간 보다는 이런 형태의 무료출간이 향후 대세가 되지 않을까 생각하고,...

머리말

필자의 다른 저술과 마찬가지로 이 저술은, 학설논쟁과 같은 이론적인 서술을 가급

적 배제하는 대신 실제 분쟁을 해결하는데 필요한 논의만을 반영하려고 하였다. 그런

차원에서 하급심판결 등 실무사례가 풍부하게 소개되었다고 자부한다. 학술적인 논쟁

보다는 이 분야이론의 큰 체계를 이해시키면서 해당 분쟁을 해결하는데 도움이 되는

저술에 중점을 두었는데, 바로 이런 점 때문에 다른 저술과 비교해서 장점도 있지만

단점을 보일 수 밖에 없는 부분이라고 본다.

아울러 출판의 형식은, 종이책 출간과 유통에 따른 비용과 수고를 감안하여 전자책

과 파일의 형태로만 출간하기로 했다. 더불어, 전자책과 파일은 완전무료로 출간하기

로 하였다. 전문서적의 경우 무료 출간이 거의 없었지만, 전문지식을 널리 보급하고

저자의 전문성을 홍보하기 위해 고민 끝에 이런 결정에 이르게 되었다. 이런 방식은

저자가 향후 출간하는 다른 모든 간행물에 적용될 예정이다. 그동안 저자의 저술과

글에 관심 가져준 독자들에게 깊은 감사의 말씀드리며, 무료로 출간되는 만큼 주위에

많이 홍보해 주시기 바란다. 종이책과 달리 전자출간형식이다보니 재고에 구애받지

않은 채 새로운 자료 특히, 최신 판결들의 업데이트에도 훨씬 적극적이고 신속해질

수 있을 것으로 본다. 조금이라도 새로운 자료가 있으면 그때마다 책을 수정해서, 수

정본을 바로 홈페이지 등을 통해 배포할 생각이다( 서점에 배포된 전자책은 그 때 그

때마다 수정할 수 없는 한계가 있어, 최신 수정본의 이용은 필자의 홈페이지를 통하

기 바란다). 이를 통해 적어도 필자가 알고 있는 가장 최신의 지식이 저술에 담길 수

있는 구조가 될 수 있을 것으로 본다.

이 저술은 무료이다 보니 유료일 경우와 비교할 수 없을 정도의 속도로 저술이 보급

되지 않을까 예상되는데, 비록 내용은 미흡할 수 있지만 널리 보급된 이 저술을 토대

로 해서 훌륭한 다른 저술이 만들어지는데 도움이 되길 바라며, 또 부정확하게 유통

되는 잘못된 지식들도 신속하게 정리되는 계기가 되었으면 한다. 아울러, 전문성홍보

라는 차원에서는 적어도 법조인을 비롯한 전문가들의 출판에서는 기존의 종이책 출

간 보다는 이런 형태의 무료출간이 향후 대세가 되지 않을까 생각하고, 이 저술이 변

화의 계기로 작용했으면 하는 바람이다.

전자책파일 다운과 저술에 언급된 판결전문 열람은 저자의 홈페이지인 www.

lawtis.com을 이용하고, 혹시 파일형태가 불편한 분들은 적절한 방법을 통해 종이책

형태로 제본하는 것도 권하고 싶다.

** 그렇다고 해서 저자의 저작권을 포기하는 것은 아니므로, 상업적인 이용이나

유료출간을 위해서는 반드시 저자의 허락을 얻어야 한다.

2013. 5.

부동산 전문 로티스법률사무소(02) 532-6838, [email protected] - 1 -

로티스합동법률사무소

1. 인사말

안녕하십니까 최광석 변호사입니다. 지난 십여년간에 걸친 부동산분야에서의 특화된 지식과 경험으로 고도의 전문적이면서도 합리적인 비용의 법률서비스를 제공코자 합니다. 아울러, 첨단화된 전자시스템과 조직화된 업무분담을 통해 국내에서 가장 스마트한 법률서비스를 자신합니다. 현재 진행 중인 사건의 거의 전부가 부동산법률관련사건에 특화되어 있을 정도로, 부동산법률분야에서만큼은 다른 법률사무소보다 뛰어난 서비스를 제공할 수 있습니다.

-서울대학교 법과대학 졸업 (1987년-1992년)

- 법무법인 율촌, 화우 근무 (1997~2000.3월)

- 서울중앙지방법원 민사조정위원, 대법원 행정처 전자소송 자문위원

- 대한변호사협회 전자소송 추진팀장, 서울지방변호사회 IT특별위원회 위원장

- 로스쿨졸업변호사 연수기관지정(법무부)

- 우리은행 PB사업단, 국민은행 부동산사업단 자문위원

- "한국을 대표하는 전문변호사" 선정(부동산분야, 고시계)

- "한국을 빛낸 CEO 선정"(법률서비스분야, 헤럴드경제신문)

- (주) 로앤비, 사법연수원, 삼일회계법인 부동산소송 강의

- SBS '솔로몬의 선택' 부동산분야 자문변호사

- 한국경제 TV "부동산투데이"에 앵커활동(2006. 8. - 2007. 11.)

- 네이버, 스피드뱅크, 지지옥션, 한국경제신문, 한국주택신문,

로앤비, 로마켓, 뉴타운신문 등에 전문가 칼럼 연재 중

- 휴렛패커드 프린터사업부, DAS법률비용보험(주) 광고모델 활동 중

- 대한변호사협회 주최 브런치 시민법률학교 부동산부문 강사활동 중

- 2009 부동산,건설 분야 “대한민국전문변호사”에 선정(서울경제신문)

- SBS CNBC “부동산 포커스” 고정출연


- 중개업법령 및 중개실무 (2004)

- 부동산, 사기당하지 않고 거래하는 법 (2006)

- 부동산 지키는 법 키우는 법 (2007)

- 상식밖의 부동산법 이야기 (2009)

거래일반/ 매매, 분양/ 임대차/ 경매 기타 재테크

- 부동산 판례해설 시리즈

부동산 유치권, 법정지상권 (2009)

부동산 공유지분과 경매 (2010)

부동산경매와 선순위 가등기, 가처분,예고등기 (2011)

부동산경매와 제시외 물건(부합물,종물) (2011)

집합건물 전유부분과 대지권의 일체성(분리처분금지) (2012)

부동산경매에서의 공유자 통지와 우선매수청구권 (2012)

부동산공유지분 변동과 법정지상권 (2012)

구분소유적 공유관계 (2012)

토지거래허가의 법적분쟁 (2012)

부동산공유의 기본법리 (2012)

부동산 취득시효 (2012)

부동산 명의신탁 (2012)

분묘기지권 (2012)

부동산 제소전화해의 실무 (2012)

부동산 소송양식(서식) (2012)

부동산거래에서 적법한 권리자 찾는 법 (2012)

부동산중개사고에 따른 공제(보험)의 법리 (2012)

건물철거 소송실무 (2012)

부동산 중개사고 손해배상론 (2012)

가등기담보 등에 관한 법률해설 (2013)

민사소송 기록책1(토지인도 등) (2013)

민사소송 기록책2(위약금 등 지급명령신청) (2013)

민사소송 기록책3(임대차채권가압류) (2013)

