Download - Ha Berm as As
Prof. Dr. Saulius Arlauskas
POZITYVISTINĖ-PROCEDŪRALISTINĖ TEISĖS SAMPRATA
Jurgenas Habermasas (1929) - vokiečių filosofas ir sociologas.
Habermasui, kaip atrodo, pavyksta nustatyti tvirtą pozityvistinės teisės
sampratos teorinį pagrindą, kuris pakankamai
argumentuotai ir įtikinamai tenkintų dvi sąlygas: a)
parodytų, kokiu atžvilgiu įmanoma rasti aiškią takoskyrą tarp
teisės normų ir moralės normų ir b) parodytų kaip ir kodėl
dirbtinai įstatymų leidėjo sukurti teisiniai reikalavimai ne tik
dėl grasinimų sankcijomis nepaklusimo atveju, bet ir dėl kitų
motyvų įgyja būtiną teisinę galią.
Habermasas kaip aksiomą laiko Austino laikais pradėtą
pozityvistinę tradiciją grįsti teisės supratimą faktiškumo
sąlyga. Kaip minėjome, Austinas teise laikė socialinio fakto
lygyje, t. y. konkrečioje bendruomenėje suvereno
suformuluotaus įsakymus-komandas. Teisės normų
faktiškumas buvo nepaprastai svarbus tiek Kelzenui, tiek ir
Hartui. Kelzenas taip pat kaip ir Austinas teisės faktiškumą
grindė įstatymų leidėjo laisvos valios aktu: laike ir erdvėje
fiksuotu būdu sukuriant privalomo elgesio taisykles. Kartu jis,
skirtingai nei Austinas siekė parodyti, kad įstatymų leidėjo
valią saisto tam tikra pačios teisės vidinė logika. Anot
Kelzeno teisę sudaro pagrindinė norma ir kitos pagrindiniam
įstatymui subordinuotas normos. Faktinė teisės kūryba, kaip
1
tai vaizduoja Kelzenas, vyksta ne bet kaip, o įstatymų
leidėjui griežtai laikantis teisės hierarchinės sandaros, kuri
kyla iš žmogaus praktinio proto reikalavimų. Savo ruožtu,
įstatymų leidėjo laisvė pasireiškia tuo, kad jis socialinėje
realybėje jau savo nuožiūra numato, kokie svarbiausi
socialiniai leidimai ir draudimai turėtų būti įtvirtinti
pagrindinėje normoje.
Hartas teisės normų faktinę būtį taip pat aiškino kaip
taisykles, kurias laisvu valios aktu sukuria įstatymų leidėjas.
Tačiau skirtingai nei Kelzeno teorijoje jis tai daro ne tik
atsižvelgdamas į teisės vidinę logiką, bet ir į objektyvius
socialinius poreikius. Tiek pirminės, tiek ir antrinės normos
Harto koncepcijoje negali turėti bet kokį turinį. Jų turinį
apsprendžia tiek bendruomenės taikaus sambūvio sąlygos,
tiek ir pačios teisės funkcionavimo pobūdis (antrinių normų
poreikio pripažinimas).
Tačiau, kaip pastebėjome, visų minėtų autorių teisės
kaip faktinio reiškinio pagrindimas turėjo trūkumų arba kėlė
naujų klausimų. Austinas negalėjo paaiškinti teisės
universalumo. Kelzenas lyg ir atradęs teisės universalumą
jos idėjoje, tuo pačiu metu teisės turinį susiedamas tik su
įstatymų leidėjo nuožiūra, teisę pavertė sąlyginiu nuo
subjektyvių interesų priklausančiu reiškiniu. Hartas
skirstydamas teisės normas į pirmines ir antrines, pripažino
pačios teisės substancionalumą (turinio svarbą jos
pažinimui), ir tuo galima sakyti išsklaidė pozityviai
2
faktiniame lygyje kuriamos teisės sąlyginumo miglą, kuria
pasižymėjo Kelzeno teorija. Tačiau Hartas neatskleidė
teorinių pagrindų, kurie leistų spręsti kaip ir kodėl faktiniame
lygyje yra preziumuojamos būtent tokios, o ne kitokios
pirminės ir antrinės normos.
Taigi Habermasas ėmėsi spręsti principinį teorinį
uždavinį – pateikti tokį teisės kaip faktinio socialinio reiškinio
paaiškinimą, kuris vienu metu patvirtintų daugelį teorinių
reikalavimų: jos universalumą, istorinį sąlygotumą (dirbtinį
pobūdį), savarankiškumą (nepriklausomumą moralės ir kitų
socialinių normų atžvilgiu) ir kas svarbiausia parodytų koks
mechanizmas užtikrinana teisės normų galią: jų turinio
priimtinumą teisės naudotojams arba kitaip tariant pagrįstų
motyvus teisės įpareigojimų laikytis.
Teisės kaip savarankiško reiškinio pagrindimo uždavinį
Habermasas sprendžia originaliai pateikdamas Kanto,
Kelzeno ir kai kurių kitų autorių teisės filosofijoje reikšmingo
„praktinio“ proto idėją. Habermasas praktinio proto idėją
transformuoja į „komunikacinio“ proto idėją.1 Ką gi reiškia
praktinis protas, kiekvienas gali spręsti iš asmeninės
patirties. Žmogus savo sąmonėje randa įvairias idėjas.
Vienos jų apibūdina realiai egzistuojančius objektus (tai
teorinės idėjos, tokios sąvokos kaip „žemė‘, „gyvūnas“ ir
pan.), o kitos skirtos tam, kad šiuos materialiai
egzistuojančius objektus būtų galima pritaikyti žmogaus
1 Habermas J.Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse theory of Law and Democracy.Cambridge: Polity Press, 2007. P. 3.
3
poreikiams (tai jau praktinės idėjos). Kaip matėme,
prigimtinės teisės teorijose žmogaus praktinio proto idėjos
(Dievo, nemirtingumo) tampa žmogaus teisių (teisės į
tikėjimą ar teisės į gyvybę) substanciniu pagrindu.
Habermasas neigia žmogaus proto idėjų savaiminės vertės
sureikšminimą, paskelbiant jas besąlygiškai tikromis
tiesomis. Jo nuomone bandymai socialinę tvarką paremti
proto idealiais projektais būna ne tik klaidingi, bet ir
pavojingi. Antai marksistinis komunistinės visuomenės
projektas ar fašistinis vokiečių tautos gerovės projektas
pasirodė kaip dogmos, kurias tiesomis pavertė žmogaus
protas, ir tai pasaulyje sukėlė tragiškas pasekmes. Todėl
Habermasui labai svarbu, kaip jis mano, atrasti tikrąjį
praktinio proto (socialinių normų) kilmės šaltinį, kuris būtų
apsaugotas nuo žmogaus proto klystkelių. Būtent ši
aplinkybė ir skatina Habermasą žmogaus praktinį protą kaip
normatyvinio reguliavimo šaltinį transformuoti į
„komunikacinį“ protą, kuris nurodytų išbalansuoto bet kokio
pobūdžio socialinių normų kūrimo sąlygas.
