題 字 :玄潭 曺首鉉(現 圓光大學校 敎授)

第32卷 第4號 (2016. 12)

pISSN 1598-429XeISSN 2508-4526wkulaw.jams.or.kr

목 차

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第32卷 第4號 2016年 12月

목 차

연구논문

◇ 신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 ··············································· 송광섭 9◇ 징계의 시효와 관련된 몇 가지 문제점 ·················································· 김경태 37◇ 미국의 기부연금제도

- 기부연금법안 도입시 고려해야 할 요소 - ······································ 서종희 69◇ 일본의 외국인간호사·개호사 수용제도 ················································· 김진영 93◇ 신탁제도에 관한 연구

- Trust와 Treuhand의 비교를 중심으로 - ······················ 소재선·이창규 119◇ 집회 등에서의 복면착용 금지와 형사처벌

- 비판적 검토 - ··············································································· 주현경 139◇ 변호사업무 광고에 관한 법규정의 타당성 여부 ···································· 조준현 165◇ REAL ID Act of 2005 - Privacy Concerns, Questionable Efficiency,

and Uncooperative States - ······································· Erin E. Murphy 189◇ 국제물품매매계약에 관한 유엔협약상의 지적재산권의 하자에 대한 연구

··········································································································· 오수용 217◇ 직업능력개발훈련 지원금에 대한 소송법적 문제에 관한 연구

································································································ 배병호․이동근 245◇ 국제상사계약원칙 손해배상규정상 기회상실의 손해 ····························· 박현정 277◇ 우리나라 임원보수 공시제도의 문제점과 개선방안 ················· 김환일·김동근 301

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특별논문 - 중국법과 한국법의 발전적 접근

◇ 完善中国换股并购法制的理论思辨与实践进路(중국 M&A 이론 사변과 실천진로에 관한 보완) - 以股份交换制度为媒介 - ································· 王书田 333

◇ 资本三原则的功能更新与价值定位(자본3원칙 기능의 업데이트와 가치지향) ·································································································· 赵万一․ 王 亮 347

◇ 韩国对少年犯罪的刑事司法政策研究(한국의 소년범죄형사사법정책에 관한연구) ··············································································································· 崔 峰 363

특집자료 - 위험사회에서의 생명권/건강권

◇ 개정 정신보건법의 주요내용과 향후의 과제 ······································ 최행식 383◇ 사람의 생명･신체･건강에 중대한 영향을 미칠 수 있는 물질에

대한 법적 통제 ················································································· 조승현 399◇ 가습기살균제 등 화학제품 피해 재발 방지를 위한

법제 개선 연구 ················································································· 김은정 419◇ 유전자변형생물체 안전관리의 제도적 보장

- 식용 GMO의 동물투여 독성시험 현황과 논란을 중심으로 - ······ 김훈기 437

부 록

목 차

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第32卷 第4號 2016年 12月

Contents

［Articles］

◇ The Current Status and Improvement Direction for the Disclosure System of Personal Information ············ Song, Kwang-Soub 9

◇ Some Problems concerning Prescription of Disciplinary Action ············································································· Kim, Kyong-Tae 37

◇ Charitable Gift Annuities in American Law ······················ Seo, Jonghee 69◇ Acceptance System for Foreign Nurses and Caregivers

in Japani ········································································· Kim, Jin-young 93◇ A Study of trust system - Comparison of Trust and Treuhand -

······························································ So, Jae-Seon·Lee, Chang-Kyu 119◇ Wearing Mask during Assembly and Punishment

- a Critical Review - ················································ Joo, Hyun Kyong 139◇ The Validity of the Legal Provisions on the Advertisement

of Lawyer's Business ···················································· Cho, Joon Hyun 165◇ REAL ID Act of 2005

- Privacy Concerns, Questionable Efficiency, and Uncooperative States - ················································ Erin E. Murphy 189

◇ A study on the obligation of the seller to deliver goods which are free from the right or claim of a third party based on intellectual property under the CISG ················································· Oh, Soo yong 217

◇ A study on litigation and legal issues of subsidies for workplace skill development training ············ Bae, Byung Ho ․ Lee, Dong Geun 245

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◇ Loss of Chance in Principles of International Commercial Contracts ········································································ Pak, Hyun-jung 277

◇ The Study on the Issue and Improvement of Disclosure System of Executive Compensation in Korea ··· Hwan-il Kim·Dong-Geun Kim 301

［Special Papers］

◇ The Theoretical Thinking and Practice Route of Perfecting the Legal System of M&A by stock exchange in China- Learning from stock exchange system - ··············· Wang shu-tian 333

◇ Function Updating and Value Orientation of The Three Principles of Capital ····················································· Zhao Wanyi ․ Wang Liang 347

◇ The criminal judicial policy study of juvenile delinquency in South Korea ·········································································· Cui Feng 363

［Special Data］

◇ 개정 정신보건법의 주요내용과 향후의 과제 ········································ 최행식 383◇ 사람의 생명･신체･건강에 중대한 영향을 미칠 수 있는 물질에

대한 법적 통제 ················································································· 조승현 399◇ 가습기살균제 등 화학제품 피해 재발 방지를 위한

법제 개선 연구 ··············································································· 김은정 419◇ 유전자변형생물체 안전관리의 제도적 보장

- 식용 GMO의 동물투여 독성시험 현황과 논란을 중심으로 - ······ 김훈기 437

［연구논문］

◎ 신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 송 광 섭◎ 징계의 시효와 관련된 몇 가지 문제점 김 경 태◎ 미국의 기부연금제도

- 기부연금법안 도입시 고려해야 할 요소 - 서 종 희

◎ 일본의 외국인간호사·개호사 수용제도 김 진 영◎ 신탁제도에 관한 연구

- Trust와 Treuhand의 비교를 중심으로 -소 재 선이 창 규

◎ 집회 등에서의 복면착용 금지와 형사처벌- 비판적 검토 - 주 현 경

◎ 변호사업무 광고에 관한 법규정의 타당성 여부 조 준 현◎ EAL ID Act of 2005 - Privacy Concerns,

Questionable Efficiency, and Uncooperative States - Erin E.Murphy

◎ 국제물품매매계약에 관한 유엔협약상의 지적재산권의 하자에 대한 연구 오 수 용

◎ 직업능력개발훈련 지원금에 대한 소송법적 문제에 관한 연구

배 병 호이 동 근

◎ 국제상사계약원칙 손해배상규정상 기회상실의 손해 박 현 정◎ 우리나라 임원보수 공시제도의 문제점과 개선방안 김 환 일김 동 근

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원광대학교 법학연구소 『원광법학』 pISSN 1598-429X / eISSN 2508-4526제32권 제4호 (2016.12), 9-36면. Wonkwang Law Review

Vol. 32, No. 4 : 9-36, December, 2016http://dx.doi.org/10.22397/wlri.2016.32.4.09

Wonkwang Legal Research Institute

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안*The Current Status and Improvement Direction for the Disclosure System of Personal Information 1)

송 광 섭＊*Song, Kwang-Soub

《 목 차 》Ⅰ. 서 언Ⅱ. 신상공개제도의 의의와 법적 성격Ⅲ. 성범죄자 신상공개제도의 현황분석Ⅳ. 성범죄자 신상공개제도의 문제점과 개선방안Ⅴ. 결 언

성범죄자에 대한 신상공개제도는 2001년에 도입되어 시행되고 있으며, 현재 전국적으로 4,153명의 신상이 공개되어 있다. 지난 15여년간 우리나라에서 시행된 형사제재의 특징은 형벌을 대신할 수 있는 새로운 제재를 도입하였다는 점과 자유형의 상한을 늘려 일반예방 효과를 극대화 시켜왔다는 점이다. 특히 새롭게 도입된 형사제재 중 성범죄자에 대한 신상공개제도, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 제도, 성범(논문 제출일 : 2016.11.29. 논문 심사일 : 2016.12.13. 논문게재 확정일 : 2016.12.22. 최종논문 제출일 : 2016.12.26)* 본 논문은 2016학년도 원광대학교의 교비지원에 의하여 수행됨. ** 원광대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, songs@wku.ac.kr

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죄자에 대한 성충동 약물치료제도 등은 일면 보안처분적 성격을 가지고 있지만, 다른 한편으로 보면 종전에 논의되던 전통적 보안처분과는 구별되는 제3의 형사제재들로서 그 법적 성격과 효과성에 대해 논란이 제기되고 있다. 이러한 새로운 형사제재들은 일반범죄에 공통으로 적용되는 것들이 아니라 특정범죄, 특히 성범죄와 강력범죄를 대상으로 하는 것들이기 때문에 타 범죄에 대한 대응과 비교하여 그 효율성과 타당성에 대해 근본적인 비판이 제기되고 있으며, 또한 도입되는 시점에서 범죄에 효과적인 대처라는 감성적인 점만 강조되었을 뿐 이로 인한 부작용, 특히 인권침해라는 측면에서는 충분한 논의가 이루어지지 않았다고 할 수 있다. 따라서 본 연구는 새롭게 도입된 형사제재들에 대한 이론적 성격을 명확히 확정하고, 현재 제기되고 있는 문제점과 앞으로 제기될 수 있는 문제점을 미연에 차단하기 위하여 신상공개제도의 현황분석과 그 문제점을 도출한 후 바람직한 개선방안을 연구함으로써 발전적인 형사정책적 대안을 제시하는 것은 목적으로 한다.