민사소송 기록책4(양수금 등 지급명령신청) (2013)

민사소송 기록책5(예금채권가압류) (2013)

집합건물법상 관리규약의 법적 쟁점 (2013)

상가 업종제한의 법리 (2013)


민사소송 기록책6(부동산가압류) (2013)

민사소송 기록책7(채무불이행자명부등재신청) (2013)

민사소송 기록책8(채권압류및추심) (2013)

허위과장광고로 인한 부동산분양계약의 해제, 취소, 손해배상 (2013)

- 전자소송과 새로운 사법서비스의 가능성(2011)

- 집합건물 부지에 대한 집행의 제한(2011)

2. 소송 외 업무내역

가. 원스톱경매

다년간에 걸친 부동산경매소송과 입찰대리 경험을 바탕으로, 다양하고 일괄적인 경매서비스를 제공합니다. 서비스 종류는 크게, 의뢰인이 대상물건을 정한 다음 입찰대행, 명도집행 등 법적인 절차를 위주로 하는 것과, 대상물건의 선정부터 의뢰하는 경우로 나누어집니다. 전자의 경우에는 소송에 준하는 보수를, 후자의 경우에는 일반 컨설팅보수처럼 경매 감정가격의 일정비율로 보수를 정하게 됩니다. 구체적인 금액은 개별 사건별로 협의해서 정하게 됩니다. 원하는 물건의 선정, 수익률산정 등의 컨설팅서비스는 물론 향후 분쟁의 처리나 대응방법과 같은 법적인 서비스까지 한꺼번에 받을 수 있는데다가, 컨설팅업체에 비해 실력이나 도덕성면에서 믿을만한 서비스가 될 수 있다는 점이 장점일 수 있습니다. 나. 직거래도우미 서비스

부동산중개업소를 통하지 않은 채 매매나 임대차를 당사자끼리 직접 하는 부동산직거래과정에서 부동산 권리관계분석이나 계약서 작성을 변호사가 자문해주는 서비스입니다. 이를 통해, 중개업소 도움을 받는 이상으로 부동산거래에서 발생할 수 있는 법률관계자문을 정확하게 받을 수 있게 됩니다. 물건에 대한 정보수집과 현장확인은 당사자가 직접하고, 부동산 권리관계에 대한 분석과 확인은 변호사를 통하는 역할분담을 함으로써 안전하면서도 오히려 비용이 적게 드는 부동산거래가 가능할 수 있습니다. 이를 통해, 그동안 권리관계보호의 사각지대에 놓여있는 부동산직거래가 활성화될 수 있는 계기가 될 수 있습니다.

직거래를 표방하는 일부 싸이트의 경우 제휴 부동산 중개업소 제도를 통해 간접적으로는 중개업소와 연관될 수 있지만, 변호사의 자문을 통하게 되


면 중개업소를 통하지 않은 순수한 직거래가 가능하게 됩니다.

특히, 부동산전문변호사로서 책임있는 자문이라는 자부심을 바탕으로, 자문의 정확성을 기하기 위해 관련 자료들은 전부 계약서 첨부서류로 작성하고, 상담한 내용 전부도 녹음되어 의뢰인에게 파일로 제공됩니다. 보수는, 30분당 11만원인데, 특히 아파트와 같은 주택임대차의 경우에는 액수에 불구하고 10만원 정액으로 합니다.

다. 대리사무서비스

지금까지 국내 법률사무소의 서비스는 단순히 법적인 자문과 소송을 하는데 머물러온 경향이 있습니다. 하지만, 저희 사무실은 이에 그치지 않고 부동산분야에서의 전문성과 신뢰를 바탕으로 고객의 대리인 자격으로의 각종 업무까지 담당하고 있습니다. 부동산거래에 부수하는 대금수수 및 송금, 계약현장에의 입회 등의 업무가 대표적입니다. 부동산거래에는 본인이 참석하는 것이 가장 기본적이고 안전할 수 있지만, 현실적으로는 고객이 외국에 거주하거나 근무 등의 문제로 거래에 일일이 참여가 어려운 경우가 적지 않습니다. 이 때 지인이나 중개업자 등이 대리인으로 참여하게 되는데, 법적인 문외한이거나 신뢰성 등의 문제로 이 과정에서 많은 사고가 발생하는 것이 현실입니다.

이런 거래과정에서 저희 변호사나 직원이 직접 거래에 입회하거나 대리인으로서 업무를 처리하여 안전한 거래를 성사시켜드릴 수 있습니다. 보수는, 원칙적으로 30분당 11만원이지만, 구체적인 계약내용에 따라 협의를 통해 일정 기간당 고정된 보수 등 다른 방식의 보수책정도 가능할 수 있습니다.

라. 제소전화해서비스

제소전화해란, 분쟁이 발생하기 이전에 미리 법관의 면전에서 분쟁해결을 합의하는 것으로, 일단 화해가 성립되면 판결과 동일한 효력이 있습니다. 일단 화해가 성립되면 비록 그 화해내용에 적법하지 못한 내용이 포함되어 있더라도 준재심사유에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 화해성립을 무효화할 수 없는 강력한 효력이 있습니다. 보수는, ① 양측 모두 변호사선임할 경우 즉 신청서작성, 접수 뿐 아니


라 변호사가 직접 법정에 출석하는 경우에는 화해당사자 일방이 각 20만원 부담합니다( 임대인, 임차인이 여러 명이더라도 비용차이는 없습니다). 결국, 양측에서 변호사선임할 경우 총 보수는 40만원입니다. ② 서류작성, 접수만 의뢰하는 경우 즉, 합의된 계약서를 바탕으로 제소전화해신청서를 작성하고 법원에 접수하는 업무만을 의뢰하는 경우에는, 화해당사자 일방이 각 10만원, 양측의 총보수는 20만원 부담합니다( 역시, 임대인, 임차인이 여러 명이더라도 비용차이는 없습니다). 이 경우는 화해성립을 위한 법정출석은 변호사가 하지 않고 당사자가 직접 출석해야 합니다. ③ 한쪽만 변호사선임할 경우, 즉 한쪽은 당사자가 직접, 상대방은 변호사출석을 원하는 경우에는 변호사출석을 원하지 않는 쪽은 10만원, 변호사출석을 원하는 쪽은 20만원(총 30만원)을 부담하게 됩니다. ④ 이상은, 제소전화해의 내용이 임대차계약체결에 따른 것이면서, 화해법원 관할이 서울 중앙지방법원인 경우이며, 임대차계약 이외의 다른 내용이거나 서울중앙지방법원 이외의 다른 법원에서 제소전화해하게 될 경우에는 위 기준과 달리 저희 법률사무소와 협의하여 보수를 정해야 합니다.

