conselho de Administração deve atribuir a um diretor a função de relações
com investidores, que poderá ou não ser exercida cumulativamente a outras
atribuições executivas.
Art. 6º - O diretor de relações com investidores é responsável pela
prestação de informações ao público investidor, à CVM e, caso a
companhia tenha registro em bolsa de valores ou mercado de balcão
organizado, a essas entidades, bem como manter atualizado o registro de
companhia (arts. 13, 16 e 17)”.
22
No mesmo sentido dispôs a Instrução nº 480/2009, que posteriormente revogou a Instrução nº 202/93. Confira-se a
redação de seu art. 45: “O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de todas as informações
exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários”.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
16
60. É no mesmo sentido a Resolução nº 358/2002 da CVM, que “dispõe sobre a
divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas”.
Confira-se:
Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e
comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do
mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da
companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante
ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla
e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que
tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.
61. A divulgação de informações ao mercado, realizadas pela OGX, era, portanto, de
competência da Diretoria de Relações com Investidores da Companhia.
62. Assim, os fatos informados ao mercado não passavam pelo Conselho de
Administração da Companhia, o que torna insólita a tentativa de responsabilização (sobretudo
individual) de um de seus membros, por supostas informações deliberadamente falsas divulgadas
pela Companhia e por EIKE BATISTA.
e) Obrigatória imediatidade das comunicações ao mercado,
salvo risco a legítimo interesse da companhia
63. A divulgação de informações ao mercado, além de ser incumbência do Diretor de
Relações com Investidores, é, ainda, em regra, por expressa imposição legal, de obrigatória
imediatidade. Confira-se, nesse sentido, o disposto no art. 157, § 4º, da LSA:
“§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar
imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer
deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da
companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir,
de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou
comprar valores mobiliários emitidos pela companhia” (grifamos).
64. É no mesmo sentido o já citado art. 3º da Resolução nº 358/2002 da CVM:
“Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e
comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do
mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da
companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante
ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que
tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.” (doc. 4; grifamos)
65. A referida resolução da CVM confere a seguinte definição de ato ou fato relevante,
nos seguintes termos:
“Art. 2º - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer
decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos
órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou
fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-
financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de
modo ponderável:
I. na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a
eles referenciados;
II. na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles
valores mobiliários;
III. na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à
condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a
eles referenciados”.
66. E, por imediato, a Resolução esclarece que “a divulgação de ato ou fato relevante
deverá ocorrer, sempre que possível, antes do início ou após o encerramento dos negócios nas
bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de
emissão da companhia sejam admitidos à negociação” (doc. 9, art. 5º).
67. Conforme expressa previsão da Lei nº 6.404/76, a necessária imediatidade da
divulgação de informações ao mercado só pode ser excepcionada nos casos em que “sua revelação
porá em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º). No mesmo sentido, o
disposto no art. 6º da mencionada Resolução nº 358/2002 da CVM: “Ressalvado o disposto no
parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se
os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco
interesse legítimo da companhia”.
68. Saliente-se que todas essas determinações legais e regulamentares foram
contempladas, expressamente, na “política de divulgação de uso de informações para o mercado”
da OGX (doc. 10), documento que destaca, em seu art. 11, que “a regra geral em relação a Ato ou
Fato Relevante é a de sua imediata comunicação e divulgação”, prevendo exceção apenas em
casos de configuração de “manifesto risco a legítimos interesses da Companhia”.
69. Assim, como se vê, não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos
relevantes ao mercado; era obrigação, que deveria ser cumprida imediatamente, através da
Diretoria de Diretoria de Relações com Investidores, salvo em caso de risco a interesse legítimo da
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Companhia. Desse modo, não havia nada que pudesse ou devesse ser feito pelo Conselho de
Administração em contrário.
f) Informações amparadas por dados técnicos
70. A despeito de as informações técnicas divulgadas pela OGX (e muito menos as
divulgadas por EIKE BATISTA) não dizerem respeito às competências e atribuições do Conselho
de Administração – muito menos a PEDRO MALAN, individualmente –, o fato é que elas não
eram falsas, como sustenta a petição inicial. Todas as informações divulgadas pela Companhia
eram baseadas em avaliações técnicas, realizadas pelas diretorias responsáveis e por renomadas
instituições de consultoria externa.
71. Dos fatos relevantes e comunicados ao mercado acostados à petição inicial,
divulgados pela OGX entre os anos de 2010 e 2013, extraem-se informações a respeito das
seguintes ocorrências: descobertas da existência de hidrocarbonetos e de acumulações de gás em
poços explorados; aquisição e/ou instalação de equipamentos; celebração e/ou rescisão de
contratos; realização de investimentos; aquisição de novos blocos exploratórios; início de
perfurações; realização de testes de formação de poços; esclarecimentos sobre processo de venda
de participação minoritária; avaliação de portfólio; declarações de comercialidade de determinadas
acumulações; emissão de títulos de dívida no exterior para financiamento de atividades futuras;
comunicação de plano de negócios; obtenção de licenças ambientais (IBAMA) e de operação
(ANP); instalação de equipamentos; divulgação e/ou revisão de cronogramas de produção;
comunicação de nova composição da administração da Companhia; ocorrências de problemas e de
dificuldades técnicas em determinados poços; informação de resultados de produção; desistência
de determinados poços, pela inviabilidade técnica ou econômica de sua produção; esclarecimentos
de projeções anteriores; devolução de determinados blocos; alienação de parte das ações do
acionista controlador; exercício de opção de venda pela Companhia contra o acionista controlador
e respectiva resposta deste; informação de que a Companhia não pagaria juros remuneratórios dos
títulos de dívida emitidos; impetração de requerimento de recuperação judicial e do deferimento de
seu processamento.
72. Todos esses eventos efetivamente ocorreram e foram tornados públicos
imediatamente, como a instrução probatória confirmará, na hipótese de o processo não ser julgado
extinto de plano, o que apenas se cogita em respeito ao princípio da eventualidade. Não houve,
pois, diga-se logo, manipulação de informações para causar prejuízo aos acionistas investidores,
como a petição inicial tenta convencer. Simplesmente, os dados colhidos, estudados e estimados,
durante a fase de exploração, todos devidamente submetidos à ANP – Agência Nacional de
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Petróleo e a três das maiores empresas de classificação de risco do mundo, não se confirmaram
quando da fase de produção.
73. Saliente-se, a propósito, que não há impedimento legal a divulgação de informações
prospectivas, com as expectativas de desempenho futuro. Antes, existe expressa permissão da
CVM a respeito, no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11). De acordo com esse ofício-
circular, basta que haja previsão de tal prática em política de divulgação23
da companhia e que as
expectativas estejam amparadas por dados preliminares que a suportem24
, sendo certo que “se as
projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos
motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de fato relevante”25
. Essas condições,
todas elas, foram devidamente respeitadas pela OGX.
74. A propósito da previsão da possibilidade de projeção de resultados em política de
divulgação da companhia, confira-se o disposto no art. 18 da já mencionada política de divulgação
e uso de informações para o mercado da OGX:
“18. Projeção de Resultados
A OGX poderá divulgar previsões e/ou estimativas futuras de desempenho,
apresentando, com clareza, as premissas que suportam tais projeções.
Entretanto, caso haja alterações substanciais de mercado ou no plano de
negócios da Companhia que justifiquem a revisão das previsões e/ou
estimativas futuras, caberá ao Diretor de Relações com Investidores dar
ampla e simultânea divulgação destas alterações ao Mercado na forma
prevista no artigo 3º da Instrução CVM 358/2002.
Caso as previsões não se confirmem, a OGX informará as razões que
determinaram a diferença de resultados em seus comunicados oficiais.
As declarações relativas à perspectiva dos negócios da Companhia,
projeções operacionais e financeiras e potencial de crescimento deverão ser
sempre entendidas como meras previsões baseadas nas melhores
expectativas da Administração em relação ao futuro e, por isto, são
altamente dependentes de variáveis do mercado, do desempenho
econômico brasileiro, do seu setor, da indústria e dos mercados
internacionais, sujeitas, portanto, a mudanças” (doc. 10).
75. A respeito dos dados técnicos preliminares, é importante repisar que, além de
diversos estudos internos, a OGX também contratou a certificação de empresas externas
especializadas, dentre elas a DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de
petróleo do mundo, cujos dados, como já dito, eram devidamente submetidas à ANP e a três das
23
Art. 15, I, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: A Política de Divulgação da Companhia deve contemplar a
adoção dessa prática. 24
Art. 15, II, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: “A divulgação antecipada de resultados pode
ser admitida no caso de informações preliminares (...)” 25
Art. 15, VII, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: Art. 15, I, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº
002/2009: “Se as projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos
motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de Fato Relevante, como previsto na Instrução CVM nº
358/02”.
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maiores empresas de classificação de risco do mundo. E foi com base nos relatórios da referida
empresa de consultoria, interpretada pelo corpo técnico da OGX, que a Companhia divulgou, em
fato relevante publicado em 15.04.2011, o número de 10,8 bilhões de boe (barris de óleo
equivalente) em recursos potenciais (somatório das bacias de Campos, Santos, Espírito Santo e
Pará-Maranhão) citado na petição inicial, com a expressa indicação que “a OGX considerou o
cenário ‘high estimate da D&M (não riscado) por corresponder ao caso base da Companhia” (fls.
505/506).
76. Saliente-se, ainda, que a cópia completa de todos os relatórios foi disponibilizada ao
mercado, conforme expresso aviso do referido fato relevante: “A cópia completa dos cinco
relatórios da D&M, divulgados hoje, assim como a apresentação da teleconferência podem ser
encontrados no site da OGX: www.ogx.com.br/ri” (fl. 506). Com efeito, o racional do número
informado poderia ser devidamente checado – e confirmado ou questionado – pelo mercado. A
informação, portanto, foi absolutamente transparente.
77. Da mesma forma, a apresentação institucional da OGX, de 07.06.2013 (fls.
268/314), também levou em consideração os aludidos relatórios DeGolyer & MacNaughton,
ressaltando, porém, expressamente, em diversas passagens, que determinadas “estimativas de
áreas [eram] baseadas exclusivamente nos estudos da OGX” (cf. fls. 281/285).
78. Finalmente, após análise comportamental de cada um dos três poços de produção do
campo de Tubarão Azul (que foi o primeiro campo a ter produção, e, portanto, o que apresentava
mais elementos para adequada compreensão de seu comportamento), a OGX verificou que seus
resultados não correspondiam aos estudos e análises prévias, circunstância que deu ensejo ao
reprocessamento dos dados geológicos e geofísicos existentes, com a construção de novo modelo
de reservatório. Relembre-se, a propósito, que a Companhia tem, por lei, direito de não divulgar
informações que possam colocar “em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º),
até sua adequada apuração.
79. Desse novo modelo, reprocessados os dados geológicos e geofísicos existentes,
exsurgiu, então, nova conclusão de inexistência, no momento, de tecnologia capaz de tornar
economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão
Areia. Alcançada esta nova conclusão, pelo corpo técnico da Companhia, a OGX imediatamente a
comunicou ao mercado, através de fato relevante de 1º.07.2013, com a advertência expressa de que
“a Companhia informa que não devem mais ser consideradas válidas as projeções anteriormente
divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls. 635/636), exatamente
tal como recomendado no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11).
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80. Nesse aspecto, cabe salientar que, nessa época, PEDRO MALAN já não era mais
membro do Conselho de Administração da OGX (cf. fl. 680), de modo que, portanto, não pode
responder por tais fatos, embora seja aparente a correção do procedimento realizado pela
Companhia. Da mesma forma, PEDRO MALAN também já não era mais conselheiro da
Companhia (cf. fl. 680) quando ela informou, em 29.08.2013, que EIKE BATISTA alienara
49.806.000 ações OGXP3 entre março e agosto de 2013 (cf. fl. 690).
81. Feito esse registro, e retomando-se a exposição a respeito das informações
divulgadas pela OGX ao mercado, é relevante esclarecer, ainda – inclusive para dissipar confusão
entre termos técnicos, existente na petição inicial –, que as declarações de comercialidade
realizadas pela Companhia no passado, relativamente a parte dos referidos campos, não significam,
igualmente, informações inverídicas ao mercado, em razão de posterior conclusão de inviabilidade
econômica de alguns desses campos. Diga-se logo, a propósito, que declaração de comercialidade
não significa “descoberta comercial” ou “poço produtor comercial”, como parece ter sido cogitado
pelos autores.
82. Os contratos de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
e gás natural são divididos em duas fases: a de exploração e a de execução26
. Na fase de
exploração, incluem-se as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás
natural, para determinação de sua comercialidade27
. Já a fase de produção28
ainda inclui as
atividades de desenvolvimento29
, isto é, o conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar
áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural30
.
83. Nesse contexto, a declaração de comercialidade, que é uma opção do
concessionário31
, vem a ser a notificação escrita do concessionário à ANP declarando uma jazida
como descoberta comercial na área de concessão32
, durante ou ao fim da fase de exploração. Trata-
se de um pressuposto para o início da fase de desenvolvimento e produção. Por sua vez, descoberta
comercial é a descoberta de petróleo ou gás natural em condições que, a preço de mercado, tornem
26
Art. 24 da Lei nº 9.478/79. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção. 27
Art. 24, § 1º, da Lei nº 9.478/79. Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta
de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade. 28
Art. 6º, XVI, da Lei nº 9.478/79 - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo
ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação; 29
Art. 24, § 2º, da Lei nº 9.478/79. A fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento 30
Art. 6º, XV, da Lei nº 9.478/79 - Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes
definições: Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a
descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural;§ 1º, da Lei nº 9.478/97 31
7.1.1 Caberá ao Concessionário, a seu critério exclusivo, a decisão de fazer a Declaração de Comercialidade da
Descoberta avaliada, utilizando para isso a notificação de que trata o parágrafo 7.1. 32
Art. 3º, n, do Regulamento Técnico do Plano de desenvolvimento, aprovado pela Portaria nº 90/2000, da ANP.
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possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção33
. Já poço produtor
comercial é todo poço que possibilite a drenagem econômica de petróleo e/ou gás natural de um
reservatório.34
84. Com efeito, a declaração de comercialidade, enquanto mera comunicação da
possibilidade de retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção para início da fase
de exploração, não é garantia de exploração de petróleo ou gás economicamente viável e nem de
existência de poço produtor comercial. Ela é uma informação de descoberta comercial, a qual
poderá revelar-se ou não viável economicamente na fase de desenvolvimento e produção,
tornando-se ou não poço comercial.
85. Assim, como se vê, não procede, em absoluto, a narrativa autoral, no sentido de que
as informações divulgadas pela OGX ao mercado seriam falsas, com o propósito de interferir
artificialmente no preço das ações da Companhia. Repita-se: as informações e estimativas eram
baseadas em estudos técnicos, os quais, lamentavelmente, não se confirmaram, posteriormente, por
ocasião da fase de desenvolvimento e produção.
86. Sem prejuízo, não é ocioso registrar que, nos fatos relevantes ou nos comunicados
ao mercado divulgados pela OGX em que havia opinião ou comentário a respeito da informação
divulgada, tais juízos de valor encontravam-se devidamente entre aspas, com a indicação precisa
de seu emissor, para perfeita compreensão do público destinatário – quer de que se tratava de uma
opinião ou comentário, quer de quem o externara. Sublinhe-se que, em nenhuma delas, houve
opinião pessoal de PEDRO MALAN ou referência ao seu nome, de modo que a ele não pode ser
atribuída responsabilidade pessoal por tais opiniões. Elas eram sempre de diretores técnicos ou de
EIKE BATISTA, acionista controlador da OGX35
. Ademais, continham sempre uma longa e
expressa advertência quanto aos potenciais riscos relacionados aos negócios da Companhia36
.
33
Art. 6º, XVIII, da Lei nº 9.478/79 - Descoberta Comercial: descoberta de petróleo ou gás natural em condições que,
a preços de mercado, tornem possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção; 34
Portaria nº 76/2000, da ANP 35
São exemplos do afirmado acima: “‘Esta descoberta evidencia uma vez mais a eficiência do sistema petrolífero nesta
porção da Bacia de Campos, assim como o acerto de nossa estratégia exploratória para a área’, comentou o Sr. Paulo
Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 422). “‘Estes resultados iniciais do poço OGX-5 são muito positivos, uma vez
que mostram que os reservatórios carbonáticos de alta qualidade encontrados pelos poços OGX-2 e OGX-3 também
estão presentes até o limite sul dos nossos blocos’, comentou o Sr. Paulo Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 424).
“‘Com os resultados de nossas perfurações até o presente momento, fomos capazes de revelar uma nova província no
sul da bacia de Campos e quebrar paradigmas quanto à qualidade potencial dos reservatórios nesta área. Agora nos
preparamos para uma nova fase na história da OGX, que buscará atingir a produção de 1,4 milhão de barris por dia’,
comentou o Sr. Eike Batista, CEO e Presidente do Conselho de Administração da OGX. ‘A OGX está diante de uma
história de 10 anos de crescimento sem paralelo, calcada em ativos world class, de extraordinária qualidade’,
acrescentou o Sr. Eike Batista” (fl. 426) 36
Essas advertências constavam do “Aviso Legal” presente em todos os fatos relevantes e comunicados ao mercado
divulgados pela OGX, cuja redação será transcrita adiante, no parágrafo 92 desta contestação.
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87. Desse modo, quer porque as informações divulgadas pela OGX não eram
inverídicas e continham ressalvas claras quanto aos riscos do negócio, quer porque não
representaram opinião pessoal externada por PEDRO MALAN, que sequer tinha competência
(técnica e institucional) para tanto, revela-se evidente o completo despropósito da demanda,
sobretudo em relação a PEDRO MALAN.
g) Atividade e investimento de alto risco:
ampla informação a respeito
88. A ninguém é dado precisar a quantidade de óleo e de gás que encontrará nas fontes
desses elementos. Por mais avançada que seja a tecnologia, as estimativas de reservas são feitas
mediante o uso de dados geológicos, sísmicos e de engenharia, os quais são, invariavelmente,
projetados. Pode ocorrer ainda que, conquanto haja a matéria-prima, não se tenham, à disposição
do mercado, meios para a extração dela, seja pela falta de tecnologia, seja porque economicamente
deficitária. Não por outra razão, é verdade sabida permanentemente pelo mercado que a atividade
exploratória de petróleo e gás natural exige investimentos vultosos e envolve riscos elevadíssimos.
89. Com efeito, desde o primeiro Formulário de Referência da OGX (doc. 12),
registrado na CVM e disponibilizado ao mercado de ações, constava a ressalva de que a
prospecção de petróleo poderia ficar aquém das suas metas, já que se trata de acontecimento
incerto, sujeito a circunstâncias imponderáveis:
“Estimar reservas de petróleo e gás natural é algo complexo e impreciso.
Os Recursos Potenciais da companhia são estimados mediante o uso de
dados geológicos e de engenharia para determinar com um grau de
incerteza razoável se o petróleo ou o gás natural em potenciais
acumulações é recuperável considerando as condições econômicas e
operacionais existentes. Há incertezas na estimativa das quantidades dos
recursos potenciais de petróleo e gás natural, relativas aos preços vigentes
de petróleo e gás natural aplicáveis à sua produção prevista, que poderão
levar a Companhia a efetuar revisões em suas atuais estimativas de
Recursos Potenciais. Um risco inerente ao recursos potenciais estimados é
a possibilidade de que nenhum poço seja considerado como recurso
potencial economicamente viável.
Esta possibilidade de não encontrar reservas é intrínseca ao portfólio da
Companhia. Revisões, em suas previsões, que indiquem uma redução em
suas estimativas de potenciais recursos poderão ocasionar, no futuro, uma
redução nos níveis de projeções previstas, o que poderia acarretar um efeito
adverso relevante nos resultados de operações da Companhia e em sua
situação financeira”. (doc. 12)
90. O prospecto definitivo de distribuição pública primária de ações ordinárias de
emissão da OGX (doc. 13), por sua vez, dedicou, em capítulo próprio, nada menos do que quatorze
825
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páginas aos fatores de risco a que a Companhia estava exposta, considerando os riscos
relacionados à industria brasileira de petróleo e gás natural, os riscos relacionados ao negócio, os
riscos relacionados ao País e os riscos relacionados às próprias ações da Companhia. Confiram-se
alguns dos riscos ali expressamente destacados:
“FATORES DE RISCO
O investimento em nossas Ações Ordinárias envolve um alto grau de risco.
O investidor deve considerar atentamente os riscos e as incertezas
descritos abaixo e outras informações contidas neste Prospecto antes de
realizar qualquer investimento em nossas Ações Ordinárias. Os riscos
descritos abaixo não são os únicos que enfrentamos ou aos quais estão
sujeitos os investimentos no Brasil. Nosso negócio, nossa situação
financeira e os resultados das operações poderão ser afetados de modo
desfavorável e relevante por quaisquer desses riscos. Outros riscos que
atualmente não são de nosso conhecimento ou os quais julgamos ser
irrelevantes também poderão afetar adversamente nosso negócio. Este
Prospecto contém ainda, estimativas e projeções que envolvem riscos e
incertezas.
Nossos resultados poderão diferir significativamente daqueles previamente
projetados em decorrência de determinados fatores, inclusive os riscos que
podemos enfrentar, conforme descritos abaixo e em outras seções deste
Prospecto.
(...)
Estamos sujeitos a riscos inerentes à exploração e produção de petróleo e
gás natural.
Nossas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural
envolvem diversos riscos que a combinação de experiência, conhecimento
e avaliação cuidadosa poderá não ser capaz de superar.
Nosso sucesso futuro dependerá do sucesso de nossas atividades de
exploração e produção e da existência futura da infra-estrutura que nos
permita aproveitar nossas descobertas. Adicionalmente, detemos direitos
sobre cinco blocos exploratórios na Bacia do Espírito Santo, que serão
operados pela Perenco, os quais estão localizados em águas profundas, o
que geralmente aumenta os riscos e desafios técnicos nas atividades de
exploração e produção de petróleo e gás natural. Em consequência, nossas
atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural estão sujeitas
a numerosos riscos externos ao nosso controle, inclusive o risco de que a
perfuração não acarrete uma produção de petróleo ou de gás natural viável,
do ponto de vista comercial. Nossas decisões, de comprar, pesquisar,
desenvolver ou de outra forma explorar potenciais campos ou propriedades,
dependerão em parte, de análises geofísicas e geológicas, da avaliação de
dados sísmicos obtidos através de análises geofísicas e geológicas, de
dados de produção e de estudos de engenharia, cujos resultados são,
frequentemente, inconclusivos ou são passíveis de interpretações variadas.