주 제 어신상공개제도, 보안처분, 재범의 위험성, 성범죄자, 신상정보

Ⅰ. 서 언 지난 15여년간 우리나라에서 시행된 형사제재의 특징은 형벌을 대신할 수 있는 새로운 제재를 도입하였다는 점과 자유형의 상한을 늘려 일반예방 효과를 극대화 시켜왔다는 점이다. 특히 새롭게 도입된 형사제재 중 성범죄자에 대한 신상공개제도, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 제도, 성범죄자에 대한 성충동 약물치료제도 등은 일면 보안처분적 성격을 가지고 있지만, 다른 한편으로 보면 종전에 논의되던 전통적 보안처분과는 구별되는 제3의 형사제재들로서 그 법적 성격과 효과성에 대해 논란이 제기되고 있다.성범죄자에 대한 신상공개제도는 2001년에 도입되어 시행되고 있으며, 현재 전국적으로 4,153명의 신상이 공개되어 있고, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착제도는 2008년 도입되어 현재 전자발찌 피부착자가 전국에 2,167명에 이르고 있으며, 성범죄자에 대한 성충동 약물치료의 경우에는 2011년에 도입되어 현재 20여건이 집행 또는 확정 후 집행 대기 중에 있는 상태이다.

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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이러한 새로운 형사제재들은 일반범죄에 공통으로 적용되는 것들이 아니라 특정범죄, 특히 성범죄와 강력범죄를 대상으로 하는 것들이기 때문에 타 범죄에 대한 대응과 비교하여 그 효율성과 타당성에 대해 근본적인 비판이 제기되고 있으며, 또한 도입되는 시점에서 범죄에 효과적인 대처라는 감성적인 점만 강조되었을 뿐 이로 인한 부작용, 특히 인권침해라는 측면에서는 충분한 논의가 이루어지지 않았다고 할 수 있다. 현재 형사사법은 형법의 새로운 기능으로서 새로운 형태의 형사제재를 요구하고 있으며, 그 중심에는 보안처분이 있다고 할 수 있다. 대부분 새로 도입된 형사제재는 보안처분적 성격이 강하며, 전통적인 책임형법의 법익보호에 대한 흠결을 보완하는 합목적적 처분으로 도입되어 책임과 무관하게 행위자의 미래의 재범위험성을 근거로 보안⋅개선⋅치료 등 예방조치를 취하고 있으며 형벌은 핵심형법에 그 유형이 규정되어 있는 반면 보안처분은 특별형법이라는 방식으로 고정되거나 정화된 틀이 없기 때문에 새로운 형태의 형사제재를 창안하기에 유리한 점이 있다. 본 연구주제인 성폭력범죄자의 신상공개제도의 경우 신상정보 등록업무는 법무부에서, 공개 및 고지의무는 여성가족부에서 주도하는 이원적 체계를 가지고 있는데 범죄자의 처분과 형의 집행을 담당하고 있는 법무부에서 보호관찰이라는 수단을 활용하여 등록대상자와 등록대상자 중 위험성이 높은 공개대상자를 관리하는 것이 더 효율적인 것으로 판단되기 때문에 법무부가 담당하도록 법을 개정할 필요성이 있으며, 신상공개와 범위확대 및 고지방식의 경우에도 효과성의 검토를 통해 법률을 개정하여 개선할 필요성이 있다. 이와 같이 새롭게 도입⋅시행되고 있는 형사제재의 명확한 법적 성격의 정립과 범죄대처에 대한 효과성과 인권침해에 대한 문제를 점검할 필요성이 제기되고 있는 실정이며, 이는 미국 등 이러한 제도들을 먼저 도입한 국가에서도 마찬가지이다. 이러한 현실 속에서 우리나라의 경우에도 새로운 형사제재들의 도입에 따른 효과와 성과를 냉정하게 분석하여 변화하는 범죄현상에 적절하게 대응할 필요성이 제기되고 있음에도 불구하고, 종전에 새로운 형사제재에 대한 단편적 연구는 있었으나 이들 제도에 대한 구체적이고 실증적인 현황 분석과 종합적인 검토 그리고 이를 통한 문제점과 개선방안의 도출들은 이루어지지 않았다. 따라서 본 연구는 새롭게 도입된 형사제재들에 대한 이론적 성격을 명확히 확정하고, 이에 대한 효과성 분석을 통해 형사제재로서의 정당성을 확보하는 것은 현재 제기되고 있는 문제점과 앞으로 제기될 수 있는 문제점을 미연에 차단한다는 점에서 매우 필요한 연구이고, 이 제도의 시행에 따른 현황분석을 통해 바람직한 개선방안을 연구함으로써 발전적인 형사정책적 대안을 제시하는 것은 목적으로 한다.

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Ⅱ. 신상공개제도의 의의와 법적 성격1. 성범죄자 신상공개제도의 의의 및 도입과정

(1) 성범죄자 신상공개제도의 의의

성범죄자에 대한 신상공개제도는 크게 보면 두 가지의 제도가 혼합되어 있다고 할 수 있다. 즉 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되거나 법원으로부터 공개명령을 선고 받은 성범죄자의 신상정보를 등록하고 체계적으로 관리하여 범죄예방 및 수사에 활용하는 ‘신상정보 등록제도’와 등록된 정보 중 일부를 정보통신망을 통하여 국민에게 공개하거나 또는 우편으로 지역주민에게 알림으로써 성범죄로부터 안전한 사회를 만들기 위한 ‘신상정보 공개ㆍ고지제도’이다. 먼저 신상정보등록제도는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 함.) 제42조 내지 제49조의2에 규정되어 있으며, 법무부에서 관리하고 있다. 성폭력처벌법에서는 등록대상성범죄1)로 유죄판결이 확정된 자와 공개명령이 확정2)된 자를 등록대상자로 하고 있다(동법 제42조). 그리고 대상자는 판결이 확정된 날부터 30일 이내(변경된 정보는 20일 이내 제출, 사진은 1년마다 촬영) 등록정보3)를 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하며(동법 제43조), 법무부는 등록된 정보를 20년간 관리한다(동법 제45조). 이렇게 등록된 정보는 등록대상 성범죄와 관련한 범죄예방 및 수사에 활용되며(동법 제46조), 등록대상자가 제출정보 또는 변경정보를 정당한 사유없이 제출하지 아니하거나 사진촬영에 응하지 아니한 경우에는 2년이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있다(동법 제50조).

1) 등록대상 성범죄는 아래와 같다. - 형법: 강간, 강제추행, 준강간 등 - 성폭력처벌법: 공중밀집장소에서의 추행, 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위, 통신매체를 이

용한 음란행위(단순위헌, 2015헌마688, 2016.3.31), 카메라 등을 이용한 촬영행위 등 - 청소년성보호법: 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포, 아동ㆍ청소년에 대한 강요행위, 아동

ㆍ청소년 성매수 등 - 아동복지법: 아동에게 음란한 행위를 시키거나 성적 학대행위2) 형법 제10조 제1항의 심신상실자 면책규정에 따라 처벌할 수 없으나, 공개대상 성범죄를 다시 범할

위험성이 있다고 인정된 자.3) 등록정보는 1.성명, 2.주민등록번호, 3.주소 및 실제거주지, 4.직업 및 직장 등의 소재지, 5.연락처

(전화번호, 전자우편주소), 6.신체정보(키, 몸무게), 7.소유차량의 등록번호, 8.사진, 9.성범죄 경력정보, 10.성범죄 전과사실, 11.전자장치 부착여부 및 기간이다.

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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신상정보 공개ㆍ고지제도는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 함.) 제49조 내지 제55조, 제65조에 규정되어 있으며, 여성가족부에서 관리하고 있다. 청소년성보호법에서는 법원으로부터 공개명령을 선고받은 자를 공개대상으로 하고 있으며, 공개기간은 법원의 판결에 의하며 최장 10년으로 하고, 공개정보는 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보(키와 몸무게), 사진, 등록대상 성범죄 요지(판결일자, 죄명, 선고형량을 포함한다), 성폭력범죄 전과사실(죄명 및 횟수), 전자장치 부착 여부 등이다.(동법 제49조) 또한 청소년성보호법은 법원으로부터 고지명령을 선고받은 자를 고지대상으로 하고, 고지내용은 공개정보와 동일하게 하며, 그 집행방법으로 공개명령 기간 신상정보를 아동ㆍ청소년이 있는 세대 등에 우편으로 고지하도록 하고 있다.(동법 제50조) (2) 성범죄자 신상공개제도의 도입과정

우리나라에서는 청소년 대상 성범죄자의 ‘신상정보 공개제도’가 2000년 2월 3일에 제정하여 같은 해 7월 1일부터 시행된 (구)｢청소년의 성보호에 관한 법률｣(법률 제6261호)에 의하여 최초로 도입되었다. 2005년 12월 29일의 (구)｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 개정(법률 제7801호. 2006년 6월 30일 시행)을 통하여 기존의 계도문에 의한 신상정보 공개제도를 유지하면서 이와 별도로 국가청소년위원회 결정으로 일정한 아동·청소년대상 ‘성폭력’범죄를 저지르고 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 동종의 범죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자에 대하여 5년 동안 신상정보를 등록하도록 하는 ‘신상정보 등록제도’를 신설하였다(제22조, 제23조). 이와 함께 이러한 신상정보를 지방경찰서에 배포하고 해당 범죄의 피해자와 피해자의 법정대리인 및 청소년 관련 교육기관의 장이 열람할 수 있었다(법 제24조 및 시행령 제17조). 2007년 8월 3일 개정을 통하여(법률 제8634호. 2008년 2월 4일 시행) 계도문에 의한 신상정보 공개제도를 폐지하고, 국가청소년위원회가 아닌 ‘법원’의 선고에 의한 신상정보 등록 및 열람제도로 전환되었다. 2009년 6월 9일 ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣4)이 제정되면서(법률 제9765호. 2010년 1월 1일부터 시행), 신상정보의 열람기간을 등록기간과 동일하게 10년으로 늘리고(제38조 제1항), 신상정보의 공개는 보건복지가족부장관이 정보통신

4) (구)｢청소년의 성보호에 관한 법률｣의 명칭이 변경된 것임.