마. 회의시스템 대여서비스

법률문제(특히, 부동산법)를 동반한 회의가 필요할 경우 저희 법률사무소 회의실을 회의장소로 대여하고 있습니다. 더구나, 회의진행에 변호사의 법적자문이 필요할 경우에는 변호사가 직접 회의참석을 할 수 있습니다. 법적인 문제가 계류되는 회의일 경우 법적인 쟁점을 제대로 정리하지 못하면 자칫 회의진행이 장기화되거나 회의 자체가 무효화되는 경우가 있습니다. 법률사무소에서의 회의 개최를 통해 회의개최의 투명성과 정확하고 합리적인 회의진행을 기대할 수 있을 것입니다. 참고로, 저희 사무실이 아닌 다른 장소로 변호사가 방문하는 회의참석 서비스도 가능합니다

참석가능 인원 : 12명 이내 회의실 장비 : 노트북, 프로젝트 역할 티브 모니터, 녹음장비, 캠코더장비비용 : 변호사 참석없는 회의실 대여의 경우 (시간당 10만원, 회의실 장비이용은 무료) 변호사 참석을 동반할 경우에는 회의실 대여비와 별도로 변호사 참석시간당 22만원의 비용이 추가


목차

제1장 서론 / 1

제1절 의의

제2절 부동산실명법상의 명의신탁이란 / 2

제3절 부동산실명법의 적용범위 / 11

1. 부동산에 국한

2. 시기적인 적용(부동산실명법 시행 전의 명의신탁약정에도 적용) / 13

제4절 서술의 순서 / 20

제2장 명의신탁의 유형별 분석 / 21

제1절 개념 정리

1. 2者( 내지 兩者)間 등기명의신탁

2. 3者間 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁) / 24

3. 계약(契約)명의신탁

4. 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁과의 구별 / 25

제2절 2자간 등기명의신탁 / 32

1. 명의신탁약정 및 이에 따른 등기 모두 무효(원칙)

2. 수탁자에 대한 부당이득반환청구 / 45

가. 불법원인급여 / 46

나. 부당이득반환청구의 범위 / 48

제3절 3자간 등기명의신탁 / 52

1. 수탁자와 매도인과의 관계

2. 신탁자와 매도인과의 관계 / 55

3. 신탁자와 수탁자와의 관계 / 60


제4절 계약명의신탁 / 86

1. 매도인이 악의인, 즉 명의신탁 사실을 알았던 경우 / 89

가. 매도인과 수탁자의 관계

나. 신탁자와 매도인의 관계

다. 신탁자와 수탁자의 관계 / 90

2. 매도인이 선의인, 즉 명의신탁사실을 몰랐던 경우

가. 매도인과 수탁자의 관계

나. 신탁자와 매도인의 관계 / 91

다. 신탁자와 수탁자의 관계

(1) 명의신탁약정 자체는 무효지만, 수탁자는 유효

하게 소유권취득

(2) 부당이득반환청구 / 96

(가) 계약명의신탁의 특수한 문제

(나) 부당이득의 범위(부동산자체인지, 부동산

매수대금인지) / 97

(다) 매수대금반환에 있어서의 쟁점 / 104

➀ 부동산 취,등록세 ➁ 매수대금에 대한 지연이자 / 105 (라) 부당이득반환과 소멸시효 / 108

제3장 수탁자의 임의처분에 따른 법률문제 / 114

제1절 관련 규정 및 의의

제2절 제3자의 범위 / 119

제3절 유형별 분석 / 126

1. 2자간 등기명의신탁

가. 민사적인 문제


나. 형사적인 문제 / 127

2. 3자간 등기명의신탁 / 140

가. 민사적인 문제

(1) 매도인과 신탁자 사이의 법률관계

(2) 매도인과 수탁자 사이의 법률관계(매도인의 수탁

자에 대한 손해배상청구의 가부) / 142

(3) 신탁자와 수탁자 사이의 법률관계

나. 형사적인 문제 / 144

3. 계약명의신탁 / 148

가. 제3자가 악의인 경우

(1) 민사적인 문제

(2) 형사적인 문제

나. 제3자가 선의인 경우 / 151

(1) 민사적인 문제

(2) 형사적인 문제

제4절 임의처분을 막기 위해 설정한 가등기, 저당권의 효력 / 162

제4장 명의신탁 관련 형사·행정적 제재 / 166

제1절 명의신탁과 수탁에 따른 제재 / 167

1. 법령의 구조

2. 과징금 관련 판결 / 171

3. 형사처벌 관련 판결 / 177

제2절 장기미등기자에 대한 제재 / 178

1. 법령의 구조

2. 관련 판결 / 180


제5장 부동산실명법의 적용이 배제되는 경우 / 186

제1절 명의신탁약정의 예외

1. 양도담보, 가등기 / 187

2. 구분소유(區分所有)적 공유관계

3. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른

신탁재산 / 189

제2절 종중, 배우자에 대한 특례

1. 의의 / 190

2. 종중의 명의신탁 / 193

3. 배우자의 명의신탁 / 198

4. 실명법 이전 명의신탁에 관한 대법원 판례의 적용 / 203

제6장 기타 관련 쟁점 / 206

1. 명의신탁과 사해행위

2. 명의신탁자의 채권자에 대한 명의수탁자의 불법행위책임 / 218

3. 명의신탁 관련 기타 형사분쟁 / 219

4. 명의신탁과 취득세 / 221


부동산 명의신탁(名義信託)의 법리

제1장 서론

제1절 의의

부동산 명의신탁이란, 자신(신탁자)의 소유 부동산을 타인(수탁자)의 명의로 하

여 실제로는 신탁자가 해당 부동산을 관리, 수익, 처분하는 등 실질적인 권리행사를

하는 제도를 말한다.

이 제도는 일제하에서 종중보유 부동산을 종중 앞으로 사정받는 방법이 마땅치 않

아 종중원 명의로 사정받아 등기하게 된 것을 계기로 널리 보편화되면서 오랜기간

동안 판례법으로 인정받아 왔다. 하지만, 탈세 등의 목적으로 악용되는 등 사회경제

적 폐해가 심각한 지경에 이르게 되자, 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제

4244호)이 제정되어 명의신탁을 금지하면서 위반자에 대해 형사처벌까지 규정하게

되었다. 그럼에도 불구하고 명의신탁의 사법(私法)적 효력은 그대로 인정되는 등 명

의신탁행위가 근절되지 않자, 명의신탁의 사법적 효력까지 부정하는 ‘부동산실권리

자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)이 제정되기에 이르렀다.

즉, 부동산실명법 제1조는 “이 법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체

적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를

악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화

와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로

한다”고 하고, 동법 3조 1항은, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에

의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”고 규정하면서, 동법 제4조는

“① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한


부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한

계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있

다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니한다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는

제3자에게 대항하지 못한다.”고 하여 명의신탁의 사법상의 효력을 원칙적으로 “무

효”라고 명문화하였다. 따라서, 명의신탁약정의 사법적 효력을 인정하는 것을 전제

로 전개되어온 종전의 대법원판례 체계는 실명법 시행 이후 중대한 변화를 맞이하

게 된 것이다.

제2절 부동산실명법상의 명의신탁이란

★ 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "명의신탁약정"이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"

이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(실권

리자)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하

거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로

하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다]을 말한

다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.

가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는

경우

나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구


분소유자의 공유로 등기하는 경우

다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등

기한 경우

2. "명의신탁자"란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기

하게 하는 실권리자를 말한다.

3. "명의수탁자"란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로

등기하는 자를 말한다.

4. "실명등기"란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약

정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리

자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다.

★ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2001다1478 판결 【소유권말소등기】

[1] 명의신탁은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립되는 계약이고, 이와 같은 계약은

명시적으로는 물론 묵시적으로도 성립될 수 있으며, 명의신탁 사실의 인정은 사실인정의 문

제로서 어느 특정한 증거나 사실이 있으면 이에 의하여 필연적으로 명의신탁 사실을 인정하

여야 하거나 또는 이를 인정하지 않아야 하는 것은 아니며, 일반적으로 부동산의 소유 명의

만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같이 권리관계를 증명하는 서류는 실질적

인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이나, 반대로 명의수탁자가 이러한 권리관계

서류를 소지하고 있다고 해서 반드시 명의신탁이 아니라고 인정하여야 하는 것은 아니다.

[2] 명의수탁자로 지칭되는 자가 토지에 대한 등기권리증을 보관해 오면서 종합토지세, 농

지개량조합비를 납부하고 비용을 들여 과수원을 조성한 사실이 인정되나, 그 주장의 토지매

수대금이 당시의 토지공시지가에 비하여 현저히 적어 매수 주장에 설득력이 없으며, 그 상


속인들이 명의신탁자라고 주장하는 자에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약속한 적이 있

고, 과수원 관리대가를 요구한 적도 있으며, 매수제의를 하여 매매계약서를 작성한 적도 있

는 점 등에 비추어 계쟁 토지가 명의신탁된 것이라고 인정한 사례

★ 대법원 2008.2.14. 선고 2007다69148,69155 판결 【소유권이전등기】

명의신탁 목적물을 신탁자의 자금으로 취득해야만 명의신탁관계가 성립하는지 여부(소극)

★ 대법원 2010.7.8. 선고 2008도7546 판결 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변

호사법위반·정치자금에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·공직선거법위반】

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 명의신탁약정에서 ‘부

동산에 관한 소유권 기타 물권의 실권리자’인지 여부를 가리는 핵심적 징표(=물권 취득 자

금의 부담 여부)

[2] 갑이 을을 통하여 아파트를 매수하고서도 명의수탁자 을 명의로 소유권이전등기를 하

였다는 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 위 아파트의

매수자금을 갑이 부담, 지급하였다는 점에 대한 증명이 없음에도, 위 공소사실을 유죄로 인

정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

★ 대법원 2008.4.24. 선고 2007다90883 판결 【건물명도등】

명의수탁자로 지칭되는 사람이 등기권리증을 소지하고 있는 경우 명의신탁관계의 인정 여부

(원칙적 소극) 및 등기가 명의신탁에 의한 것이라는 사실에 대한 증명책임의 소재(=명의신

탁을 주장하는 사람)


★ 대법원 2009.6.25. 선고 2007다11217 판결 【소유권이전등기말소】

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기필증과 같은 권리

관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의

신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷

받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 등

참조), 이와 같은 권리관계 서류를 명의수탁자가 소지하게 된 특별한 사정이 있는 경우에는

그 서류 소지 사실이 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다 할 것이

다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판

결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결 등 참조).

원심은 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고가 위 망인과 동거하다가 분가해 나오면서 이

사건 각 부동산의 등기권리증을 가져왔다고 주장하고 있는 이 사건에서, 피고가 그와 같이

등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 그 판시 여러 사정들을 종합하여 위 망인이 이

사건 각 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어

살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고--

★ 대법원 2010.12.23. 선고 2007다22866 판결 【가처분이의】

부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지

승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있

으므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권

을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원

심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 채권자들의 주


장을 배척하고 신청외 1이 이를 채무자에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있

고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙

위반 등의 위법은 없다.

★ 대법원 2006.8.24. 선고 2006다18402,18419 판결 【소유권말소등기등·가등기말소】

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 망 소외 1과 그의 아내인 원고 1이 1988. 6. 24. 이

사건 각 부동산을 포함하여 성남시 분당구 일대 50여 필지의 임야에 관하여 외아들인 피고

1(당시 34세) 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 그로 인한 증여세도 납

부하였으나, 현재까지 그 등기권리증을 소지하면서 위 토지들에 관하여 부과되는 종합토지

세 등 제세공과금을 납부하여 온 사실, 위 분당구 일대 50여 필지의 임야 중 이 사건 각 부

동산을 제외한 나머지 부동산이 수용될 당시인 1989년 12월경 및 1991년 12월경에도 그

수용보상금을 원고 1이 수령하여 사용한 사실, 망 소외 1 등은 피고 1 명의의 소유권이전

등기가 마쳐진 이후에도 이 사건 각 부동산 중 일부에 마쳐저 있던 각 소유권이전등기청구

권 보전의 가등기를 말소하지 아니한 채 계속 존치시킨 사실, 망 소외 1 등은 피고 1 명의

의 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 이 사건 각 부동산에 관하여 골프장건립, 대학설립

등의 사업을 추진하고 매각을 의뢰하는 등 실질적인 사용·수익·처분 권한을 행사해 왔으며

피고 1은 위와 같이 사업을 추진하거나 처분을 추진하는 데 전혀 관여하지 아니한 사실, 망

소외 1 등이 그 이전인 1986년 12월경 피고 1에게 실질적으로 증여한 서울 서초구 방배동

(지번 생략) 대지 및 그 지상 빌딩의 경우에는 이 사건 각 부동산과 달리 위 피고가 임대료

를 받아 생활비로 충당하면서 제세공과금 등도 부담하여 실질적인 사용·수익·관리 권한을

행사해 왔고 망 소외 1 등은 일체 관여하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에다

가 당시 변호사로서 공적인 활동을 하고 있었던 망 소외 1이 전국에 워낙 여러 필지의 부

동산을 보유하고 있었던 관계로 그 소유 명의를 아들의 이름으로 분산시킴으로써 부담을 덜


필요가 있었다고 보여지며, 망인으로서는 그와 같이 소유 명의를 분산시킴으로써 얻게 되는

사회적·경제적 이득이 증여세를 부담함으로써 입게 되는 손실보다 크다고 판단하였을 가능

성이 엿보이는 점 등 여러 사정을 종합하면 망 소외 1과 원고 1이 피고 1에게 이 사건 각

부동산을 명의신탁하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심

의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

★ 대법원 2007.12.27. 선고 2007도6650 판결 【횡령】

☞ 건물의 경락인(이 사안에서의 피고인)이 전 소유자(이 사안에서의 피해자)에게 당해 건물

을 매도하고 매매대금 일부를 지급받았고 나머지 대금의 지급에 갈음하여 매수인(피해자)이

건물에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하였는데 자신의 사정으로 소유권이전등기를

경료하지 못한 것이라면, 명의신탁관계의 성립을 인정할 수 없다고 한 사례

1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2001. 9.경 서울 송파구 잠실동 주공아파트 363

동 403호 부동산중개업 사무실에서 피고인 소유의 서울 광진구 (이하 생략) 건물(이하 ‘이

사건 건물’이라 한다)을 피해자 공소외 1에게 양도하고 피해자로부터 그 매매대금을 지급받

은 후에도 피해자와의 명의신탁약정에 따라 위 건물에 대한 소유권 명의를 피고인 앞으로

등기해 두고 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 위 건물에 대한 부동산 임의경매가 진행되

어 2006. 2. 7.경 서울동부지방법원으로부터 위 부동산에 대한 경락잔금으로 28,417,345원

(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 배당받게 되었으므로 이후 이 사건 배당금을 이 사건

건물의 실제 소유자인 피해자에게 반환하여야 함에도 같은 해 5. 초순경 정당한 사유 없이

그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’는 것이다.