(...)
Não temos histórico operacional e nosso desempenho futuro é incerto. A
KPMG incluiu um parágrafo em seu relatório indicando que nos
encontramos em fase pré-operacional e somos dependentes do suporte
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financeiro de nossos acionistas e/ou terceiros até que nossas operações se
tornem rentáveis. Somos uma empresa constituída recentemente, sem histórico operacional e,
portanto, estamos sujeitos a riscos, despesas e incertezas associados à
implementação do nosso plano de negócio, que não são enfrentados,
normalmente, por empresas mais maduras. Empresas em seus estágios
iniciais de desenvolvimento apresentam riscos de negócio consideráveis e
poderão sofrer prejuízos significativos.
Podemos enfrentar desafios e incertezas no planejamento financeiro devido
à ausência de dados históricos disponíveis e às incertezas relativas à
natureza, ao escopo e aos resultados das nossas atividades futuras. Novas
empresas devem desenvolver relacionamentos comerciais bem sucedidos,
estabelecer procedimentos operacionais, contratar pessoal, instalar sistemas
de gestão de informações e outros sistemas, implantar instalações e obter
licenças, bem como tomar outras medidas necessárias à condução de suas
atividades de negócios planejadas. É possível que não tenhamos êxito na
implementação das nossas estratégias de negócios ou na conclusão do
desenvolvimento da estrutura
necessária à realização dos nossos negócios conforme planejado. A KPMG
incluiu um parágrafo em seu relatório indicando que nos encontramos em
fase pré-operacional e somos dependentes do suporte financeiro de nossos
acionistas e/ou terceiros até que nossas operações se tornem rentáveis.
Caso um ou mais de nossos projetos deixem de ser concluídos, se atrasem
ou sejam cancelados, nossos resultados operacionais serão afetados de
modo adverso e nossas operações diferirão significativamente das
atividades descritas neste Prospecto. Nossos projetos podem se atrasar ou
ser cancelados em função de vários motivos, inclusive instabilidade
política, ação regulatória governamental, insuficiência de capital, desastres
naturais, falha de engenharia ou alterações na política comercial. Em
decorrência de fatores industriais ou de fatores que se relacionam
especificamente a nós, podemos ter que alterar nossos métodos de
condução do negócio e afetar adversamente a nossa situação financeira e
nos resultados das nossas operações.
(...)
Áreas potenciais que decidamos perfurar poderão não produzir petróleo
ou gás natural em quantidades ou qualidade viáveis do ponto de vista
comercial.
Temos apresentado, e temos a intenção de continuar apresentando, ofertas
nos leilões da ANP para a aquisição de direitos de concessão de exploração
de blocos que nossa administração tenha definido como áreas potenciais
favoráveis para as atividades de exploração e produção. Uma área potencial
favorável é um bloco de exploração no qual tenhamos identificamos o que
nossos geocientistas acreditem ser indicações da presença de petróleo ou
gás natural, com base em informações sísmicas e geológicas disponíveis.
Nossos atuais prospectos exploratórios se encontram em estágio de
avaliação, que exigirá processamento e interpretação de dados sísmicos
relevantes adicionais para que estejam prontas para serem perfuradas. Não
é possível prever, antes da perfuração e dos testes, se um dado prospecto
exploratório produzirá petróleo ou gás natural em quantidades ou qualidade
suficientes para recuperar os custos da perfuração ou da completação ou
para se tornar economicamente viável.
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Mesmo que quantidades comerciais de gás natural sejam descobertas em
nossos blocos exploratórios, poderá não ser viável financeiramente a
construção de gasodutos para a produção de gás natural.
Adicionalmente, as analogias que estabelecemos com base em dados
disponíveis de outros poços, de outras áreas potenciais exploradas mais
amplamente ou de campos produtivos poderão não se aplicar às nossas
áreas potenciais a serem perfuradas. Poderemos cancelar nosso programa
de perfuração para um prospecto exploratório se dados, estudos e
resultados anteriores indicarem que não há viabilidade comercial, não
compensando investimentos adicionais. Se as áreas potenciais não tiverem
êxito comprovado, nosso negócio, nossa situação financeira e os resultados
das operações serão afetados de modo adverso.
(...)
Os dados sísmicos utilizados por nós estão sujeitos à interpretação e
poderão não identificar com exatidão a presença de petróleo e gás
natural.
Mesmo quando usados e interpretados adequadamente, os dados sísmicos e
tecnologias de visualização são meras ferramentas usadas para auxiliar os
geocientistas a identificar estruturas em sub-superfície, assim como
eventuais indicadores de hidrocarbonetos, não permitindo ao intérprete
saber se os hidrocarbonetos encontram-se presentes de fato em tais
estruturas. Além do mais, o uso de tecnologias sísmicas e de outras
tecnologias avançadas requer maiores dispêndios pré-perfuração do que as
estratégias tradicionais de perfuração, e poderíamos sofrer prejuízos em
decorrência de tais dispêndios.
Portanto, em decorrência disso algumas de nossas atividades de perfuração
poderão não ser bem-sucedidas ou econômicas, podendo reduzir nosso
índice geral de perfurações bem-sucedidas ou nosso índice de perfurações
bem-sucedidas para atividades em uma determinada área, que poderá
acarretar um efeito adverso relevante nos resultados das nossas operações e
em nossa situação financeira.
(...)
Nosso Estudo de Viabilidade baseia-se em projeções de desempenho
futuro que podem se revelar inexatas.
O Estudo de Viabilidade incluído como anexo ao presente Prospecto inclui
projeções que se baseiam em suposições e expectativas atuais com respeito
a eventos futuros e tendências financeiras. Não podemos assegurar ao
investidor que estas projeções serão comprovadamente exatas, pois foram
elaboradas com meros fins de ilustrar, de acordo com determinadas
suposições limitadas e simplificadas, nossa projeção de recursos potenciais
e custos. Além disso, em função dos julgamentos subjetivos e das
incertezas inerentes às projeções, e considerando que as projeções baseiam-
se em determinadas suposições sujeitas a incertezas e contingências
relevantes externas ao nosso controle, não há garantia de que as projeções
ou conclusões extraídas das mesmas serão concretizadas. Nossos atuais
recursos, custos, fluxo de caixa, margem de lucro e exposição ao risco do
nosso negócio de exploração e produção poderão ser consideravelmente
menos favoráveis do que os projetados no Estudo de Viabilidade. Um risco
inerente aos recursos potenciais estimados é a possibilidade de que nenhum
poço seja considerado como recurso potencial economicamente viável.
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27
Esta possibilidade de não encontrar reservas é intrínseca ao nosso portfolio.
Assim sendo, o investidor poderá perder uma parte do, ou todo seu
investimento, especialmente caso as projeções ou conclusões inseridas
neste Prospecto não sejam, ao final, concretizadas. Para maiores
informações, veja a seção “Considerações Sobre Estimativas e Perspectivas
sobre o Futuro”, na página 66 deste Prospecto”. (doc. 13)
91. Da mesma forma, todos os comunicados, fatos relevantes e demais informações da
OGX prestadas ao mercado sempre registraram longa e expressa advertência quanto aos potenciais
riscos relacionados aos seus negócios. Confira-se:
“Este documento contém algumas afirmações e informações relacionadas à
Companhia que refletem a atual visão e/ou expectativa da Companhia e de
sua administração a respeito do seu plano de negócios. Estas afirmações
incluem, entre outras, todas as afirmações que denotam previsão, projeção,
indicam ou implicam resultados, performance ou realizações futuras,
podendo conter palavras como “acreditar”, “prever”, “esperar”,
“contemplar”, “provavelmente resultará” ou outras palavras ou expressões
de acepção semelhante. Tais afirmações estão sujeitas a uma série de
expressivos riscos, incertezas e premissas. Advertimos que diversos fatores
importantes podem fazer com que os resultados reais divirjam de maneira
relevante dos planos, objetivos, expectativas, estimativas e intenções
expressas neste documento. Em nenhuma hipótese a Companhia ou seus
conselheiros, diretores, representantes ou empregados serão responsáveis
perante quaisquer terceiros (inclusive investidores) por decisões ou atos de
investimento ou negócios tomados com base nas informações e afirmações
constantes desta apresentação, e tampouco por danos indiretos, lucros
cessantes ou afins. A Companhia não tem intenção de fornecer aos
eventuais detentores de ações uma revisão das afirmações ou análise das
diferenças entre as afirmações e os resultados reais. Cada investidor deve
fazer sua própria avaliação, incluindo os riscos associados, pra tomada de
decisão de investimento”.
92. Vê-se, pois, claramente, que os riscos do negócio foram amplamente informados.
Riscos que, existentes em qualquer atividade empresarial ou investimento financeiro, sobrelevam-
se, exponencialmente, numa companhia dedicada à exploração de petróleo e gás, em fases pré-
operacional e de início de operação, sobretudo em campos de exploração de conhecimento ainda
em formação, como no caso da OGX.
93. Com efeito, como se verá, não podem os autores, que optaram por investimento de
risco (e que tiveram valorização de suas ações durante considerável período), tornando-se sócios
da Companhia, cobrar indenização pela posterior desvalorização de seus papeis, os quais,
inclusive, podem recuperar seu valor de mercado, em caso de bom termo do plano de
reestruturação da OGX, dado que a Companhia ainda possui ativos altamente relevantes37
.
37
Cite-se, por exemplo, o campo de Tubarão Martelo, no qual a OGX, segundo se colhe de seu site, está na iminência
de iniciar a produção de petróleo. Em textual: “Há plena confiança quanto à viabilidade do campo Tubarão Martelo
em virtude dos inúmeros estudos realizados. Nesse sentido, vale destacar a recente avaliação, elaborada pela empresa
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28
94. Afinal, do contrário, “se reconhecido o direito à socialização dos prejuízos, seria
judicialmente assegurar lucros ao capital, eliminando-se o risco nas aplicações especulativas”
(STJ, 1ª T., REsp nº 175.644/RS, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, julgado em 21.06.2001, DJ
06.05.2002, p. 244).
-V-
CLÁUSULA ESTATUTÁRIA DE ARBITRAGEM
95. O artigo 109, § 3º, da LSA dispõe que “o estatuto da sociedade pode estabelecer que
as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os
acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que
especificar” (grifamos).
96. Com efeito, o estatuto social da OGX é claríssimo a respeito da obrigatoriedade da
cláusula compromissória de arbitragem ali estabelecida. Confira-se:
“CAPÍTULO VIII
DA ARBITRAGEM ARTIGO 42 - A Companhia, seus acionistas, administradores e membros
do Conselho Fiscal, quando instalado, OBRIGAM-SE a resolver, por meio
de arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, toda e
qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada
com ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia,
interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei das
Sociedades por Ações, no Estatuto Social da Companhia, nas normas
editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil
e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento
do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes do
Regulamento do Novo Mercado, do Regulamento de Arbitragem da
Câmara de Arbitragem do Mercado, do Regulamento de Sanções e do
Contrato de Participação no Novo Mercado” (docs. 8 e 17; grifamos).
97. Como se vê, a citada cláusula obriga, expressamente, dentre outros, os acionistas da
Companhia, relativamente a “qualquer disputa ou controvérsia” relacionada a “disposições
contidas na Lei das Sociedades por Ações, no Estatuto Social da Companhia, nas normas editadas
de renome internacional DeGolyer and MacNaughton, a respeito da reserva de Tubarão Martelo. Segunda avaliação
da DeGolyer and MacNaughton, a reserva de Tubarão Martelo poderá propiciar receitas da ordem de US$ 11
bilhões, evidenciando sua plena viabilidade econômico-financeira. Esse relatório, dada a responsabilidade do
avaliador e o fato de ter sido elaborado no auge da crise do Grupo OGX, adotou certamente premissas
conservadoras. Por isso, a administração do grupo OGX tem confiança de que os resultados da exploração podem ser
ainda mais auspicioso ”. E mais, conforme informação também colhida do site da OGX: “Além do campo de Tubarão
Martelo, o grupo OGX é titular de um outro ativo valioso, em fase de desenvolvimento. O campo BS-4, cuja reservas
foram recentemente avaliadas pela certificadora independente e de reconhecida competência GAFNEY CLINE &
ASSOCIATES. A referida certificação, datada de setembro de 2013, apontou, num cenário de reserva prováveis, uma
geração de receita de aproximadamente USD 6.2 bilhões”.
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pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela CVM, bem como nas
demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral”. A cláusula
compromissória contempla, portanto, a matéria discutida nesta demanda (quanto à
responsabilidade dos administradores da OGX), indevidamente proposta em juízo.
98. À cláusula compromissória de arbitragem constante do estatuto social da OGX,
portanto, estão vinculados os autores, desde o momento em que subscreveram ações emitidas pela
Companhia ou as adquiriram na bolsa de valores. A propósito, confira-se o entendimento
doutrinário já externado por Nelson Eizirik:
“Quando a cláusula compromissória estiver incluída no estatuto social na
constituição da companhia, inequivocamente vincula todos os acionistas
fundadores.
Os acionistas que posteriormente subscrevem ou adquirem ações da
companhia também se vinculam à cláusula compromissória, que integra
o elenco de direitos e deveres dos acionistas, na medida em que aderem a
um contrato organizativo, em todas as suas cláusulas.
Ainda que não tenham consentido expressamente com a cláusula
compromissória, ao subscrever, comprar ou receber as ações, sob
qualquer modalidade, estão tais acionistas praticando ato de ratificação
do estatuto social e concordando tacitamente com os seus termos.
Tal ocorre, por exemplo, tanto quando a condição de acionista é
adquirida em consequência da subscrição de ações em aumento de
capital como no caso em que se dá mediante a compra das ações no
mercado. Nessa última hipótese, a novação subjetiva na pessoa do
acionista provoca uma sub-rogação, produzindo a vinculação do novo
acionista à cláusula compromissória.”38
99. É nesse mesmo sentido o entendimento consolidado no Enunciado n.º 16 da I
Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Centro de Estudos Judiciários
do Conselho da Justiça Federal, que funciona junto ao e. Superior Tribunal de Justiça (art. 105,
parágrafo único, inc. II, da Constituição Federal), realizada entre 22 a 24 de outubro de 2012, in
verbis:
“Enunciado 16, do CEJ: “O adquirente de cotas ou ações adere ao
contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória
(cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão
da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou
manifestação específica a esse respeito”. (I Jornada de Direito Comercial
do Centro de Estudos Judiciários do CJF)”.39
38
Nelson Eizirik, in Cláusula compromissória estatutária – A arbitragem na companhia. Artigo publicado em
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI145329,51045-Clausula+compromissoria+estatutaria
+A+arbitragem+na+companhia 39
Cfr. CAHALI, Francisco José. A vinculação dos adquirentes de cotas ou ações à clausula compromissória
estabelecida em contrato social ou estatuto enunciado 16 da jornada de direito comercial, in Revista de Arbitragem e
Mediação, vol. 36, p. 159 et seq.
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100. Saliente-se que a existência de cláusula compromissória estatutária é exigência
expressa do Regulamento do Novo Mercado da BOVESPA, como visto, segmento de listagem
com as maiores exigências de governança corporativa40
. E, ao definir o conceito de cláusula
compromissória, o referido regulamento é claríssimo a respeito da obrigatoriedade de sua
observância pelos acionistas das Companhias:
“‘Cláusula Compromissória’ consiste na cláusula de arbitragem, mediante
a qual a Companhia, seus Acionistas, Administradores, membros do
conselho fiscal e a BOVESPA obrigam-se a resolver, por meio de
arbitragem, toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre
eles, relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia,
interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei das
S.A., no Estatuto Social da Companhia, nas normas editadas pelo Conselho
Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de
Valores Mobiliários, bem como nas demais normas aplicáveis ao
funcionamento do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes
deste Regulamento de Listagem, do Regulamento de Arbitragem e do
Contrato de Participação no Novo Mercado” (doc. 11; grifamos).
101. Saliente-se, ainda, que o simples fato de a CVM integrar o polo passivo do processo
não afasta a aplicação da cláusula compromissória, relativamente àqueles que a ela se obrigaram,
isto é, aos acionistas e aos administradores da companhia. Em outras palavras, o simples fato de a
CVM não estar vinculada à cláusula compromissória estatutária da OGX não prejudica a eficácia
desta na relação entre acionistas e administradores da OGX, com relação aos quais este processo
deverá ser julgado extinto, sem a resolução do mérito.
102. Com efeito, o ora contestante, evidentemente, somente poderá ser demandado
mediante instauração de arbitragem. Assim, a inclusão na CVM no polo passivo – evidente
manobra para tentar driblar a cláusula de arbitragem e forçar despropositada competência da
justiça federal para a causa – não pode ser tolerada por esse MM. Juízo, para tornar a cláusula de
arbitragem ineficaz em relação àqueles que a ela se obrigaram.
103. Cumpre salientar, a propósito, que são absolutamente distintos os fundamentos da
demanda para a responsabilização dos administradores e da CVM. De fato, conforme os termos
textuais da petição inicial, enquanto EIKE BATISTA e PEDRO MALAN são réus por,
supostamente, terem violado deveres impostos pela Lei das S/A aos administradores de
Companhia aberta, a CVM, diferentemente, é ré porque “praticou ato ilícito, por omissão e
negligência, ao não agir como manda a lei que a criou, violando o art. 8º, III e VI, da Lei nº 6.385,
40
“3.1 Autorização para Negociação no Novo Mercado. O Diretor Geral da BOVESPA poderá conceder autorização
para negociação no Novo Mercado para a Companhia que preencher as seguintes condições mínimas:
(iv) tenha adaptado o seu estatuto social às cláusulas mínimas divulgadas pela BOVESPA, em especial a que se refere
à Cláusula Compromissória;
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31
de 1976” (cf. fl. 113). Trata-se, portanto, no limite, de litisconsórcio passivo simples e facultativo,
que não impede a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto à parte indevidamente
litisconsorciada. Antes, a providência é impositiva41
. A propósito, a preclara lição de Candido
Rangel Dinamarco, amparado em Pontes de Miranda, que estende a providência para toda e
qualquer espécie de litisconsórcio:
“É indispensável que se trate de sujeitos especificamente legitimados
porque, se por falta dessa condição uma demanda não poderia ser julgada
isoladamente, muito menos poderia sê-lo em processo no qual haja duas ou
várias pessoas lado a lado como autores ou como réus. Quem não pode
entrar na porta, por lhe faltar ingresso, não pode entrar indo com outrem
(Pontes de Miranda).
Por isso, antes de saber se dois sujeitos poderão estar juntos no mesmo lado
da relação processual é preciso saber se cada um deles poderia de algum
modo estar em juízo, naquela posição. Essa regra aplica-se a qualquer
espécie de litisconsórcio, seja ele facultativo ou necessário, unitário ou
comum, ativo ou passivo, inicial ou ulterior” (grifamos)42
.
104. Faz-se impositivo, portanto o acolhimento desta preliminar, em respeito à cláusula
de arbitragem a que estão vinculados os autores e os réus administradores. É nesse sentido a
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:
“Processual civil. Recurso especial. Cláusula arbitral. Lei de Arbitragem.
Aplicação imediata. Extinção do processo sem julgamento de mérito.
Contrato internacional. Protocolo de Genebra de 1923.
- Com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a
pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser
considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito.
- Impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito se, quando
invocada a existência de cláusula arbitral, já vigorava a Lei de
Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior à
sua vigência, pois, as normas processuais têm aplicação imediata.
- Pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleição de
compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a
obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem, ficando afastada
a solução judicial.
- Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princípios gerais de
direito internacional em detrimento da normatização específica de cada
país, o que justifica a análise da cláusula arbitral sob a ótica do Protocolo
de Genebra de 1923. Precedentes.
Recurso especial parcialmente conhecido e improvido”
(STJ, 3.ª T., REsp 712.566/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u, j. 18.8.2005).
* * *
41
“Se há formação de litisconsórcio facultativo passivo fora das hipóteses legais, tem o juiz de terminar a extinção do
processo sem resolução do mérito quanto à parte indevidamente litisconsorciada” (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel
Mitidiero, in Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, 5ª edição: São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, p. 132). 42
Candido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, v. II: São Paulo, Ed. Malheiros, p. 347.
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32
“Processual civil. Arbitragem. Obrigatoriedade da solução do litígio pela
via arbitral, quando existente cláusula previamente ajustada entre as partes
neste sentido. Inteligência dos arts. 1.º, 3.º e 7.º da Lei 9.307/1996.
Precedentes. Provimento neste ponto. Alegada ofensa ao art. 535 do CPC.
Não ocorrência. Recurso especial parcialmente provido”
(STJ, 3.ª T., REsp 791.260/RS, rel. Min. Paulo Furtado (desembargador
convocado do TJBA), v.u., j. 22.6.2010).43
* * *
“PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO ARBITRAL. VIOLAÇÃO AO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA VALIDADE
DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA "CHEIA". COMPETÊNCIA
EXCLUSIVA DO JUÍZO CONVENCIONAL NA FASE INICIAL DO
PROCEDIMENTO ARBITRAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO
JUDICIÁRIO SOMENTE APÓS A SENTENÇA ARBITRAL.
1. Não ocorre violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil quando o
Juízo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as
questões relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos
divergentes da pretensão do recorrente. Precedentes.
2. A cláusula compromissória "cheia", ou seja, aquela que contém, como
elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos,
tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão
relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento
(parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb).
3. De fato, é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e
togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão
e eficácia da convenção de arbitragem. Em verdade - excluindo-se a
hipótese de cláusula compromissória patológica ("em branco") -, o que se
nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto
a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade
de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da
sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem.
4. No caso dos autos, desponta inconteste a eleição da Câmara de
Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) como tribunal arbitral para
dirimir as questões oriundas do acordo celebrado, o que aponta
forçosamente para a competência exclusiva desse órgão relativamente à
análise da validade da cláusula arbitral, impondo-se ao Poder Judiciário a
extinção do processo sem resolução de mérito, consoante implementado de
forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma
do STJ.
5. Recurso especial provido”
(STJ, 4.ª T., REsp 1.278.852/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, v.u, j.
21.5.2013).