Kas gi yra komunikacinis protas? Habermasas teigia:
„Komunikacinis protas skiriasi nuo praktinio proto visų pirma
ir labiausiai tuo, kad jis toliau nebėra priskiriamas
individualiam veikėjui ar makrosubjektui valstybės ar visos
visuomenės lygyje. Greičiau tai, kas daro komunikacinį protą
galimu yra lingvistinis tarpininkas, kurio dėka interakcijos yra
supinamos kartu, o gyvenimo formos yra struktūruojamos.
4
Šis racionalumas yra įrašytas į lingvistinį tarpusavio
supratimo audinį ir vienu metu formuoja leidimų bei
draudimų ansamblį“.2 Kaip matome, Habermasas
komnikacinį protą sieja su žmonių lingvistiniu bendravimu ar
tiesiog jų sąveika per kasdienę kalbą. Tai nėra atsitiktinis
pasirinkimas. Kalba kaip žmonių santykių priemonė tampa
specifiniu norminę galią turinčiu tarpininku dėl svarių
priežasčių. Visų pirma ji visada turi faktinio buvimo pobūdį.
Žmonių komunikavimas kalbos priemonėmis vyksta nuolatos
ir visada faktinėje realybėje. Taip yra todėl, kad žmonių
komunikacinis santykis: klausimas – atsakymas visada byloja
apie realų įvykį. Tarkim konkretus žmogus – pav. Jonas gali
abejoti savo suvokiamų pasaulio objektų prasmių tikrumu. Jis
tiesiog gali galvoti, kad ko nors nežino pakankamai tikrai, t.
y. iki tokio laipsnio, kad galėtų labai tvirtai tvirtinti: „taip yra
iš tiesų“. Komunikavimas su kitais jam padeda išsklaidyti
abejones. Ir kas svarbiausia komunikuojant išryškėja
neabejotinai tikri dalykai: tiksliau paties komunikacinio akto
sąlygos, kurių tikrumo Jonas negali paneigti. Tuo jis gali
įsitikinti pav. užduodamas klausimą pašnekovui. Jei Jonas
paklaus kito konkretaus žmogaus pav. Petro „kuri dabar
valanda?“, tai greičiausiai išgirs vienokį ar kitokį atsakymą.
Kas bus atsakoma, klausiantysis dažniausiai gali tik spėlioti.
Bet vienoks ar kitoks atsakymas, jei tik klausimas bus
išgirstas, tikrai bus. Tokiu būdu atsakymas į klausimą
patvirtina, kad vyksta absoliučiai tikras komunikavimo aktas. 2 Ten pat P. 3-4.
5
Ir tai, kad atsakymas į klausimą jau yra ne Aš (mano), bet
kito asmens „Tu“ kompetencijoje, rodo, kad komunikacijos
akte Aš (klausiantysis Jonas), išgirsdamas teigiamą ar
neigiamą atsakymą į savo klausimą, išsiveržia iš
individualaus subjektyvumo ir įžengia į Aš-Tu sritį, kuri savo
ruožtu byloja apie intersubjektyvų komunikavimo pobūdį. Dėl
savo neabejotinumo šis intersubjektyvus ryšys kaip tik ir yra
tikras faktas.
Bet kuri kalbinė komunikacija gali reikšti asmenų valią
surasti bendrą nuomonę. Bendra nuomonė dėl ko nors jau
yra tam tikra socialinė norma. Savo ruožtu žinant, kad visada
komunikuoja mažiausiai keli partneriai, aišku, kad socialinės
normos gali turėti galią tik tuomet, kai bus vienodai
priimtinos visiems komunikacinio proceso dalyviams.
Habermasas rašo: „Svarbus dalykas yra tai, kad mes galime
įžvelgti minčių struktūrą sakinių struktūroje; sakiniai yra tie
elementarūs gramatinės kalbos komponentai, kurie gali būti
teisingi arba klaidingi. Vadinasi, jei tik mes norime paaiškinti
specifinę padėtį, kuri skirtų mintis nuo psichinio
pasireiškimo, mes turime pasitelkti kalbą kaip tarpininką.
Abu momentai – kad mintys peržengia individualios samonės
ribas ir kad jų turinys nepriklauso nuo individualaus patyrimo
srauto – gali būti atvaizduotas tiktai tokiu būdu, kad
skirtingiems vartotojams lingvistiniai pasakymai turi
identišką prasmę. Kad ir kaip bebūtų, kalbinės
bendruomenės dalyviai privalo siekti įvykdomų prielaidų
6
(performative assumption) taip, kad kalbėtojai ir klausytojai
galėtų suprasti gramatines išraiškas identišku keliu. Jie taria,
kad situacijų įvairovėje bei kalbos aktuose panašios išraiškos
kurios jose yra naudojamos, turi vienodą prasmę. Analogiškai
tame lygyje, kur prasmių substratas yra išreiškiamas per
ženklus, ženklas-tipas privalo būti atpažįstamas kaip tas pats
ženklas įvairiuose jį atitinkančiuose ženkluose-įvykiuose.
Loginis ryšys tarp bendrybės ir ypatingybės, kurį filosofinis
idealizmas suvokia kap santykį tarp esmės ir reiškinio dabar
yra suvokiamas kaip santykis tarp tipo ir simbolio (token)....
Kas skiria simboliškai išreikštą mintį kaip kažką bendro,
identiško sau ir viešai akceptuojamo – kaip kažkas
transcenduojantis individualią sąmonę – nuo bet ko ypatingo,
epizodiško ir tik privačiai akceptuojamo, taigi sąmonei-
imanentiškos reprezentacijos yra lingvistinių ženklų ir
gramatinių taisyklių būsenos.“3 Ši ilga citata aiškiai parodo,
kad Habermasas filosofinę tiesos temą, su kuria tiesiogiai
siejasi teisingų (galiojančių) normatyvinių (teisinių) teiginių
pagrindimo tema (Kelzeno ar Harto gvildenama teisės
normos teorija) priskiria „kalbiniams žaidimams“. Būtent
kalbėjimo aktuose, anot Habermaso, sprendžiasi ir tai ką
mes laikome tiesa ir tai, ką mes teisiniu požiūriu privalome
daryti.