2. 명의신탁약정의 존부

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피해자는 1982.경 이 사건 건물에 관하여 자신 이름으

로 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵부터 이 사건 건물에서 거주하여 온 사실, 그 후 이


사건 건물에 대하여 경매가 개시되었는데, 피고인은 2000. 6. 27. 그 경매절차에서 이 사건

건물을 낙찰받아 같은 달 28. 소유권이전등기를 경료받음과 아울러 위 건물에 관하여 근저

당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 7,410만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사

실, 피해자 공소외 1은 이 사건 건물에 계속 거주하기 위하여 피고인에게 이 사건 건물을

자신에게 매도할 것을 요청하였고, 그 요청에 따라 피고인은 2000. 12. 9. 피해자 공소외 1

에게 이 사건 건물을 1억 800만 원 가량에 매도하되, 위 매매대금의 지급에 갈음하여 피해

자 공소외 1이 피고인의 조흥은행에 대한 위 피담보채무를 인수하고, 나머지 금원에 대해서

는 피고인에게 직접 지급한 후 피해자 공소외 1이 위 건물에서 계속 거주하여 온 사실, 피

고인은 2001. 9. 내지 10.경 법무사 사무실에서 피해자 공소외 1을 만나 피해자 공소외 1

로부터 매매 잔금을 수령하면서 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 전부

교부하였으나, 피해자 공소외 1이 등기비용이 부족하다는 등의 이유로 소유권이전등기를 경

료하지 못한 사실, 그 후 피해자 공소외 1은 자신의 아들 이름으로 소유권이전등기를 경료

하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 이에 피고인이 피해자 공

소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나 공소외 1은 소유권이전등기를 경료하지 않았으며,

다시 공소외 1은 자신의 딸 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받

아 오라고 피고인에게 요구하였고, 피고인이 다시 공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나

공소외 1은 또다시 소유권이전등기를 경료하지 않은 사실, 피해자 공소외 1은 피고인으로부

터 조흥은행에 대한 피담보채무를 인수하였으나 서류상의 채무자 명의를 변경하지 못한 상

태에서 피고인이 대출기간을 1년 단위로 연장하면서 공소외 1은 조흥은행에 2000.부터

2005. 3. 11.까지 대출이자를 변제하기는 하였으나 대출원금을 변제하지 못하던 중 2004.

11. 9. 피고인과 “이 사건 건물에 대하여 앞으로 어떠한 법적인 문제가 발생하더라도 피고

인은 책임을 부담하지 않고 모든 책임은 공소외 1이 질 것”이라는 취지의 각서(증거기록 제

55면)를 작성한 사실, 조흥은행이 이 사건 건물에 관한 임의경매를 신청하여 2005. 4. 14.

경매개시결정이 내려지고, 2006. 2. 7. 공소외 2가 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 날 그 이


름으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는

판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 건물에 대하여 명의신탁

관계의 설정에 관한 합의가 성립하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고

판단하였는바, 관계 증거들을 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판

단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오

해한 위법 등이 없다.

★ 대법원 2010.3.11. 선고 2009두18622 판결 【과징금부과처분취소】

[1] 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것

이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정을 종료하

기로 하고 제3자와 명의수탁자 사이에 새로운 명의신탁약정을 함으로써 애초의 명의신탁

부동산에 관하여 제3자와 명의수탁자 사이에 명의신탁관계가 성립할 수 있고, 이러한 경우

제3자는 새로운 명의신탁관계가 성립한 때로부터 명의신탁자로서 부동산 실권리자명의 등

기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 의한 과징금 부과의 대상이 될 수 있다.

[2] 명의신탁약정에 의하여 자신의 부동산을 대표이사인 갑 명의로 이전등기한 A 회사가,

역시 대표이사가 갑인 B 회사와 ‘사업포괄양도·양수계약’을 체결하였고, 그 후 B 회사는 토

지의 매매잔대금을 지급하는 등 그 부동산의 실질적인 소유자로 행세한 경우, 위 양도·양수

계약의 체결로써 명의신탁 부동산에 관하여 A 회사와 갑 사이의 명의신탁약정은 종료되고

B 회사와 갑 사이에 새로운 명의신탁관계가 성립된 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.

★ 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 【소유권이전등기】

채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인


이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자

및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼

수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는

것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자

나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자

와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등

기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에

는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자

아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결,

2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 법리와 원심의 인정 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 이 사건

가등기의 피담보채권에는 원고의 아버지 송재기의 피고에 대한 금 42억 원의 매매대금채권

과 원고 및 송재기의 피고에 대한 합계금 5억 9,000만 원의 대여금 채권이 혼재되어 있는

사실, 송재기가 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권의 만족을 얻기 위한 사무 일체를 원

고에게 포괄적으로 위임하여 원고가 송재기의 수임인 겸 피고에 대한 대여금채권자로서 피

고와의 합의에 따라 원고 명의로 이 사건 가등기를 하게 된 사실, 송재기는 2000. 4. 22.

자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권 중 18억 7,000만 원의 채권을 원고에게 양도하고

2000. 5. 10. 피고에게 그 통지를 한 사실 등을 종합하면, 원심이, 원고 명의의 이 사건 가

등기가 전혀 실질과 분리된 한낱 명목에 불과하다고 할 수는 없고, 원·피고 및 위 송재기

간에는 일괄적인 계산에 따라 원고에 대한 금원의 지급만으로 피고의 송재기에 대한 채무가

유효하게 변제될 수 있는 사정이었다고 할 것이므로, 송재기의 채권을 담보하는 부분에 있

어서도 원고는 묵시적으로 그와 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 것이어서, 원고 명의

의 이 사건 가등기를 무효라고 할 수는 없고, 한편 원·피고 및 송재기 간의 실질적인 관계

가 위와 같은 이상 원고 앞으로 경료된 이 사건 가등기를 실권리자 명의가 아니라고 볼 수


도 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁 약정의 금지에 위반된다고

할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 채증법칙 위배로 인한 사

실오인이나 심리미진 또는 담보물권의 부종성, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하

는 명의신탁의 성립과 효력, 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할

수 없다.

제3절 부동산실명법의 적용범위

1. 부동산에 국한

부동산실명법 제2조 1호에서의 “명의신탁”정의에서 보는 바와 같이, 실명법에서

규제하는 명의신탁대상은 “부동산” 즉 토지, 건물이다. 따라서, 타인의 명의로 분양

받은 행위는 (개별적인 판단과정에서의 유추적용은 별론으로 하더라도) 실명법의

직접적인 적용대상은 될 수 없다.

★ 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "명의신탁약정"이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"

이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(실권

리자)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하

거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로

하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다]을 말한

다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.