* * *
“PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO
CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS
DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA
43
Este precedente foi selecionado para a coleção JurisTendência da editora Revista dos Tribunais, justamente como
representativo da tendência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, colacionando ampla
gama de julgados no mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme (dir.). Precedentes jurisprudenciais – coleção
JurisTendência, vol. III, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 319/341.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
33
POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO
DA AÇÃO PRINCIPAL.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes
formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou
litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o
ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis,
ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo
sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de
Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º)
que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais
litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ, 2.ª T., REsp 612.439/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u, j.
25.10.2005).44
105. Assim, diante da existência de cláusula compromissória de arbitragem, que vincula
os acionistas e os administradores da OGX, este processo deverá ser julgado extinto, sem resolução
do mérito, na forma do art. 267, VII, do Código de Processo Civil, em relação aos réus
administradores.
-VI-
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
106. Como visto acima, são absolutamente distintos os fundamentos da demanda para a
responsabilização dos réus na petição inicial. De fato, enquanto EIKE BATISTA e PEDRO
MALAN são réus por, supostamente, terem violado deveres impostos pela Lei das S/A aos
administradores de Companhia aberta, a CVM, diferentemente, é ré porque “praticou ato ilícito,
por omissão e negligência, ao não agir como manda a lei que a criou, violando o art. 8º, III e VI,
da Lei nº 6.385, de 1976” (cf. fl. 113).
107. Não há, portanto, razão de fato ou de direito que legitime a reunião dos réus no polo
passivo deste processo. Como é evidente, e já foi destacado acima, o direcionamento da causa,
pelos autores, conjuntamente entre os réus administradores e a CVM, foi ditada por duas razões
facilmente aferíveis: (i) tentar evitar a aplicação de cláusula de arbitragem que vincula acionistas e
administradores da OGX; e (ii) tentar estender a competência da justiça federal para os réus
administradores, a despeito do disposto no art. 109, I, da Constituição Federal. A manobra, porém,
44
Também já decidiu nesse sentido o e. TJRJ:
“Nesse passo, tendo em vista que a cláusula arbitral tem o efeito de afastar a competência do Poder Judiciário para
decidir acerca das questões versadas no contrato, correta a sentença que extinguiu o processo, sem resolução do
mérito, na forma do art.267, VII, do CPC”.
(TJRJ, Apelação n. 2009.001.04638, 8.ª Câmara Cível, rel. Des. Mônica Maria Costa, DJ 30.06.2009, p. 06).
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34
não pode ser tolerada por esse MM. Juízo, sob pena de criação artificial da competência da justiça
federal, em ofensa ao princípio do juiz natural.
108. A propósito, cumpre salientar que demanda ontologicamente idêntica a esta,
proposta também por acionistas da OGX e patrocinada pelos mesmos advogados dos autores deste
processo, foi distribuída para a 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, sob o nº 0001516-
95.2014.4.02.5101 (doc. 14). Naquele processo, são réus EIKE BATISTA, CVM e RODOLPHO
TOURINHO NETO (outro ex-membro independente do conselho de administração a OGX). Ali,
corretamente, de forma técnica e precisa, o MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro já
julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação aos réus administradores, em vista
da incompetência absoluta da justiça federal (doc. 15).
109. Por sua importância, considerando tratar-se de precedente proferido em demanda
em tudo semelhante a esta, o ora contestante pede vênia para destacar os principais trechos da
referida sentença, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (doc. 15):
“Cuida-se de ação proposta por ANTÔNIO CARLOS VARGAS FILHO e
outros em face da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM),
de EIKE FUHRKEN BATISTA e de RODOLPHO TOURINHO NETO
postulando a condenação dos réus solidariamente ao pagamento de
indenização em face dos prejuízos patrimoniais e morais causados no
desempenho de suas funções.
Alegam, em síntese, que são acionistas minoritários da OGX e que diante
da omissão da CVM, durante quatro anos, foram veiculadas informações
falsas sob a forma de “Propaganda Institucional”, “Apresentação
Institucional”, “Fatos Relevantes e “Comunicados ao Mercado”, com o
escopo de manter, elevar ou evitar a queda do preço das ações da OGXP3 e
ainda induzir investidores de boa-fé a erro, seja na compra, seja na venda
de suas ações. Asseveram ainda que se as informações transmitidas ao
mercado pela sociedade anônima fossem verdadeiras, o risco na compra de
ações OGXP3 teria sido substancialmente reduzido.
Aduzem que a CVM não cumpriu em nenhum momento, mesmo quando
instada por acionistas minoritários da OGX, os deveres que a lei lhe impõe
e nem se desincumbiu das atribuições que lhe são cometidas pela legislação
em vigor de fiscalizar, investigar e punir os Administradores da Companhia
(membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da
Companhia). Que somente um procedimento foi instaurado no âmbito da
autarquia.
Prosseguem narrando que EIKE BATISTA (Presidente da OGX), com a
omissão de seu Conselho de Administração, da sua Diretora e da CVM,
veiculou de má-fé no país e no exterior, através de sites e mídias impressa e
televisiva, com o fim de lesar investidores, notícias falsas sobre as
atividades e os negócios da companhia que idealizou, fundou e controla.
Que EIKE BATISTA deixou de observar os princípios de governança
corporativa da eticidade, moralidade e transparência bem como dos deveres
legais de diligência, lealdade e informação.
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35
Afirmam que Rodolpho Tourinho Neto era Membro Independente do
Conselho de Administração da Companhia no período em que os autores
adquiriram ações da AOGXP3 e que também merece ser responsabilizados
eis que garantiu reiteradas vezes o potencial da empresa e de seus campos
petrolíferos.
É o sucinto relato. Decido.
Pela leitura atenta da inicial, constata-se que o fundamento da
responsabilidade civil atribuída à CVM refere-se a sua omissão em
fiscalizar as companhias abertas, de investigar e punir Administradores de
Companhias, ao passo que a responsabilidade atribuída ao 2º e 3º réus
assenta-se em elemento subjetivo (a má-fé) por atos que criaram a ideia no
mercado financeiro em torno da saúde da OGX com o fito de atrair ou
manter o capital e ações.
Assim, considerando tratarem-se de fundamentos diversos de
responsabilidade, a competência da Justiça Federal justifica-se apenas no
que tange à CVM nos termos do art.109, I da CF/88.
Isto posto, JULGO EXTINTA A DEMANDA em relação aos réus EIKE
FUHRKEN BATISTA e de RODOLPHO TOURINHO NETO, em vista da
incompetência absoluta deste Juízo.
Decorrido o prazo recursal, cite-se a CVM. (...)”. (doc. 15)
110. No mesmo sentido, mas em outra hipótese de fundo, também já decidiu,
recentemente, o MM. Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no processo nº 0107348-
20.2014.4.02.5101:
“ (...). O artigo 109, inciso I da Carta Magna, consagra a competência cível
genérica da Justiça Federal, que é instituída ratione personae, para
processar e julgar as ações em que figurem como partes ou terceiros
intervenientes a União Federal, suas entidades autárquicas e empresas
públicas.
Com a única exceção da CEF, que é empresa pública, nenhuma das outras
partes, seja no polo ativo ou no polo passivo, é alcançada pelo rol do art.
109, inciso I da CF/88.
Pela leitura da inicial, percebe-se que a CEF limitou-se a cumprir ordem de
bloqueio emanada do SENAC NACIONAL e de outros réus (fls. 03, item
08; fls. 17, item 78). A troca de e-mails entre o SENAC e a CEF (fls.
89/91) não afasta tal situação. Uma vez estabelecido, no juízo competente,
que a ordem de bloqueio foi ilegal, esta deverá ser imediatamente revogada
pelo juiz natural, com a consequente liberação dos recursos do
SENAC/RIO junto à CEF.
Assim, no presente caso, o que se nota é a criação artificial da competência
da Justiça Federal, em ofensa ao princípio do juiz natural, mediante a
inclusão, no polo passivo, de empresa pública federal, sem legitimidade
passiva. O caso não é de julgar improcedente o pedido em relação à CEF,
em vez da declaração da sua ilegitimidade passiva, porque, desta forma, em
ofensa ao juízo natural, a Justiça Federal ficaria a processar e executar um
conflito em particulares. Em várias outras situações, haveria subtração
indevida da competência da Justiça Estadual, mediante a inclusão irregular
no polo passivo, como litisconsortes, das agências reguladoras dos
respectivos setores econômicos, como é o caso das demandas propostas por
usuários de serviços de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica em
face das respectivas empresas concessionárias para pleitear o cumprimento
dos contratos de prestação do respectivo serviço, ou indenização por danos
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
36
materiais e morais decorrentes do seu descumprimento. Em todas essas
hipóteses, a jurisprudência é pacífica no sentido da ilegitimidade passiva da
agência reguladora e da incompetência da Justiça Federal.
Assim, excluída a CEF do polo passivo por ilegitimidade ad causam, o
processo deve ser remetido para a Justiça Estadual, porquanto nenhuma das
outras partes se enquadram no rol do artigo 109, inciso I, da CF/88
(STJ,CC nº 20142, rel. Min. César Rocha, 2ª Seção, j. 22/03/2000).
Ante o exposto, DECLARO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF,
DETERMINO A SUA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO, COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 267, VI, DO CPC, e RECONHEÇO A
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE JUÍZO PARA PROCESSAR E
JULGAR ESTA AÇÃO. Determino a remessa dos autos para redistribuição
à Justiça Estadual da Comarca do Rio de Janeiro, com baixa na distribuição
na Justiça Federal. (...)”
111. Destaque-se, ainda, que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça também
já placitou que, quando “os fundamentos das duas causas não se identificam, em que pese possa
ser alegada a conexão, [não] há que se reconhecer a existência de um vínculo substancial entre as
duas demandas”, concluindo, então, não ser possível a reunião das demandas perante a justiça
federal, “pois a competência absoluta é improrrogável” (STJ, 2ª Seção, AgRg no CC 112.956/MS,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 25.04.2012, DJe 02.05.2012). Com efeito, mutatis
também não pode haver cumulação de demandas no mesmo processo, sem vínculo substancial de
responsabilização entre os réus, como fizeram os autores, para tentar prorrogar a competência da
justiça federal aos réus administradores, não alcançados pelo rol definido no art. 109, I, do
Constituição Federal. Ubi idem ratio, ubi idem ius.
112. Assim, confia-se no acolhimento da preliminar de incompetência absoluta da justiça
federal para processamento e julgamento da causa em relação aos réus administradores, com a
consequente extinção do processo relativamente a eles, na forma dos art. 267, IV, do Código de
Processo Civil.
-VII-
ILEGITIMIDADE ATIVA
113. Os autores fundamentam sua ação contra EIKE BATISTA e PEDRO MALAN no
art. 159, § 7º, da Lei nº 6.404/76 (cf. fl. 27), dispositivo legal que autoriza a propositura de ação de
responsabilidade civil contra o administrador “ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por
ato de administrador”45
.
45
Art. 159, § 7º. A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado
por ato de administrador.
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114. Segundo alegam os autores, em diversas passagens da petição inicial, os réus, por
condutas distintas entre si, teriam dado causa à “derrocada da COMPANIA (sic) e do preço das
ações OGX3” (fl. 24). Como consequência, eles e milhares de acionistas da OGX teriam
experimentado danos materiais e morais (cf. fl. 9).
115. Resulta cristalino, portanto, que os danos individualmente postulados pelos autores
não lhes são particulares e nem diretos: eles são, em tese, de todos os acionistas da Companhia, e
decorrentes ou reflexos de prejuízos da própria OGX. Em outras palavras, os autores são, no
máximo, indiretamente prejudicados pelos atos imputados aos réus. Não têm, portanto,
legitimidade ativa para propor ação individual de responsabilidade, com base no art. 159, § 7º, da
Lei nº 6.404/76.
116. A propósito do exposto, confira-se a preclara lição de Lamy Filho e Bulhões
Pedreira:
“A redação do art. 159 da lei de sociedades por ações deixa evidente que o
acionista da companhia não tem ação contra os administradores para obter
reparação dos chamados 'prejuízos indiretos'.
Se o patrimônio da companhia sofre prejuízo por efeito de ato ilícito de
administrador ou de terceiro, a ação para haver indenização compete à
companhia, como pessoa jurídica do patrimônio que sofreu o dano e deve
receber a reparação. Somente negando a existência da personalidade
distinta da companhia seria possível atribuir a cada acionista ação para
haver, do administrador ou de terceiro, a sua quota-parte ideal no prejuízo
causado ao patrimônio da companhia: a reparação do patrimônio social
seria substituída pela reparação dos patrimônios dos acionistas que
promovessem ações de indenização. (...)
A reparação do chamado 'prejuízo indireto' somente pode dar-se portanto,
através do exercício da ação social: assim como o prejuízo é 'indireto', a
reparação há de ser 'indireta', ou seja, através da recomposição do
patrimônio da companhia. (...)
Quando o interesse em causa é da sociedade, o acionista não tem, portanto,
legitimidade para pleitear em Juízo para haver, em seu nome próprio e
exclusivo, benefício, indenização ou providência jurisdicional, porque
como visto, a lei processual (art. 6o) dispõe que ninguém pode pleitear em
nome próprio direito alheio” (Lamy Filho e Bulhões Pedreira, idem, p. 409-
410)46
.
117. No mesmo sentido, confira-se a lição de Marcelo Vieira Von Adamek, que é
peremptório em afirmar que a desvalorização das ações é sempre dano indireto de um dano social,
cuja reparação, por conseguinte, não pode ser pedida por meio de ação individual:
46
No mesmo sentido, de farta doutrina existente a respeito do tema, confira-se a lição de Fábio Ulhoa Coelho:
“'Quando a sociedade empresária tem prejuízo, por deficiência na administração, os sócios, naturalmente, sofrem um
dano indireto, na medida em que, na melhor das hipóteses, haverá menos resultado social para distribuir como lucro.
Pelos danos indiretos, contudo, os sócios não têm ação contra o administrador. Em vista da autonomia patrimonial da
sociedade, eles não são partes legítimas para promover a responsabilização deste, fundada na má-administração da
empresa' (Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441).
839
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38
“O dano social sempre causa dano individual indireto ao acionista, porém
não legitima a propositura de ação individual. Os danos sociais, isto é,
aqueles sofridos pela companhia, sempre acabam por se traduzir em dano
indireto para os seus acionistas: seja porque as ações são bens de segundo
grau (pois, por equivalência patrimonial, refletem no seu valor as
oscilações patrimoniais, positivas ou negativas, da companhia), de modo
que todo prejuízo experimentado pela companhia pode gerar a diminuição
das ações; seja, ainda, porque o prejuízo da companhia pode afetar o lucro
social e, com isso, diminuir o montante do lucro distributível aos acionistas
sob a forma de dividendos. Todavia, esses são danos diretos
experimentados pela sociedade e que, de forma indireta, atinge, os
acionistas: não individualmente, mas como membros do ente coletivo, na
exata proporção de suas participações no capital da sociedade. A reparação
desses danos indiretos jamais pode ser pedida por meio da ação individual,
pois: (1º) se o patrimônio diretamente lesado é o da companhia, a admissão
da iniciativa individual importaria em negar a personalidade e a titularidade
patrimonial da pessoa jurídica; (2º) a ação individual é reservada àquele
que tenha sido diretamente prejudicado por ato de administrador (LSA, art.
159, §7º), o que, evidentemente, significa a contrario sensu que dita ação
não se presta à reparação de quem foi indiretamente prejudicado; e (3º) a
admissão da propositura de ação individual, no caso de dano individual
indireto, importaria em tornar definitivo, perpetuar, o dano social, que
assim ficaria sem ressarcimento (o resultado da ação individual não reverte
para a sociedade), em claro prejuízo para os credores da companhia, que
têm no patrimônio social a garantia geral de seus créditos (CC, art. 391; e
CPC, art. 591); (4º) a atribuição da indenização por dano social
indiretamente aos acionistas implicaria proceder è entrega a estes últimos
de resultados que, por lei, apenas lhe poderiam ser distribuídos atendidas as
regras cogentes sobre distribuição de dividendos (LSA, art. 201) ou, ainda,
ao fim do processo de liquidação (LSA, art. 251), obedecidas as
preferências legais e a partilha universal do produto entre todos os sócios, e
não exclusivamente entre os que se dispuseram a agir em juízo. De que a
ação individual não se presta à reparação de danos indiretos é ponto sobre o
qual não grassa nenhuma divergência, quer em nossa doutrina47
, quer em
nossa jurisprudência48
, sendo, ainda, princípio universalente assente, tanto
47
A doutrina clássica ou moderna é convergente quanto ao ponto: ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES
PEDREIRA, A Lei das S.A., cit., p. 602; ALOYSIO LOPES PONTES, Sociedades anônimas, cit., v.2, n. 451, p. 584, e n.
452, p. 585; FRAN MARTINS, Ação individual da responsabilidade civil... In: Nonos estudos..., cit. P. 145; J. X.
CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado..., cit., v. 4, n 1.229, p.83 e n. 1.232, p.84; LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES,
Comentários...,cit., 2, n. 232, p. 227; MODESTO CARVALHOSA, Responsabilidade civil...,cit., p.41, e Comentários...,, v.
2, p. 365; NELSON EIZIRIK, Responsabilidade civil dos administradores da sociedade anônima. In: Sociedade
Anônima..., cit., p. 264; e SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de direito comercial, cit., v.2, p.288, entre tantos
outros. 48
Nesse sentido: “Não basta a repercussão indireta ou oblíqua para legitimar o pedido, pelo acionista, que visa pedir
indenização em caráter pessoal (...), As alegações constantes da inicial inferem-se a atos praticados em prejuízo da
empresa. Atos desastrosos que levaram a sociedade à autofalência. Atos diretamente perniciosos aos interesses sociais,
e indiretamente prejudiciais aos acionistas. Vista a relação processual sob tais circunstâncias, máxima se se considerar
a expressa disposição do art. 123 do Dec. –lei n. 2.627/40, é evidente que se configura, no caso, a hipótese do art. 267,
§ 3º, do CPC. Os autores são partes ilegítimas para proporem ação de indenização contra os réus com base na má
administração da sociedade. Os autores carecem da ação prevista no art. 123 do Dec. –lei n. 2.627/40”. (TJRS, Ap.
25.418, 3ª CC, Rel. Des. CARLSO INÁCIOSANT’ANA, v.u., j. 11-11-1976, RJTJRS 68/214). “Acionistas da sociedade
mercantil, a qual, por sua vez, é acionista de outra entidade comercial, não tem legitimidade para acionar os
administradores desta última para haver indenização por eventuais danos causados à empresa da qual participa. A ação
prevista no art. 159, §7º, da Lei de Sociedades Anônimas aplica-se ao sócio ou ao terceiro diretamente prejudicado
pelo ato do administrador (TJPR, Ap. 584*89, 4ª CC, Rel. Des. WILSON REBACK, v.u., j. 27-6-1990, RT 683/132). Em
sentido diverso (admitindo que o ex-sócio possa pedir reflexo social): “O ex-sócio minoritário tem legitimidade ativa
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39
na Itália como na França, na Espanha, na Argentina, em Portugal, na Suíça,
no Estados Unidos da América e em vários outros países” (grifamos)49
.
118. Tenha-se presente que a matéria já foi julgada pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
no REsp nº 1.014.496/SC, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, em acórdão
sintetizado na seguinte ementa:
“PROCESSUAL CIVIL E SOCIETÁRIO. AÇÃO PROPOSTA POR
ACIONISTAS MINORITÁRIOS EM FACE DE ADMINISTRADORES
QUE SUPOSTAMENTE SUBCONTABILIZAM RECEITAS.
AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL PARA RESSARCIMENTO
DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA.
- Os danos diretamente causados à sociedade, em regra, trazem reflexos
indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuízos à
companhia, é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas.
Por isso, se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados
aos acionistas minoritários, não detém eles legitimidade ativa para a
propositura de ação individual com base no art. 159, § 7º, da Lei das
Sociedades por Ações.
Recurso Especial não conhecido”.
(STJ, 3ª T., REsp 1.014.496/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em
04.03.2008, DJe 01.04.2008; grifamos)
119. Do culto voto da eminente Ministra Nancy Andrighi, colhe-se o seguinte trecho, no
qual sua Exa. registra, expressamente, que a “desvalorização das ações” representa “dano social,
com consequências apenas indiretas aos minoritários”, de modo que a demanda proposta com
base no art. 159, § 7º, da Lei nº 6.404/76 é inviável, por ilegitimidade ativa ou inépcia da petição
inicial. Confira-se:
“Percebe-se, assim, que os danos narrados na inicial não foram
diretamente causados aos recorrentes. Tais prejuízos foram causados à
sociedade que se viu privada de receitas e de fluxo de caixa. Essa lesão à
sociedade, segundo se depreende da inicial e do recurso especial, também
trouxe danos aos recorrentes, pois lucros deixaram de ser distribuídos e
suas ações desvalorizaram. Ocorre que esse reflexo (ausência de lucros e
desvalorização das ações) atingiu indiretamente a todos os acionistas, e não
só aos recorrentes. A soma dos danos indiretos causados aos acionistas é
igual ao prejuízo direto sofrido pela sociedade empresária. Isto é, os
prejuízos só foram sofridos pelos acionistas na exata medida de sua
para postular, através de ação indenizatória, a apuração de atos praticados pelo administrador judicial e pela sócia
majoritária durante o processo de dissolução que tenham causado prejuízos à sociedade, bem como o ressarcimento
dos danos que tenha sofrido em face dos reflexos financeiros incidentes na sua cota do capital social” (TJSC, Ap.
98.016425-7, 3ª CC, Rel. Des. EDER GRAF, v.u., j. 21-3-2000). Ainda em sentido diverso e liberal: “Não submetida a
lesão patrimonial causada à companhia por seus administradores à assembleia de acionistas, visando a aprovação para
a propositura de ação social, não afasta possa o acionista propor outra ação que não a social (§ 7º do art. 159 da Lei n.
6.404), em nome próprio e visando a proteção de direito próprio, mesmo que, para isso, tenha que obter o retorno ao
patrimônio da companhia daquilo que, por ato lesivo praticado pelos administradores, saiu do patrimônio dela” (TJRJ,
Ap. 7.460/2004, 15ª CC, Rel. Des. NILTON MONDEGO DE C. LIMA,v.u., j. 28-7-2004). 49
Marcelo Vieira Von Adamek, in Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas, São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 391.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
40
participação social. Por isso, é de se esperar que, com o ressarcimento dos
prejuízos à companhia, em ação própria, revertam-se também as perdas
reflexas dos acionistas.