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망을 이용하여 집행하는 방식으로 전환되었다(제39조 제1항). 다만 이 경우 열람가능자는 20세 이상 성인으로 제한하였다. 2010년 4월 15일 개정된 지 1년도 지나지 않은 동법률을 개정하면서(법률 제10260호. 개정과 동시에 시행) 신상정보의 등록 및 공개기간을 20년으로 2배로 확대(제36조)한 동시에 13세 미만의 아동ㆍ청소년뿐만 아니라 모든 아동ㆍ청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 경우 재범의 위험성과 상관없이 신상정보를 공개하도록 하였다(제38조). 신상정보를 우편으로 고지하도록 하는 제도도 제38조의2에 새로이 도입되었다(다만, 시행은 2011년 1월 1일). 2011년 4월 16일 종래의 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣을 폐지하고 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣을 제정하면서(법률 제10258호), 신상정보의 등록과 열람 및 고지제도를 성인대상 성폭력범죄에도 적용하는 근거규정을 마련했다. 다만 법률의 시행을 1년 후인 2011년 4월 16일부터로 정해놓고(부칙 제1조) 신상정보의 등록·공개·고지는 시행 후 유죄판결이 확정된 자부터 적용되도록 하였다(부칙 제2조). 이후 청소년성보호법과 성폭력처벌법의 신상정보의 등록 및 공개·고지제도 관련 규율의 중복과 소관 부처의 집행이 문제되자, 2012년 12월 18일 청소년성보호법(제11572호)과 성폭력처벌법(제11556호)을 동시에 개정하였다. 이에 따라 피해자의 연령과 상관없이 신상정보 ‘등록’제도는 성폭력처벌법과 법무부가, 신상정보 ‘공개 및 고지’제도는 청소년성보호법과 여성가족부가 각각 담당하도록 조율하여 2013년 6월 19일부터 시행하였다. 헌법재판소는 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 그 행위의 태양이나 재범위험성 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 부분에 대하여 개인정보자기결정권 침해를 이유로 위헌으로 결정(2016. 3. 31. 결정 2015헌마688)하였고, 또한 위헌결정은 아니지만, 카메라등이용촬영죄 및 아동ㆍ청소년이용음란물배포죄를 신상정보 등록대상 성범죄로 규정한 부분에 대해서도 같은 이유로 헌법재판관 4명 및 5명이 위헌 의견을 제기함에 따라 등록대상 성범죄를 일부 축소하여 위헌성을 사전에 제거할 필요성이 발생하였다. 또한 헌법재판소는 성범죄자의 재범위험성 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 20년간 성범죄자의 신상정보를 등록하여 보존ㆍ관리하도록 한 신상정보 관리조항에 대해서도 2016년 12월 31일까지 잠정적으로 적용하도록 하면서 헌법불합치 결정(2015. 7. 30. 결정 2014헌마340)을 하였다. 이에 따라 헌법재판소의 취지를 반영하여 신상정보의 등록기간을 차등화함으로써 위헌성을 제거하는 한편, 재범위험성이 높은 성폭력범죄자에 대한 신상정보 확인주기를 단축하

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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여 등록된 신상정보의 관리를 강화하는 등 그 밖에 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 취지에서 현재 성폭력처벌법의 개정안5)이 국회에 계류 중에 있다.5) 개정안의 주요내용은 다음과 같다. 가. 강도강간미수범을 성폭력범죄에 추가(안 제2조 제1항 제4호) 신상정보 등록대상 성범죄에 해당하는 성폭력범죄의 범위에 강도강간미수죄를 추가함. 나. 신상정보 등록대상 성범죄 정비(안 제42조 제1항 단서) 1) 통신매체이용음란죄의 죄질 및 재범의 위험성에 따라 신상정보 등록대상을 축소하는 등의 수단을

취하지 아니하고 일률적으로 신상정보 등록의 대상이 되도록 한 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 하였고, 카메라등이용촬영죄 및 아동ㆍ청소년이용음란물배포죄에 대해서도 같은 이유로 헌법재판관 4명 및 5명의 위헌의견이 있었으나 위헌결정을 위한 정족수 미달로 합헌결정이 됨에 따라, 신상정보 등록대상 성범죄를 규정한 조항의 위헌성을 제거하기 위하여 경미한 성폭력범죄를 신상정보 등록대상 성범죄에서 제외할 필요가 있음.

2) 현행 등록 면제대상으로 규정되어 있는 아동ㆍ청소년이용음란물소지죄 외에 성적목적공공장소침입죄, 통신매체이용음란죄, 카메라등이용촬영죄, 아동ㆍ청소년이용음란물배포죄 등의 범죄로 벌금형을 선고받은 경우에는 신상정보 등록대상 성범죄에서 제외함.

다. 신상정보 등록대상 성범죄에 대한 분리선고 제도 도입(안 제42조 제2항 신설) 신상정보 등록대상 성범죄가 다른 범죄와 경합 시 형이 가중되는 문제를 해결하기 위하여 해당 성범죄

와 다른 죄의 경합범으로 사형, 무기징역ㆍ무기금고형 또는 유기징역ㆍ유기금고형을 선고하는 때에는 해당 성범죄에 대한 형을 분리하여 선고하도록 함으로써 신상정보 등록제도 집행에 합리성을 높임.

라. 사진촬영 갱신의무 기간 명확화(안 제43조 제4항) 신상정보 등록대상자는 최초 등록일부터 1년마다 사진촬영을 갱신하도록 규정하고 있어 등록대상자들

이 기간 산정에 혼란을 일으킴에 따라 신상정보를 제출한 다음 해부터 매년 12월 31일까지 사진촬영을 하도록 명확히 규정함.

마. 신상정보 등록대상자의 해외 출입국 시 신고의무 신설 및 위반 시 과태료 부과(안 제43조의2 및 제52조 신설)

등록정보의 정확성을 높이고 국외에 장기 체류하는 등록대상자의 거주 여부를 확인하는 데 불필요한 행정력이 낭비되는 것을 막기 위하여 6개월 이상 국외에 체류하는 등록대상자에 대하여 출입국 시 신고의무를 부과하고, 위반 시에는 3백만원 이하의 과태료를 부과하도록 함.

바. 신상정보 등록기간 차등화(안 제45조 제1항) 1) 현재 일률적으로 20년으로 규정되어 있는 신상정보 등록기간에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결

정을 함에 따라, 그 취지를 반영하여 불법성ㆍ재범위험성에 대한 법관의 구체적 판단을 반영하면서 선고형 별로 통일성을 기할 수 있도록 선고형을 기준으로 신상정보 등록기간을 정함으로써 위헌성을 제거하도록 함.

2) 신상정보 등록기간을 10년 초과 징역ㆍ금고형, 사형, 무기징역ㆍ무기금고형을 선고받은 경우에는 30년, 3년 초과 10년 이하의 징역ㆍ금고형을 선고받은 경우에는 20년, 3년 이하 징역ㆍ금고형 및 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제49조제1항제4호에 따른 공개명령이 확정된 사람의 경우에는 15년 등으로 정함.

사. 신상정보 확인주기 차등화(안 제45조 제5항) 신상정보 공개ㆍ고지 대상자 등 재범위험성이 높은 성범죄자에 대한 등록정보의 진위 확인주기를 6개

월에서 3개월로 단축하여 관리를 강화하는 반면, 벌금형을 선고받은 성범죄자에 대해서는 확인주기를 6개월에서 1년으로 연장하는 등 재범위험성에 따라 신상정보 확인주기를 차등화하여 구체적 타당성을 도모함.

아. 신상정보 등록면제제도 도입(안 제45조의2 및 제45조의3 신설) 1) 헌법재판소가 신상정보 등록기간을 일률적으로 20년으로 정한 규정에 대하여 헌법불합치 결정을 하

면서 등록의무의 면제제도나 등록기간을 단축하기 위한 수단의 마련에 대해서는 입법자의 재량에 맡김에 따라 그 취지를 반영하여 등록면제제도를 도입함.

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2. 성범죄자 신상공개제도의 법적 성격

성범죄자 신상정보 공개제가 도입되었을 당시 청소년보호위원회가 계도조치를 행하는 까닭에 그 성격이 형벌이나 보안처분이 아닌 행정행위(행정법상 공표행위)로 파악되었지만,6) 2008년 이래 법원이 선고하도록 한 다음부터는 신상정보 등록 및 공개ㆍ고지 제도의 법형식이 형벌인지 보안처분인지에 대한 양자택일적 논쟁은 제도의 변천에도 불구하고 지속되어 왔다. 또한 최근에는 신상정보 등록제도에 대한 헌법재판소의 위헌결정과 헌법불합치결정의 영향으로 신상정보 등록제도와 신상정보 공개제도의 법적 성격을 구분하여 논하는 경향도 나타나고 있다. 이하에서는 이러한 관점에서 ‘신상정보 등록제도’의 법적 성격과 ‘신상정보 공개제도’의 법적 성격을 구분하여 살펴보도록 한다.

(1) 신상정보 등록제도의 법적 성격

(가) 단순 행정작용으로 이해하는 견해 이 견해는 신상정보 등록제도를 형벌이나 보안처분이 아니라 단순한 행정작용으로 파악하고자 한다. 즉 청소년성보호법과 성폭력처벌법은 신상등록제도를 등록대상자의 개선ㆍ교화를 주목적으로 하고 있는 것이 아니라 성범죄자의 정보를 체계적으로 관리하고 이를 바탕으로 신상정보 공개ㆍ열람제도와 고지제도를 효율적으로 운용하여 잠재적 성범죄의 피해자가 스스로 예방할 수 있도록 도움을 준다는데 있으며, 실제로 이들 법률에는 보안관찰의 경우와 달리 등록대상자의 개선ㆍ교화를 위한 지도ㆍ감독이나 원호에 관한 조치에 관한 규정도 없다는 점에서 보안처분은 아니라고 판단하고, 신상등록제도는 재범율이 상대적으로 높은 성범죄자를 체계적으로 관리하기 위하여 일정한 성범죄자의 신상정보를 국가가 수집, 관리하는 국가작용으로 이해하고 2) 선고유예를 받은 사람의 경우 2년이 경과하여 면소로 간주되면 신상정보 등록이 면제되도록 하고,

선고받은 형의 유형별 최소 등록기간이 경과하고 재범을 저지르지 아니하는 등 일정한 요건을 충족하면 등록대상자의 신청을 받아 법무부장관이 심사한 후 잔여 등록기간에 대해서는 신상정보 등록을 면제함.