Taigi, regint tai, kad Habermasas savo komunikacinės
veiklos teorijoje ypatingą dėmesį sutelkia į kalbos kaip
mediatoriaus funkciją, galima suprasti, kad visiškai 3 Ten pat. P. 11-12
7
neatsitiktinai jo socialinių normų pagrindimo teorijoje (teisės
teorijoje) aiškinant socialinių (taip pat ir teisės) normų turinį,
sutelkiamas pagrindinis dėmesys į kalbos aktų analizę.
Kalbos aktai kaip bet kokių normų šaltinis neišvengiamai
keičia tradicinę socialinio fakto, kaip kažko objektyviai
realaus traktuotę į tai, kas priklauso nuo paties
komunikavimo proceso sąlygų ir rezultatų. Pastaroji
aplinkybė numato visiškai kitokį nei tradicinis požiūris požiūrį
į tiesos problemą. Habermasas savo socialinių normų
teorijoje tradicinę kaip jis vadina korespondentinę tiesos
sampratą keičia nauja modernia konsensine tiesos samprata.
Šį Habermaso socialinių normų teorijos aspektą pakankamai
nuodugniai pateikė R. Alexy savo knygoje „Teisinio
argumentavimo teorija.“4 Habermasas skaito, kad tradicinė
korespondentinė tiesos samprata kyla dar iš Aristotelio metafizikos,
nepagrįstai skiriant faktą, kaip objektyvią duotybę ir teiginį apie faktą. Šios
teorijos požiūriu pav. teisingą teiginį „Čia yra stalas“ atitinka tai, kad iš tiesų
šis objektas „čia“ egzistuoja. Toks įsitikinimas teiginio ir realaus objekto
koresponduojančiu santykiu, anot Habermaso, yra nepagrįstas. Nepagrįstas
paprasčiausiai todėl, kad mes niekada negalime atsakyti į klausimą, kas
egzistuoja už mūsų suvokimo ribų. Dėl šio nepagrįstumo korespondentinė
teorija niekada negali įveikti prarajos tarp objekto (fakto) ir teiginio kuris
interpretuoja patį objektą (faktą).
Negalimybė korespondentinės tiesos sampratos erdvėje paaiškinti kas
objektyviai egzistuoja, skatina Habermasą pritarti moderniose tiesos
4 Alexy R. “Teisinio argumentavimo teorija: mokymas apie racionalų diskursą arba Teisinio pagrindimo teorija” V., 2005.
8
teorijose pripažintą konsensinę tiesos prigimtį. Anot R. Alexy, Habermasas
kartu su kitais moderniais teoretikais faktais laiko tai, „ką konstatuoja
(teisingi) tvirtinimai“; „patys jie nėra tų tvirtinimų objektai“; faktų
„negalima paliudyti, išgirsti ar pamatyti, kaip kokių nors pasaulio daiktų ar
įvykių“; bet jie gali būti pavaizduoti „teisingais sakiniais“; kitaip tariant „be
sakinių negali ... būti faktų“; „faktai yra tiesiogiai priklausomi nuo kalbos“.5
Pasirėmęs tokią filosofine poziciją faktų statuso atžvilgiu, J. Habermasas
teigia, kad tiesa yra „galios, kurią mes siejame su ką nors tvirtinančiais
kalbos aktais siekimas. Teiginys yra teisingas, jei galima pateisinti kalbos
aktų, kuriais mes vartodami sakinius tvirtiname tą teiginį, pretenzijas
galioti“6 Kaip matome, Habermaso tiesos sampratoje apie faktą, kaip apie
objektyvią realybę, jau nekalbama, bet teigiama, kad faktas yra ypatingas
sakinys ar sakinių grupė, kuriuos subjektas laiko teisingais arba kitaip tariant
pripažįsta, kad sakiniais išreiškiančiama tam tikra gamtos ar socialinio
reiškinio norma (patvirtinama pretenzija galioti). Pabrėžtina, kad teiginio
(ių) teisingumas kyla ne iš kokio objektyvaus šaltinio, bet iš diskurso
dalyvių konsensualaus apsisprendimo pripažinti, kad teiginys turi galią
(galioja). Tai ir yra konsensinės tiesos teorijos esmė. Kaip teigia R. Alexy,
pagal šią teoriją „potencialus visų pritarimas yra tiek nenorminio teiginio
tikrumo, tiek ir norminio teiginio teisingumo sąlyga“. Tiesos kriterijumi šiuo
atveju yra laikoma tai, kad “Tam tikram daiktui tam tikrą savybę galiu
priskirti tik tuo atveju, jei ir bet kuris kitas (asmuo), galintis pradėti su
manimi pokalbį, tam pačiam daiktui priskirtų tą pačią savybę” i. Vadinasi
norėdami atskirti teisingus teiginius nuo klaidingų, turime remtis visų
5 R. Alexy P. 1226 Ten pat P. 123
i Robert Alexy “Teisinio argumentavimo teorija: mokymas apie racionalų diskursą arba Teisinio pagrindimo teorija” V., 2005, teisinės infosmacijos centras, , p. 121 (Habermaso tiesos teorija).
9
asmenų, dalyvaujančių šiame procese vertinimais, jų bendru sutarimu
(konsensusu).
Konsensinės tiesos sampratos kritikui gali kilti abejonė dėl
konsensuso praktinio įgyvendinimo kiekvienu ginčyjamu klausimu
galimybių. Tiesiog gali būti neaišku, koks kiekis diskurso dalyvių turi
pritarti teiginio pretenzijoms galioti ir kaip turi vykti pats diskursas. Plačiau
nesigilinant į šią sudėtingą filosofinę temą, galima paminėti du svarbius
konsensinės tiesos sampratos papildymus, kuriuos pateikia J. Habermasas.
Visų pirma jis teigia, kad konsensusui pasiekti yra svarbūs ne bet kokie
argumentai, bet tik tie, kurie yra geresni „svaresni“ (angl. sound).7 Savo
ruožtu svaresni argumentai turi remtis tam tikromis teorinėmis prielaidomis
(J. Habermasas jas vadina kognityviomis schemomis)8, kurias diskurso
dalyviai (bylos šalys) vykdant diskursą (bylos tyrimą), jį atnaujinat ar iš
naujo pradedant diskursą (iš naujo tiriant bylą) laiko teisingais (svariais).
Tokiu būdu J. Habermasas lyg ir pripažįsta, kad bet kokiame diskurse,
nepaisant kas jame dalyvauja, tie patys ar kiti dalyviai, visada yra
garantuota, kad tam tikri baziniai teiginiai bus pripažinti teisingais, nes jie
paremti atitinkamomis bet kuriame diskurse kiek norima kartų
patvirtinamoms teorinėmis prielaidomis (kognityviomis schemomis).