Desta forma, deve-se concluir que os recorrentes descreveram em sua
inicial a existência de dano social, com conseqüências apenas indiretas aos
minoritários, mas, não obstante, tomaram esse dano como próprio e
pleitearam o ressarcimento com base no art. 159, §7o, LSA.
Considerando a inicial in status assertionis, vê-se que os autores pleiteiam
o ressarcimento de danos que consideraram ser próprios e isto seria
suficiente para configurar sua legitimidade ativa. Contudo, os danos
descritos não são próprios, mas sociais, ou seja, sofridos a um só tempo
pela sociedade e indiretamente por seus acionistas. Observa-se, em
verdade, uma desconexão lógica entre os fatos narrados e o pedido. Não se
tem direito próprio a ser ressarcido de danos que afetam, em primeiro
lugar, a companhia e, indiretamente, todos seus acionistas.
Não olvido, entretanto, que a mais respeitada doutrina tem visto aí
verdadeira causa de ilegitimidade ativa (art. 295, II, CPC). Confira-se: (...).
Independentemente do diagnóstico que se faça do vício apresentado pela
petição inicial (ilegitimidade ou desconexão lógica entre fatos e pedidos), o
importante é que as conclusões daí extraídas são mesmas. A inicial merecia
indeferimento, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser mantido em
sua íntegra.
Forte em tais razões, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial”.
(grifamos).
120. Mais recentemente, o e. Superior Tribunal de Justiça voltou a enfrentar a questão,
referendando o entendimento sufragado no REsp nº 1.014.496/SC. Confira-se a ementa do acórdão
proferido no RESp nº 1.002.055/SC, de relatoria do eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior:
“CIVIL, PROCESSUAL E SOCIETÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ACIONISTAS MINORITÁRIOS. ADMINISTRADORES. ALEGAÇÃO
DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE. PREJUÍZO INDIRETO AOS
SÓCIOS. PREJUÍZO DIRETO À EMPRESA. AJUIZAMENTO DE
AÇÃO INDIVIDUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA.
RECONHECIMENTO. AÇÃO SOCIAL. LEI DAS SOCIEDADES
ANÔNIMAS, ART. 159, §§ 1º A 7º. EXEGESE. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
I. Tratando-se de alegação de dano causado à sociedade, carecem de
legitimidade ativa para a causa os acionistas autores, que buscam
indevidamente, pela ação social, o ressarcimento por violação, em tese, a
direitos individuais.
II. Recurso especial não conhecido”.
(STJ, 4ª. T., REsp 1.002.055/SC, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior,
julgado em 09.12.2008, DJe 23.03.2009; grifamos)
121. Com efeito, tratando-se de ação de responsabilidade por danos indiretos aos
acionistas autores, revela-se evidentemente inviável a demanda individual proposta. Aos autores
restaria apenas ação social, que “tem por fundamento o dano causado à companhia e à coletividade
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41
dos seus acionistas”50
, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 159, §§ 1º a 4º, da Lei
nº 6.404/76. A propósito, confira-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo e. Superior
Tribunal de Justiça, no já referido REsp nº 1.014.496/SC, embasado na doutrina de Nelson Eizirik:
“No que diz respeito à responsabilidade dos administradores, a LSA parte
de uma premissa básica: a administração deve gozar de estabilidade e
relativa tranquilidade para a condução dos negócios sociais. Houve claro
intuito do legislador em evitar a judiciarização da administração societária.
Daí vermos no art. 158, LSA, uma regra de responsabilidade subjetiva para
os administradores, só respondendo eles por culpa, e no art. 159, LSA,
procedimentos rígidos para a sua responsabilização judicial. A regra é,
assim, a adoção da ação social uti universi, ou seja, uma demanda proposta
pela sociedade empresária contra seu administrador, após a sua destituição
em Assembleia Geral, para se ver ressarcida de prejuízos próprios.
Excepcionalmente, admite-se que o minoritário exerça tal ação social, que,
então, se denomina uti singuli. Trata-se de legitimação extraordinária. O
minoritário exerce aí papel de verdadeiro substituto processual, pois
pleiteia em nome próprio direito alheio (da sociedade empresária). Esta
legitimação requer, no entanto, a realização de assembléia geral. Se na
referida assembléia delibera-se pela responsabilização do administrador,
mas a medida judicial não se efetiva em 3 meses, qualquer acionista passa a
ser legitimado. Por outro lado, se a assembléia afasta a responsabilização, a
lei assegura aos minoritários detentores de, ao menos, 5% do capital social
que tragam a questão à juízo. Esses 5% são, dessa forma, a medida da
representatividade adequada dos minoritários.
Tais formalidades asseguram que a ação de responsabilidade não será meio
para a consecução de interesses puramente egoísticos (conf. Nelson Eizirik:
Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 2005, p. 117)”.51
.
122. Assim, diante da manifesta ilegitimidade dos autores para postular, por ação
individual, danos que, se existentes, são indiretos e reflexos dos incorridos pela OGX, impõe-se a
extinção do processo, sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo
Civil.
-VIII-
ILEGITIMIDADE PASSIVA
123. À exceção dos atos imputados a EIKE BATISTA (Presidente do Conselho de
Administração e outrora Diretor-Presidente da OGX) – que, supostamente, teria divulgado
50
Marcelo Vieira Von Adamek. Ob cit., p. 391. 51
No mesmo sentido: “Dano individual indireto: reparação indireta pela ação social. Na realidade, os danos
inidividuais indiretos (que são danos sociais diretos) são ressarcidos unicamente de forma indireta. Vale dizer, assim
como o prejuízo experimentado pelos acionistas é indireto, a reparação também é indireta, por meio da reparação do
dano social: propondo a ação social, sob a forma de ut universi ou ut singuli, os resultados dessa ação são ao final
deferidos à companhia (LSA, art. 159, §5º); e com isso, recomposto o patrimônio social, dá-se indiretamente a
reparação do dano sofrido pelo acionista, com a recomposição do valor de suas participações societárias” (Marcelo
Vieira Von Adamek, ob. cit., 394).
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42
informações deliberadamente falsas ao mercado e se utilizado de informações privilegiadas –, a
petição inicial não atribui a PEDRO MALAN qualquer conduta específica, distinta da dos demais
administradores da OGX.
124. De acordo com a petição inicial – que esclarece que “a palavra Administradores
designará os demais membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da
Companhia” (fls. 3) –, teria havido uma generalizada inércia dos administradores da OGX em
impedir a divulgação de supostas falsas informações ao mercado, realizadas por EIKE BATISTA e
pela Companhia. Confira-se:
“Provarão que EIKE BATISTA, com a inconcussa omissão do seu
conselho de administração, da sua diretoria e da CVM, veiculou, de má-fé,
no país e no exterior, através de sites e mídias empresa e televisiva, com o
fim de lesar investidores, notícias falsas sobre as atividades e os negócios
da companhia...” (fl. 7; sublinhamos);
“... as consequências das falsas informações de EIKE BATISTA e a
omissão voluntária e negligência de PEDRO MALAN e dos demais
administradores foram, como não poderia deixar de ocorrer, desastrosas e
causaram prejuízos de monta ao patrimônio de milhares de pessoas físicas
e jurídicas ...” (fl. 15; sublinhamos);
“essa fraude foi engendrada e realizada sob a leniência da CVM e a
omissão voluntária e a negligência dos demais Administradores, sobretudo
de PEDRO MALAN, homem dotado de notável capacidade técnica e
experiência que o tornaram um modelo de profissional...” (fl. 24;
sublinhamos);
“EIKE BATISTA, na qualidade de Presidente do Conselho de
Administração da OGX, não foi apenas negligente e imprudente, mas, sem
dúvida, agiu de má-fé com a finalidade de falsear os fatos e burlar o
mercado, para induzir a compra de ações OGXP3 na BM&FBOVESPA, e
PEDRO MALAN, os demais Administradores da COMPANHIA e a CVM
foram omissos e negligentes, ao não impedi-lo de lesar milhares de
pessoas...” (fl. 51; ; sublinhamos);
“... os minoritários foram ‘trouxas’, por haverem se fiado nas palavras e
promessas de EIKE BATISTA, confiado na competência e honestidade de
PEDRO MALAN e dos Administradores da COMPANHIA e na
fiscalização e vigilância da CVM” (fl. 63)
125. Com efeito – e considerando, como já visto, que a divulgação de informações da
OGX ao mercado competia ao Diretor de Relações com Investidores da Companhia, e não passava
pelo Conselho de Administração –, é evidente que PEDRO MALAN não é parte legítima para
responder pelos prejuízos causados por informações supostamente falsas divulgadas pela OGX e
por EIKE BATISTA ao mercado.
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43
126. A legitimidade passiva ad causam, com efeito, circunscreve-se às pessoas de EIKE
BATISTA, da própria OGX, e, no limite, do Diretor de Relações com Investidores da Companhia.
Afinal, como é curial, o administrador não é responsável pelas obrigações da sociedade (LSA, art.
158, caput, primeira parte)52
e nem responde por atos ilícitos de outros administradores (LSA, art.
158, § 1º, primeira parte)53
.
127. Outrossim, não é ocioso salientar que “o conselho de administração é órgão de
deliberação colegiada” (LSA, art. 138, § 1º, primeira parte)54
, cujos poderes e atribuições são
exercidos coletivamente, inexistindo funções individuais específicas para os seus membros.
128. De fato, a eficácia da manifestação de vontade de cada um dos integrantes do
Conselho de Administração depende de um ato coletivo – a deliberação –, que vincula a todos,
exceto se houver declaração expressa em sentido contrário. Em vista disso, em principio, não há,
repita-se, manifestação individual da vontade de cada membro, senão para formar a vontade
coletiva. Assim, não há ato de conselheiro, o ato é sempre do Conselho de Administração. Como
refere a doutrina:
“O Conselho é um órgão de deliberação. Mais dita normas do que executa
atos. E só delibera de forma coletiva. Seus pronunciamentos representam a
vontade coletiva, não podendo nunca qualquer dos seus membros agir
individualmente, o que não sucede, em regra, com os diretores.”55
129. Não há, portanto, responsabilidade individual dos membros pelos atos praticados
no âmbito do Conselho de Administração, pois a representação da vontade social do órgão é
manifestada pelas deliberações aprovadas pela maioria.
130. Em outras palavras, a prática de atos irregulares na esfera do Conselho de
Administração implica na responsabilidade do próprio Conselho de Administração (salvo em
relação àqueles que estiverem ausentes ou fizerem consignar expressamente, em ata de reunião,
52
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em
virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto. 53
Art. 158, § 1º. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for
conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática.
Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do
órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no
conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. 54
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à
diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos
diretores. 55
GIL COSTA CARVALHO, “Conselho de Administração e Diretoria”. In: Geraldo de Camargo Vidigal e Ives
Gandra da Silva Martins (Coord.). Comentários à Lei das Sociedades por Ações. 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1999, p. 449.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
44
sua discordância com relação às deliberações tomadas pelo Conselho), e não de um ou outro
conselheiro, individualmente.
131. A propósito – ao diferenciar os limites de responsabilidade dos administradores
(conselheiros e diretores) nas companhias abertas –, Modesto Carvalhosa assevera não haver
responsabilidade individual de conselheiro por ato do conselho de administração, nem ser possível,
por conseguinte, a propositura de demanda judicial contra conselheiro por ato do conselho de
administração. Confira-se:
“Por exigência legal prevista no art. 138 § 2.º as companhias abertas
devem necessariamente adotar o sistema bipartido de administração,
composto por dois órgãos criados por l ei, de natureza e com funções
distintas.
Assim é que o Conselho de Administração é essencialmente deliberativo;
não executa atos de gestão, nem representa a companhia; seus membros
não detém competência individual, atuando sempre em conjunto, em
razão da natureza colegiada do órgão.
O Conselho de Administração atua como um colégio, de forma que suas
deliberações pressupõem convocação, quorum de instalação e de
deliberação e decisão por maioria de votos, não tendo qualquer eficácia a
vontade isol ada de seus membros, independente elo percentual que
eventualmente possua o conselheiro no capital da sociedade.
Já a diretoria não é órgão colegiado na medida em que diretores têm
funções estatutárias e devem individualmente cumpri-las, embora não haja
impedimento a que o estatuto determine que algumas decisões sejam
tombadas em reunião de seus membros.
Sobretudo, os diretores acumulam no exercício de seus cargos as funções
de gestão e representação da sociedade. Trata-se de representação orgânica,
de forma que ao representar a companhia não são mandatários ou
procuradores dela.
Dessa diversidade quanto à natureza e às funções de cada órgão de correm
diferentes níveis de responsabilidade entre os membros do Conselho de
Administração, de um lado, e os diretores, de outro.
Os diretores, por integrar em um órgão ela administração, não coletivo ou
colegiado, exercem suas funções individualmente, sendo a sua vontade
manifestada de forma isolada, dentro ele suas atribuições, com total
eficácia.
Cada diretor nos limites de suas funções manifesta unilateralmente a
vontade da companhia .
Pela estrita observância da lei e do estatuto, no exercício de suas funções,
responde individualmente cada diretor.
Já os membros do Conselho de Administração têm responsabilidade
colegiada por lhes faltarem a competência l ega l de manifestar sua vontade
ou agir individualmente. A vontade manifestada pela maioria de seus
membros é a vontade do próprio órgão, expressa de forma coletiva.
A vontade social é assim manifestada coletivamente por todo o
conselho, acarretando a responsabilidade colegi ada de todos seus
membros.
Em consequência, todos os integrantes do Colegiado respondem pelas
deliberações (exceto aqueles que expressamente ressalvarem sua
responsabilidade nos termos do § 1º do art. 158), não podendo os autores da
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ação de responsabilidade escolher alguns e excluir outros como réus”
(grifamos).56
132. Assim, no limite, e apenas em respeito ao princípio da eventualidade, poder-se-ia
cogitar de legitimidade passiva do Conselho de Administração da OGX, por sua eventual
negligência ou omissão. Mas, jamais, repita-se, da legitimidade passiva de um de seus membros –
no caso, de PEDRO MALAN –, quando a petição inicial, repita-se, não cogita de ato isolado de
PEDRO MALAN ou, tampouco, de dissensão dentro do Conselho de Administração.
133. Saliente-se, a propósito, que a ausência de personalidade jurídica do conselho de
administração não se confunde com e nem desautoriza a sua capacidade para ser parte no processo
(personalidade processual ou judiciária). Luiz Guilherme Marinoni esclarece a questão e cita,
exemplificativamente, outras hipóteses já reconhecidas pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça a respeito, além daquelas previstas em lei (CPC, art. 12):
“Capacidade processual é o gênero de que são espécies a capacidade para
ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória.
A capacidade para ser parte, também como personalidade processual ou
judiciária, é a possibilidade de demandar e de ser demandado em juízo.
Tem como correlato, no plano do direito material, a personalidade
jurídica (arts. 1º -2º, CC), nada obstante seja mais ampla e por vezes
seja reconhecida em lei em situações em que não há personalidade no
plano do direito material (como por exemplo no art. 12, § 2º, CPC, ou
como já se reconheceu no que concerne aos Cartórios de Notas, que não
têm personalidade jurídica, mas têm personalidade processual, STJ, 2ª
Turma, REsp 774.911/ MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em
18.10.2005, DJ 20.02.2006, p. 313, ou como já se reconheceu ainda
quanto a certos órgãos estatais para que possam defender direitos e interesses
próprios e interesses próprios para manutenção, preservação, autonomia e
independência das atividades do órgão no confronto de outro Poder, STJ,
2º Turma, REsp 649.824/RN, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 28.03.2006,
DJ 30.05.2006, p.136). A capacidade para estar em juízo, igualmente
conhecida como capacidade processual em senso estrito ou como
legitimatio ad processum, concerne à possibilidade de praticar e
recepcionar por si, válida e eficazmente, atos processuais, tendo como
paralelo no plano do direito material o conceito de capacidade jurídica
(arts.3º-5º,CC). A capacidade postulatória é a capacidade de procurar em
juízo, de praticar atos em que há postulação. No processo civil brasileiro,
têm-na os advogados e os membros do Ministério Público”.
134. A não se reconhecer a ilegitimidade passiva de PEDRO MALAN – o que apenas se
admite pelo princípio da eventualidade –, a hipótese, então, insuperável, é de inépcia da petição
inicial (CPC, art. 295, parágrafo único, II). Afinal, à falta de atribuição de atos específicos a
56
Modesto Carvalhosa, “Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores perante a Lei das
S/A”. Doutrinas essenciais de responsabilidade civil, v. III. Organizadores: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery. São Paulo: RT, 2011, pp. 178-180.
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46
PEDRO MALAN, distintos dos praticados pelos demais administradores da OGX, tem-se, então,
que da narração dos fatos não decorrem logicamente os pedidos contra ele individualmente
formulados, considerando a natureza colegiada do conselho de administração e a suposta
ocorrência de omissão e negligência generalizada de todos os administradores da Companhia.
135. De fato, como se depreende da vasta doutrina citada pelos próprios autores em sua
peça exordial, a ação de responsabilidade contra administrador só é cabível quando determinado
administrador dá causa direta a um prejuízo pessoal para o acionista ou terceiro57
.
136. Ou seja, para a responsabilização individual do administrador, é necessário indicar-
se, precisamente, tais e quais foram os atos especifica e individualmente por ele praticados, para
justificar sua presença no polo passivo de ação indenizatória. Confira-se a lição doutrinária:
“A petição inicial da ação de responsabilidade civil, assim como toda e
qualquer petição inicial, deve obrigatoriamente trazer em seu corpo, sob
pena de inépcia (CPC, art. 295, I), a precisa descrição dos fatos e
fundamentos jurídicos do pedido (CPC, art. 282, III), os quais representam
as causas de pedir, próxima e remota, da ação. Além disso, da narração dos
fatos deverá recorrer logicamente a conclusão. Tais regras processuais
primárias sobre a petição inicial destinam-se a permitir a individuação da
lide e a assegurar ao réu as condições mínimas e necessárias para o pleno
exercício de seu direito de defesa.
São regras cogentes que não admitem atenuações ou exceções; devem ser
fielmente cumpridas.
Na petição inicial, o autor deverá especificar os danos experimentados, a
conduta de cada um dos réus e o nexo casual entre os danos e a conduta dos
réus. A correta descrição dos danos adquire especial significação para a
verificação se, de fato, o autor está a pretender a reparação de efetivo dano
social ou, pelo contrário está buscando a recomposição de danos
individuais, travestidos de sócias por efeito de narrativa obscura ou
imprecisa – o que influi diretamente na definição do sujeito ativo
legitimado a pleitear a reparação (conforme estudado no subitem 7.4.1).
Não basta verberar genericamente a conduta dos administradores ou tachá-
la de prejudicial ou lesiva, sem identificar, claramente, os danos cuja
reparação é pedida. Além do mais, deve o autor descrever objetivamente os
comportamentos antijurídicos dos réus e a sua relação de causa a efeito
com os danos experimentados. Do contrário, o direito de defesa dos réus
será gravemente violado.
A descrição dos comportamentos dos réus adquire especial importância,
outrossim, quando o autor estiver a responsabilizar solidariamente vários
administradores e terceiros, em litisconsórcio passivo necessário. Se, de um
lado, é possível responsabilizar conjuntamente esses indivíduos, por
outro, é preciso não olvidar que, para que isso ocorra, não basta a
pluralidade de pessoas, mas é de rigor que, em relação a cada um dos réus,
sejam estabelecidos os pressupostos do dever de indenizar (“La solidarité
exige La responsabilité”); caso contrário, não se justificará a inclusão dos
réus no polo passivo da ação. Ou, na feliz síntese de CANDIDO RANGEL
DINAMARCO: ‘Antes de saber se duas ou mais pessoas poderão estar
57
Fls. 28 a 31 dos autos do Processo.
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juntas no mesmo lado da relação processual, processual precisa saber se
cada uma delas poderia de algum modo estar naquele processo, naquela
posição. Uma pessoa não poderá ser responsabilizada em conjunto com os
efetivos responsáveis, pela mera circunstancia de integrar o mesmo órgão
da administração. Por consequência, não bastará que, na petição inicial,
somente esse fato justifique a sua inclusão no polo passivo, sem que se diga
no que consistiu a sua conduta lesiva e de que forma o seu comportamento
influiu para o aparecimento dos danos’.” (grifamos)58
137. No entanto, repita-se, a petição inicial não imputa nenhuma conduta ou postura
específica a PEDRO MALAN, distinta da dos demais administradores da OGX, que justifique o
pedido indenizatório contra ele especificamente formulado. Em outras palavras, não narraram os
autores qualquer ação ou omissão particular de PEDRO MALAN, que autorizasse, como
conclusão lógica, sua figuração no polo passivo do processo e os pedidos contra ele formulados.
Enfim, repita-se, da narração dos fatos não decorrem logicamente os pedidos formulados
pessoalmente contra PEDRO MALAN, em típica hipótese de inépcia da petição inicial, neste
ponto.
138. Portanto, tendo em vista que PEDRO MALAN (a) não era diretor de relações com
investidores da OGX e nem tinha como atribuição divulgar ou revisar fatos relevantes e/ou
comunicados ao mercado da Companhia; (b) era, sim, membro de um órgão societário de natureza
colegiada e meramente deliberativa; e que (c) não foi apontada qualquer ação ou omissão sua,
particular, que tenha ensejado diretamente os prejuízos para os quais os autores buscam
ressarcimento, resta claro que PEDRO MALAN ou não é parte legítima para a causa, ou a petição
inicial é inepta, na medida em que da narrativa desenvolvida não decorrem logicamente os pedidos
formulados contra ele.
139. Assim, confia-se no acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, ou,
sucessivamente, no reconhecimento da inépcia da petição inicial, com a consequente extinção do
processo, ao menos em relação ao réu PEDRO MALAN, na forma dos arts. 267, VI, e 267, I c/c
295, I, e p.u., II, respectivamente, todos do Código de Processo Civil.
-IX-
DENUNCIAÇÃO À LIDE
140. Dispõe o art. 70, III, do Código de Processo Civil que “a denunciação da lide é
obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva,
o prejuízo do que perder a demanda”.
58
Marcelo Vieira Von Adamek, Ob. cit., pp. 475-476.
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48
141. A propósito, o réu informa que a OGX contratou “Seguro de Responsabilidade Civil
para Conselheiros, Diretores e/ou Administradores” com a Zurich Seguros (Zurich Minas Brasil
Seguros).