6) 제정｢청소년의 성보호에 관한 법률｣(법률 제6261호)의 청소년 성매수자 신상공개제도에 관한 헌법재판소 2003. 6. 26. 2002헌가14 결정에서 청소년보호위원장은 동 제도를 “청소년의 성보호를 달성하기 위해 입법정책적으로 채택된 것으로서, 처벌·보안처분 등 전형적인 형사제재 이외의 새로운 형태의 범죄예방수단이라 할 것이고, 그 본질·목적·기능에 있어서 형벌과는 다른 의의를 지닌다”고 보았고, 합헌의견을 낸 4인의 재판관 역시 “종래의 형사처벌이나 보안처분 등과 같은 전형적인 형사제재로는 불충분하고, 그러한 새로운 형태의 범죄를 예방하기 위한 수단으로서 계도 조치가 필요하다고 보고, 그 계도조치로서는 해당 범죄인의 신상을 공개하는 것이 범죄예방을 위한 효과적인 방법”이라고 하여 형벌 또는 보안처분의 범주에 포함하지 않았다.

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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있는 것이다.7)

(나) 보호관찰의 준수사항으로 이해하는 견해 이 견해는 신상정보 등록제도를 보안처분적 성격을 갖는 제재로 본다면 재범위험성에 관한 관련규정을 두고 재범위험성 판단이 구체적이고 개별적으로 이루어져야 한다고 주장하면서, 우리의 제도는 재범의 위험성을 기준으로 부과되는 보안처분이 가져야 할 보안목적과 개선목적 중 개선목적을 달성하기 어렵기 때문에 신상정보 등록제도를 독립적인 보안처분적 성격을 갖는 형사제재로 보기보다는 대상자에게 해당정보의 등록의무와 변동시 갱신의무를 부과하는 준수사항으로 포섭하고자 한다.8)

(다) 보안처분으로 파악하는 견해 이 견해는 국가인권위원회가 이미 신상정보 등록제도를 보안처분의 일종으로 파악했다고 한다. 또한 헌법재판소도 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’상 국가강제력의 법적 성격과 관련하여 수형인 등에게 심리적 압박에서 나오는 위하효과로 인한 범죄의 예방효과를 가진다는 이유로 보안처분으로 파악하였는데, 이는 신상정보 등록제도가 대상자에게 가하는 심리적 압박과 위하효과와 이를 통해 범죄예방효과를 추구하는 점에서 동일하다고 파악하고 있다. 즉 신상정보 등록제도의 목적이 범죄예방을 위한 심리적 압박, 즉 억압적 자기검열체계를 추구하고 있다는 점에서 그 법적 성격을 보안처분으로 파악함이 타당하다고 한다.9)

(2) 신상정보 공개제도의 법적 성격

(가) 형벌로 파악하는 견해 신상공개는 당해 범죄자를 무력하게 하는 등 일반적으로 불유쾌한 결과를 초래하며, 공개적인 모욕이나 명예실추는 동서양을 막론하고 전통적으로 형벌로 인식되어 왔으며, 신상공개는 범죄자나 일반인들로 하여금 자신의 상세한 신상정보가 공개되면 두려움을 갖게 되기 때문에 범죄억제나 예방의 효과가 발생하고, 상공개가 법을 위반한 범죄행위를 이유로 국가기관에 의해 부과된다는 점 등을 고려한다면 형벌적 속성을 가지고 있다고 한다.10) 7) 박경철, “최근의 성범죄 대응방안의 헌법적 문제점-현행 신산등록제도와 신상공개제도를 중심으로

-”, 강원법학 제33권(2011.6), 19면.8) 김혜정, “헌법재판소 결정을 통해 바라본 성폭력범죄자 신상정보 등록제도의 문제점과 개선방안”,

가천법학 제9권 제1호(2016.3) 252면.9) 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, 저스티스 통권 제155호(20416.6),

129면; 김태명, “성범죄자 신상정보 등록ㆍ관리제도의 문제점과 개선방안”, 형사정책연구 제28권 제1호(2016.4), 165면.

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(나) 보안처분으로 파악하는 견해 신상정보 공개 및 고지는 형벌로 파악하는 경우에는 위에서 제기한 위헌성이 문제되기 때문에 이 제도는 형벌의 영역에 남아 있을 수 없다. 따라서 이 제도가 선택할 수 있는 신분은 보안처분일 수밖에 없게 되었다. 한편 대법원은 이러한 점을 고려한 것인지 별다른 논증을 생략한 채 신상정보의 공개 및 고지의 제재형식을 보안처분이라고 선언하여 소급적용을 정당화11)하고 있다.12)

(3) 소 결

먼저 신상정보 등록제도의 법적 성격을 단순행정작용이나 준수사항 정도로 이해하는 견해는 기본권 제한의 범위와 강도, 제도의 목적을 고려하고 신상정보 등록제도의 세부적인 내용을 분석하면 타당하지 않다는 것으로 쉽게 알 수 있다. 그렇다고 형벌로 파악하는 입장도 형법 제41조의 형벌목록에 포함되어 있는 않는 제재를 인정할 수 없다는 점에서 그 타당성을 가질 수 없다고 판단된다. 따라서 신상정보 등록제도의 목적을 범죄예방을 위한 심리적 압박으로 인한 재범 발생의 위험성을 낮추는 것으로 파악하는 한 그 법적 성격을 보안처분으로 파악함이 타당하다. 무엇보다 헌법재판소가 신상정보 관리기간이 재범의 위험성 여부와 상관없이 무조건 20년간 계속되도록 규정하고 있다는 이유로 성폭력처벌법 제45조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 한 이면에는 본 제도를 재범의 위험성에 근거한 보안처분으로

10) 이경재, “성범죄자 신상공개의 법적 문제점 고찰”, 저스티스 통권 제65호(2002. 2), 17면.11) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14393,2010전도120 판결(“아동·청소년의 성보호에 관한 법률

에 정한 공개명령 제도는, 아동·청소년 대상 성범죄자의 성명, 나이, 주소 및 실제거주지(읍·면·동까지로 한다), 신체정보(키와 몸무게), 사진 및 아동·청소년 대상 성범죄 요지를 일정기간 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취하여 성인인증 및 본인 확인을 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 함으로써 아동·청소년 대상 성범죄를 효과적으로 예방하고 성범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 공개명령 제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.”).

12) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2763 판결(“공개명령 및 고지명령 제도는 아동·청소년대상 성폭력범죄 등을 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서, 그 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 및 고지명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다.”).

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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파악하고 있음을 알 수 있다.13) 신상정보 공개제도에 대하여 명예형에 가까운 형벌적인 속성을 완전히 부정할 수는 없다, 그러나 신상정보 공개제도가 현행 형법상 형벌의 종류로 포섭될 수 없다는 점은 분명하고, 또한 책임에 상응하는 형벌로서 부과되는 것도 아니라는 것을 생각하면 형법상 형벌로 파악할 수는 없다고 할 것이다. 오히려 신상정보 공개제도는 당사자에게 심리적 부담을 통해 장래 재범의 위험성을 억제하게 하는 제재수단이라는 점에서 역시 보안처분적 성격을 갖는다고 하여야 할 것이다.14) 따라서 이와 같은 논거에 의하면 신상정보 등록제도와 신상정보 공개제도는 모두 우리의 법체계내에서 보안처분으로 파악할 수밖에 없다. 다만 이러한 판단이 바로 해당 제도의 정당성을 담보하는 것은 아닐 것이므로 신상공개의 등록 및 공개·고지제도가 과연 헌법적 이념과 양립할 수 있는 보안처분인지 여부에 대해서는 별도로 검토하여야 할 것이다.

3. 신상정보 공개제도의 정당성 확보를 위한 이론적 논의점

신상정보 공개제도의 법적 성격은 전술한 바와 같이 보안처분으로 파악할 수밖에 없다. 그러나 이러한 보안처분이 법률적 근거를 갖고 있다고 하여도 이것이 바로 해당 제도의 정당성을 담보하는 것은 아닐 것이다. 그러므로 보안처분이 정당성을 가지고 헌법적 이념과 양립할 수 있는지 여부에 대하여 검토가 필요하다. 생각건대 보안처분은 그 필요성과 위험성이 동시에 존재하고 있으나, 기존의 형벌체계가 사회방위에 무력하고 이것을 보충하기 위하여 도입된 새로운 형태의 범죄인 처우제도라고 할 수 있다. 우리가 가지고 있는 기본권은 사회와 유리된 가운데 개체로서 확보되는 것이 아니라, 사회구성원으로서의 개별적 권리이므로 개인의 권리확장의 요구, 사회의 조화⋅통제의 요구의 접점에서 그 보장의 가능성과 한계가 결정되어진다. 기본권의 사회적 제약성 역시 이러한 논의에 기본적 바탕을 두고 있다. 일정한 위험성이 인정되는 자에게 사회공동의 이익과 안전을 위하여, 그 구성원의 건전한 사회통합을 위하여 불가피한 자유의 제약은 인간의 존엄과 가치라는 궁극적 지향에도 배치되지 않는다. 형벌이나 보안처분의 목적이 범죄인의 인도주의적 교화⋅개선에 두어야 하나, 단지 이것은 곧 형벌이나 보안처분의 내용이 반드시 고통을 수반하여서는 아니 된다는 의미는 아니다.15)

13) 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, 130면. 14) 김혜정, “헌법재판소 결정을 통해 바라본 성폭력범죄자 신상정보 등록제도의 문제점과 개선방

안”, 가천법학 제9권 제1호(2016.3) 250면.15) 송광섭, “보안처분제도의 비교법적 고찰 및 개선방안 연구,” 2009년 법무부 연구보고서, 8면.