Remiantis šiais samprotavimais, J. Habermasas pateikia tokį „pagrįsto
konsenso kriterijaus apibrėžimą: „argumentuojant pasiektas konsensas tiesos
kriterijumi gali būti laikomas tik tuomet, jei argumentavimo struktūra
suteikia galimybę išsiaiškinti pamatines tos pagrindimo kalbos, kuria yra
interpretuojami potyriai, konstrukcijas, modifikuoti šią kalbą ir pakeisti kita
kalba“.9
7 Ten pat. P. 131.8 Ten pat. P. 133.9 Ten pat. P. 133-134.
10
J. Habermasas, konstruodamas konsesinį tiesos nustatymo modelį
susiduria su poreikiu įjungti į šį modelų ir empirinius teiginius apie
stebėjimo faktus. Pav. galima stebėti objektą ir vienareikšmiškai teigti: „Šis
kamuolys yra raudonas“. Atrodytų, kad empirinių teiginių teisingumas gali
būti nustatytas tik nurodant šį teiginį atitinkantį realų objektą. Kitaip tariant
konsensinė tiesos samprata būtų neapginama ir ji kapituliuotų prieš
korespondentinę tiesos sampratą. Bet ir čia J. Habermasas bei kiti modernios
tiesos sampratos koncepcijos kūrėjai tokie kaip K. R. Popper, randa išeitį.
Kaip teigia R. Alexy, anot K. R. Popper „paprasti stebėjimo teiginiai,
kuriuos jis vadina „baziniais sakiniais“, nėra nekintami ir tvirtai patyrimu
pagrindžiami. Dėl juose vartojamų „bendrųjų ženklų“ (predikatų) ir šie
sakiniai yra hipotetinio pobūdžio, jau priklausomi nuo kurios nors teorijos.
Pavyzdžiui „žodis raudonas [implikuoja] spalvų teoriją“.10
Kita realiai galimo konsensuso pasiekimo sąlyga, kuri vaidina
principinį vaidmenį konsensinėje tiesos sampratoje, anot J. Habermaso yra
“ideali kalbinė situacija“.11 Habermasas pastebi, kad konsensinės tiesos
kriterijus, reikalaujantis, kad tam tikrą savybę objektui priskirtų kiekvienas,
kuris realiai gali dalyvauti diskurse, yra praktiškai neįgyvendinamas. Tiesiog
neįmanoma sukurti tokią situaciją, kad visi be išimties patvirtintų ginčyjamo
teiginio teisingumą. Tiesiog neįmanoma surinkti visų makrodiskurso dalyvių
(dalis jų mirę, kiti negimę) ir atsižvelgti į jų sprendimą. O jeigu, anot
Habermaso, tai hipotetiškai ir pavyktų padaryti, tai nėra garantijų, kad
atskira nuomonė nebūtų grįsta kokiais nors atsitiktinumais. Siekdamas
įveikti šiuos sunkumus, Habermasas modeliuoja idealią kalbinę situaciją.
Modeliuodamas šią situaciją, Habermasas aptaria pakankamai paprastą
10 Ten pat. P. 125-126.11 Ten pat. P. 138.
11
dalyką. Jo manymu, diskurse (bylos nagrinėjime) gali būti pasiekta tiesa
(konsensas), jei diskurso alyviai (bylos) šalys turės vienodas sąlygas
dalyvauti diskurse, išreikšti abejones, teikti savo įrodymus ir panašiai.12 Šią
idealią kalbinę situaciją paprasčiausiai galima būtų laikyti tam tikros
diskurso organizavimo tvarkos (procedūros) prototipu. Puikus jos pavyzdys
- teisminis procesas. Būtent teisminiame procese siekiama užtikrinti, kad
tiek kaltintojas, tiek ir gynyba turėtų vienodas galimybes pripažinti ar neigti
tam tikrų teiginių teisingumą. Kitaip tariant diskurso (teisminio proceso)
dalyviai pajėgūs pateikti svarius argumentus tik tada, jei tokia galimybė
jiems užtikrinama procedūriškai. Visiems su ginčyjamu klausimu
susijusiems subjektams turi būti garantuota kompetencija tarti savo svarų
taip arba ne. Kita vertus teisminiame procese kiekviena šalis tikisi laimėti.
Todėl ji natūraliai siekia pateikti visus svariausius argumentus, pradedant
tais teiginias, kurie sudaro bet kokio konsensuso prielaidas (kognityvių
schemų elementus). Taigi, turint omenyje procedūrišką tiesos paieškos
pobūdį lygiaverčių partnerių diskurse, bei jų motyvaciją pateikti visus su
byla susijusius ir bylai reikšmingus argumentus, galima daryti
apibendrinančią išvadą: procedūrinis bet kokių socialinių santykių
organizavimas yra tiesiogai susijęs su konsensinės tiesos modeliu.13
Vertinant konsensinę tiesos sampratą bent jau teisinių reiškinių
srityje, būtų sunku paneigti Habermaso argumentų apie konsensinę tiesos
prigimtį logiškumą. Norminiai teiginiai, formuluojami įstatymų ar sutarčių
pavidalu visada išsiskiria konsensiniu pobūdžiu. Jie teisingi, todėl, kad
galioja. Jie galioja, todėl, kad subjektai juos laiko teisingais. Čia kalbant apie
12 Ten pat. P. 139.13 Mus neturėtų stebinti tai, kad konsensinės tiesos teorijos akcentuojančios procedūrų svarbą pradėtos kurti tik pastaruoju metu. Tuo tarpu procesiniai procedūriniai žmogiškų problemų sprendimo ir tikslų įgyvendinimo būdai yra žinomi jau nuo senų laikų. Mums svarbu tai, kad pagaliau modernių laikų filosofija surado procesinį-procedūrinį tiesos paaiškinimą.
12
teiginių galiojimą nėra svarbu išsiaiškinti kas objektyvioje realybėje vyksta.
Čia svarbiausia, kad žmonės akceptuotų (priimtų) teiginius kaip galiojančius
ir jais vadovautųsi.