142. A cláusula 5.5.1 da apólice, intitulada “extensão de cobertura para responsabilidade
dos segurados por erros e omissões da prestação de serviços profissionais” (doc. 16), estabelece o
seguinte:
“A Zurich indenizará as Perdas e Danos decorrentes de Reclamação
movida contra os Diretores e Administradores, desde que tais indivíduos
(individual ou coletivamente) sejam nomeados como parte passiva num
processo judicial ou extrajudicial visando responsabilizá-los de forma
solidária ou subsidiária na condição de Diretores ou Administradores, por
ações ou omissões relacionadas à prestação de serviços profissionais
desempenhados pelo Tomador” (doc. 16).
143. Assim, diante da obrigação contratual de indenizar assumida, é impositiva a
denunciação à lide de Zurich Minas Brasil Seguros, com sede na Rua Dr. Geraldo Campos
Moreira, 5º andar, Brooklin Novo, CEP 04571-020, Cidade e Estado de São Paulo.
-X-
INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO
144. PEDRO MALAN, dizem os autores, teria responsabilidade pelos prejuízos que
alegam ter sofrido, porque ele, supostamente, “quedou-se inerte, omitindo-se nos exercícios das
atribuições e poderes inerentes ao cargo de administrador da companhia, durante todo o longo
período de sua gestão”. Acrescentam que sua renúncia, “no auge da crise da COMPANHIA, no
olho do furacão, deve ser classificada como ofensa grave e irreparável aos deveres de diligência e
lealdade com a empresa, seus acionistas, inclusive o controlador, a quem deve ter ‘enquadrado’
(sic) ou, se não fosse possível, denunciado à CVM, à BOVESPA, ao MPF, ao público em geral,
aos investidores, aos credores e ao mercado” (fl. 104).
145. Assim, no entendimento dos autores, PEDRO MALAN teria praticado “vários atos
ilícitos, por omissão e negligência, ao violar os arts. 142, III; 153; 155 e 157, §4º, da LSA e art.
13, V, do estatuto social da OGX, eis que ele não cumpriu os deveres fiduciários impostos aos
administradores de companhias abertas, ao não se informar, fiscalizar e investigar, ao não se
opor e ao não denunciar as inúmeras irregularidades perpetradas por EIKE BATISTA e os
Administradores da OGX, causando prejuízos patrimoniais aos autores, minoritários e
investidores” (fl. 111).
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49
146. As assertivas dos autores são completamente despropositadas. Como já
demonstrado, não era da competência do Conselho de Administração da OGX divulgar
informações da companhia ao mercado, atribuição que cabia à Diretoria de Relações com
Investidores. Enquanto medida a ser cumprida obrigatória e imediatamente, a divulgação de
informações sequer era discutida pelo Conselho de Administração da Companhia, órgão colegiado
de natureza receptiva e deliberativa dos negócios da sociedade, que não participa do dia-a-dia da
empresa. Com efeito, sequer era possível ao Conselho de Administração impedir ou desautorizar a
divulgação de informações a respeito dos progressos exploratórios, das avaliações de dados
geológicos e geofísicos, ou, ainda, de interpretação de relatórios certificadores de consultorias
externas, transmitidas pelas diretorias técnicas da companhia. E nem haveria porque fazê-lo, na
medida em que tais informações ao mercado respeitavam as normas societárias e as
recomendações especificas da CVM a respeito, e indicavam amplamente, com absoluta
transparência, os riscos do negócio.
147. Não houve, portanto, diga-se logo, e mais uma vez, qualquer ato ilícito praticado
pelo Conselho de Administração da OGX, muito menos por PEDRO MALAN, individualmente.
Tampouco houve falta aos deveres de diligência, obediência, lealdade e informação, como
sugerem os autores. É o que se passa a examinar em detalhes.
X.a) Dever de Diligência
148. O artigo 153 da Lei nº 6.404/1976, ao disciplinar o dever de diligência do
administrador de sociedade anônima, estabelece que ele deve adotar, no exercício de suas funções,
o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus
próprios negócios.
149. O referido dispositivo impõe ao administrador da companhia um standard ou
padrão de conduta, informado pelo princípio do bonus pater familiae, proveniente do direito
romano, que designa o paradigma de comportamento do homem médio, desprovido de
conhecimentos técnicos, que atue de forma responsável.
150. Modernamente, imputa-se aos administradores de sociedades anônimas algo além
da simples conduta do bom pai de família, exigindo-se deles uma atuação profissional e
competente59
.
59
Flávia Parente. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 51-52.
851
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50
151. A eventual violação ao dever de diligência somente fica caracterizada quando o
administrador não adota, em uma determinada situação concreta, a conduta que, razoavelmente, se
poderia esperar de outro administrador competente que estivesse ocupando seu cargo.
152. O conceito de diligência é extremamente genérico e flexível, devendo ser, por
conseguinte, objeto de interpretação e integração de acordo com as circunstâncias particulares do
caso concreto60
.
153. Em regra, costuma-se analisar a observância do dever de diligência do
administrador de uma companhia a partir da análise concreta do cumprimento de determinados
deveres específicos que, em conjunto, compõem o dever de diligência, a saber: (i) o dever de se
qualificar para o exercício do cargo; (ii) o dever de bem administrar; (iii) o dever de se informar;
(iv) o dever de investigar; e (v) o dever de vigiar.
154. Vale dizer, o administrador da sociedade anônima apenas poderá ser
responsabilizado por eventual descumprimento do dever de diligência se restar verificada a
inobservância a alguns desses sub-deveres nos quais o dever de diligência se decompõe.
155. O dever de se qualificar para o exercício do cargo consubstancia o imperativo de o
administrador possuir ou adquirir conhecimentos essenciais a respeito dos negócios desenvolvidos
pela companhia.
156. Todavia, tendo em vista a variedade de assuntos que podem estar relacionados às
atividades da companhia, não se pode exigir que o administrador tenha conhecimento técnico
específico sobre cada um deles, salvo nas hipóteses em que ele seja contratado para exercer cargo
especializado em alguma área determinada da companhia, o que não ocorreu no caso de PEDRO
MALAN.
157. Ou seja, o administrador não precisa ser um técnico altamente especializado em
todas as matérias que possam ser submetidas a sua apreciação, mas sim uma pessoa com
conhecimentos gerais a respeito das atividades desenvolvidas pela companhia que administra, com
capacidade para tomar decisões de maneira refletida e responsável e supervisionar os negócios
sociais61
.
60
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 209. 61
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 204.
852
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51
158. O administrador diligente, quando tiver que tomar decisões a respeito de assuntos
que exijam habilidade pericial ou técnica que ele não tenha, deve amparar sua decisão em
informações obtidas junto a técnicos qualificados, sejam eles profissionais da própria empresa, ou,
quando necessário, consultores externos62
.
159. Assim, o administrador não poderá ser responsabilizado por descumprimento do
dever de diligência quanto a atos que demandem conhecimentos técnicos que lhe sejam alheios,
caso ele tenha procurado respaldar a sua decisão em informações fornecidas por profissionais
especializados e confiáveis.
160. O segundo aspecto do dever de diligência refere-se ao dever de bem administrar,
segundo o qual o administrador deve atuar visando à consecução do interesse da sociedade,
respeitados os limites do objeto social.
161. O dever de bem administrar atribuído ao administrador, releve-se o truísmo, não
exige que as decisões negociais por ele tomadas acarretem necessariamente um resultado
econômico positivo para a companhia. Isto porque o dever de diligência constitui uma obrigação
de meio e não uma obrigação de resultado. O conteúdo da prestação nas obrigações de meio
consiste justamente no comportamento diligente do devedor dirigido a um determinado resultado,
o qual não está, contudo, compreendido no vínculo obrigacional63
.
162. Em outras palavras, o administrador deve atuar de maneira diligente visando a
alcançar o melhor resultado possível para a companhia, muito embora ele não tenha a obrigação de
efetivamente obter tal resultado, tendo em vista os riscos inerentes a qualquer atividade
empresarial. Portanto, “não se pode confundir diligência com o sucesso do negócio”, já que “um
negócio pode vir a fracassar, apesar da atuação diligente do administrador, ou vice-versa”64
.
163. O dever de se informar configura outra faceta do dever de diligência. Com efeito, os
administradores de sociedades anônimas devem obter as informações necessárias à realização do
negócio social, que estejam razoavelmente disponíveis.
164. Evidentemente, não se pode exigir que os administradores obtenham, quando da
tomada de uma decisão, todas as informações a respeito das operações que serão implementadas,
62
Flávia Parente. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 105. 63
Luiz Gastão Paes de Barros Leães. A Obrigação de Melhores Esforços (Best Efforts). Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, n. 134, abr./jun. de 2004, p. 8-9. 64
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 210-211.
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52
sob pena de a decisão ser adiada a ponto de a companhia perder uma oportunidade de negócio.
Assim, o conteúdo do dever de buscar informações imposto aos administradores deve ser limitado
de modo que as informações exigidas sejam razoáveis e não excessivas.
165. Dessa forma, na verificação do grau de esforço perpetrado pelo administrador
visando à obtenção de informações, não se pode adotar parâmetros demasiadamente exigentes65
.
Em tal análise, ademais, devem ser levadas em consideração as circunstâncias concretas diante das
quais se encontram os administradores e a própria companhia, no momento da adoção de uma
determinada decisão66
.
166. Neste sentido, diversos fatores devem ser ponderados na análise do cumprimento do
dever de se informar atribuído aos administradores, tais como o tempo disponível para a efetiva
tomada de decisão, os custos demandados por uma eventual investigação mais detalhada a respeito
das informações que lhes foram fornecidas, etc. 67
.
167. Ao se analisar se o administrador de uma companhia buscou suficientemente as
informações necessárias para a tomada de uma decisão, deve-se ter em conta que se, por um lado, a
obtenção de informações adicionais sobre a questão a ser resolvida pode conduzir a decisões mais
acertadas, por outro, a solicitação de maiores informações pode implicar elevados custos para a
sociedade, não apenas sob o aspecto financeiro, mas também quando se corre o risco de,
eventualmente, perder a oportunidade de negócio. A ponderação a respeito das vantagens e
desvantagens da pesquisa e busca de informações mais completas cabe, pois, à administração da
sociedade68
.
168. Portanto, caso tenham se informado de maneira adequada – entendendo-se, aqui,
não informações completas, mas aquelas que estejam razoavelmente disponíveis ao administrador
no momento da tomada de decisão, conforme as circunstâncias concretas –, os administradores não
poderão ser responsabilizados na hipótese de as decisões por eles tomadas eventualmente
implicarem prejuízo para o patrimônio social.
65
Paula Cristina Raposo Rodriguez Cabritz Simões. Os deveres de diligência e de lealdade dos administradores das
sociedades anônimas. 1998. Dissertação (Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-comerciais) – Universidade
Católica Portuguesa, Lisboa, 1998, p. 115. 66
Jose Oriol Llebot Majo. Los Deberes de los Administradores de la Sociedad Anónima. Madrid: Civitas, 1996, p. 65. 67
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 219-220. 68
PAULA CRISTINA RAPOSO RODRIGUEZ CABRITZ SIMÕES. Os deveres de diligência e de lealdade dos
administradores das sociedades anônimas. 1998. Dissertação (Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-comerciais) –
Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1998, p. 115.
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53
169. O quarto aspecto do dever de diligência, diretamente relacionado ao dever de se
informar, consiste no dever de investigar, de acordo com o qual os administradores devem
examinar as informações que lhes são fornecidas de maneira crítica a fim de verificar se elas são
suficientes ou se devem ser complementadas, bem como detectar potenciais problemas que possam
afetar a sociedade.
170. Note-se, todavia, que o dever de investigar somente se impõe quando o
administrador está diante de circunstâncias específicas que o conduzam a crer que a companhia
está enfrentando algum tipo de risco, isto é, quando o administrador encontra-se em situações que
o deixem em “estado de alerta”69
.
171. Vale dizer, o dever de investigar surge somente “when the circumstances would
alert a reasonable director or officer to the need therefor”70
. Em outras palavras, o dever de
investigar apenas pode ser exigido do administrador na hipótese de a situação alertá-lo sobre essa
necessidade. Isso significa que se eles, ao se informarem, não tiverem conhecimento de qualquer
fato ou ato que os levem a suspeitar de que algo está errado ou possa vir a causar prejuízos para a
companhia, não haverá necessidade de investigação.
172. A propósito, vale salientar que os administradores podem e devem ter confiança nas
informações que lhes são fornecidas por subordinados, auditores e outros profissionais.
173. Tal princípio fundamenta-se no fato de que seria impossível, especialmente nas
grandes companhias abertas, exigir-se que o administrador, por mais diligente que seja, conferisse
pessoalmente a veracidade de todas as informações levadas a seu conhecimento, especialmente em
se tratando de conselheiros de administração, que não participam do dia a dia da companhia.
174. O Corporate Director’s Guidebook, elaborado pela American Bar Association,
textualmente dispõe a respeito do direito do administrador de “confiar nos outros” (“the right to
rely on others”) nos seguintes termos:
“A director is entitled to rely on reports, opinions, information and
statements, including financial statements and other data, presented by (…)
(ii) legal counsel, public accountants or other persons as to matters that the
director reasonably believes to be within the person’s professional or expert
competence or as to which the person merits confidence. Such reliable is
69
Robert Charles Clark. Corporate Law. Boston: Little, Brown and Company, 1986, p. 131. Flávia Parente. O dever
de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 122. 70
The American Law Institute. Principles of corporate governance: analysis and recommendations. St Paul, Minn.,
1994, v. 1, p. 138-139. Tradução Livre: "quando as circunstâncias possam alertar um conselheiro ou diretor
razoavelmente qualificado para aquela necessidade ".
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54
permissible only if the directors has no knowledge that would make the
reliance unwarranted.”71
(grifamos)
175. Na mesma linha, a CVM consignou, no julgamento do Processo Administrativo
Sancionador CVM nº RJ 2005/1443, que, para o atendimento do dever de diligência, o
administrador deve tomar uma “decisão informada”, ou seja, aquela na qual “os administradores
basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para tomá-la. Podem os
administradores, nesses casos, utilizar, como informações, análises e memorandos dos diretores e
outros funcionários, bem como de terceiros contratados”.
176. Evidentemente, como o administrador tem muitas vezes que tomar decisões a
respeito de matérias cujo conteúdo exige conhecimentos técnicos e periciais que ele não possui,
caber-lhe-á, visando a cumprir com o seu dever de diligência, buscar orientação e informações de
profissionais técnicos e qualificados que possam assessorá-lo e nos quais possa confiar.
177. Ao se perquirir a respeito da devida observância do dever de investigar imposto ao
administrador, no que tange a matérias cujo conteúdo seja extremamente técnico, deve-se ter em
mente que o administrador não é, necessariamente, um profissional especializado na matéria.
178. Assim, eventuais incorreções nos dados e informações utilizados pelo administrador
para tomar suas decisões apenas lhe devem ser imputadas caso ele tivesse meios de, na condição
de um profissional sem conhecimento altamente especializado a respeito da matéria técnica em
questão e tendo em vista as limitações de tempo e recursos inerentes a qualquer tomada de decisão,
identificá-las no caso concreto72
.
179. Não havendo nenhuma circunstância especial que leve o administrador a desconfiar
das informações que lhes são submetidas, não se pode acusá-lo de infração ao dever de diligência
por não ter ele conferido diretamente a regularidade de tais informações.
71
American Bar Association. Corporate Director’s Guidebook. 4th
ed. The Business Lawyer, Chicago, may. 2004,
v.59, n. 3, p. 1069. No mesmo sentido dispõe o Model Business Corporation Act, de 1984, em seu parágrafo 8.30(e)
combinado com 8.30(f), bem como no parágrafo 8.42(c). Tradução Livre: "Ao conselheiro é permitido confiar em
relatórios, opiniões, informações e declarações, incluindo balanços financeiros e outros dados, apresentados por (...)
(ii) consultores jurídicos, auditores independentes ou outras pessoas quanto a matérias que o conselheiro ou diretor
razoavelmente acredita estarem no âmbito de competência e expertise do profissional, ou naquelas em que a pessoa
mereça confiança. Tal confiança é permitida apenas se os conselheiros não têm conhecimento de alguma situação
capaz de desqualificá-la.” 72
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 233-234.
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55
180. Por fim, um último aspecto relacionado ao dever de diligência é o chamado dever de
vigiar, que consiste na obrigação constante de os administradores fiscalizarem o desenvolvimento
das atividades da sociedade.
181. É evidente que o dever de vigiar imposto ao administrador não determina que ele
supervisione direta e detalhadamente todas as operações rotineiras da companhia. Em realidade,
cabe ao administrador tão somente monitorar o andamento geral dos negócios sociais. Vale dizer,
não se exige dos administradores a supervisão detalhada de cada um dos negócios diária e
rotineiramente desenvolvidos pela companhia.
183. De qualquer forma, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece aos
administradores o direito de confiar nas informações e avaliações elaboradas pelos especialistas
por eles contratados para realizar as aludidas avaliações, especialmente em se tratando de empresas
renomadas e de notória reputação no mercado, como é o caso da DeGolyer and MacNaughton.
Não seria exigível do Conselho de Administração da OGX, portanto, que ele tivesse que
questionar relatórios e estudos técnicos a respeito de matéria altamente complexa e específica,
contra as conclusões dos especialistas contratados para esse fim73
.
184. Tal direito de confiar somente dá lugar ao dever de investigar diante das
denominadas “red flags”, isto é, erros ou inexatidões evidentes nas informações prestadas pelos
terceiros contratados, que possam ser detectados por qualquer pessoa razoavelmente competente e
informada, mas não especializada na matéria.
185. As considerações acima formuladas aplicam-se a todos os administradores das
Companhias, independentemente do cargo por eles exercido. No entanto, deve-se ressaltar que o
ora contestante integrava apenas o Conselho de Administração da OGX e, consequentemente,
participava de um órgão de deliberação colegiada, sem poderes de representação, conforme
expressamente preceitua o artigo 138 da LSA.
186. Os membros do Conselho de Administração não participam da administração diária
e ordinária da Companhia e não detêm, individualmente, funções próprias e específicas, cabendo-
lhes apenas participar das reuniões em que são tomadas determinadas decisões de caráter geral
73
Sem prejuízo, o fato é que as informações divulgadas pela Companhia – que, como visto, não passavam pelo
conselho de administração – foram expressas em esclarecer que se utilizavam do “o cenário ‘high estimate da D&M
(não riscado) por corresponder ao caso base da Companhia” (fls. 505/506) e que determinadas “estimativas de áreas
[eram] baseadas exclusivamente nos estudos da OGX” (cf. fls. 281/285).
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56
sobre os negócios sociais74
. Em vista disso, os membros do Conselho de Administração dispõem,
por definição, de informações menos completas sobre as atividades da Companhia do que os
integrantes da Diretoria, razão pela qual é legítimo que eles, em princípio, confiem nas
informações que lhes são transmitidas pelos diretores.
187. Logo, a extensão do dever de diligência a ser atribuído a PEDRO MALAN deve
levar em consideração as características particulares do cargo que ocupava, bem como sua
atribuição de, em conjunto com os demais membros do Conselho, definir as políticas e estratégias
gerais da Companhia.
188. Tal circunstância reforça o entendimento de que não competia a PEDRO MALAN,
por não estar envolvido direta e rotineiramente com as atividades da Companhia, adentrar em
minúcias técnicas relativas aos laudos de prospecção de petróleo, etc, e tampouco possuía
conhecimentos técnicos para suspeitar dos estudos elaborados pelas mais renomadas empresas
especializadas na área de prospecção de petróleo e derivados.
189. Da diligência ordinária decorre que o administrador pode confiar em seus
colaboradores e outros órgãos, sob pena de exigir-se dele diligência extraordinária. Afinal, a
condição de expert não é pressuposto para a eleição de administrador, bastando a reputação
ilibada75
. E, no caso da OGX, como é público e notório, o corpo técnico da Companhia era
formado pelas maiores autoridades da indústria de óleo e gás do País, contando ainda com
assessoria externa das maiores consultorias do mundo na área – o que, aliás, torna pueril a alegação
de culpa in eligendo, na medida, repita-se, em que o melhor corpo técnico existente no mercado foi
reunido na OGX, como é fato público e notório. Portanto, não seria de se exigir do réu, economista
de carreira, que ele se insurgisse, isoladamente, contra as avaliações (técnicas) do quadro técnico
da Companhia e de empresas especializadas, especialmente diante da absoluta inexistência de
sinais de alerta (red flags).
190. Ao pautar a conduta do administrador pelo dever de diligência, a lei torna evidente
que a obrigação do administrador na condução geral dos negócios da companhia é obrigação de
meio, não de resultado. Assim, na verificação do cumprimento do dever de diligência, não se pode
ir além da análise própria à apuração de adimplemento de qualquer obrigação de meio.
74
Arnoldo Wald. A Evolução do Regime Legal do Conselho de Administração, os Acordos de Acionistas e os
Impedimentos dos Conselheiros Decorrentes de Conflitos de Interesses. Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem nº 11, p.17. 75
LSA, art. 147, § 3º. § 3o O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da
assembléia-geral, aquele que: (...).
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191. O administrador obriga-se apenas a adotar os melhores esforços para a consecução
dos objetivos da companhia, mas nada além disso. E foi o que fez PEDRO MALAN, enquanto
membro do Conselho de Administração da OGX: compareceu às reuniões do conselho de
administração da OGX; procurou inteirar-se das questões ali discutidas, previamente a sua
deliberação; empenhou-se para a consecução dos objetivos sociais da companhia e a consequente
obtenção de lucros por parte dela (e, por consequência, de seus acionistas). Enfim, agiu sempre de
forma proba, no interesse da sociedade e obediente às leis e aos estatutos.
192. No entanto, se a OGX, depois de um início promissor de exploração, não alcançou o
sucesso empresarial por todos desejado, isso não significa falta de diligência de seus
administradores76
– muito menos de um deles, membro de um órgão colegiado –, como querem os
autores sugerir.
193. Evidentemente, o mau resultado pode ser reflexo de inúmeros fatores. Por exemplo,
problemas conjunturais ou de deficiências de estrutura da própria companhia. Pode também
decorrer, como no caso da OGX, do risco do próprio negócio, da álea de encontrar-se ou não
reservas economicamente viáveis de petróleo e gás. Frente a essas questões, qualquer
administrador, por mais ativo, diligente e capaz que fosse, não teria podido promover resultado de
sucesso.