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이와 같이 보안처분의 정당성이 일반적으로 인정되더라도 그것만으로 보안처분 자체가 헌법적으로 정당화되는 것은 아니다. 보안처분을 헌법적으로 정당화함에 있어서 관건은 ‘개인의 자유권’과 ‘사회의 안전에 대한 이익’ 사이에 존재하는 긴장관계를 어떻게 국가가 조정할 것인지에 있다고 할 수 있다. 즉 국가는 양자사이의 긴장관계를 조정함에 있어 보안처분이 사회의 보호를 위해 개개인에게 요구하는 희생의 한계선을 지져야 한다는 것이다. 이와 같은 기능을 하는 것이 우리 헌법상 기본권제한 규정인 제37조 제2항이라고 할 수 있다.16) 즉, 헌법 제37조 제2항에서 보안처분을 통한 기본권제한이 법률의 형식으로 이루어질 것을 요구하고(법률유보원칙), 법률에 의한 기본권제한이 이루어질 경우에도 필요한 경우로 국한되어야 할 뿐 아니라 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 요구하고 있다. 법률유보원칙17)으로부터는 ‘보안처분법정주의’가 나오고. 기본권제한이 필요한 경우로 제한되어야 한다는 요구로부터는 ‘비례성원칙’이 도출되며, 마지막으로 비례성원칙에 합치되는 기본권제한인 경우에도 그 ‘기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지원칙’이 지켜질 것이 요구되는 것이다.18)

Ⅲ. 성범죄자 신상공개제도의 현황분석

연도별 신상정보등록대상자 현황연도 계 증감(건수) 증감(%) 등록 공개 공개+고지2011 4,071 - 2,149 1,488 4342012 7,794 3,723 91.4 3,341 1,731 2,7222013 13,668 5,874 75.3 6,818 1,842 5,0082014 24,085 10,417 76.2 15,024 1,915 7,1462015 36,267 12,182 50.5 26,765 1,221 8,281

201619) 41,080 4,813 13.2 31,714 860 8,506출처 : 법무부 내부자료

16) 독일은 우리의 헌법 제37조 제2항과 같은 기본권제한의 한계에 관한 상위의 원칙을 명문화한 규정이 없기 때문에 이러한 문제점을 보완하기 위해서 보안처분의 정당화를 근거지우기 위한 이론으로써 자기결정권의 제한을 근거로 삼는 견해, 국가 내지 사회의 정당방위권을 근거로 삼는 견해, 기본권의 사회적 관련성을 근거로 삼는 견해, 우월적 이익을 근거로 삼는 견해 등이 제시되고 있는 것이다.

17) 여기에서 법률유보원칙은 보안처분의 형식적 정당화 요건이라고 할 수 있고, 필요성의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙은 보안처분의 실질적 정당화 요건이라고 할 수 있다.

18) 김성돈, “보안처분의 합목적성과 정당성”, 성균관법학 제27권 제4호(2015. 12), 19면.

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위 에서 볼 수 있듯이 매년 5천명에서 1만명 사이의 인원이 새롭게 신상정보등록대상자가 되는데, 특히 카메라이용촬영, 성적목적 공공장소침입, 통신매체이용음란행위, 공중밀집장소추행의 죄가 신상정보등록대상범죄로 추가된 2013.6.19. 이후부터 전체 신상정보등록대상자의 수가 급격히 증가하였다. 물론 현재 국회에 계류 중인 성범죄처벌법의 개정안에 의하면 이러한 범죄가 등록대상에서 제외되기 때문에 앞으로 등록대상자의 증감 속도는 다시 완화될 것으로 판단되지만, 등록기간은 다시 등록대상범죄에 따라서 30년까지 확대되었기 때문에 개정안이 통과되어 시행되면 오히려 등록대상자의 수가 지속적으로 늘어날 것이 예상되고, 이로 인해 등록관리기관의 업무부담이 갈수록 가중될 것으로 전망된다. 2015년까지 신상정보를 등록한 자는 총 36,000여 명이고, 이 중에서 신상정보가 공개 및 고지되지 않은 단순 등록대상자는 26,000여명 정도이다. 결국 전체 등록 성범죄자의 72%가 신상정보의 공개 및 우편고지의 적용을 받지 않고 있는 것을 알 수 있다.

신상정보등록대상자 죄명별 분포죄 명 비 율(%)강간 41.8

강제추행 37.3카메라촬영등 9.6공중밀집 추행 4.6

성매수 1.8음란물 제작 배포 1.3성적 목적 침입 1.2성매매 알선영업 0.9

성매매 강요 0.8유사 성행위 0.5아동 성학대 0.2

출처 : 법무부 내부자료. 또한 에서 볼 수 있듯이 강간, 강제추행, 카메라촬영 등의 죄명이 전체 범죄의 88.7%를 차지하는 것을 볼 수 있다. 이외의 범죄는 약 11%를 차지하고 있는데, 이중 헌법재판소의 위헌결정을 받은 카메라촬영 등의 죄와 성범죄처벌법 개정안에서 제외된 공중밀집추행죄는 대상범죄에서 삭제될 것으로 판단된다. 다만, 비율이 낮은 범죄 중 아동성학대죄는 사회적으로 아동의 성을 보호할 필요성이 크므로 추후에라도 제외되어서는 안 될 것이라고 판단된다.19) 2016년은 6월말까지의 기준이다.

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신상정보등록대상자 연령별 분포죄 명 비 율(%)

17～18세 0.119세 0.120대 20.030대 25.640대 23.450대 18.960대 8.470대 3.5

출처 : 법무부 내부자료.

에서 볼 수 있듯이 등록대상자의 연령은 10대 0.2%, 20대 20.0%, 30대 25.6%, 40대 23.4%, 50대 18.9%, 60대 8.4%, 70대 3.5%로 나타나고 있는데, 이중 20대, 30대, 40대의 비중이 전체의 69%를 차지하는 것을 알 수 있다. 또한 에서 중요하게 나타나는 특징으로는 10대와 70대가 등록대상자가 되었다는 것이다. 만약 10대에 등록대상자가 된 경우는 현행법에 의하면 20년간 등록하게 되어 실제로 사회생활을 하는 연령인 20~30대를 성범죄자라는 낙인을 가지고 생활하여야 한다는 문제점이 있다. 또한 70대의 등록대상자에 대하여는 과연 신상정보등록이 보안처분으로서의 효과성을 가질 수 있을지 의문이 들 수밖에 없는 상황이다. 물론 이러한 문제점을 인지하고 발의된 성범죄처벌법 개정안에 의하면 신상정보 등록기간을 차등화하여 15년부터 30년으로 하고, ‘신상정보 등록면제 제도’를 도입하고 있다.

Ⅳ. 성범죄자 신상공개제도의 문제점과 개선방안1. 신상정보의 등록제도

(1) 신상정보 등록ㆍ공개제도 입법목적의 정당성 문제

(가) 문제의 제기 보안처분이 추구해야 할 목적은 보안목적과 개선목적을 동시에 추구하여야 하는데, 이러한 관점에서 신상정보 등록ㆍ공개제도 입법목적과 관련하여 그 처분의 내용부터가 순수

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보안목적만을 지향하고 있을 뿐 치료 등 개선목적과 관련된 내용을 포함하고 있지 않기 때문에 입법목적의 헌법적 정당성에 의문을 제기하는 견해가 있다.20) 즉 재범의 위험성으로부터 사회보호를 위해 대상자의 희생만 강요하고 급부적 성격의 원호나 치료 등을 해야 할 사회국가원칙에 따른 의무를 내용으로 하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 뿐만 아니라 신상공개 등을 통하여 “일반 국민에게 경각심을 주어 유사한 범죄를 예방”하는 것을 목적으로 한다는 의미는 일반인에 대한 위하를 노리는 소극적 일반예방목적을 염두에 둔 것이지, 대상자에 대한 소극적·적극적 특별예방목적을 의미하는 것이 아니라는 것이다. 이러한 문제의 제기는 현행 신상정보 등록ㆍ공개제도가 단일의 법률에 의하여 규정되어 된 것이 아니라, 여러 형사특별법에 규정되어 있기 때문에 본 제도의 입법목적에 관한 헌법재판소의 견해21)를 해석한 것으로부터 도출된 것이라고 할 수 있다. 또한 보안처분이 추구해야 할 목적 중 개선목적이 제외된 제도는 정당한 것이라고 할 수 없다는 지적도 타당한 것이라고 할 수 있다.

(나) 개선방안 생각건대, 이러한 문제를 해결하기 위하여 우리는 현행 청소년성보호법 제21조 제2항22) 등에 규정되어 있는 ‘재범방지 교육제도’를 눈여겨 볼 필요가 있다. 본 제도는 아동ㆍ청소년 대상 성범죄자들의 왜곡된 성 인식 교정 및 성보호에 대한 책임의식의 고양을 위해 마련된 것으로 본 제도의 대상자는 아동ㆍ청소년 대상 성범죄자에 한정되어 있다. 이러한 재범방지 교육제도의 대상자를 지금처럼 한정하지 않고 신상정보

20) 김성돈, “보안처분의 합목적성과 정당성”, 10면.21) 헌법재판소 2013. 10. 24. 2011헌바106·107(병합)에 따르면 “아동·청소년 대상 성폭력범죄자

의 신상정보를 공개하는 것은 이를 통하여 아동·청소년 대상 성폭력범죄행위에 대하여 일반 국민에게 경각심을 주어 유사한 범죄를 예방하고, 성폭력범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하기 위해 정보를 제공하며, 궁극적으로 아동·청소년의 성을 보호하고 사회방위를 도모하기 위한 것”이라고 하면서 사회방위라는 보안목적을 전면에 내세우고 있다.