관련하여 서울고등법원 2007. 6. 7. 선고 2005나86622호 판결을 소개한다. 사

안의 개요는 다음과 같다. 乙의 이름을 빌려 甲이 아파트추첨에 당첨되었는데, 당

첨 이후 분양계약의 체결 과정에서 빌려준 명의를 변경하는데 대한 대가와 세금부

담 등의 문제로 다툼이 발생해서 결국 甲을 배제한 채 乙이 직접 분양회사에 계약

금을 전부 납입하고 분양계약을 체결하는 사태가 발생했다. 이에 대응해서 甲은,

‘실제 분양권자는 甲이다’라는 취지의 내용증명을 분양회사측에 보내는 것은 물론,

乙의 분양권에 대한 처분금지가처분결정까지 받았지만, 결국 乙은 잔금까지 납입한

다음 분양회사로부터 소유권이전등기를 받아가 버렸다. 상황이 이렇게 되자 甲은

아파트에 대한 실제 권리자가 甲이라는 이유로는 乙을 상대로 소유권이전등기를 구

하는 소송을 제기하였다.

이 사안에서 서울고등법원은 다음과 같은 논리로 甲의 청구를 기각하였다( 부동산

자체의 소유권이 아니라 분양권에 대한 명의를 빌려준 사안에 대해 명확한 법적 판

단이 흔치않다는 점에서 이 판결논리는 매우 의미가 있다). 즉, ① 이 사건 명의대

여 약정은 대가에 관한 구체적 약정 없이 甲이 乙의 명의로 분양신청 하는 것을 승

낙하고 나아가 당첨될 경우에는 乙이 甲을 위하여 자기 명의로 피고 회사와 분양계

약을 체결한 후 甲에게 수분양권을 넘겨주기로 한 것으로서 증여에 유사한 계약에

해당할 수 있는데, 민법 제555조는 ”증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니 한 경

우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다” 고 규정하고 있는 점, ② 또한 이 사건

과 같이 甲이 乙의 명의를 빌려 분양신청을 하고 계속하여 乙의 명의대여 하에 분

양계약이 이루어진다면， 이는 당시 시행되던 구 주택건설촉진법 제47조 제l항의 ”

누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설 공급되는 주택을 공급받

게 하거나 공급받을 수 없다”라는 규정을 위반한 것으로서 형사처벌의 대상이 되는

범죄행위에 해당할 뿐만 아니라，같은 법 제47조 제2항에 따라 건설교통부장관 또

는 사업주체에 의해 주택공급을 신청할 수 있는 지위가 무효로 되거나 이미 체결된


주택의 공급계약이 취소될 수도 있는바，이처럼 형사처벌의 대상이자 그 사법적 효

력까지 부인될 수 있는 명의대여 분양신청 및 분양계약의 체결과 이에 따른 수분양

권의 양도까지 내포하고 있는 甲乙간의 이 사건 명의대여 약정을 근거로 乙에게 명

의대여 분양계약을 체결하도록 강제하기는 곤란하다는 점，③ 부동산 실권리자 명

의등기에 관한 법률에 따라 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 목적으로 한 명의신

탁약정은 특별한 사정이 없는 한 무효인데，甲乙간의 이 사건 명의대여 약정은 등

기의 대상인 소유권 자체가 아닌 수분양권을 목적으로 한 분양신청 및 분양계약에

있어서의 명의대여를 그 내용으로 하는 것이기는 하나，그 수분양권은 결국 소유권

취득을 위한 중간단계의 권리라고 볼 수 있을 뿐만 아니라， 이미 乙 앞으로 소유

권이전등기까지 마쳐진 이 사건에 있어서는 결과적으로 이 사건 명의대여 약정 자

체가 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에 반하여 무효로 될 여지도 충분한 점

등에 비추어 보면，乙은 이 사건 명의대여 약정 자체를 일방적으로 해제하거나 명

의대여 약정에 따른 명의대여 분양계약의 체결을 거부함으로써 이 사건 명의대여

약정 자체를 일방적으로 종료시킬 수 있다고 봄이 상당하므로, 수분양권 양도 약

정이 유효하게 존재함을 전제로 하는 甲의 주장은 이유 없다는 것이다.

다른 사람 명의를 빌려 건물 분양계약을 체결하는 경우가 현실적으로 적지 않은 상

황에서, 명의를 빌려 준 사람에 대해 해당 부동산 소유권을 행사할 수 없다는 취지

여서, 향후 큰 파장이 예상된다.

2. 시기적인 적용(부동산실명법 시행 전의 명의신탁약정에도 적용)

부동산실명법은 1995년 7월 1일부터 시행되고 있는 바, 따라서 시행일 이후에

체결된 명의신탁약정이 동법의 적용을 받게 되는 것은 물론이고, 그 이전에 체결된

기존 명의신탁등기에 대해서는 시행일 1년 내에 실명등기하도록 하고, 이를 이행하


지 않을 경우 실명법 시행 이후의 명의신탁행위와 마찬가지로 기존 명의신탁약정

및 등기의 효력을 원칙적으로 인정하지 않는다.

★ 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등)

① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동

산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존

명의신탁자"라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년

의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수, 판결, 경

매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된

경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을

목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령으로 정하는 경우는 그러하지 아

니하다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따라 실명등기를 한 것으로 본다.

1. 기존 명의신탁자가 해당 부동산에 관한 물권에 대하여 매매나 그 밖의 처분행위를 하고

유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우

2. 기존 명의신탁자가 유예기간 이내에 다른 법률에 따라 해당 부동산의 소재지를 관할하는

특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령으로 정하는 바에

따라 「금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률」에

따라 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우. 다만, 매각위탁 또는 매각의뢰를 철

회한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률에 따라 제1항 및 제2항에 따른 실명등기 또는 매


각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매

각처분 등을 하여야 한다.

④ 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산

물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 그 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이

있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항에 따른 실명등기 또는

매각처분 등을 하여야 한다.

★ 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등)

① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간

이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다.

② 제11조를 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조를

적용한다.

③ 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따른 등기

를 한 사실이 없는 자가 제11조에 따른 실명등기를 가장하여 등기한 경우에는 5년 이하의

징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.

★ 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 【토지소유권이전등기】

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함

은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공


적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하므로, 위 쟁송에는 명의신탁자가 기존 명의신탁약정에

기하여 직접 쟁송을 제기한 경우뿐만 아니라 명의신탁자가 명의신탁 관계를 부정당하여 제

소당한 경우도 포함된다 할 것이고, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하

는 쟁송으로 제한되는 것은 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는

실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다.

★ 대법원 1999. 9. 9. 자 97마722 결정 【등기공무원의처분에대한이의신청】

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'이라

함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를

공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 수탁자의 지위를 승계한 공동상속인들을 쟁

송의 상대방으로 하여 소송을 제기하였는데 각기 다른 시기에 그 판결 등이 확정된 경우는

그 쟁송의 취지가 당해 명의신탁관계 전체를 대상으로 삼고 있는 것이므로, 그에 관한 판결

등이 최종적으로 확정된 때를 당해 쟁송에 관한 확정판결 등이 있은 날로 봄이 상당하며,

이러한 소송에서 명의신탁자가 전부 승소하였음에도 불구하고 그 판결 등에 오류가 있어 그

소송 결과에 따른 실명등기를 하지 못한 채 부득이 판결 등의 경정신청을 한 경우, 그 경정

신청이 소송의 확정 후 상당한 기간 내에 이루어진 것으로서 당해 부동산에 관한 쟁송이 계

속되고 있다고 평가되는 경우라면, 그와 같은 일련의 소송과 경정신청은 그 전체가 일체가

되어 같은 조항에서 말하는 '부동산물권에 대한 쟁송'에 해당된다고 봄이 상당하다.