194. Assim, repita-se, administrador não tem obrigação de resultado; ele não se obriga a
obter resultados econômicos positivos77
, mas simplesmente a realizar atividade apropriada e
voltada para esse fim. A propósito, confira-se a lição de Norma Parente:
“Não se pode responsabilizar o administrador pelos eventuais prejuízos
inerentes ao risco do negócio, sob pena de tal propósito desestimular o
exercício do cargo por pessoas devidamente capacitadas e merecedoras do
apreço social”78
.
195. No mesmo sentido, a preclara lição de Carvalho de Mendonça:
“A lei não atribui aos administradores o caráter de garantes ou abonadores
das operações sociais relativamente aos acionistas ou à sociedade, nem lhes
impôs responsabilidades tão pesadas que dificultassem o preenchimento do
cargo por pessoas ciosas da sua reputação e amigas de sua tranquilidade.
76
Não raras vezes, aliás, os reflexos da excelente atividade de um gestor cristalizam-se na obtenção de prejuízos
menores do que os que poderiam ter-se concretizado sob a direção de terceiros. 77
“Sejam quais forem os esforços interpretativos que se queira realizar, não é possível chegar a sustentar que existe
uma obrigação dos administradores de administrar com sucesso econômico a sociedade a eles confiada.” (Franco
Bonelli apud Marcelo Vieira Von Adameck. Ob. cit., p. 133). 78
Norma Jansen Parente, in Limites da Responsabilidade dos Administradores pela indenização de prejuízos. Revista
de Direito Bsancário. RDB 31/2006, jan.-mar/2006.
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58
Os riscos inerentes a todas as empresas comerciais não ficam a cargo dos
administradores”79
196. Com efeito, ao contrastar a conduta do administrador à luz do dever de diligência,
deve-se fazê-lo sob o exame das alternativas disponíveis por ocasião da tomada de decisão, à luz
da realidade e dos fatos da época, e não depois dos fatos consumados. Não se há de perquirir,
portanto, propriamente, se a decisão foi a melhor possível, à vista do que posteriormente sucedeu.
Deve-se analisar, sim, se, por ocasião da tomada de decisão, a conduta do administrador foi
razoável e apropriada à luz dos fatos e do ambiente então vigentes.
197. Afinal, definitivamente, o administrador, não é engenheiro de obra pronta – tal
como parecem ser os autores, que agora, comodamente, olhando para trás, e deixando de lado o
período em que tiveram valorização de suas ações, apontam o dedo para os administradores da
OGX, imputando-lhes erros de gestão pela desvalorização de suas ações. Sua atuação, portanto,
deve ser apreciada considerando o contexto existente no momento em que exercida. Do contrário,
salienta a doutrina, “iriam-se oprimir os administradores sob a força de uma perspicácia
retroativa, suscitada pelo conhecimento de catástrofe final80
, inviabilizando-se qualquer atividade
produtiva.
198. E, como já visto, à luz das perspectivas da época, forte nos elementos técnicos
existentes, colhidos pelas áreas técnicas da Companhia, todos certificados por consultorias
externas e conhecidos pela ANP, nenhuma omissão pode ser imputada a PEDRO MALAN sob a
perspectiva do dever de diligência, muito menos individualmente, como o fazem os autores, dado
que jamais houve dissensão entre os membros do conselho de administração da OGX.
X.b) Dever de lealdade para com a companhia
199. Muito menos pode ser imputado a PEDRO MALAN falta ao dever de lealdade
previsto no artigo 155 da LSA.81
.
79
Carvalho de Mendonça, in Tratado de direito comercial brasileiro, 5ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 1, n. 219,
pp.77-78. 80
Marcelo Vieira Von Adamek, Ob. cit., p. 128. Tradução livre de Yves Guyon, droit des Affaires, n. 459, p. 202. 81
Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe
vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades
comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de
direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades
de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à
companhia, ou que esta tencione adquirir. § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo
sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do
cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da
informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. § 2º O
administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou
terceiros de sua confiança. § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com
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59
200. O referido art. 155 incorporou ao sistema jurídico brasileiro, seguindo o modelo
societário norte-americano, o princípio de que os administradores da sociedade anônima, na
medida em que se encontram numa posição fiduciária, devem seguir o padrão de lealdade
(standard of loyalty) frente à companhia82
.
201. O dever dos administradores de agir com lealdade é, portanto, vinculado à confiança
que inspirou sua eleição para gerir os negócios sociais83
e pressupõe que os mesmos desempenhem
suas funções sempre no interesse exclusivo da companhia:
“El deber de lealtad, en tanto que contenido de la obligación de
desempeñar el cargo de administrador, exige ante todo, al igual que el
deber de diligencia, que los administradores antepongan en todo momento
el interés de la sociedad a su propio interés. El contenido específico del
deber de lealtad consiste, en cambio, en que, como consecuencia de la
obligación de los administradores de perseguir en el desempeño del cargo
exclusivamente la satisfacción del interés social, deben abstenerse de
obtener cualquier beneficio personal a expensas de la sociedad.”84
202. Desta forma, o dever de lealdade compreende um padrão de comportamento de um
administrador honesto, cujas ações devem ser pautadas pela boa-fé e pelo cuidado ou diligência,
sempre buscando o melhor interesse para a companhia, sendo-lhe vedado utilizar informações,
bens ou recursos da companhia em proveito próprio ou de terceiros85
.
203. Nos termos do art. 155, inciso II, da Lei das S.A., constitui infração ao dever de
lealdade omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou deixar de aproveitar
oportunidades de negócio de interesse da companhia, visando obter vantagens para si ou para
outrem.
infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao
contratar já conhecesse a informação. § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por
qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado
de valores mobiliários. 82
Robert W. Hamilton. The law of corporations. 5th
ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2000, p.467. 83
Isaac Halperin e Julio C. Otaegui. Sociedades Anónimas. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998 p.546. 84
Jose Oriol Llebot Majo. Los deberes de los administrdaores de la Sociedad Anonima. Madrid: Civitas, 1996,
p.91/92. Tradução Livre: "O dever de lealdade, na medida em que contido na obrigação de desempenhar o cargo de
administrador, exige, antes de tudo, assim como o dever de diligência, que os administradores coloquem, a todo
momento, os interesses da sociedade a frente de seu próprio interesse. O conteúdo específico do dever de diligência
consiste, por sua vez, em que, como conseqüência da obrigação dos administradores de perseguir, no desempenho de
seus cargos, exclusivamente a satisfação do interesse social, eles se abstenham de obter qualquer benefício pessoal às
custas da sociedade". 85
American Bar Association. Corporate Director’s Guidebook. 4th
ed. The Business Lawyer, Chicago, may. 2004,
v.59, n. 3, p. 1070.
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60
204. Segundo a doutrina, na caracterização dessa infração, o administrador responde por
não proteger os direitos da companhia ou por não aproveitar as oportunidades de negócios que
possam interessar à sociedade, para se beneficiar ou beneficiar terceiros86
.
205. Por esse dever, o administrador deve servir à companhia, e não servir-se dela87
. E
foi assim que sempre procedeu PEDRO MALAN. Tanto é que a inicial não imputa a ele qualquer
ato de deslealdade, a não ser a sua suposta saída da OGX, “no auge da crise”. No entanto, muito
ao contrário disso, a renúncia realizada por PEDRO MALAN, quando ele não teve mais condições
de exercer convenientemente as suas funções, em razão de outros compromissos profissionais, é
senão ato da mais pura lealdade à Companhia (além, claro, de um direito potestativo). Deslealdade,
sim, seria manter-se membro do conselho de administração, recebendo remuneração da
companhia, sem poder continuar a dedicar-se adequadamente a ela.
206. Ademais, ao contrário do que entendem os autores, a omissão no exercício ou
proteção de direitos da companhia, na realidade, não configura uma deslealdade do administrador
para com a sociedade, mas sim uma infração ao dever de diligência do administrador, isto é, um
comportamento descuidado que se contrapõe ao dever de agir que lhe é imposto no art. 153 da Lei
das S.A.88
.
207. Ora, conforme já destacado nesta defesa, o ora contestante não pode ser acusado de
omissão no exercício de suas atribuições, pois sempre agiu de boa fé, em conjunto com os demais
membros do Conselho de Administração, deliberando as matérias que a Diretoria lhes confiava,
baseando-se nas suas informações técnicas, consubstanciadas por sua vez em laudos e pareceres de
renomadas empresas experts.
208. Portanto, não há que se falar em infração ao dever de lealdade por parte de PEDRO
MALAN.
X.c) Dever de fiscalização
209. Destaque-se, ainda, por outro lado, que o ora contestante não faltou com o dever de
fiscalização ou de vigilância previsto no artigo 142, III da LSA, como sugere a petição inicial. O
dever geral de vigilância, evidentemente, não implica atribuir ao administrador a função de auditor
86
Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2003, v.
3, p. 302. 87
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, in O Conselho de Administração, p. 58. 88
Flávia Parente. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 159.
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61
do trabalho alheio. Na aferição do grau de vigilância que se espera de cada um dos
administradores, dependendo do órgão de que participe, prepondera o parâmetro legal do dever de
diligência (LSA, art. 153), já examinado, conjugado com as atribuições do cargo (LSA, arts. 138, §
1º, 142, 144 e 154). A vigilância, portanto, deve ser exercida com base nos elementos de
informação disponíveis ou dos quais poderia o administrador razoavelmente dispor. Nada além
disso.
210. Assim, cumpre tecer algumas considerações sobre a extensão que deve ser conferida
à regra prevista no artigo 142, III da LSA, de acordo com o qual, “compete ao conselho de
administração (...) fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e
papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e
quaisquer outros atos”.
211. Como se sabe, a gestão dos negócios sociais nas companhias abertas deve ser
necessariamente exercida em níveis distintos de poderes e atribuições pelo Conselho de
Administração e pela Diretoria. Por esta razão, a responsabilidade a ser imputada aos membros de
cada um destes órgãos deve ser analisada tendo em vista as funções por eles efetivamente
exercidas.
212. Nos termos dos §§ 1° e 2° do artigo 138 da Lei n° 6.404/1976, “o Conselho de
Administração constitui órgão de deliberação colegiada, sem poderes de representação, de
existência obrigatória nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas de capital
autorizado”. Seus integrantes não detêm, individualmente, funções próprias e específicas e não
participam da administração diária e ordinária dos negócios da Companhia.
213. As funções atribuídas aos membros do Conselho de Administração dizem respeito,
essencialmente, à participação na tomada de decisões gerais, estratégicas e/ou relevantes sobre os
negócios da companhia, conforme já foi expressamente ressaltado pela CVM89
:
“Já o Conselho de Administração, que não cuida evidentemente do dia-a-
dia da administração da companhia, não é o responsável pela administração
diária, corrente, ordinária da companhia. O Conselho de Administração é
um órgão colegial, onde os conselheiros não têm poderes individuais,
contrariamente até ao Conselho Fiscal, (...). Embora o Conselho de
Administração tenha funcionamento permanente, a atividade ou atuação de
seus membros é apenas parcial. Eles não estão diariamente na companhia e
não se exige que estejam. (...)
O Conselho de Administração foi pensado, evidentemente, para ter uma
atuação muito mais focada na estratégia da companhia, no
89
Inquérito Administrativo CVM n° 31/00, julgado em 10.07.2003. Disponível em www.cvm.gov.br.
863
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62
desenvolvimento do negócio, do que na administração diária. Daí se dizer
que o bom Conselho de Administração, aquele Conselho de Administração
cujos manuais recomendam, deveria ter pessoas com as mais variadas
formações e uma composição assim chamada multidisciplinar.” (Grifamos)
214. Vale ainda ressaltar que o membro do Conselho de Administração, justamente por
não estar envolvido na administração ordinária da companhia, não precisa ser um técnico
altamente especializado nas atividades por ela desenvolvidas, mas sim uma pessoa com
conhecimentos gerais a seu respeito, com capacidade para tomar decisões de maneira refletida e
responsável e de supervisionar os negócios sociais90
.
215. Diante disso, vem sendo reconhecido que a regra prevista no inciso III do artigo 142
da Lei das S.A. deve ser interpretada com cautela, à luz das características próprias do
funcionamento do Conselho de Administração. Ou seja, não se pode imputar aos membros do
órgão colegiado, de forma automática e extensiva, responsabilidade por todo e qualquer ato
praticado pelos Diretores da Companhia.
216. Neste sentido, a CVM, em diversas oportunidades, já deixou claro o equívoco de se
atribuir, no âmbito de processos sancionadores, interpretação extensiva ao disposto no artigo 142,
inciso III, da Lei n° 6.404/1976, ampliando, de forma excessiva, as hipóteses em que os membros
do Conselho de Administração podem ser responsabilizados por não terem fiscalizado os atos de
competência ordinária da Diretoria. A propósito, vale transcrever as seguintes decisões do
Colegiado da CVM:
“De fato, parece-me que o dever de fiscalização previsto no inciso III do
art. 142 da Lei 6.404/76 deve ser interpretado observando a função de
definição de políticas e estratégias gerais que cabe ao Conselho de
Administração, em contraposição à Diretoria. (…)
O conselho de administração não tem como função, e por isso não pode ser
responsável, a administração diária e ordinária da companhia.
Considerando o dever genérico de atuação conforme o homem ativo e
probo, parece-me razoável que os membros do conselho de administração
confiem em informações e opiniões de natureza técnica que lhe são
fornecidas pelos diretores, empregados e consultores da companhia. Não se
pode exigir que o membro do conselho de administração entenda de tudo,
quanto mais de questões estritamente técnicas como a taxa de depreciação
de aeronaves.” 91
(Grifamos)
* * *
90
Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 204. 91
Voto proferido pelo Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos no Inquérito Administrativo CVM nº 32/99, julgado
em 05.12.2001. Disponível em www.cvm.gov.br.
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63
“Não pretendo aqui ignorar o art. 142, III da Lei das S.A., que impõe o
dever de fiscalização das atividades dos diretores pelo conselho. Mas no
presente caso, para fins específicos de responsabilização administrativa, me
parece que a detecção dessas irregularidades pelos membros do conselho
seria demasiado difícil, até pela especificidade e diversidade das mesmas, e
que, somente quando somadas, vieram a apresentar impactos significativos
no patrimônio da companhia.”92
(Grifamos)
* * *
“Quanto ao dever de fiscalização da atuação dos diretores, entendo que
deva ser afastada a acusação proposta a esse respeito, pois entendo que não
cabe aos membros do conselho de administração a fiscalização diária dos
atos normais de gestão da companhia. Com efeito, revela-se, a meu ver,
incabível a imputação genérica formulada pela Comissão de Inquérito de
competir ao mencionado órgão a verificação de todos os atos praticados
pela diretoria independentes de sua relevância, sem a individualização das
condutas de cada um dos indiciados.”93
(Grifamos)
* * *
“Como visto, a imputação é de que os Conselheiros não teriam sido
diligentes no exercício do mister que lhes é imposto pelo art. 142, III, da
Lei das S.A., de fiscalizar a ‘gestão dos diretores’.
Trata-se de um desafio para reguladores e auto-reguladores de um mercado
como o brasileiro fazer com que os padrões de atuação de conselheiros de
administração, especialmente em companhias abertas com controle
definido, e mais ainda em sociedades de economia mista, se dê em um
padrão de efetividade que redunde em benefício perceptível para as
Companhias. Conselhos de Administração extremamente ativos, com
funções repartidas entre comitês, como os de remuneração, de auditoria, de
informação, etc..., são ainda uma realidade distante no dia a dia da maior
parte das companhias abertas brasileiras.
Parece-me, contudo, que a maneira adequada de buscar essa evolução não é
pela interpretação extensiva de dispositivos legais, para efeito de atribuir
responsabilidade administrativa em processos sancionadores. Nesse
particular caso, regulação pela acusação não parece ser um bom
caminho.”94
(Grifamos)
217. Portanto, na análise do caso concreto, deve-se ter presente tais considerações, a fim
de se verificar se, diante das circunstâncias fáticas então existentes, seria efetivamente razoável
exigir de PEDRO MALAN, na qualidade de membro do Conselho de Administração da OGX, uma
vigilância e fiscalização permanente da diretoria e demais técnicos envolvidos no dia a dia da
companhia.
92
Voto proferido pelo Diretor Eli Loria no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/00, julgado em
11.11.2004. Disponível em www.cvm.gov.br. 93
Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro no Processo Administrativo Sancionador CVM nº
09/97, julgado em 13.12.2006. Disponível em www.cvm.gov.br. 94
Voto proferido pelo ex-Presidente Marcelo Fernandez Trindade no Processo Administrativo Sancionador CVM nº
01/03, julgado em 01.02.2007. Disponível em www.cvm.gov.br.
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64
218. Com efeito, no caso da OGX, não seria exigível do Conselho de Administração da
Companhia (para atribuir-lhe culpa in vigilando, como tenta fazer a petição inicial) não confiar nas
avaliações técnicas de sua diretoria executiva, a respeito dos dados sísmicos e geológicos colhidos
no trabalho de campo e do potencial da exploração em curso por eles noticiado. É nesse sentido a
iterativa jurisprudência administrativa da CVM, em situações semelhantes. Confira-se:
“Manifesto-me, no mérito apenas, para acrescentar que entendo que não
parece ser de responsabilidade dos membros do Conselho de
Administração a execução diária das atividades da companhia, o que
caberia aos diretores.
De fato, parece-me que o dever de fiscalização previsto no inciso III do art.
142 da Lei 6.404/76 deve ser interpretado observando a função de
definição de políticas e estratégias gerais que cabe ao Conselho de
Administração, em contraposição à Diretoria.
Conforme já tive a oportunidade de afirmar, é aos diretores que compete a
representação da companhia e a prática de seus atos, conforme se vê
claramente do art. 144 da Lei nº 6.404/76. A Diretoria é, portanto, numa
feliz expressão, a companhia em ação.
O conselho de administração não tem como função, e por isso não pode ser
responsável, a administração diária e ordinária da companhia.
Considerando o dever genérico de atuação conforme o homem ativo e
probo, parece-me razoável que os membros do conselho de administração
confiem em informações e opiniões de natureza técnica que lhe são
fornecidas pelos diretores, empregados e consultores da companhia. Não se
pode exigir que o membro do conselho de administração entenda de tudo,
quanto mais de questões estritamente técnicas como a taxa de depreciação
de aeronaves”95
.
* * *
"Entendo que o exercício permanente do controle de legitimidade dos atos
dos diretores que cabe aos conselheiros dever ser encarado com certa
temperança, uma vez que não se lhes pode exigir determinados
conhecimentos técnicos que são inerentes à função dos diretores de
companhia. O dever de supervisão dos conselheiros encontra, portanto,
certos limites, não podendo estes serem responsabilizados por atos
praticados pelos diretores que sejam sonegados ao seu conhecimento, de
difícil ou impossível constatação, especialmente em se tratando de questões
eminentemente técnicas”96
.
219. É no mesmo sentido, a arguta observação de José Alexandre Tavares Guerreiro, ao
pontuar que “em organizações complexas, mormente nas macroempresas, a diligência normal e
razoavelmente exigível de cada administrador há que ser aferida em termos relativos, sob pena de
se chegar até mesmo à objetivação indevida da culpa, e no caso, à generalização indiscriminada da
responsabilidade solidária dos administradores, o que não é desejável nem muito menos justo”.97
95
Voto do Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos, no processo administrativo sancionador CVM nº 32/99 96
Voto do ex-Presidente da CVM, Dr. José Luiz Osório, no processo administrativo sancionador CVM nº 32/99. 97
José Alexandre Tavares Guerreiro, ob. cit, p. 87.
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65
220. Daí porque, como advertiu Wilson de Souza de Campos Batalha, em lição de
refinada sensibilidade, é necessária “prudência do julgador, que não poderá exigir de cada
administrador argúcia autenticamente policial na investigação dos atos praticados por seus
companheiros, máxime quando nem sempre disporá de elementos para fazê-lo”98
.
X.d) Dever de informar
221. Também não pode ser imputado ao réu conduta omissiva na divulgação de
informações equivocadas ou deliberadamente falsas por parte da companhia.
222. O artigo 157, §4º da Lei das S.A determina que os administradores da companhia
aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa
qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato
relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos
investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
223. Como já analisado, não houve qualquer violação por parte dos administradores da
OGX ao dever de divulgar as informações pertinentes sobre a companhia, na sua maioria
consubstanciadas em laudos e estudos realizados por empresas especializadas.
224. De qualquer forma, vale salientar que tal acusação, ainda que fosse eventualmente
procedente, não poderia ser imputada aos membros dos Conselhos de Administração das
Companhias, como era o caso do PEDRO MALAN, visto que a decisão sobre a forma de divulgar
fatos relevantes e/ou comunicados ao mercado não constitui matéria de competência do Conselho
de Administração e, tampouco, foi levada ao conhecimento de tal órgão da Companhia.
225. A respeito, vale lembrar que o Conselho de Administração constitui órgão
inteiramente receptivo, razão pela qual seus membros somente poderão ser responsabilizados pelos
negócios jurídicos sobre os quais tenham deliberado ou sobre atos de administração que tiverem
sido levados a seu conhecimento. Não é possível, legalmente, que assuntos, decisões ou operações
que não foram sequer discutidas ou submetidas à apreciação daquele órgão sejam atribuídas à
esfera de responsabilidade de seus membros. Ou, como bem adverte Modesto Carvalhosa:
“(...) os Conselheiros somente podem ser responsabilizados pelos negócios
jurídicos sobre os quais deliberaram ou sobre atos da administração que
conheceram.
98
Wilson de Souza de Campos Batalha, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Rio de Janeiro, Forense, v. 2, p.
720.
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66
Ainda que tenham os conselheiros o poder de diligência, o órgão é
inteiramente receptivo, tomando conhecimento tão-somente dos assuntos
que lhe são trazidos pelos diretores.
Apenas quanto a estes, ou seja, sobre os quais tomou conhecimento e
deliberou o Conselho, poderão os seus membros ser solidariamente
responsáveis com os diretores99
(...)’’. (Grifamos)
226. Portanto, tendo em vista que o Conselho de Administração da OGX não deliberou a
respeito de como seriam divulgados os fatos relevantes ou os comunicados ao mercado relativos à
OGX – e não seria sequer razoável se imaginar que fosse levada ao Conselho de Administração
cada uma das divulgações de informações da companhia exigidas pela CVM e pela LSA –, é
evidente que não se pode responsabilizar PEDRO MALAN por omissão ou negligência ao dever
de informar, conforme pretendem os autores.