22) 제21조(형벌과 수강명령 등의 병과) ① 생략 ② 법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하는 경우에는 500시간

의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 "이수명령"이라 한다)을 병과(倂科)하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ ~ ⑥ 중략 ⑦ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 다음 각 호의 내용으로 한다. 1. 일탈적 이상행동의 진단·상담

2. 성에 대한 건전한 이해를 위한 교육

3. 그 밖에 성범죄를 범한 사람의 재범예방을 위하여 필요한 사항

⑧ ~ ⑨ 생략.

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등록대상자까지로 확대하는 방안을 검토할 필요가 있다고 판단된다. 이와 같이 ‘재범방지 교육제도’를 신상정보 등록대상자에게까지 확대한다면, ‘신상정보 공개제도’는 성범죄자의 정보를 관리하여 성범죄자로부터 피해를 입지 않도록 정보를 제공한다는 ‘보안목적’을 추구함과 동시에 사회국가원리에 의한 개선교화를 위한 지도감독이나 원호를 제공하는 ‘개선목적’도 추구할 수 있게 될 것이다.

(2) 재범의 위험성에 의하지 않는 신상정보 등록ㆍ공개의 위헌성 문제

(가) 문제의 제기 보안처분이 정당화되기 위한 형식적 요건으로 보안처분법정주의가 관철되어야 하며, 이러한 보안처분법정주의는 적극적 요건으로 재범의 위험성과 소극적 요건으로 필요성(최소침해)의 원칙을 확보하여야 한다. 이러한 관점에서 본다면 신상정보등록ㆍ공개제도는 일정한 성폭력범죄의 유죄판결이 확정되면 자동적으로 등록대상자가 되도록 하고 있는데,23) 이는 등록대상자의 선정에 있어 재범의 위험성을 요구하지 않고 있으므로 위헌적이라는 견해24) 가 있다. 물론 이러한 주장에도 불구하고 신상정보 등록제도의 위헌성을 다룬 2014년과 2015년 헌법재판소의 다수의견에서는 위와 같은 ‘보안처분법정주의 요청’을 전혀 언급조차 하지 않았다. 2014년 (구)성폭력처벌법상 신상정보 등록 조항을 합헌결정하면서 “신상정보를 반드시 등록한 필요가 없는 특별한 사정이 인정되는 경우가 예외적으로 존재할 가능성을 배제하기 어렵다.”고 지적하면서도 ‘재범의 위험성’을 신상정보 등록이 필요 없는 예외사유의 하나 정도로만 입법자에게 예시하는데 그치고 있다.25) 또한 2015년에는 동일한 내용의 조항에 대해 헌법불합치결정까지 나아가면서도 그 논거로 모든 등록대상자에 대하여 “형사책임의 경중, 재범의 위험성을 전혀 고려하지 않고 모든 등록대상 성범23) 성폭력처벌법 제42조는 “① 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한

정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제2조 제2호의 범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.”라고 규정하고 있다.

24) 김성돈, “보안처분의 합목적성과 정당성”, 23면; 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, 134면 이하; 정지훈, “재범의 위험성과 보안처분의 정당화 과제”, 9면 이하; 김태명, “성범죄자 신상정보 등록ㆍ관리제도의 문제점과 개선방안”, 165면.

25) 헌법재판소 2014. 7. 24. 2013헌마423·426(병합)(“이 사건 법률조항의 입법목적과 대상자의 연령․직업․재범의 위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류․동기․범행과정․결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 신상정보 등록으로 인하여 대상자가 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호효과 등을 종합적으로 고려할 때, 신상정보를 반드시 등록할 필요가 없는 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우가 예외적으로 존재할 가능성을 배제하기 어렵다.”)

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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죄에 일률적으로 20년의 등록기간을 적용”하고 있을 뿐만 아니라 “위 기간 동안 재범의 위험성이 낮아진 경우 등록을 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단도 마련되어 있지 않다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 반한다.”는 이유를 내세워 재범위험성의 부재에 따른 위헌성을 우회하고 있다.26) 이러한 2015년도의 결정에서 입법자에게 2016년 12월 31일까지 개선입법을 하도록 하면서 “위헌성을 제거하기 위하여 예컨대 등록대상 성범죄의 법정형 내지 선고형에 따라 등록기간의 범위를 달리 차등화하여 규정”할 것을 주문까지 하고 있다.27) 이러한 다수의견에 대하여 김이수, 이진성 두 명의 재판관은 반대의견을 통해 일관되게 “등록조항은 성범죄자의 재범 방지를 주요한 입법목적 가운데 하나로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있다.”고 명시적으로 지적하고 있다. 또한 반대의견에서도 등록대상 범죄(강제추행죄와 카메라 등 이용촬영죄)에 대하여 신상정보를 무조건 등록하도록 하고 있는 해당조항이 침해의 최소성에 반하여 과잉금지원칙에 합치될 수 없다고 하면서, 그 논거 중의 ‘하나’로 재범의 위험성과 상관없이 등록하도록 한 조항의 문제점을 지적하고 있다.28)

(나) 개선방안

26) 헌법재판소 2015. 7. 30. 2014헌바340·672, 2015헌마99(병합).27) 헌법재판소 위 결정. 다수의견은 신상정보 등록조항의 위헌성을 판단할 때에도 “형사책임의 경

중, 재범의 위험성을 전혀 고려하지 않고 모든 등록대상 성범죄에 일률적으로 20년의 등록기간을 적용하고 있다. … (중략) … 일반적으로 법정형이 무거운 범죄를 저지른 경우 재범의 위험성도 더 크고 범죄의 습벽 또한 강한 것으로 추정하는 상식에 맞지 않을 뿐만 아니라, 성범죄자의 재범 방지를 목적으로 하여 법정형, 선고형 등에 따라 차등적인 처분을 부과하는 다른 형사정책들과의 균형에도 맞지 않는다.”고 지적하고 있다.

28) “일정한 성폭력범죄자의 경우 당연히 신상정보 등록대상자가 되도록 한 것은 등록대상자의 범위를 지나치게 넓힌 것으로서, 재범의 위험성이 인정되지 아니하는 경우까지도 신상정보 등록대상자가 되도록 하여 입법목적 달성을 위하여 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과를 초래하게 된다는 점에서 침해의 최소성에 반한다.”고 하면서, 추가적으로 “이 사건 법률조항은 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 범죄를 축소하거나, 법정형이나 선고형에 따라 등록대상·기간 등을 세분화하거나, 별도의 불복절차를 두는 등 충분히 가능하고 덜 침해적인 수단을 채택하지 아니하였다는 측면에서도 침해의 최소성에 반한다고 할 것이다.”까지 검토하고 있다(헌법재판소 2014. 7. 24. 2013헌마423·426(병합) 결정에서 김이수·이진성 재판관의 반대의견).

“이 사건 관리조항은 등록대상자의 재범 방지에 필요한 등록기간을 차등적․탄력적으로 정하는 등 충분히 가능하고 덜 침해적인 수단을 채택하지 않고, 대신 모든 등록대상자에 대하여 획일적으로 20년의 등록기간을 부과하였다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 반한다. 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자들에 대해서는 이 사건 관리조항에 의하여 기대되는 공익의 실현이 그가 받는 불이익보다 더 크고 중요한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.”(헌법재판소 2015. 7. 30. 2014헌바340·672 등 결정에서 김이수·이진성 재판관의 반대의견).

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보안처분이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 형식적 정당화 요건인 ‘보안처분법정주의’의 요청이 관철되어야 하고, 이러한 보안처분법정주의는 적극적으로 ‘재범의 위험성’을 요구하고 있는 것이다. 그러므로 신상정보 공개제도의 법적 성질을 보안처분으로 파악한다면 ‘재범의 위험성’에 대한 판단이 없는 보안처분은 정당화 될 수 없다고 하여야 한다. 현재 우리 형사법체계에서 운용되고 있는 대부분의 보안처분은 당연히 이러한 요청 하에 ‘재범의 위험성’을 부과의 요건으로 하고 있는 것이다. 예를 들어 전자장치부착법 제5조, 성충동약물치료법 제4조는 보안처분을 부과하기 위하여 재범의 위험성을 요건으로 하고 있는 것이다. 또한 헌법재판소도 취업제한처분에 대하여 자동적으로 부과되는 보안처분의 위헌성을 명백히 지적하고 있다.29) 여기서 재범의 위험성은 장래의 유해한 결과에 대한 개연성(Wahrscheinlichkeit)을 의미한다. 형사법은 사회에 해를 끼치는 모든 행위에 대한 투쟁을 그 사명으로 하는 것이 아니라 법률에 의하여 특정되고 형벌로 처단되는 일정한 행위만이 형사법의 투쟁대상이 된다. 따라서 보안처분의 기초로서의 재범의 위험성은 행위자에 대하여 장래의 형벌로서 처벌되는 행위, 즉 범죄가 기대되는 개연성을 의미한다. 이러한 재범 위험성의 내용은 다음과 같은 요소로 구성되어 있다.30) 첫째, 행위자에 의한 장래의 범죄행위의 예상은 상당한 개연성을 요구하며, 단순한 재범의 가능성이나 잠재적 위험만으로는 충분하지 않다. 개연성의 정도는 보안처분의 종류와 예상되는 행위의 성질에 따라 동일하지 않기 때문에, 장래의 범죄에 대한 충분한 개연성이면 족하고 확실성 또는 그에 가까운 정도의 개연성이 꼭 필요한 것은 아니다. 둘째, 재범의 위험성의 정도는 침해가능성이나 예상되는 침해의 정도에 의하여 결정된다. 이는 비례성의 원칙과 관련하여 특히 자유박탈적 보안처분의 선고에 대해서는 예상되는 행위가 중대한 것이어야 한다. 따라서 경미한 범죄의 위험을 이유로 한 보안처분의 선고는 허용되지 않는다. 행위의 중대성에 대한 판단은 구체적인 경우에 따라서 달라질 수 있지만, 피해자의 성질, 행위실행의 방법, 범죄에너지의 정도, 범죄에 대한 기본관념 등을 기준으로 들 수 있다. 독일형법은 자유박탈적 보안처분의 요건으로 중대한 위법행위가 예

29) 헌법재판소 2016.3.31. 2013헌마585,786, 2013헌바394, 2015헌마199, 1034, 1107(병합); 2016.4.28. 2015헌마98“성범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려우므로, 어떠한 예외도 없이 재범가능성을 당연시하는 이 사건 법률조항은 성범죄전력자 중 재범 위험성이 없는 자의 기본권에 과도한 제한을 초래하고 ……이러한 문제점을 해결하기 위해서는 성범죄 전과자의 취업제한을 하기에 앞서, 그러한 대상자들에게 재범의 위험성이 있는지 여부, 만약 있다면 어느 정도로 취업을 제한해야 하는지를 구체적이고 개별적으로 심사하는 절차가 필요하다”

30) 송광섭, “보안처분제도의 비교법적 고찰 및 개선방안 연구,” 170-172면.