Kaip jau buvo minėta, Habermasas daro prielaidą, kad diskursas,
kurio metu dalyviai suformuluoja norminę galią (taip pat ir teisinę)
įgyjančius teiginius (nustato kas yra tiesa ir kas ne) nėra stichiškas. Jis
vyksta pagal tam tikras taisykles. Žinant, kad diskurse realiai negali
dalyvauti visi maksimaliai išplėstos bendruomenės dalyviai, Habermasas
kaip jau minėjome projektuoja idealią kalbinę situaciją. Jis svarsto kokios
papildomos sąlygos yra būtinos, tam kad riboto dalyvių skaičiaus
bendruomenė (du, trys ir daugiau asmenų) galėtų suformuluoti jiems
privalomas taisykles. Taigi, norminę galią įgyjantys teiginiai galimi tik su
sąlyga, jei diskurso dalyviai nenukrypsta nuo patį diskursą reguliuojančių
taisyklių. R. Alexy, remdamasis Habermaso samprotavimais ir juos kiek
papildydamas kaip tik ir atskleidžia, kokios taisyklės realiai „valdo“
kiekvieną dskursą, kuriame jo dalyviai priima visuotiną galią turinčius
sprendimus.
R. Alexy iš Habermaso teorijos išplaukiančias taisykles skirsto į
dvi grupes. Vieną jų jis įvardija „Racionalumo taisyklėmis“ (Rules of
Rationality) , kitą „Pagrindimo taisyklėmis“ (Rules of Justification).14
Racionalumo taisyklės išplaukia iš reikalavimo, kad idealioje kalbinėje
situacijoje diskurso dalyviai turėtų vienodas galimybes jame dalyvauti. Tai
numato lygiateisiškumo, universalumo ir prievartos pašalinimo
reikalavimus. Šias iš Habermaso teorijos išplaukiančias taisykles R. Alexy
pateikia tokiu būdu:
(1) Kiekvienas, sugebantis kalbėti, gali dalyvauti diskursuose.
14 Ten pat. P. 149-154.
13
(2) (a) Kiekvienam leidžiama užginčyti bet kurį tvirtinimą.
(b) Kiekvienam leidžiama pateikti svarstyti bet kurį tvirtinimą.
(c) Kiekvienam leidžiama išsakyti savo nuostatas, norus ir
poreikius.
(3) Jokiais prievartos aktais, nesvarbu, ar jų šaltinis būtų pats
diskursas, ark as kita, - nė vienam kalbėtojui negali būti trukdoma naudotis
teisėmis, kurias numato (1) ir (2) taisyklės.
Racionalumo taisyklės numato tik formalius reikalavimus. Jos nieko
nesako, ko gi asmeniškai tikisi diskurso dalyviai. Pasinaudodamas
Habermaso teoriniais rezultatais, R. Alexy formuluoja kitą taisyklių grupę,
kurią vadina pagrindimo taisyklėmis ir kurių paskirtis atsižvelgti į diskurso
dalyvių asmenines preferencijas:
(1) Normos įgyvendinimo tenkinant kiekvieno asmens poreikius pasekmės
turi būti visiems priimtinos.
(2) Poreikiai, aiškinami kaip visuotinai priimtini, turi išlaikyti savo kilmės
kritinį patikrinimą.
Vertinant racionalumo taisykles, nesunku pastebėti, kad jomis
siekiama užtikrinti demokratinį diskurso pobūdį. Partnerių lygybė diskurse,
galimybė tarti savo taip ar ne, pagaliau psichinės ir fizinės prievartos
draudimas yra esminės demokratinio nešališko bendravimo sąlygos. Todėl
visai logiška, kad Habermasas savo komunikacinio proto idėją sieja ir su
demokratijos idėja, arba tiksliau su demokratinėmis nešališkomis sprendimų
priėmimo procedūromis. Demokratiškas socialinių normų kūrimo pobūdis,
anot Habermaso seka iš su komunikacinio proto idėja ir konsensine tiesos
samprata susijusiame diskurso principe. Patį diskurso principą jis
formuluoja taip: „Galiojančios yra tik tokios veiklos normos,
14
kurioms visi galimi suinteresuotieji asmenys, kaip
racionalaus diskurso dalyviai, galėtų pritarti“.15 Šis diskurso
principas yra bet kokio pobūdžio socialinių normų: moralinių,
teisinių, etiketo ir kitų kilmės šaltinis. Diskurso principas,
anot Habermaso, išreiškia visų veiklos normų
„nespecifikuotą normatyvinį galiojimą“, kuris, pasak filosofo,
„moralumo ir legitimumo skirties atžvilgiu dar yra
indiferentiškas“. Iš diskurso principo, kaip teigia filosofas,
išsirutulioja moralinis principas. Moralinis principas atsiranda
specifikuojantis bendram diskurso principui į tokias veiklos
normas, kurios gali būti pateisinamos tik tokio požiūrio, kuris
vienodai paiso visų diskurso dalyvių interesų.16 Kitaip tariant
moralės normos išreiškia proto reikalavimą vienodai traktuoti
kiekvieną bendruomenės narį. Specifikuojant diskurso
principą, anot Habermaso, yra dedukuojamas ir kito
pobūdžio – demokratijos principas. Šis principas išreiškia
tokias veiklos normas, kurios iškyla teisine forma ir kurios
gali būti pateisinamos nebūtinai vien moraliniais pagrindais,
bet ir pragmatiniais, etiniais-politiniais.17 Jei moralės
principas išreiškia proto reikalavimą visus traktuoti vienodai,
tai demokratijos principas išreiškia realią lygiateisių
partnerių organizaciją. Demokratija yra tiesiog ir principas ir,
realus institucionalizuotas lygiateisių partnerių santykis.
Pagaliau, Habermaso požiūriu, demokratija yra pati gyva
teisė.15 Ten pat. P. 107.16 Ten pat. P.108.17 Ten pat. P. 108.
15
Habermasas kaip matome skiria teisę nuo moralės tuo
aspektu, kad moralė egzistuoja idealių normų rinkinys, o
teisė kaip demokratinių nuostatų ir institucijų visuma.
Habermasas pažymi, kad „nustatydamas griežtus moralės ir
demokratijos principų atskyrimo kriterijus“, jis remiasi ta
aplinkybe, jog „demokratijos principas privalo įgyvendinti
legitimios teisėkūros procedūrą“. Tai reiškia, kad tik tie
„juridiniai įstatymai turi pretenduoti į legitimų galiojimą, dėl
kurių savo ruožtu teisiškai įformintame diskursyviame
teisėkūros procese gali sutarti visi teisės partneriai“. Bûtent
šia prasme demokratijos principas, pasak Habermaso, esti
kito lygmens nei moralinis principas. Demokratijos principas
nesuteikia jokių „gairių, kaip spręsti politinius dalykus“. Jis tik
parodo, kad „galima protingų politinių nuomonių ir politinės
valios institucionalizacija“18. Apibendrindamas Habermas
teigia, kad „argumentacinį žaidimą moralinis principas valdo
vidinės konstitucijos lygmeniu“, o demokratinis principas
grindžiamas išoriniu lygmeniu, t. y. Įgyvendinant
„veiksmingai efektyvią insitucionalizaciją“, kuri užtikrintų
„vienodai pateisinamą dalyvavimą formuojant diskursyvias
nuomones ir valias“, kurios savo ruožtu „įgyvendintų
teisiškai garantuotas komunikacijas“. Moralinis principas,
pasak Habermaso, „aprėpia visas veiklos normas, kurios gali
būti pateisinamos tik moraliniais pagrindais“. Tuo tarpu
demokratijos principas sukurtas „tik teisinėmis normomis“.