★ 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다12273,12280 판결 【지분말소등기·부당이득금반환】

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'

이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여


이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고, 따라서 명의신탁자가 부동산실

권리자명의등기에관한법률 시행 전 또는 유예기간 중에 수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원

인으로 한 소유권이전등기청구를 제기한 경우만이 아니라 수탁자 명의의 소유권이전등기가

원인무효라는 이유로 그 말소를 청구하였다가 그 유예기간이 지나고 나서 비로소 명의신탁

해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구로 변경한 경우에도 부동산실권리자명의등기에관

한법률 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것으

로 보아야 한다.

[2] 명의신탁자의 공동상속인 중 한 명이 명의신탁재산 전체에 대한 명의수탁자 명의의 등

기가 원인무효라는 이유로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구하면서 법률상의 판단 착오

등으로 그 중 일부에 대하여만 말소를 청구하였다가, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제

11조 제1항 소정의 유예기간이 경과한 후 그의 상속지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으

로 하는 소유권이전등기청구로 변경한 다음, 다시 다른 공동상속인들로부터 그들의 신탁해

지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 양수하여 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를

구하는 지분을 확장한 사안에서, 위 유예기간 전에 제기한 말소소송에서 명의신탁재산 전체

를 쟁송의 대상으로 삼은 이상 그 범위 내에서 위 유예기간 후에 확장된 부분에 대하여도

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 유예기간 중에 '부동산물권에 관

한 쟁송'이 제기된 경우에 해당한다고 한 사례.

★ 대법원 2011.5.26. 선고 2010다21214 판결 【소유권이전등기등】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한

쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이

를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명

의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도


이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는

것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없

는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다.

[2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에

규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법

시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의

소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시

행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었

으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제

2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계

속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다.

[3] 갑과 을 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수하면서 다시

정과 명의신탁약정을 하고 정에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 을이 의사무능력에

빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 부동

산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 정을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근

저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조

제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑이 정을 상대로 제기

하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후

에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 갑의 위임을 받은 자가 을

명의로 정 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한

‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서

정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례.


★ 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000두4170 판결 【과징금부과처분취소】

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제3항에 의한 실명등기 또는 매각처분의 유예기

간의 연장을 받기 위하여는 경제적 손실의 우려 등에 의한 사실상의 제약이 아니라 다른 법

률의 규정에 의한 제한에 의하여 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분(시장 등에

대한 매각위탁 및 한국자산관리공사에 대한 매각의뢰 포함)도 할 수 없어야 하며, 또한 명

의신탁을 한 시점에서는 이러한 제한이 없었다가 그 후 법률의 개정 또는 운영상의 변동 등

으로 인하여 이러한 제한이 생긴 경우에 해당하여야 한다

결국 법에서 예외로 정한 명의신탁약정 외에는 거의 모든 명의신탁행위에 실명

법이 적용된다고 할 수 있다. 그 때문에 부동산 명의신탁의 법리를 이해하기 위해

서는 부동산실명법에 대한 이해가 필수적인 셈이고, 본 저술 역시 종전의 판례법

이론 보다는 실명법 이해에 초점을 맞추기로 한다. 다만, 부동산실명법에서 예외적

으로 명의신탁의 효력을 인정하고 있는 배우자와 종중의 명의신탁에 대해서는 부동

산실명법 4조가 적용되지 않는다는 점에서, 명의신탁약정을 유효로 인정하는 기존

대법원 판례의 이론이 적용될 여지가 있다(이 부분에 대해서는 제5장에서 살펴보기

로 한다).

★ 제8조(종중 및 배우자에 대한 특례)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제

한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항ㆍ제2

항을 적용하지 아니한다.

1. 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경


우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우

2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우

제4절 서술의 순서

앞서 본 바와 같이, 부동산실명법 제정으로 부동산명의신탁에 대해서는 기본적

으로 부동산실명법이 적용된다는 점에서 부동산실명법의 법리를 중심으로 다루되,

명의신탁의 유형별로 법리가 다를 수 있다는 점에서 명의신탁의 기본법리를 유형별

로 서술키로 한다(제2장). 그 다음 장에서는 수탁자의 임의처분에 따라 발생할 수

있는 법률관계를, 그 다음 제4장에서는 명의신탁에 따른 형사·행정적 제재를, 제5장

에서는 부동산실명법의 적용이 배제되는 명의신탁관계와 법리를 다루기로 한다. 마

지막으로 제6장에서는 부동산 명의신탁 관련 기타 쟁점을 논하기로 한다.


제2장 명의신탁의 유형별 분석

제1절 개념 정리

1. 2者(내지 兩者)間 등기명의신탁

2자간 등기명의신탁은 부동산 소유자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하는 명의

신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다. 甲, 乙

간의 명의신탁약정하에 신탁자 甲명의 등기를 수탁자 乙에게 이전등기하는 것이 가

장 대표적이다.

★ 대법원 2008.2.14. 선고 2007다63690 판결 【소유권이전등기등】

1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전

부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도인이 매수인에

게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의

신탁관계가 성립되었다고 할 것이다(매도하지 않은 부분에 대해서는, 매도인이 신탁자로 되

는 2자간 명의신탁관계 성립).

★ 대법원 2010.2.11. 선고 2008다16899 판결 【소유권이전등기】

‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문,

제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보

유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의


사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그

에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추

인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명

의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할

것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명

의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우

에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.

원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 옥련동 194-52 잡종

지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망

하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를

원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의

처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유

라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.

앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작

성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관

계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2

자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것

으로 수긍이 가고---

★ 의정부지방법원 2012. 11. 28.선고 2012가합6223 부당이득금

☞ 원고 명의로 된 부동산을 가족인 피고가 임의로 자신의 앞으로 이전등기한 다음, 원고에

게 언제든 반환하겠다고 약정한 경우, 이 약정은 “2자간명의신탁약정”이라고 판단한 사안


‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호

본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물

권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁

자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로

하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하

거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위

하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아

니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여

제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하

는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다(대법원 2010. 2. 11.

선고 2008다16899 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 앞서 든 증거 또는 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는

다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 부동산은 원고 소유인 춘* 토지를 처분한 대금으로 형성

한 재산으로서 실질적으로 원고의 소유임에도 피고가 **모로부터 교부받은 원고의 인감증명

서 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전

등기를 마친 점, ② **모는 원고와 함께 2004.경 피고에게 이 사건 부동산의 소유권이전등

기가 피고 명의로 마쳐진 점에 대하여 항의하였을 당시 피고로부터 원고의 요구가 있으면

언제든지 원고에게 다시 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전해주겠다는 약속을 받았고,

위와 같은 약속이 기재된 각서 2장도 교부받은 적이 있으나, 위 각서는 **모가 일하러 나간

사이에 피고가 감추어버렸다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 만약 원고와 피고 사이에 위와

같은 약정이 존재하지 않았다면 원고는 그 즉시 피고를 상대로 원인무효인 등기의 말소를

구하여 원고의 소유권을 회복하기 위한 조치를 취했을 것이라고 예측되는 점, ④ 그러나 원

고는 그러한 조치를 취한 바 없고, 오히려 원고가 위와 같은 조치를 취할 경우 피고는 성**

으로부터 손해배상 등의 책임을 추궁당할 우려가 있는 점 등에 비추어보면, 피고는 원고와


사이에서 위 각서 내지 구두 약정에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고를 위하여 ‘대

외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺었다고 봄이 상당하므로 원고와 피고 사이에

이 사건 부동산에 관하여 이른바 “2자간 등기명의신탁관계”가 성립되었다고 할 것이다.