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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기되고, 그로 인하여 그가 공공에 대하여 위험하다는 것이 판명된 것임을 요하고(제63조 제1항), 행위자와 그 행위를 전체적으로 평가하여 그 행위자가 중대한 범죄행위, 특히 피해자에게 정신적 또는 육체적으로 중대한 손상을 가하거나 또는 중대한 경제적 손해를 야기하는 범죄행위의 성벽(Hang)으로 인하여 공공에 대하여 위험하다는 것이 판명된 것임을(제66조 제1항 제3호) 명문으로 규정하고 있다. 셋째, 예상되는 행위로 인한 위험성은 사회와 일반인에 대한 것임을 요하지만 반드시 불특정 다수인에 대한 위험이 아닌 일정한 범위의 제한된 사람 또는 특정인에 대한 위험이 있는 경우에도 족하다. 특정인에 대한 위험도 동시에 일반인에 대한 위험을 의미하기 때문이다. 넷째, 위험성의 원인은 위법의사, 즉 사회적 행위에 대한 의사결여와 능력결여이며, 행위자의 이러한 상태와 행위자의 위험성 사이에는 서로 인과관계가 있어야 한다. 물론 재범의 위험성이 요건으로 명문화되어 있지 않더라도 보안처분인 이상 당연히 고려되는 것이라고 생각할 수도 있다. 그러나 신상정보 공개제도의 근거 법률 어디에도 이러한 재범의 위험성을 판단하기 위한 ‘청구 전 조사’31)나 ‘판결 전 조사’32)를 전혀 두고 있지 않다는 점을 보면 당연히 고려된다는 생각도 타당한 것이 아니라고 할 것이다. 여기서 재범의 위험성을 판단하는 방법에 대하여 검토할 필요가 발생한다. 재범의 위험성을 인정하는 근거로는 다음의 세 가지 경우가 있을 수 있다. 첫째, 개개의 구체적 사건에 따라 법관이 자유롭게 위험성을 인정하게 하는 방법, 둘째, 위험성 판단을 법관에게 맡기지 않고 그 사유를 법규에 명시하는 방법, 셋째, 절충형으로서 입법에 의해 일반적ㆍ추상적 사유를 결정하고 이 사유에 해당하는 경우 다시 법관이 구체적으로 위험성 유무를 판단하게 하는 방법이 있다. 생각건대 첫째 방법은 구체적 타당성을 기할 수는 있으나, 개인의 자유를 침해할 가능성이 크고, 둘째 방법은 입법에 의해 구체적 사유를 모두 규정한다는 것은 입법의 한계를 넘는 것이라는 비판이 가해질 수 있다. 따라서 개인의 기본권 보장을 위해서 입법에 의해 위험성 판단의 한계를 개괄적으로 규정하면서, 그 한도 내에서 법관이 구체적 판단을 하게 하는 세번째의 절충형 방법이 가장 타당하다.33) 이와 같이 재범의 위험성에 대한 판단 없이 자동적으로 부과되는 신상정보 등록․공개제도는 헌법적으로 정당화 될 수 없음이 밝혀졌으므로 다른 보안처분과의 균형성을 위해서라도 신상정보의 등록과 공개에 대한 판단에 앞서 재범의 위험성을 판단하도록 관련 법률을 개정하여야 할 것이다.31) 전자장치부착법 제6조, 제21조의832) 성폭력처벌법 제17조.33) 송광섭, “보안처분제도의 비교법적 고찰 및 개선방안 연구,” 170-172면.

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2. 신상정보 공개‧고지제도

(1) 문제의 제기

청소년성보호법 제49조 제1항에서는 성폭력처벌법상 신상정보 “등록기간 동안” 정보통신망을 이용하여 신상정보를 공개하도록 규정해 놓고, 다만 이 때 그 공개기간은 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제7조의 범위를 초과하지 못하도록 하였다. 이에 따라 실제 공개기간은 일괄적으로 20년이 아니라, ① 공개대상자가 단서범죄로 ‘3년을 초과하는 징역·금고’를 선고받으면 10년, ② ‘3년 이하의 징역·금고’인 경우에는 5년, ③ 벌금에 대해서는 2년 내에서 신상정보를 공개한다. 또한 ④ 선고유예의 경우 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하기 때문에(｢형법｣ 제60조) 2년 동안,34) 그리고 ⑤ 집행유예의 경우에는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에 형의 선고가 효력을 잃으므로 ‘집행유예 기간’을 넘지 않는 범위에서 신상정보를 공개할 수 있다고 해석된다.35) 위와 같은 입법태도는 형의 실효기간 또는 선고유예·집행유예기간을 경과한 경우 형의 선고에 대한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 이에 따라 신상정보의 공개기간 역시 이에 상응하게 제한하고자 한 것으로 보인다. 결국 신상정보의 공개기간, 즉 보안처분의 부과기간을 법원의 ‘형벌’선고에 따라 획일적으로 결정되도록 하는 구조인 것이다. 이는 보안처분은 단서범죄가 아닌 이를 통해 드러난 위험성에 부과되어야 한다는 보안처분의 기본법리에 합치될 수 없다.36) 또한 신상정보 공개제도에는 최초 등록일부터 일정 기간이 지난 후에는 공개대상자의 신청에 따라 재범의 위험성을 심사한 후 공개를 면제하거나 그 기간을 단축할 수 있는 가해제 등의 중간심사절차가 전혀 마련되어 있지 않다. 이는 곧 법원의 양형판단에 따라 공34) 대법원은 “등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨

으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.”고 판시하여 선고유예자의 신상정보 ‘등록’기간에 대해서 선고유예 판결 확정 후 2년이라고 보고 있다(2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결).

35) 집행유예를 받은 자의 공개기간에 대한 이러한 해석은 김동윤, “성범죄자의 신상정보 공개·고지명령 제도의 적용”, 34면.

36) 단서범죄행위는 보안감호의 요건인 위험성이 존재한다는 판단을 위한 연결지점이지, 그것 자체가 보안감호의 사유가 되는 것은 아니라는 지적은 Urteil des Bundesverfassungsgericht vom 5. 2. 2004. - 2 BvR 2029/01-. Abs. Nr. 152; 4. 5. 2011 - 2 BvR 2333/08, 2 BvR, 2365/09, 2 BvR 571/10, 2, BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 - Abs. Nr. 101.(정지훈, “보안처분의 기능과 정당화 과제”, 219면 재인용)

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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개기간이 일괄적으로 확정된 후에는, 재범의 위험성과 무관하게 한 번 정해진 기간 동안 계속해서 집행될 수밖에 없는 것이다. 따라서 현행 신상공개 기간을 형의 실효 기간으로 제한하고 있는 청소년성보호법 제49조 제2항은 ‘죄형법정주의의 보안처분적 요청’에 합치될 수 없으므로 과잉금지원칙에 위반되게 개인정보자기결정권을 침해하므로 위헌에 해당한다.

(2) 개선방안

신상정보 공개기간을 선고형에 의하여 결정되도록 한 구조는 보안처분의 기본법리에 부합할 수 없다는 것은 주지의 사실이라고 할 수 있다. 그러므로 법원이 재범의 위험성 유무를 별도로 판단하여 신상정보를 등록시켜야 할 필요성이 있다고 인정되는 경우에는 등록처분을 부과하도록 하면서 그 집행(공개)기간은 선고형에 따라 구분된 범위에서 정하도록 개정하는 방안이 현실적인 대안으로 채택될 수 있을 것이다.37) 또한 한번 등록되면 중간심사제도나 가해제 없이 계속 공개되는 문제에 대하여는 성폭력처벌법 개정안의 ‘등록면제 제도’의 활용으로 해결할 수 있을 것으로 기대된다. 개정법률안 제45조의2에 자동면제와 청구면제를 두어, 제1항에서는 등록 원인이 된 성범죄로 형의 선고 유예를 받은 자가 그 날로부터 2년을 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록을 면제하는 자동면제를, 그리고 제2항, 제3항에서는 청구면제를 위한 요건을 규정하고 있는데, 즉 피등록자는 선고형별로 일정한 기간이 도과한 경우에 면제를 신청할 수 있으며, 면제여부는 성범죄의 재범이 없고 등록원인이 된 성범죄로 부과받은 형사제재들을 문제없이 이행하여 종료한 사실이 인정되어야 하는 것이다. 즉 현재의 법체계에서는 신상정보등록대상자 중에서 공개대상이 결정되기 때문에 등록면제 제도의 도입을 신상정보 공개제도에까지 확대하는 것으로 이러한 문제를 해결할 것으로 생각된다.

37) 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, 153면에서는 아래와 같은 조문의 형태를 상정하고 있다.

“법원은 검사의 신상정보 등록 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 다음 각 호에 따른 기간의 범위 내에서 보존 및 관리기간을 정하여 판결로 신상정보의 등록을 선고하여야 한다.

1. 사형, 무기징역·금고형 또는 10년 초과의 징역 또는 금고형을 선고 받은 자 : 20년 이상 30년 이하.