18 Habermas J. Faktizitat und Geltung. Baitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaat. Frankfurt-am- Main: Suhrkamp Verlag. 1994. S. 47-50.
16
Moraliniu požiūriu gali būti sprendžiama tik apie „natūraliai
geidžiamų interakcijų reguliavimą“. Tuo tarpu teisinės
normos yra „kūrybinio pobūdžio – jos formuoja intencionalias
ir refleksyvias, būtent per savo paties kodą naudojamas,
veiklos normas“. Todėl, pasak Habermaso, „demokratijos
principas privalo ne tik numatyti legitimios teisėkūros
procedūrą, bet ir valdyti pačios teisinės aplinkos
(Rechtsmedium) kūrimą. Pati „teisės sistema privalo sukurti
kalbą, kuri leistų traktuoti bendruomenę kaip laisvų ir lygių
teisės partnerių asociaciją“.
Taigi, kaip pastebėjome demokratijos idėja siejasi su
racionalumo taisyklėmis, kurios valdo diskursą idealioje
kalbinėje situacijoje. Tuo tarpu su pagrindimo taisyklėmis
galima sieti žmogaus teisių temą. Pagrindimo taisyklės,
kurias remdamasi Habermaso socialinių normų teorija,
pateikia R. Alexy, rodo, kad kiekvieno demokratinio diskurso
dalyvio statusas yra reikšmingas keliais atžvilgiais. Visų
pirma tuo, kad negali būti jokia veiklos norma pateisinama,
jei kiekvienas diskurso dalyvis atskirai nepritars pasekmėms,
kurias gali sukelti šios normos naudojimas. Ir antra, diskurso
rezultatyvumą apsprendžia diskurso dalyvių poreikiai, kurie
esant reikalui privalo būti konsensusu patvirtinti. Pastaroji
taisyklė taip pat byloja apie diskurso dalyvių statusą
išreiškiamą per jų poreikius. Diskurso dalyvių statuso svarba
demokratiškai priimant sprendimus byloja apie jų teises,
kurios priimant sprendimus negali būti nei ignoruojamos nei
17
pažeidžiamos. Habermasas pateikia visą komplektą tokių
teisių-sąlygų, kurios užtikrina diskurso dalyvių lygiateisišką
statusą19:
1. Pamatinės teisės, kurios seka per teisę į didžiausią įmanomą mastą
lygių individualių laisvių plėtojant politinę autonomiją.
Ši teisių visuma numato kitas dvi sąlygas – teises:
2.Pamatinės teisės, kurios seka laisvanoriškoje teisinėje
asociacijoje plėtojant politiškai autonomiško dalyvio statusą.
3. Pamatinės teisės, kurios atsiranda tučtuojau, kai yra teisių
pažeidžiamumas ir kurios seka plėtojant politiškai
autonomišką individualią teisinę apsaugą.
Paminėtas teisių komplektas, anot Habermaso, išreiškia
asmenų privačią autonomiją. Šias teises subjektai
tarpusavyje pripažįsta vienas kitam. Kitas teisių rinkinys
numato tai, kad teisės subjektai tampa pačios teisinės
tvarkos autoriai20:
4. Pamatinės teisės numatančios lygias galimybes dalyvauti
nuomonių ir valių formavimo procese, kuriose piliečiai
užsitikrina savo politinę autonomiją ir per kurią jie generuoja
legitimią teisę.
Pagaliau egzistuoja šis teisių komplektas21“
5. Pamatinės teisės užtikrinančios aprūpinimą gyvenimo
sąlygomis, kurios garantuoja socialinį, technologinį ir
ekologinį saugumą tiek kiek dabartinės aplinkybės daro tai
19 Ten pat. P. 122.20 Ten pat P. 123.21 Ten pat P. 123
18
būtina ir jei piliečiai turi vienodas galimybes pasinaudoti 1-4
teisėmis.
Habermasas nepateikia nuodugnesnės savo subjektinių teisių sąrašo
interpretacijos. Mums tai nėra labai svarbu. Svarbiausias momentas, kurį
šioje vietoje reikėtų pažymėti, yra tai, kad Habermaso teorijoje skirtingai nei
Rousseau ar Kelzeno teorijoje demokratijos ir pozityvios teisės apimtį
sąlygoja žmogaus teisės. Savo ruožtu kitas svarbus akcentas yra tai, kad
skirtingai nei Kanto ar Harto teorijoje žmogaus teises sąlygoja asmenų
statusas demokratinėje teisėkūroje. Žmogaus teisės neiškyla kaip kokie nors
prigimtiniai proto reikalavimai ar pirminės normos.
Pozityvistinis Habermaso teisės sampratos pobūdis geriausiai
atsiskleidžia teisės normų galiojimo (legitimumo) pagrindime. Habermasas
nuodugniai aptaria klausimą, kaip formavosi šiuolaikinė pozityvioji nuo
moralinio reguliavimo nepriklausoma teisė. Jis teigia, kad modernus teisinis
ir moralinis reguliavimas yra išsikristalizavę vienu metu iš to
paties šaltinio – tradicinės dorove grįstos tvarkos ir „kaip dvi
skirtingos, bet vis dėlto viena
kitą papildančios (erganzende) veiklos normų rūšys“ „žengia viena
greta kitos“.22 Habermasas tokiu būdu parodo, kad teisės subordinavimas
moralei prilausė tradiciniam hierarchiniam teisės ir moralės santykio
aiškinimui, kai žmonių kuriama teisė buvo subordinuojama prigimtinei
teisei. Pasak jo, hierarchinė teisės ir moralės priklausomybė yra
ikimodernios teisės sampratos pavyzdys. Suirus šiai ikimoderniai socialinei
tvarkai, kitaip tariant, „bendrajam visuomeniniam etosui“, kuriame
„tradicijų teisė ir įstatymais nustatyta etika dar buvo viena su kita
susipynusios“, „kultūrinio žinojimo lygmeniu“ išsikristalizuoja „teisinė,
22 Ten pat. S. 135-137.
19
moralinė ir dorovinė (etinė)“ problematika“, o „instituciniu lygmeniu nuo į
grynas konvencijas devalvuotų papročių ir tradicijų atsiskiria pozityvioji
teisė “. Potradicinėje eroje kartu išryškėja teisinio ir moralinio reguliavimo
priklausomybės pobūdis, kai teisė ir moralė papildo viena kitą.