X.e) Sem ato ilícito, não há dever de indenizar
227. Assim, como se vê, improcedem, por completo, as alegações autorais de que
PEDRO MALAN teria praticado atos ilícitos, por omissão ou negligência, no exercício do cargo
de membro do conselho de administração da OGX, ou que tivesse faltado com os deveres inerentes
à função. Tampouco se pode cogitar de sua culpa in eligendo ou in vigilando.
228. Disso resulta, desde já, o inevitável decreto de improcedência dos pedidos. Afinal,
passe o truísmo, se não há conduta culposa, não há dever de indenizar, à luz do disposto no art. 186
do Código Civil100
e também do disposto no art. 158 da Lei nº 6.404/76101-102
. A propósito do tema,
a lição de Carlos Roberto Gonçalves, com base na clássica doutrina de Antunes Varela:
“A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesse sentido,
preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja
‘voluntária’, ou que haja, pelo menos, ‘negligência’ ou ‘imprudência.
Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso
tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou
infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A
obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador
do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com
99
Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 324. 100
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 101
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e
em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I -
dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. 102
A culpa lato sensu (culpa ou dolo), referida na lei acionária, corresponde à culpa civil (CC, art. 186). A propósito,
Nelson Eizirik, responsabilidade civil e administrativa do diretor de companhia aberta, RDM 56/47, p. 53; Pontes de
Miranda, Tratado de direito privado, t. 50, p. 405.
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67
culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência,
como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.
Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente,
merecer a censura ou reprovação do direito. E ao agente só pode ser
pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face
das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia
e devia ter agido de outro modo”103
.
229. Não bastasse, cumpre salientar que a petição inicial, em momento algum, cogita de
má-fé por parte de PEDRO MALAN. Muito ao contrário, os autores destacam, a todo momento,
que PEDRO MALAN é “modelo de profissional” (fl. 24) e cidadão de reconhecida “idoneidade
moral” (fl. 11). A propósito, é necessário repetir-se que o réu, até hoje, é titular de ações emitidas
pela OGX (doc. 5), mesmo não sendo mais conselheiro da Companhia desde meados de 2013.
Com efeito, também ele, da mesma forma que os autores, enfrenta a atual desvalorização da ação
OGXP3.
230. Esse fato, inequivocamente, confirma que PEDRO MALAN jamais desconfiou (e
nem teve razões ou meios para isso) das informações técnicas divulgadas pela diretoria da OGX, a
evidenciar a boa-fé dedicada à sua atuação como conselheiro da Companhia. Desse modo, aplicar-
se-ia a ele, inclusive, a exclusão de responsabilidade prevista no art. 159, § 6º, da Lei nº 6.404/76,
que dispõe que “o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se
convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia”.
231. A respeito do tema, confira-se o que já decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, recentemente, em caso que tratava de supostos atos dolosos (e, portanto, mais
graves do que a mera omissão atribuída ao réu nesta demanda) do administrador de sociedade por
ações:
“Ementa. Apelação cível. Preliminares. Rejeição. Direito societário. Ação
de responsabilidade contra administrador de sociedade anônima. Alegado
abuso e desvio de poderes. Laudo pericial que esgota as plúrimas nuances
fáticas das operações societárias, sinalizando a boa-fé do diretor e a
ausência de prejuízo à companhia. Possibilidade de exclusão da
responsabilidade em face da prova da boa-fé e de que os atos visavam
alcançar os interesses da sociedade. Art. 159, § 6º, da LSA. Segundo
recurso provido para julgar improcedentes os pedidos. Primeiro recurso
prejudicado.” (TJ-RJ, 12ª CC, Rel. Des. Mário Guimarães Neto, Ap. Cív.
nº 0011934-32.2005.8.19.0209, v.u., j. 30.10.2012).
232. Destaque-se, finalmente, a respeito do tema, que a hipótese em tela é de
responsabilidade civil subjetiva (e não de responsabilidade objetiva, como sustentam os autores, de
forma equivocada), competindo, pois, aos autores, o ônus da prova do comportamento antijurídico
103
Carlos Roberto Gonçalves¸ Direito Civil Brasileiro, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, v. IV, p. 296.
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68
e culposo imputado aos administradores104
, na forma da regra geral prevista no art. 333, I, do CPC,
o que não fizeram na petição inicial.
-XI-
INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE
“Demonstrar a violação de um dever de diligência é uma
coisa; demonstrar que o prejuízo sofrido pela empresa
foi uma consequência da violação daquele dever pode
ser bem diferente”.105
233. Já se viu, nos tópicos anteriores, que o réu não praticou ato ilícito, situação que é
suficiente para o julgamento de improcedência dos pedidos de indenização formulados. De todo
modo, ainda que não fosse assim, o que só se argumenta por amor ao debate, o fato é que também
não existe nexo de causalidade entre a conduta antijurídica atribuída a PEDRO MALAN e os
danos que os autores alegam ter sofrido.
234. Nexo de causalidade, como se sabe, é a ligação ou relação de causa e efeito entre a
conduta e o resultado; o vínculo que estabelece uma relação entre um determinado comportamento
e um dado evento, permitindo averiguar-se se a ação ou a omissão do agente foi ou não a causa do
dano.
235. São várias as teorias sobre o nexo causal, mas o Código Civil brasileiro adotou,
indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso em seu art. 403106
. Filiou-se o
direito brasileiro, assim, à teoria da causalidade direta e imediata (também chamada de teoria da
interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária.
236. Com efeito, exige a lei que haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e
efeito direta e imediata. Assim, só será indenizável o dano que se filia a uma causa, desde que esta
seja a necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o
104
Cf. Adriano Castelo Branco, O Conselho de administração nas sociedades anônimas, rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004, n. 7.6.2. p. 92; Antonio Ivanir de Azevedo, Responsabilidade civil do administrador, RT 653/79;
Darcy Arruda Miranda Junior, Breves Comentários à Lei de Sociedade por Ações, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 224;
Fernado Rudge Leite Filho, Da responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas no direito brasileiro e
comparado, RDM 11/38; Fran Martins, Prescrição da ação de responsabilidade civil contra administradores de
sociedades anônimas; Sampaio Lacerda, Comentários à Lei das sociedades Anonimas, são Paulo: Saraiva, 1978, p.
206; José Alexandre Tavares Guerreiro, Responsabilidade de administradores de sociedades anônimas, RM 43/69, p.
80; Tavares Borba, Direito Societário, 8ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 424; Modesto Carvalhosa,
Responsabilidade civil de adminsitradores e de acionistas controladores perante a Lei das S/A, RT 699/37; Nelson
Eizirik, responsabilidade civil e administrativa do diretor de companhia aberta, RDM 56/47, p. 53; Tavares Paes,
Responsabilidade dos administradores de sociedades, 2ª ed., São Paulo: RT, p. 72; Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado, t. 50, p. 50; Waldirio Bulgarelli, Apontamentos sobre a responsabilidade dos administradores das
sociedades por ações, RDM 40/37; entre outros. em face da Lei 105
L.C.B Gower, in Gower´s principles of modern company law, p. 64, tradução livre. 106
Art. 403: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e
os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
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69
efeito direto e imediato da inexecução107
.
237. Impõe-se, então, a necessidade de se investigar se os fatos imputados pelos autores a
PEDRO MALAN foram ou não a causa necessária e bastante, direta e imediata, para a produção
dos danos alegados na petição inicial. Evidentemente, não o foram.
238. Suponha-se que PEDRO MALAN tivesse adotado exatamente as posturas
reclamadas na petição inicial. O que isso mudaria no dia-a-dia da OGX? A resposta,
provavelmente, é nada. Repita-se, a propósito, que PEDRO MALAN era apenas um dentre onze
membros do conselho de administração da Companhia, órgão deliberativo colegiado. Com efeito,
ainda que o réu discordasse de todos os demais membros do conselho de administração da OGX –
relembre-se que as decisões do órgão foram sempre unânimes –, a respeito de todas as matérias ali
discutidas e aprovadas, isso não alteraria a deliberação adotada. Simplesmente, ao invés de
unânime, ela seria majoritária, com o voto isolado do réu. Ou seja, não teria qualquer efeito prático
em relação aos negócios da Companhia. Já aqui, portanto, resulta evidente a inexistência de nexo
causalidade para cogitar-se do dever de indenizar por parte de PEDRO MALAN pelos infortúnios
da OGX.
239. Mas não é só. Suponha-se, ainda, que PEDRO MALAN tivesse a capacidade de
convencer seus eminentes pares do conselho de administração da OGX a acompanharem suas
posições (de acordo com a postura idealizada para ele pelos autores). Isso inverteria o insucesso da
campanha exploratória realizada pela Companhia, em alguns de seus principais campos? A
resposta é negativa.
240. As dificuldades em que se encontra a OGX, como se vê, tem uma causa específica,
insuperável, que nada tem a ver com a alegada omissão ou negligência do réu, em relação a qual
ele nada poderia fazer para evitar: a inexistência de petróleo de extração economicamente viável
em alguns dos principais poços da OGX – só evidenciada durante a fase de desenvolvimento e
produção destes, ao contrário do que sugeriram os dados colhidos na custosa fase de exploração,
que exigiu elevado endividamento da Companhia. Foi essa, como é de conhecimento público, a
causa necessária e determinante para a OGX ter entrado em crise financeira.
241. Com efeito, se a suposta omissão e negligência imputadas a PEDRO MALAN não
são causas suficientes e necessárias para a produção dos danos cuja reparação postulam os autores,
isto é, se a situação atual da OGX não é consequência direta e imediata de uma suposta conduta
omissiva de PEDRO MALAN, não havendo necessária relação de causa e efeito entre a conduta e
107
Cf. Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, p. 356 APUD Carlos Roberto
Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. IV, p. 332.
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70
o resultado, é evidente que falta nexo de causalidade para cogitar-se do dever de indenizar por
parte do contestante.
242. A respeito da inexistência de nexo de causalidade em situações semelhantes,
confira-se a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ARTIGO 535, INCISO I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. BACEN. FISCALIZAÇÃO.
PREJUÍZO DE INVESTIDORES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.
ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
1. Em tema de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, a não
indicação expressa das questões apontadas como contraditórias vicia a
motivação do recurso especial, inviabilizando o seu conhecimento.
Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. "O BACEN não deve indenizar os prejuízos de investimentos de risco
decorrentes da má administração de instituição financeira, na medida em
que o Estado disciplina o mercado, exerce a fiscalização, mas não pode ser
responsabilizado pelo prejuízo de investidores. Nesse tópico, 'o STJ, em
casos análogos, assentou posicionamento no sentido da inexistência de
nexo de causalidade entre a eventual falta ou deficiência de fiscalização por
parte do Banco Central do Brasil e o dano causado a investidores em
decorrência da quebra de instituição financeira' (REsp 647.552/RS, 1ª
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008)" (REsp nº
1.102.897/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, in DJ 5/8/2009).
3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
(Súmula do STJ, Enunciado nº 83).
4. Agravo regimental improvido”.
(STJ, 1ª T., AgRg no Ag 1.217.398/PA, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido, julgado em 23.03.2010, DJe 14.04.2010; grifamos)
* * *
“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. PREJUÍZOS CAUSADOS PELO
GRUPO COROA BRASTEL A INVESTIDORES. DANOS.
FISCALIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. NEXO
CAUSAL.
1. A responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado, se decorrente
do comportamento omissivo deste ante a falta de serviço a que estava
obrigado, é subjetiva.
2. Na hipótese de danos por omissão do Estado, a responsabilidade só tem
lugar caso haja comportamento ilícito, ou seja, se omisso foi quando a lei
impunha-lhe impedir o evento lesivo.
3. Em se tratando de responsabilidade subjetiva, há necessidade de causa
determinante do dano, ou seja, nexo causal entre a conduta e o resultado.
Na espécie, a falta de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre o
Coroa-Brastel, se de fato ocorreu, não teria o efeito de levar esse grupo à
bancarrota ou impedi-la, pelo que não evitaria os prejuízos de seus
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71
investidores.
4. A aferição pelo investidor de lucros elevados decorrentes do pagamento
de taxas de juros especulativas pressupõe riscos também elevados. Assim,
o investidor que elege tais aplicações corre, de fato, riscos de perda, não
sendo razoável, nessa hipótese, querer atribuir ao Estado a responsabilidade
por prejuízos financeiros advindos da culpa in eligendo do investidor.
5. Recurso especial conhecido e não-provido”.
(STJ, 2ª T., REsp 152.360/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,
julgado em 05.04.2005, DJ 30.05.2005, p. 267; grifamos)
243. Ainda na linha do entendimento jurisprudencial acima, é oportuno o registro ao
trecho de voto proferido pelo eminente Ministro Franciulli Netto, no julgamento do Recurso
Especial nº 44.500/MG, que ilustra, perfeitamente, a ausência de nexo de causalidade entre perdas
financeiras em investimento de risco e uma suposta conduta omissiva de agente que teria papel
fiscalizador.
244. No referido voto, o culto ministro Franciulli Netto consignou que “era de mister a
comprovação de que essa omissão tenha sido causa ou concausa eficaz para o malogro dos
investimentos”, aduzindo que “se o fiscal oficiar como mero 'dois de paus', com olhos de quem não
quer enxergar e ouvidos de mercador, nem por isso ou apesar disso, a empresa fiscalizada
necessariamente irá para a bancarrota ou para o descaminho. Muito pelo contrário, empresa
séria e bem estruturada atingirá plenamente seus regulares objetivos, com ou sem fiscalização.”
(STJ, 2ª T., REsp 44.500/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli
Netto, julgado em 28.11.2000, DJ 09.09.2002, p. 181).
245. Assim, também porque não há nexo de causalidade entre a suposta conduta ilícita
imputada pelos autores a PEDRO MALAN e os danos reclamados na petição inicial, resta evidente
a inexistência do dever de indenizar por parte do ora contestante, o que impõe, por mais este
fundamento, o julgamento de improcedência dos pedidos.
-XII-
INEXISTÊNCIA DE DANOS EMERGENTES
“Qual é o risco de investir em ações? É o risco de ser dono de
um negócio. Afinal, quando você compra ações de uma
empresa, vira sócio. E todo o mundo já viu empresas que se
saem bem e outras que nem tanto”108
.
246. Sem prejuízo da inexistência de conduta antijurídica e culposa do ora contestante e
da inexistência de nexo de causalidade entre ela e os danos reclamados pelos autores, as
108
“Saiba os riscos de investir em ações” (http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/mercados/acoes/saiba-os-riscos-de-
investir.aspx?Idioma=pt-br#).
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72
indenizações postuladas pelos autores também são improcedentes porque não há dano efetivo a ser
reparado. É o que o réu passa a demonstrar, examinando, primeiro, neste capítulo, o pedido de
indenização por danos emergentes, os quais consistiriam na “depreciação do valor das ações já
alienadas e das ações ainda em carteira” (fl. 64), levando-se em consideração o alegado preço
médio de compra das ações, supostamente de R$ 11,63, e a cotação das ações no dia 15.01.2014,
que era de R$ 0,27.
247. Depreciação do valor das ações em bolsa de valores, diga-se logo, não dá azo à
indenização a seus acionistas. Isto porque, quem adquire ações de uma Companhia, além de fazer
investimento sabidamente de risco109
, torna-se sócio dela, sócio do negócio. E, passe o truísmo,
não pode existir sócio que só participe dos lucros. Sócios dividem, na proporção de sua
participação, os sucessos e infortúnios da Companhia, a valorização e desvalorização de suas
ações.
248. EIKE BATISTA – que, por ser acionista controlador, provavelmente foi quem mais
ganhou e quem mais perdeu dinheiro na OGX – explica, com clareza, a questão, em carta aberta
publicada em jornais de grande circulação:
“(...) Tive ofertas para vender fatias expressivas ou mesmo o controle da
OGX a partir de um valuation de 30 bilhões de dólares. Há dois anos,
coloquei mais um bilhão de dólares do meu bolso na companhia. Eu perdi e
venho perdendo bilhões de dólares com a OGX. Alguém que deseja iludir o
próximo faz isso a um custo de bilhões de dólares? Se eu quisesse, poderia
ter realizado uma venda programada de 100 milhões de dólares por
semestre ao longo de 5 anos. Eu teria embolsado 5 bilhões de dólares e
ainda assim permaneceria no controle da OGX. Mas não o fiz. Quem mais
perdeu com a derrocada no valor da OGX foi um acionista: Eike Batista.
Ninguém perdeu tanto quanto eu, e é justo que assim seja. Eu investi em
um negócio de risco. É injusto e inaceitável, por outro lado, ouvir que
induzi deliberadamente alguém a acreditar num sonho ou numa fantasia.
Quem mais acreditou na OGX fui eu. Continuo acreditando e por isso
estamos, nestes últimos meses, reinventando a companhia. Não desistirei
deste desafio” (doc. 18).
249. Os autores, portanto, não podem reclamar da desvalorização na bolsa de valores do
preço das ações de que são titulares, na medida em que esse evento apenas reflete consequência
inerente ao seu status de sócios acionistas da OGX. Haveria até mesmo impossibilidade jurídica de
109
A propósito, confira-se a seguinte e expressa advertência feita pela OGX em seu prospecto definitivo de
distribuição pública primária de ações ordinárias: “O investimento em valores mobiliários, tais como as Ações,
representa um investimento de risco, uma vez que é um investimento em renda variável e, assim, os Investidores
Qualificados que pretendam investir nas Ações estão sujeitos à volatilidade do mercado de capitais. Para informações
adicionais, veja a seção “Fatores de Risco”, na página 68 deste Prospecto” (doc. 13).
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não participarem dos resultados (negativos) da companhia, nessa condição110
. Já aqui, portanto,
improcede qualquer pedido de indenização, principalmente a decorrente de supostos danos
materiais.
250. Mas não é só. Não se cabe cogitar de indenização a título de desvalorização das
ações também porque esse alegado dano não é atual e certo111
. Antes, ele é apenas circunstancial e
pode ser mesmo meramente eventual, isto é, hipotético.
251. Destaque-se, a propósito, que desde o dia 15.01.2014 (data eleita pelos autores para
confrontar a cotação da ação OGXP3 com o alegado preço médio de compra de suas ações),
quando a ação OGXP3 estava cotada a R$ 0,27, o preço do papel já oscilou, na bolsa de valores,
entre R$ 0,35 e R$ 0,22, que é sua cotação no dia de hoje (doc. 19). Com efeito, da mesma forma
que é possível, em tese, que a ação OGXP3 “vire pó” daqui a algum tempo, como cogitam os
autores, também é possível, em tese, que o papel experimente valorização, com recuperação total
ou parcial de seu preço, caso seja bem sucedido o plano de reestruturação da OGX, já deferido
judicialmente e atualmente em curso (doc. 7).
252. Como se vê, não se pode afirmar que a atual desvalorização da cotação das ações
OGXP3 na bolsa de valores seja definitiva, e não circunstancial. E isso é inerente ao mercado
acionário, principalmente em países em desenvolvimento como o Brasil, onde há elevado grau de
volatilidade em sua bolsa de valores. Daí porque, repita-se, não se pode afirmar que existam danos
certos e atuais.
253. Saliente-se, a propósito, que a possibilidade de recuperação, total ou parcial, do
preço de mercado das ações OGXP3 parece ser confiada pelos próprios autores. Afinal, mesmo
depois de 1º.07.2013 – quando a OGX informou ao mercado (época em que o ora contestante já
não era mais membro do conselho de administração da Companhia), nas palavras dos próprios
autores, que “o seu único campo em produção, tubarão Azul, na Bacia de Campos, poderia parar
de produzir, [e que para] outros campos (Tubarão tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia), naquela
mesma localidade, não haveria tecnologia capaz de tornar economicamente viável seu
desenvolvimento” (fl. 45), advertindo ainda, expressamente, que “a Companhia informa que não
110
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas
quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do
valor das quotas.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. 111
“Também nenhuma indenização será devida se o dano não for ‘atual’ e ‘certo’. Isto porque nem todo dano é
ressarcível, mas somente o que preencher os requisitos de certeza e atualizada” (Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p.
339
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devem mais ser consideradas válidas as projeções anteriormente divulgadas, inclusive as que
dizem respeito a suas metas de produção” (cf. fls. 635/636) –, os autores continuaram a comprar
ações OGXP3.
254. Na realidade, os autores não só continuaram a comprar ações OGXP3 após
1º.07.2013, como tiveram resultados positivos nessas operações. É que, logo em seguida – às vezes
até no mesmo dia –, eles revenderam as ações, por preço superior ao de compra. Vejam-se alguns
exemplos de algumas das operações de compra e venda de ações OGXP3 realizadas pelos autores:
Marcos Iuriato Junior
Data Operação Quantidade Preço/Ação Valor Total Fls.
04/07/2013 Compra 10.000 0,45 4.500,00 338
11/07/2013 Venda 10.000 0,63 6.300,00 339
01/08/2013 Compra 10.000 0,67 6.700,00 340
01/08/2013 Venda 10.000 0,66 6.600,00 340
Karla Thaís Nobre Abrahão
Data Operação Quantidade Preço/Ação Valor Total Fls.
10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343
10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343
10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343
10/08/2012 Compra 12.700 6.32 17.064,00 343
24/09/2012 Venda 3000 6,60 19.800,00 344
25/09/2012 Compra 3000 6,50 19.500,00 345
24/10/2012 Compra 500 8,84 2.420,00 346
26/10/2012 Compra 400 4,69 1.876,00 347
26/10/2012 Compra 600 4,43 2.658,00 347
26/10/2012 Venda 200 19,03 3.806,00 347
02/07/2013 Compra 1.000 0,45 450,00 357
03/07/2013 Compra 300 0,38 114,00 358
08/07/213 Venda 1.300 0,54 702,00 359
10/07/213 Compra 1.400 0,57 798,00 360
12/07/2013 Compra 1.000 0,50 500,00 361
25/07/2013 Venda 11.100 0,56 6.216,00 362
01/08/2013 Compra 2.500 0,69 1.725,00 363
09/08/2013 Compra 2.000 0,54 1.080,00 364
09/08/2013 Venda 4.500 0,59 2.655,00 364
14/08/2013 Compra 8.400 0,70 5.880,00 365
14/08/2013 Compra 3.200 0,70 2.240,00 365
14/08/2013 Compra 200 0,70 140,00 365
15/08/2013 Compra 2.000 0,64 1.280,00 366
22/08/2013 Venda 13.800 0,75 10.350,00 367
Marcos Fernando Beluco
Data Operação Quantidade Preço/Ação Valor Total Fls.