2. 3년 초과의 징역·금고형을 선고 받은 자 : 10년 이상 20년 이하. 3. 3년 이하의 징역 또는 금고형을 선고 받거나 청소년성보호법 제49조 제1항 제4호에 따라

공개명령이 확정된 자 : 5년 이상 15년 이하. 4. 벌금형을 선고 받은 자 : 1년 이상 10년 이하”

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3. 성범죄처벌법 개정안에 대한 검토

현재 성범죄처벌법의 개정안이 국회에 계류 중에 있는데, 이 개정안은 헌법재판소에서 위헌결정 또는 헌법불합치결정을 받은 조문의 개정과 그 동안 학계에서 제기되었던 문제점에 대한 개선방안을 담고 있다. 그럼에도 불구하고 앞서 제기한 ‘재범의 위험성’에 따른 신상정보 등록의 문제는 여전히 해결되지 않은 채38) 개정안이 만들어 졌다.

(1) 선고형의 종류와 등록대상범죄의 선별

개정법률안 제42조 제1항 단서에 따르면, 현행 등록 면제대상으로 규정되어 있는 아동ㆍ청소년이용음란물소지죄 외에‘성적목적공공장소침입죄’,‘통신매체이용음란죄’, 카메라등이용촬영죄’,‘아동ㆍ청소년이용음란물배포죄’ 등의 범죄로 벌금형을 선고받은 경우에는 신상정보 등록대상 성범죄에서 제외하도록 하였다. 이는 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 그 행위의 태양이나 재범위험성 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 부분에 대하여 개인정보자기결정권 침해를 이유로 헌법재판소가 위헌으로 결정(2015헌마688, 2016. 3. 31. 결정)하고, 카메라등이용촬영죄 및 아동ㆍ청소년이용음란물배포죄를 신상정보 등록대상 성범죄로 규정한 부분에 대해서도 같은 이유로 헌법재판관 4명 및 5명이 위헌 의견을 제기함에 따라 등록대상 성범죄를 일부 축소하여 위헌성을 사전에 제거하기 위한 것이다. 그러나 이러한 개정법률안은 현행 형벌체계에 부합하지 않을 뿐만 아니라 향후에 형사사법의 운용에 있어서도 중대한 왜곡현상을 가져올 수 있는 문제점이 있다. 즉 법무부는 아동ㆍ청소년이용음란물소지죄 외에 ‘성적목적공공장소침입죄’,‘통신매체이용음란죄’,‘카메라등이용촬영죄’,‘아동ㆍ청소년이용음란물배포죄’로 벌금형을 선고받은 자에 대해서는 불법성과 재범위험성이 상대적으로 경미하다고 판단하여 등록대상자에서 배제하고자 하는 것이다. 그러나 위의 면제대상범죄로 인하여 선고유예나 집행유예를 받는 경우에는 면제대상에서 제외되지 않고 있다. 이와 같이 위 면제대상범죄로 선고유예나 집행유예를 선고받는 것은 향후에 재범의 위험성이나 긍정적인 준법예측이 가능하기 때문인데, 오히려 실형인 벌금형을 선고받는 경우는 면제되면서 실형에 대한 준법예측으로 인하여 각종 유예를 받는 경우는 면제되지 못하는 모순점을 드러내고 있는 것이다. 그러므로 이러한 모순점을 해결하기 위하여 본 규정은 재개정 되어야 할 사항으로 판단된다.39)38) 물론 이러한 재범의 위험성에 의한 신상정보 등록의 문제를 학계에서는 꾸준히 제기하고 있지

만, 헌법재판소에서는 이에 대한 위헌성에 대한 판단을 미루고 있는 상황이 반영된 것이라고 판단된다.

신상정보공개제도의 현황과 그 개선방안 / 송광섭

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(2) 선고형에 종속된 관리기간의 획정

개정법률안 제45조 제1항에 따르면, 신상정보 등록기간을 10년 초과 징역ㆍ금고형, 사형, 무기징역ㆍ무기금고형을 선고받은 경우에는 30년, 3년 초과 10년 이하의 징역ㆍ금고형을 선고받은 경우에는 20년, 3년 이하 징역ㆍ금고형 및 청소년성보호법 제49조 제1항 제4호에 따른 공개명령이 확정된 사람의 경우에는 15년, 벌금형을 선고받은 자는 10년으로 하고 있다. 이는 성범죄자의 재범위험성 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 20년간 성범죄자의 신상정보를 등록하여 보존ㆍ관리하도록 한 신상정보 관리조항에 대해서 헌법재판소가 2016년 12월 31일까지 잠정적으로 적용하도록 하면서 헌법불합치 결정(2014헌마340, 2015. 7. 30. 결정)을 함에 따라 그 취지를 반영하여 신상정보의 등록기간을 차등화함으로써 위헌성을 제거하기 위한 것이다. 그러나 이러한 개정안은 대상자마다 개별적인 재범의 위험성에 따라 결정되어야 할 보안처분의 기간을 양형판단에 의해 획일적으로 규정하였다는 점에서는 기존의 비판이 그대로 타당하게 적용될 것이다. 또한 2015년도에 헌법재판소에서 위 규정에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 “입법자는 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 예컨대 등록대상 성범죄의 법정형 내지 선고형에 따라 등록기간의 범위를 달리 차등화하여 규정한 후 법원이 그 범위 내에서 구체적 사정을 고려하여 그 등록기간을 결정하도록”40)하여야 한다고 한 취지에도 부합하지 않는다고 할 수 있다. 그리고 관리기간이 현재 일률적으로 20년으로 규정된 것을 10년에서 30년까지로 하고 있는 데, 하한을 낮춘 것은 타당하지만 상한을 현재의 20년보다도 더 긴 기간을 부과할 수 있어서 법 개정 후에도 위헌성의 논란은 그치지 않을 것으로 판단된다.41)

(3) 등록면제 제도의 문제

개정법률안은 제45조의2에 신상정보 등록면제 제도를 신설하였는데, 자동면제와 청구면제를 두어, 제1항에서는 등록 원인이 된 성범죄로 형의 선고 유예를 받은 자가 그 날로부터 2년을 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록을 면제하는 자동면제를 규정하고 있

39) 개정법률안이 그대로 시행된다면 위 4가지 범죄의 경우에는 검찰이나 법원은 물론이고 피고인까지 자유형의 선고유예나 집행유예를 기피하고 벌금형을 선호하는 왜곡된 형사사법운용이 야기될 것임을 예상할 수 있다.

40) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340ㆍ672, 2015헌마99(병합)41) 같은 견해로 김태명, “성범죄자 신상정보 등록ㆍ관리제도의 문제점과 개선방안”, 166면; 김혜

정, “헌법재판소 결정을 통해 바라본 성폭력범죄자 신상정보 등록제도의 문제점과 개선방안”, 258면.

圓光法學 第32卷 第4號

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다. 그리고 제2항, 제3항에서는 청구면제를 위한 요건을 규정하고 있는데, 즉 피등록자는 선고형별로 일정한 기간이 도과한 경우에 면제를 신청할 수 있으며, 면제여부는 성범죄의 재범이 없고 등록원인이 된 성범죄로 부과받은 형사제재들을 문제없이 이행하여 종료한 사실이 인정되어야 하도록 하고 있다. 이는 헌법재판소가 신상정보 등록기간을 일률적으로 20년으로 정한 규정에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 등록의무의 면제제도나 등록기간을 단축하기 위한 수단의 마련에 대해서는 입법자의 재량에 맡김에 따라 그 취지를 반영하기 위하여 등록면제제도를 도입한 것이다. 그러나 이러한 등록면제제도에 대하여는 보안처분인 등록처분의 면제 여부를 법원이 아닌 법률의 규정에 의해 자동적으로 결정하는 구조적 문제점이 있으며, 또한 등록면제제도는 입법자가 특정해 놓은 일정 기간 내에 결코 재범의 위험성이 변하지 않는다는 입장을 기반으로 하고 있다는 점에서 위헌결정취지에 부합하지 않는 문제점이 있다고 판단된다.42)

Ⅴ. 결 언 이상에서 새롭게 도입된 형사제재인 ‘성범죄자 신상공개제도’에 대하여 살펴보았는바 그것을 요약하면 다음과 같다. 먼저, 성범죄자에 대한 신상정보 공개제도는 보안처분이 추구하여야 할 목적 중 개선목적을 추구하지 않는 문제점이 제기되었다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 현행 청소년보호법 제21조 제2항 등에 규정되어 있는 ‘재범방지 교육제도’를 눈여겨 볼 필요가 있다. 이러한 재범방지 교육제도의 대상자를 한정하지 않고 신상정보 등록대상자까지로 확대하는 방안을 검토할 필요가 있다고 판단된다. 또한 이와 같이 ‘재범방지 교육제도’를 신상정보 등록대상자에게까지 확대한다면, ‘신상정보 공개제도’는 성범죄자의 정보를 관리하여 성범죄자로부터 피해를 입지 않도록 정보를 제공한다는 ‘보안목적’을 추구함과 동시에 사회국가원리에 의한 개선교화를 위한 지도감독이나 원호를 제공하는 ‘개선목적’도 추구할 수 있게 될 것이다. 두 번째로, 앞서 제기한 보안처분의 정당화 요건에 의하면 보안처분은 보안처분법정주의에 따라서 적극적으로 ‘재범의 위험성’이 요구되는데, 현재의 신상정보 공개제도는 ‘재범의 위험성’에 대한 판단이 없는 보안처분으로 정당화 될 수 없다는 문제점이 제기되었다.42) 같은 견해로 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, 155-158면.

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현재 우리 형사법체계에서 운용되고 있는 대부분의 보안처분은 ‘재범의 위험성’을 부과의 요건으로 하고 있다. 물론 재범의 위험성이 요건으로 명문화되어 있지 않더라도 보안처분인 이상 당연히 고려되는 것이라고 생각할 수도 있다. 그러나 신상정보 