Taigi, anot Habermaso, moderniais laikais teisinis
reguliavimas tiesiogiai jau nepriklauso nuo moralinių
reikalavimų. Bet kita vertus, teisinis reguliavimas sukuria
privalomo elgesio taisykles. Kuo gi grindžiamas šis teisinių
taisyklių privalomumas arba kitaip tariant galiojimas?
Habermasas kaip ir Kelzenas ar Hartas skira teisės normų
galiojimo specifinį pagrindą nuo jų moralinio apibrėžtumo.
Tačiau Habermasas nekelia sau tikslo žūt būt iš teisinio
diskurso eliminuoti moralinius argumentus. Teisės normų
galiojimo temą, kaip jau buvo minėta, jis grindžia diskurso
logika. Habermasas teisės normų galiojimo (Rechsgeltung)
sampratoje skiria dvi galimybes: „socialinį, arba faktinį,
teisės normų galiojimą arba akceptavimą ir „teisės normų
legitimumą arba racionalų akceptuojamumą.23 Teisės normų
„socialinis galiojimas priklauso nuo to, kokiu „laipsniu jos yra
įgyvendinamos“, taip pat nuo „teisės partnerių aplinkoje
faktiškai laukiamo akceptavimo“. Socialiniu požiūriu, pasak
Habermaso, įstatymų teisė, kitaip nei konvencijos ir
papročiai pagrįsti ne faktiškumu, prilygstančiu paprotinėms,
iš kartos į kartą perduodamoms gyvenimo formoms, o
teisiškai apibrėžtų ir teismiškai išreikalautų bei faktiškai
23 Habermas j. Facts and Norms. P. 29.
20
įgyvendinamų sankcijų grąsinimo grėsme, t. y. dirbtinai
sukurtu faktiškumu.
Tuo tarpu teisinių įstatymų „legitimumas“ priklauso nuo
jų norminio galiojimo reikalavimų diskursyvaus pagrindimo,
t. y. nuo to, „ar jos atsiranda pagal tam tikrą racionalią
įstatymų leidimo procedūrą“, arba bent „mažų mažiausiai
gali būti pateisintos remiantis pragmatiniais, etiniais ir
moraliniais požiūriais“. Nors įstatymų legitimumas,
Habermaso požiūriu, nepriklauso nuo jų faktinio
įgyvendinimo, vis dėlto faktinis įstatymų galiojimo
pripažinimas yra paremtas teisės subjektų tikėjimu, kad šis
galiojimas diskursyviai gali būti pagrįstas. Ir tuo atveju, kai
legitimumas yra pripažįstamas mažiau, iškyla didesnė
būtinybė reguliuoti žmonių veiksmus didesniais bauginimais
ar papročiais. 24
Taigi Habermaso teorijoje teisės subjektas turi
alternatyvą kaip jam pripažinti teisės normos galiojimą. Arba
jis akceptuoja tai, kad nepaklusimo teisės normos
reikalavimui atveju neišvengiamai seks sankcija, arba gali
patikrinti teisės normos galiojimą kritiškai pervertindamas
jos reikalavimus. „Teisinis normos galiojimas – čia ir slypi jos
esmė – tiktai pasako, kad yra du dalykai garantuojami vienu
metu: ir elgesio legalumas vidutinio normų laikymosi prasme
– reikiamais atvejais jis išgaunamas prievarta, sankcijomis, ir
pačios taisyklės legitimumas, dėl kurio bet kuriuo metu
24 Ten pat. P. 30.
21
pasidaro įmanoma paklusti normoms iš pagarbos
įstatymui“,25 teigia Habermasas.
Tokį dvilypį teisės normų galiojimo pobūdį, anot
Habermaso, galima stebėti privatinės teisės srityje.
Privatinės teisės normos, pasak filosofo, yra kartu ir
prievarta įtvirtinami įstatymai ir laisvių įstatymai. Teisės
partneriai kiekvienas gali turėti savo motyvą akceptuoti
pavienes privatinės teisės normas. Savo ruožtu pavienė
civilinės teisės norma, „kaip legitimi visuminės teisinės
tvarkos visumos dalis, iškyla su tam tikru norminiu galiojimo
reikalavimu, kurį būtina racionaliai ir motyvuotai pripažinti.
Kaip sistemiškai pagrįsta civilinės teisės norma kviečia teisės
adresatus sekti ja dėl neprievartinio pareigos motyvo. Šis
reikalavimas reiškia, kad teisinė tvarka paklusimą iš
pagarbos įstatymui bet kuriuo metu privalo padaryti
įmanomą.
Habermasas įsitikinęs, kad „teisinė tvarka nebus
garantuota“ vien tik tuo, kad „vienas asmuo su savo
teisėmis bus pripažintas visų kitų asmenų“. Būtina, kad šis
„savitarpiškas vieno teisių per visų teises pripažinimas būtų
pagrįstas įstatymais, kurie būtų legitimūs tuo, kad
garantuotų „visiems vienodą laisvę“ ir tuo, kad „bet kurio
vieno asmens laisvė su bet kurio kito laisve...galėtų būti
suderintos“. Moraliniai įstatymai, anot Habermaso, tai
užtikrina savaime. Moralės esmė ir yra gerbti kiekvieną
individualybę. Tačiau kai kalbama apie teisę, tai laisvių 25 Ten pat. P. 31.
22
pripažinimas jau priklauso nuo įstatymų leidėjo. Įstatymų
leidybos procesas tokiu atveju visoje teisinėje sistemoje
pasirodo kaip arena, kurioje kurioje socialinė integracija kaip
tik ir prasideda.26 Taigi, Habermasas, spręsdamas teisės
legitimumo problemą, toliau persikelia iš privatinės teisės
srities į viešosios teisės sritį. Būtent viešosios teisės srityje jis
parodo, koks gi yra giluminis teisės atpažinimo, pripažinimo
ir formavimosi procesas. Viešosios teisės srityje iš esmės turi
būti kalbama apie kitokį teisinės tvarkos dalyvių statusą bei
jų tarpusavio santykį nei privatinės teisės srityje, kur
kiekvienas subjektas suinteresuotas savo asmenine nauda.