10/04/2012 Compra 7.300 14,03 102.419,00 375
19/04/212 Compra 2.100 13.16 27.626,00 376
03/05/212 Venda 2.000 14,10 28.200,00 377
18/05/2012 Compra 2.000 10,70 21.400,00 378
21/05/2012 Venda 2.000 11,87 23.740,00 379
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75
255. Esclareça-se que os exemplos acima representam apenas um fragmento das
operações realizadas pelos autores, extraídas das notas de corretagem juntadas aos autos. Assim,
deixe-se claro, através desses exemplos não se pretende inferir que o preço médio de venda
superaria preço médio de compra, ou vice-versa. O que se quer demonstrar, sim, é que: (i) há
oscilação, para mais e para menos, nos preços de bolsa das ações OGXP3, de modo que, ao menos
em tese, é possível a recuperação do valor desse papel, total ou parcialmente; (ii) os próprios
autores, implicitamente, admitem essa possibilidade, ao terem continuado a comprar ações
OGXP3, mesmo após a OGX divulgar que deveriam ser desconsideradas suas estimativas de
produção anteriormente projetadas. Se não é assim, então os autores usam a bolsa de valores para
especular, assumindo, inequivocamente, o risco do negócio. De um modo ou de outro, não podem
reclamar indenização.
256. Como se vê, repita-se, faltam ao dano alegado pelos autores os requisitos da
atualidade e da certeza. E isso é tanto mais evidente à luz do fato de que os autores ainda mantém
em carteira a maioria absoluta de ações OGXP3, como eles próprios afirmam em sua petição
inicial (fls. 25/26) e demonstram através das notas de corretagem acostadas à exordial. Tem-se,
então, que, como os autores mantém suas ações OGXP3 em carteira, eles ainda não realizaram o
investimento, como se diz no jargão do mercado financeiro. Com efeito, se existe alguma diferença
negativa entre o preço de compra das ações OGXP3 e a sua cotação atual em bolsa, essa perda
ainda é meramente potencial, e não efetiva. Ela, em outras palavras, ainda não se materializou, e
não pode, pois, ser indenizada. Afinal, como indenizar pela desvalorização das ações, se estas
ações ainda são titularizadas pelos autores? E se elas recuperarem seu valor?
257. Essa questão, mutatis mutandis, já foi enfrentada pelo e. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp nº 965.758-RS: não pode haver indenização nessas hipóteses,
porque o dano não é certo, mas meramente hipotético e eventual.
258. No referido caso, a questão de fundo envolvia pretensão de indenização pela
valorização de ações em bolsa (valorização essa que não teria sido aproveitada pela parte autora,
em razão de suposto ato ilícito praticado pelo réu, consistente no resgate indevido de debêntures
conversíveis em ações). Confira-se o que decidiu a Terceira Turma da e. Corte Superior, em
acórdão unânime, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, com fundamento na clássica
doutrina de Agostinho Alvim:
“Da dicção dos arts. 1.059 e 1.060, CC/1916, percebe-se que o dano
encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil contratual. O dever
de reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não
basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência
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76
concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever
de reparar.
Tradicionalmente a doutrina exige certos requisitos para que o dano seja
ressarcível ou, na linguagem do CC/1916, para que o prejuízo seja
“efetivo”. O dano deve ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano
hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que
o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi
ressarcido (Conf. ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e
suas Conseqüências . São Paulo: Saraiva, 1972, p.170).
Feitas essas ponderações, tomem-se os fatos assim como eles foram
reconhecidos pelo julgado rescindendo e pelo acórdão guerreado. Assentou
o acórdão rescindendo que a recorrida perdeu a “oportunidade” de negociar
com as ações que deveriam lhe ter sido entregues com a conversão das
debêntures. E, embora reconheça que “a valorização das ações é fato
inescondível”, também pondera, paradoxalmente, que a recorrida teria o
interesse de “concorrer naquilo que se diz álea do mercado acionário,
submetendo-se às suas variações, para cima ou para baixo”. Em
conseqüência, dispensou-se a prova pericial e remeteu a condenação para
uma futura liquidação”. (STJ, 3ª T., REsp 965.758/RS, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, julgado em 19.08.2008, DJe 03/09/2008; grifamos)
259. Em seguida, concluiu o v. acórdão, destacando que “se o dano pode revelar-se
inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível”. Confira-se:
“Assim, a conclusão de que efetivamente se extrai de tudo o que até agora
foi discutido nos autos é que tanto o acórdão rescindendo quanto o
recorrido tomam o dano ora como certo ora como incerto. Afinal, a
recorrente foi condenada a indenizar algo que a liquidação pode revelar não
ser nada. Tal fato, com a devida vênia, destoa dos postulados que a
doutrina e a jurisprudência brasileiras tradicionalmente defenderam acerca
do dano. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e,
portanto, não há indenização possível”. (STJ, 3ª T., REsp 965.758/RS, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, julgado em 19.08.2008, DJe 03/09/2008;
grifamos)
260. Como se vê, portanto, o suposto prejuízo reclamado pelos autores não é indenizável.
Ele ainda não é efetivo; faltam-lhe, repita-se, os requisitos da certeza e da atualidade. Trata-se,
portanto, de dano meramente eventual e hipotético, o qual é terminantemente inadmitido pela
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça como fonte de indenização. Confira-se:
“Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a
prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto
essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um
dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator,
nenhuma indenização será devida, desde que, dela não tenha decorrido
prejuízo. A satisfação pela via judicial, de prejuízo inexistente, implicaria,
em relação à parte adversa, em enriquecimento sem causa. O pressuposto da
reparação civil está, não só na configuração da conduta “contra jus”, mas,
também, na prova efetiva do ônus, já que se não repõe dano hipotético”
(STJ, 1ª. T., REsp 20.386/RJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, j.
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77
27.6.1994).
* * *
“Deveras, é ressabido que o dano material reclama a prova efetiva de sua
ocorrência, porquanto é defesa condenação para recomposição de dano
hipotético ou presumido. Ademais, à mingua de prova respeitante ao
prejuízo, o eventual ressarcimento caracteriza locupletamento indevido
(Precedentes: EREsp 575551/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte
Especial, DJ de 30 de abril de 2009; REsp 737279/PR, Relator Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 21 de maio de 2008; e REsp
917.437/MG, Relator Ministro Francisco Falcão, Relator para acórdão
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 1 de outubro de 2008)” (STJ,
1ª. T., REsp n. 1.113.843/PR, Min. Benedito Gonçalves, j. em 3.9.2009).
261. Aduza-se, ainda, que se não há prejuízo, não há, então, o próprio an debeatur;
portanto, obviamente, por consequência, não há quantum debeatur a ser apurado em liquidação. O
processo, com efeito, deve terminar já na fase de conhecimento, com o decreto de improcedência
dos pedidos.
262. Agostinho Alvim, em clássica lição, já afirmava: “O que se convence do estudo da
matéria é que a prova da existência do dano é indispensável e deve ser feita na ação, sob pena de
ser o devedor absolvido. O juiz só condena se há prova do dano. Na liquidação, apura-se apenas o
quantum.” (grifamos).112
263. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça também é firme nesse sentido,
ou seja, em relação à impossibilidade de proceder-se à liquidação de sentença quando ausente o an
debeatur. Confira-se o seguinte precedente, de farto exemplário existente:
“NÃO É POSSIVEL A INDENIZAÇÃO QUANDO AS PERDAS E
DANOS NÃO ESTÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NO
PROCESSO DE CONHECIMENTO, sendo a liquidação para a fixação,
apenas, do quantum debeatur. ASSIM, O VALOR DO
RESSARCIMENTO SÓ É APURADO APÓS A PROVA DE
EXISTENCIA DO DANO. A só nulidade do ato não demonstra a
existência de perdas e danos. recurso especial conhecido e provido, em
parte. (STJ, 3ª. T., REsp 62.090/MS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 28.4.97)
Trecho do voto condutor: (...) No processo de conhecimento não se
evidenciou a prova dos prejuízos nem o nexo de causalidade, obstruindo a
passagem das perdas e danos para a fase de liquidação. Sem a menor
dúvida os prejuízos devem estar demonstrados no processo de
conhecimento, até mesmo para ensejar o contraditório, questionado
devidamente, assim, o nexo de causalidade entre o prejuízo apontado e o
ato ilícito. Tanto mais verdadeiro é esse entendimento que o acórdão
recorrido viu-se compelido a explicitar a extensão do prejuízo. Não é
suficiente para acarretar a indenização a declaração de nulidade do ato. Em
112
Agostinho Alvim, in Inexecução das Obrigações e suas conseqüências, p. 165, Ed. Saraiva, p. 1.291.
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78
tais casos, a só constatação do ilícito não é suficiente para provar o dano
material. Como assinalou em sentença emblemática o Senhor Minsitro
Eduardo Ribeiro, ‘Só se cuidará de apurar o valor do ressarcimento, após
ter-se como certo que existe dano, passível de ser reparado (RESP n.
4.236/RJ, TSTJ/260). (...). Destarte, eu conheço do recurso, em parte, e
nessa parte dou-lhe provimento para excluir a condenação em perdas e
danos.
264. Assim, também em razão da inexistência de prejuízo indenizável, é de rigor, por
mais esse fundamento (além da inexistência de conduta ilícita e de nexo de causalidade), o decreto
de improcedência do pedido de indenização por danos materiais emergentes.
265. Sem prejuízo, cumpre salientar que as notas de corretagem acostadas à petição
inicial não revelam um preço médio de compra de cerca de R$ 11,63, como afirmam os autores.
Na realidade, os preços médios de compra pagos por cada autor são os seguintes113
: Marcos Iuriato
Junior (R$ 2,52)114
; Karla Thaís Nobre Abrahão (R$ 1,53)115
; Marcos Fernando Beluco (R$
7,11)116
; Frederico Carvalho de Rezende (R$ 7,05)117
; Rafael Paveglio (R$ 4,81)118
; e Fernando
Mauro Di Stasi Aragão Picanço (22,44)119
.
266. Assim, confia o ora contestante em que o pedido de indenização por danos materiais
emergentes será julgado improcedente. E, se superado esse entendimento, eventual indenização,
aqui cogitada apenas em respeito ao princípio da eventualidade, deverá observar os corretos preços
médios de aquisição pagos por cada autor, sob pena de enriquecimento sem causa dos
demandantes.
-XIII-
INEXISTÊNCIA DE LUCROS CESSANTES
267. Os autores postulam ainda absurda indenização por lucros cessantes, “consistentes
na frustração de justificadas expectativas de lucro, levando-se em conta que a cotação prevista
para as ações OGXP3 era de R$ 37,30, conforme relatório da Corretora Votorantim” (fl. 64), a
despeito de reconhecerem que a maior alta histórica do papel (“pico”) OGXP3 tenha sido de R$
23,27 (fl. 15).
268. O pedido é manifestamente improcedente. Como é curial, lucros cessantes
113
De acordo com o que está nos autos. 114
R$ 104.779,00 divididos por 41.500 ações OGXP3. 115
R$ 92.263,00 divididos por 60.200 ações OGXP3. 116
R$ 777.229,00 divididos por 109.200 ações OGXP3. 117
R$ 731.054,00 divididos por 103.600 ações OGXP3. 118
R$ 41.907,00 divididos por 8.700 ações OGXP3. 119
R$ 291.780,00 divididos por 13.000 ações OGXP3
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79
representam aquilo o que o credor “razoavelmente deixou de lucrar” (artigo 402, parte final, do
Código Civil). Deve existir, portanto, uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das
coisas, e das circunstâncias especiais do caso concreto120
.
269. A propósito, o e. Superior Tribunal de Justiça já proclamou que “a expressão ‘o que
razoavelmente deixou de lucrar’, utilizada pelo Código Civil, “deve ser interpretada no sentido de
que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom diz que
lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal,
tendo em vista os antecedentes”. (STJ, 4ª. T., AgRg no Ag 186836/SP, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 11.02.1999, DJ 29.03.1999, p. 184)
270. Só que não há qualquer presunção, muito menos qualificada por grau de
probabilidade elevado, que permita cogitar-se que a ação OGXP3 chegaria a R$ 37,30, como
pretendem os autores, com base em preço-alvo estimado, isoladamente, por análise elaborada por
corretora de valores de médio porte (que tem interesse em fomentar operações de compra e venda
no mercado de ações, de cujos negócios aufere suas comissões).
271. Basta dizer, a propósito, que desde a data da referida análise, isto é, 18.04.2011 (fl.
759), as ações OGXP3 tiveram como sua maior cotação o valor de R$ 18,21. Ou, ainda, que bem
antes de a OGX divulgar que suas projeções de produção deveriam ser desconsideradas, em
1º.07.2013 (o que, segundo os autores, seria um desmentido de mentiras anteriores da Companhia),
o valor do papel OGXP3 já se encontrava em patamares substancialmente menores: desde abril de
2013 seu preço de mercado já era inferior a R$ 2. Registre-se, da mesma forma, que a maior
cotação histórica da OGXP3 foi de 23,27, em 15.10.2010, como, repita-se, reconhece a própria
petição inicial.
272. Ou seja, inexiste razoabilidade em admitir-se que a cotação da OGXP3 poderia
chegar a R$ 37,30, como pretendem os autores, para fins de obtenção de indenização por lucros
cessantes. Registre-se, aliás, a reforçar o exposto, que a própria análise da Corretora Votorantim,
utilizada para fundamentar o pedido aqui examinado, reconhece caminhar na direção contrária ao
mercado, que já registrava quedas nos valores da OGXP3. Confira-se:
“Após a divulgação do relatório de D&M as ações da Companhia passaram
a operar no limite de baixa do aftermarket com forte pressão de venda. Em
nossa opinião, a razão pela qual as ações não registraram um expressivo
aumento foi o fraco desempenho do mês (-1,98% vs. -1,77% do Ibovespa)
e no ano (3,70% vs. -3,94% no Ibovespa) (fl. 763).
120
Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., 344.
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273. Assim, não há elemento que ampare o pedido de indenização por lucros cessantes.
Como é evidente, a hipótese, mais uma vez, é de danos meramente hipotéticos, sem qualquer
substrato de realidade. Nesses casos, jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é iterativa
em desprover pedidos de igual natureza. Confira-se:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
(...) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES,
QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADOS COMO DANOS
HIPOTÉTICOS E SEM SUPORTE NA REALIDADE CONCRETA EM
EXAME.
I - Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado
razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma
probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos
acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de
previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo
devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em
suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se
iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se
estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético,
sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão
razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e
concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro.
II - Recurso Especial parcialmente provido”.
(STJ, 3ª. T., REsp 846.455/MS, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acórdão
Min. Sidnei Beneti, j. em 10.3.2009)
* * *
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
SUCESSÃO DO BANCO BAMERINDUS S/A PELO BANCO HSBC
BANK S/A-MÚLTIPLO NA ESPÉCIE REJEITADA POR FALTA DE
LEGITIMIDADE RECURSAL. LUCROS CESSANTES. (...)
2 - A indenização por lucros cessantes não pode ter por base o lucro
imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a
conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito, mas deve representar o que
a vítima efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar, em
decorrência direta e imediata do ilícito.
(...)
4 - Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido”.
(STJ, 4ª. T., REsp 1129538/PA, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro
(Desembargador Convocado do TJ/AP), j, em 1º.12.2009)
274. Assim, o pedido de indenização por lucros cessantes também deve ser julgado
improcedente.
-XIV-
INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS
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275. Os autores também postulam indenização por danos morais, embora não indiquem
quais seriam eles. Afirmam, simplesmente, que teriam sido iludidos, por terem comprado ações da
OGX em razão das supostas falsas informações divulgadas pela Companhia, que não conseguiu
extrair o petróleo prometido.
276. Evidentemente, não há danos morais na espécie. Decerto, o fundamento apontado
pelos autores, se muito, encerra mero prejuízo material, pecuniário, jamais moral. É que dano
moral, por definição, “é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão
de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a
imagem, o bem nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III e 5º, V e X, da Constituição Federal, e
que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”121
.
277. Sérgio Bermudes, em matéria publicada no exemplar de março/97, da Tribuna do
Advogado - OAB/RJ, teceu o seguinte comentário a respeito do tema: “O dano moral está
consubstanciado na prostração psíquica, no abatimento e na perturbação emocional do indivíduo.
Juridicamente, este dano só é ressarcível quando causa transtornos psicológicos identificáveis”.
278. Dano moral, portanto, é somente a dor e o vexame, que fugindo à normalidade,
venham a causar abalos psíquicos consideráveis à apontada vítima – o que, nem de longe, se tem
aqui. Confira-se, nesse sentido, a lição do eminente Desembargador Sergio Cavalieri Filho:
“Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor,
vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da
órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do
nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos ou até no
ambiente família, tais situações não são tão intensas e duradouras, a ponto
de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender,
acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em
busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”122
.
279. De fato, o dano moral só se configura quando os aspectos mais íntimos da
personalidade humana são atingidos. Mas nada disso, definitivamente nada, é relatado na petição
inicial.
280. Não há, então, à toda evidência, dano moral a ser indenizado aos autores. Deveras,
sequer existe nos autos prova, ou mera alegação, de que os autores tenham sofrido algum dano a
121
Carlos Roberto Gonçalves, in direito Civil Brasileiro, v. IV, 2008, Ed. Saraiva, p. 359. 122
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78.
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direito da personalidade. E, sobre a inafastabilidade da prova do dano de cuja indenização se
pleiteia, Caio Mário da Silva Pereira123
explica:
“Quem postula uma reparação deve provar a existência de um dano, pois
que, na conformidade do que já explanei, o princípio da responsabilidade
civil resta como enunciado abstrato, ou caracterizado como mera
potencialidade enquanto não se concretiza o prejuízo, que justifica a sua
invocação, e o converta em dinheiro da vítima e em dever do agente”.
281. Do contrário, a se legitimar, por meio de decisões judiciais, a dispensa, pelos
requerentes, da prova dos fatos constitutivos de seus alegados direitos, estar-se-á, em verdade,
abrindo perigoso precedente a todos aqueles oportunistas que, sabedores de que não serão mais
obrigados a provar o que alegam, abarrotariam o Judiciário com demandas aventureiras em busca
de compensadoras e injustificadas indenizações, como é o caso destes autos.
282. Assim, pelo o aqui exposto, o réu confia em que também o pedido de indenização
por danos morais será julgado totalmente improcedente.
-XV-
REQUERIMENTOS IMPERTINENTES
283. Por fim, impõe-se registrar a impertinência dos requerimentos formulados pelos
autores no sentido da extração de cópias dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração de
eventual crime contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (item ‘c’ do rol de
pedidos), bem como da intimação do Jornal Folha de São Paulo “para que entregue cópias
autênticas dos documentos que comprovariam que os réus sabiam, desde julho de 2012, que os
principais campos da OGX possuiriam reservas de apenas 17,5% do volume disponibilizado ao
mercado, conforme reportagem datada de 03.11.2013, sob pena de busca e apreensão” (item ‘c’
do rol de pedidos).
284. Em relação ao primeiro requerimento, não há interesse-necessidade que justifique a
medida. Primeiro, os fatos tratados na demanda são públicos, de grande repercussão nos meios
sociais, de modo que o Ministério Público deles têm conhecimento. Segundo, querendo, basta aos
autores formularem comunicação ao Parquet, com requerimento de realização das investigações
pertinentes. Na realidade, ao requererem que esse MM. Juízo faça extração de cópias ao Ministério
Público, o que realmente pretendem os autores é a criação de mais um factoide, de mais uma
123
Caio Mário da Silva Pereita, in Responsabilidade Civil, 8ª ed., Forense, p.286.
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notícia que dê a eles e a seus procuradores visibilidade na mídia. Como o Poder Judiciário não
deve servir a esse fim, confia-se no indeferimento de tal requerimento autoral.
285. O requerimento de intimação da Folha de São Paulo também é completamente
impertinente e contraproducente, tendo senão a mesma pretensão sensacionalista do anterior.
Afinal, além de todos os principais documentos da OGX serem públicos e fornecidos à CVM,
BOVESPA e ANP, é sabido que a imprensa tem garantia constitucional ao sigilo de suas fontes124
,
de modo que nada acrescentará a este processo a intimação requerida do aludido periódico, a não
ser dar mais visibilidade gratuita aos autores e a seus patronos.
-XVI-
CONCLUSÃO
286. Diante do exposto, o réu requer o acolhimento das preliminares arguidas, com a
extinção do processo, de plano, sem resolução do mérito.
287. Outrossim, o réu requer o processamento da denunciação à lide a Zurich Minas
Brasil Seguros, que deverá ser citada, por carta precatória, em sua sede, localizada à Rua Dr.
Geraldo Campos Moreira, 5º andar, Brooklin Novo, CEP 04571-020, Cidade e Estado de São
Paulo.
288. No mérito, o réu requer que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos
formulados, condenando-se os autores nas verbas da sucumbência, ou, superado esse
entendimento, que seja julgada procedente a denunciação à lide requerida.
289. O réu protesta pela realização de provas documental suplementar, oral e pericial,
além da expedição de ofícios para a BOVESPA e CVM, sem prejuízo de outras provas que se
revelem necessárias, durante o curso da instrução.
290. Por fim, o réu informa que seus patronos receberão intimações na Av. Presidente
Wilson, nº 210, 12º andar, Centro, Cidade e Estado do Rio de Janeiro, CEP 79020-120, e requer
que todas as intimações referentes a este processo sejam feitas, cumulativamente, em nome dos
advogados Ana Tereza Palhares Basílio e Márcio Henrique Notini, inscritos na OAB/RJ sob os nºs
74.802 e 120.196, respectivamente, sob pena de nulidade, conforme consolidado na jurisprudência
124
Artigo 5º, inc. XIV, da CRFB: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional
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da Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça125
.
125
“Na esteira da jurisprudência desta Corte, ‘constando expressamente de petição de juntada de substabelecimento
que as intimações sejam feitas no nome dos advogados substabelecidos, o seu desatendimento implica ofensa ao
disposto no art. 236, § 1º, do CPC” (STJ, Corte Especial, EREsp. nº 900.818/RS, Rel. Laurita Vaz, D.J. de 12.6.2008).
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