2. 3者間 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)

3자간 등기명의신탁은 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매

계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터

수탁자 앞으로 직접 이전하는 것이다. 예를 들어, 甲이 丙로부터 부동산을 매수하는

계약을 체결하면서, 등기명의는 甲을 거치지 않고 수탁자 乙에게 바로 이전하는 식

이다. 매도인과의 관계에서는 신탁자 甲이 매매계약의 당사자 즉 매수인임에도 불

구하고 甲 앞으로 등기하지 않은 채 바로 수탁자인 乙 앞으로 이전등기된다는 점에

서 “중간생략등기형 명의신탁”이라고도 한다.

3. 계약(契約)명의신탁

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 직접 매매계약의 당사자가 되

어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 것이다.

예를 들어, 甲, 乙이 명의신탁약정을 하고, 신탁자 甲의 자금으로 丙으로부터 부동

산을 매수하되, 매수인을 甲 대신 수탁자 乙로 하고, 乙 앞으로 이전등기하는 방식

이다. 3자간 등기명의신탁과 같이 신탁자 甲을 거치지 않고 수탁자 乙 앞으로 이전

등기되지만, 매도인 丙과의 관계에서 매매계약의 당사자, 즉 매수인이 신탁자 甲 아

닌 수탁자 乙이라는 점에 차이가 있다.


4. 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁과의 구별

3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁 중 당해 명의신탁약정이 어디에 해당하느냐

에 따라 민, 형사상의 취급이 크게 달라질 수 있어 양자간의 구별은 실무상으로 매

우 중요하다. 하지만, 양자는 등기명의가 신탁자를 거치지 않은 채 매도인에서 수탁

자 앞으로 바로 이전된다는 점에서 외관상으로는 동일하기 때문에 구별이 쉽지 않

다(특히, 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁사실을 안 경우

와의 구별이 애매). 물론 개념상으로는 매도인과의 관계에서 상대방 매매계약의 당

사자가 신탁자인지 아니면 수탁자인지 여부에 따라서, 즉 신탁자가 계약 당사자인

경우는 “3자간 등기명의신탁”으로, 수탁자가 계약당사자인 경우는 “계약명의신탁”

으로 구별될 수 있지만, 실무상으로 구별이 쉽지 않다.

결국, 계약당사자가 누구인지를 확정하는 문제로 귀결되는데 이에 관해 대법원

은 “계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는

명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대

방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당

사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약

의 성질 내용 · 목적 · 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토

대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이

해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.” 고 판시하는 한편, “어떤 사람이

타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명

의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을

뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 타

인이 매매 당사자가 되는 것이고 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다


고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는

것은 아니다” 라고 판시하여 일응의 기준을 제시하고 있다.

★ 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 【소유권이전등기】

[1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인

가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일

치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할

것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결

경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면

행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.

[2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기

명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들

사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을

매매 당사자로 보아야 한다.

[3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기

명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산

실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무

효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아

니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신

명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을

명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지

위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약

과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자


는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는

소유권이전등기청구를 할 수 있다.

★ 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 【횡령】

☞ 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동

산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을, 전제가 된 부동산 명의신

탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한

사례

원심은, 피고인과 피해자들이 매수인 명의는 피고인 단독 명의로 하기로 하고 위와 같은 사

정을 알고 있는 황보문구와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다고 사실인

정한 다음 이 사건 명의신탁이 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우

에 해당한다는 전제에서 피고인의 횡령죄 성립을 부정하고 있으나, 그 전제가 되는 원심의

사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.

강학상 “계약명의신탁”이라 함은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 수탁자가 매매계

약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는

경우를 가리키는 것인데, 기록에 나타난 자료에 의하여 살펴보더라도 이 사건에서 피해자들

의 부동산 지분에 관하여까지 피고인이 매수 당사자가 되었다고 볼 수 없다.

오히려 원심이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 황보문구의 소유이었는데

조영제가 임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를 낙찰받아 같은 해 8. 21. 소유권이전등기를

마친 사실, 이에 황보문구가 그 즈음 조영제에게 위 부동산을 자신에게 다시 매도해 줄 것

을 요청하여 조영제와 사이에 위 부동산을 재매수하기로 약정하고 김부경으로부터 수차례에

걸쳐 합계 금 4,000여 만 원을, 김부경을 통하여 유문학으로부터 금 1,000만 원을 각 빌려


조영제에게 매매대금을 지급한 사실, 황보문구는 김부경 등으로부터 위와 같이 돈을 빌리는

과정에서 변제기까지 갚지 못하면 위 부동산의 소유권을 포기하기로 약정하였다가 1996.

11.경 정해진 변제기를 지나도록 차용금을 갚지 못하게 되자 결국 채무 금 5,000만 원 대

신 김부경에게 위 부동산을 넘기기로 한 사실, 한편 김부경이 황보문구에게 빌려준 돈에는

김부경이 피고인으로부터 빌린 금 1,000만 원과 김흥철로부터 빌린 돈이 포함되어 있었는

데, 김부경은 김흥철로부터의 차용금을 갚아야 할 사정이 생기자 피고인에게 투자를 권하여

금 2,000만 원을 추가로 받으면서 피고인과 사이에 이 사건 부동산에 투자된 합계 금

5,000만 원 중 금 3,000만 원을 피고인이 투자한 것으로 정리하였고, 또한 유문학 사이에

서도 황보문구에게 빌려 주었던 위 금 1,000만 원을 이 사건 부동산의 매수에 투자하는 것

으로 하기로 약정한 사실, 김부경은 피고인 및 유문학과 사이에 등기를 편의상 피고인 단독

명의로 해두기로 각 약정한 다음 1998. 4. 8. 황보문구의 협조를 받아 조영제로부터 등기서

류를 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소유권이전의 약정 및 이전등

기의 과정에서 황보문구와 매수인 사이에 계약서 등이 작성된 일은 없으나(수사기록 68쪽

에 조영제와 피고인을 당사자로 하는 매매계약서가 나와 있으나, 이는 소유권이전등기를 하

기 위한 편의에서 작성한 허위의 계약서임이 분명하다), 황보문구는 위 소유권이전등기를

경료하기 이전부터 위 3인이 위와 같이 공동투자한 사실을 알고 있었던 사실을 알 수 있는

바, 사정이 이러하다면 피고인만이 소유권이전등기의 원인행위가 된 매매계약의 매수인인

것으로 볼 수는 없고, 김부경이 조영제의 대리인인 황보문구로부터 매수하되 김부경과 피고

인 및 유문학의 3인이 공동으로 매수한 것(피고인 및 유문학에 대한 관계에서는 대리인의

자격으로)으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 김부경과 유문학의 지분에 관한 한 신탁자인 2인과 수탁자인 피고인과의 명의신

탁 관계는, 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어

매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는

이른바 “중간생략등기형 명의신탁”

간 보다는 이런 형태의 무료출간이 향후 대세가 되지 않을까 생각하고,...

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