„Ta apimtimi, kuria politinio dalyvavimo teisės ir
komunikavimo teisės kuriant legitimius įstatymus yra
konstitutyvios, tai subjektinės teisės turi būti traktuojamos
ne kaip individualizuotų privačių subjektų teisės, o,
priešingai, remiantis intersubjektyvia supratimo praktika
privalo būti patvirtinamos į supratimą orientuotu veikiančiųjų
dalyvavimu.27 Taigi, kaip matome, Habermasas apart
privačios subjektų autonomijos, kai kiekvienas
suinteresuotas asmenine nauda, preziumuoja ir kitą – viešos
autonomijos formą, kai subjektai sąmoningai paklūsta
komunikavimo taisyklėms ir siekia sukurti vienodai visų
interesus tenkinančias normas. Habermasas teigia: “Taigi,
moderni teisės koncepcija, kuri kartu stiprina ir funkcionaliai
operacionalizuoja įtampą tarp faktiškumo ir galiojimo, jau
26 Ten pat. P. 32.27 Ten pat P. 32.
23
slepia Kanto ir Rousseau išvystytą demokratijos idėją:
teisinėje tvarkoje, sukurtoje subjektinių teisių pagrindu,
legitimumo reikalavimas gali būti įvykdytas tiktai per
“sutampančią ir suvienytą visų laisvų ir lygių piliečių valią”.28
Taigi, kaip matome, Habermasas randa atsakymą į klausimą
apie teisės ir legitimių įstatymų kilmę ne privačiuose
subjektų santykiuose, bet jų demokratiškai suvienytoje
valioje, kur individualus egoizmas yra pajungtas viešam
interesui.
Habermaso pateikti argumentai įgalina daryti
apibendrinančias išvadas. Pozityvistinėje teisės sampratoje,
kuri teisę aiškina kaip faktiniame lygyje dirbtinai kuriamą
normų sitemą, piliečių sukuriamų teisės standartų galiojimą
(legitimumą) lemia demokratinių procedūrinių taisyklių
panaudojimas. Šios demokratinės taisyklės nešališkai
užtikrina galimybę kiekvienam suinteresuotam subjektui
padaryti įtaką, kad sukurtuose teisiniuose reikalavimuose jo
asmeniniai interesai ir teisės būtų apginti. Habermaso
koncepcijoje demokratinės teisės kūrimo procedūros
išreiškia Harto aukščiausios pripažinimo taisyklės esmę.
Hartas kalbėjo apie teisės identifikavimo testą (procedūrą)
akceptuojamą Anglijoje. Anglijoje teise laikoma tai, ką
Karalienė nustato Parlamente. Habermaso koncepcijoje,
skirtingai nei Harto „Teisės sampratoje“ yra įvardijamas ne
atskirai šaliai atstovaujantis teisėkūros subjektas, bet
kiekvienoje bendruomenėje esantis subjektas, kuriam 28 Ten pat. P. 32.
24
priklauso prerogatyva nustatyti, kas visuotiniu mastu yra
teisė. Šis subjektas yra lygių ir laisvų bendruomenės narių
asociacija arba kitaip tariant suverenas. „Bet kokio
legitimumo šaltinis slypi demokratiniame teisėkūros procese;
o šis savo ruožtu paremtas tautos suvereniteto principu“ –
teigia Habermasas29. Suvereno teisė identifikuoti teisę
demokratinėms procedūroms yra socialinis faktas, daugelio
šalių konstitucijose suformuluotas teisės principas.
Habermasui, atrodo, neblogai pavyksta pozityviai apibrėžti
teisės identifikavimo testą taip, kaip jis naudojamas
demokratinių valstybių praktikoje. Jis parodo teisinio
pozityvizmo ginamos teisinės tvarkos pozityvaus galiojimo
koncepcijos ryšį su kitu socialiniu faktu – demokratine
teisėkūra. Valstybių teisinėje praktikoje teisės normų
galiojimą būtina sieti su jų veiksmingumu, su faktiniu teisės
laikymosi užtikrinimu ne tik naudojant sankcijų prievartą, bet
ir užtikrinant demokratinį normų priėmimą. Habermasas
teisus galvodamas, kad kai teisės adresatas argumentuotai
priima teisės normas, yra pagrindas kalbėti apie teisės
normos galiojimą iš pagarbos įstatymui, t. y. apie jos
legitimumo individualų aprobavimą. Vertinant Habermaso
teisinės tvarkos legitimumo pagrindimą praktinio pritaikymo
aspektu būtina pripažinti, kad jo idėja remti teisės
identifikavimą demokratinėmis procedūromis,
išplaukiančiomis iš demokratinio principo ir tautos
suvereniteto principo, praktikoje yra labai konstruktyvi. 29 Habermas J. Faktizitat und Geltung. S.117.
25
Demokratijos idėja geroka „praskaidrina“ Harto „pernelyg
empirišką“ teoriją apie aukščiausiąją pripažinimo taisyklę,
kaip teisės identifikavimo instrumentą, veikiantį konkrečioje
pozityviosios teisės sistemoje. Habermaso apeliavimas į
suvereną, kaip teisės identifikavimo subjektą, sudaro
galimybę neperžengiant teisinio pozityvizmo metodologijos
ribų ieškoti substancionalių teisės identifikavimo testo
vaizdavimo pagrindų.
Pažymėtina, kad Habermasas pozityvistinės teisės
sampratos ribose pakankamai įtikinamai pagrindžia motyvų
paklusti teisei susiformavimą. Kelzenas, kaip pamename,
teisinius motyvus siejo su sankcijomis, Hartas su vidiniu
požiūriu. Habermasas skirtingai nei Hartas neneigia sankcijų
reikšmę skatinant subjektus laikytis teisės reikalavimų.
Habermasas netgi su prievartinias valstybės aktais sieja
socialinį teisės normų galiojimą. Tuo pat metu Habermasas
paaiškina kodėl teisės reikalavimų galima laikytis iš
pagarbos pačiai teisei. Jam skirtingai nei Hartui nereikia
miglotai kalbėti apie vidinį požiūrį. Habermasas
paprasčiausiai taria, kad diskurso dalyviai sutardami dėl
normų gali turėti įvairius ir netgi skirtingus motyvus pritarti
normoms. Tai gali būti pragmatiniai, moraliniai ar etiniai
motyvai. Kokie konkrečiai motyvai lemia atskiro subekto
pagarbą teisei, nėra teisinio pozityvizmo požiūriu svarbu.
Svarbu tai, kad subjektas gerbti teisę yra apskritai
motyvuotas. Toks paaiškinimas labai atitinka realijas.
26
Žmonės gali galvoti, kad jiems sankcijų grėsmė yra svarbi
aplinkybė. Jie taip pat pritartų, kad jiems naudinga laikytis
teisės normų reikalavimų todėl, kad tai moralinis gėris ir t. t.
27