智慧財產權差別取價之研究 －以藥物專利與電影著作為例 楊智傑...
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智慧財產權差別取價之研究
－以藥物專利與電影著作為例
楊智傑
摘要
本文首先參考美國學者的分析，對智慧財產權的理論，分別研究洛克勞動權理
論、人格權理論、經濟誘因理論以及社會文化理論等四種理論，探討其內容，並說
明其侷限。進而，本文選擇智慧財產權差別取價之議題，進行詳細的檢討。差別取
價在經濟學上，可以分為三種差別取價，分為一級、二級、三級差別取價。而本文
特別針對電影分銷策略和藥物專利銷售，說明其採取的差別取價方法。
進而，本文則從法律面、美國法院判決等，探討各種智慧財產權中的制度，分
別從新增財產權類型、國內權利耗盡、國外權利耗盡、授權契約、科技保護措施、
權利濫用等角度，探討這些原則是否有利和不利於採取差別取價手段。
最後，本文結合前述的四種理論中的經濟誘因理論及社會文化理論，針對差別
取價問題，進行分析。本文特別挑選專利藥廠對藥品所做的地域性三級差別取價，
以及電影公司在行銷電影時所做的時間性二級差別取價。
關鍵字：差別取價、洛克勞動權理論、人格權理論、社會文化理論、藥物專利、
時間性差別取價
壹、前言............................................................................................................................. 3貳、智慧財產權的理論基礎............................................................................................. 3
一、洛克的勞動權理論............................................................................................. 3二、人格權理論......................................................................................................... 6三、功利主義/經濟分析理論 ................................................................................... 8
（一）基本分析................................................................................................. 8（二）需要解決的問題..................................................................................... 9
四、社會文化理論................................................................................................... 12五、小結................................................................................................................... 14
參、差別取價................................................................................................................... 15
真理大學財經法律系助理教授，臺灣大學法學博士。
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一、差別取價的類型............................................................................................... 15二、著作授權與電影行銷....................................................................................... 16三、專利授權與醫藥產品....................................................................................... 16
肆、相關法律與案例....................................................................................................... 17一、新增著作財產權............................................................................................... 17二、第一次銷售原則............................................................................................... 18三、平行輸入........................................................................................................... 20四、授權契約........................................................................................................... 23五、科技保護措施................................................................................................... 24六、權利濫用........................................................................................................... 25
伍、以智財權理論分析差別取價................................................................................... 25一、經濟分析觀點................................................................................................... 26二、社會文化觀點................................................................................................... 32三、案例分析........................................................................................................... 33
（一）對落後國家進行藥品差別取價........................................................... 33（二）電影行銷時間性差別取價................................................................... 34
陸、結論........................................................................................................................... 36
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壹、前言智慧財產權的授權，有的時後會採取差別取價的授權方式。所謂的差別取價，
乃是相對於單一定價，簡單地說，就是對於相同的產品，而授與不同的售價。又或
者，即便是相同產品不同的版本，售價不同，但售價卻無法反映不同版本的成本差
異，則也可以算是一種差別取價。
智慧財產權的分析上，有各種不同的理論分析工具。根據 William W. Fisher III
的整理，可分為洛克的勞動權理論、人格權理論、功利主義（經濟分析）、社會民主
理論等1。故本文第貳部分，先介紹各種理論的觀點。不過，差別取價這個概念，源
自經濟學的分析。所以最適合分析差別取價的工具，應該是採取經濟分析的方式。
故本文第參部份，則以經濟學的討論，介紹差別取價的定義及類型。
但是，智慧財產權人想進行差別取價時，在法律上卻會受到各種限制。故第肆
部分，將介紹智慧財產權法律及美國重要案例，探討這些規定對從事差別取價行為
者的影響。
最後，本文將採用經濟分析與社會文化理論，分析智慧財產權的差別取價行為。
但由於概括的分析過為抽象，本文挑選兩個較受重視的差別取價方式，一是專利藥
廠對全球進行的第三級差別取價，二是電影公司進行的時間性第二級差別取價。從
經濟分析與社會文化理論的觀點，探討這兩種不同的差別取價行為。
貳、智慧財產權的理論基礎財產權的理論基礎很多，但在此不一一介紹。本部分僅限縮於智慧財產權的理
論基礎。在介紹完這些智財權的理論基礎後，當我們處理具體的智財權爭議時，會
有助於我們在判斷是否該給予保護時，採取較正確的態度。
一、洛克的勞動權理論探討財產權基礎的，都會從十七世紀末英國的洛克開始談起。洛克出版的《政
府二論》中，提到政府不可以剝奪人民的財產權。其強調政府對人民的生命、自由
和財產不可任意剝奪2。就財產權部分，其具體指出，國王若未經國會同意不可以對
1 William W. Fisher III, Theories of Intellectual Property, in: NEW ESSAYS IN THE LEGAL AND POLITICALTHEORY OF PROPERTY 168-200 (Cambridge University Press, 2001).2 一般性簡介，可以參考 Tudor Jones 著，張明貴譯，現代政治思想史，頁 175-186，五南，2005 年
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人民徵稅；國家未經人民同意不可以剝奪人民的財產權；而政府也必須保障私人財
產不被他人奪取3。不過，洛克有時後會混用財產權的概念，他所使用的財產權，狹
義上是指不可徵稅，但在廣義上，則包括所有的生命、自由、財產4。
要注意的是，任何理論均有其時空脈絡。洛克當時論述的對象，主要是針對英
王查理二世和詹姆士二世，擔心國王未經國會同意即課予人民重稅5。在當時脈絡下
洛克所討論的財產權，應該是針對動產和不動產之所有權以及課稅的問題，其並未
指涉新興的智慧財產權。且洛克的理論依據是源自於神學傳統6，這點也是無法套用
在今天財產權論述上。
但洛克說明為何人民擁有財產權的「勞動產權理論」（labor theory of property
rights），仍然被後人套用在人民為何擁有智慧財產權上。洛克此一理論的背景還是
以神權理論為主，其認為世界是上帝賜給全人類的，而上帝把世界賜給人們時，並
不是把世界分別地將它某一部分賜給某個人，而是把整個世界賜給所有人。因此，
個人如何從公有的土地上劃分土地為私有呢？7主要的因素就是透過勞動，而將公有
土地劃歸私有。
其重點有三：一、洛克認為，人之所以可以劃公有地為己有，是因為自己的勞
動力加諸於公有土地上，故讓該土地價值提升，故可以劃地為己有。二、因為其他
無人佔有的公有土地還夠多且夠好（as much and as good），足夠讓後續的所有人繼
續以勞力取得，所以私人因為其勞力而佔據某些土地並沒有關係8。三、由於上帝把
世界賜給我們的目的是讓人們享用它，因此一個人沒有權利去浪費它9。後面這兩點
是條件限制，前者稱為「足夠條件」，後者稱為「損壞條件」10。
我們今天可能覺得洛克的這個理論，套用在智慧財產權的取得上，比用在洛克
原本所講的土地取得上，還要更適合11。一、因為現今的公有地已經不多，且要符
合洛克所講的第二個條件，在土地取得上已經不可能。但在智慧財產權的概念中，
似乎還滿符合的，甚至他們認為智財權的擴張，結果會讓公共所有增加12。二、洛
克說個人取得土地不能浪費(waste)，這點在智財權領域似乎較適合，因為智財權的
4 月。3 同上，頁 181。4 Laura S. Underkuffler, On Property: An Essay, 100 YALE L. J. 127, 138(1990)；石元康，「洛克的產權理論」，收於錢永祥、戴華主編，哲學與公共規範，頁 219，中研院中山所，1995 年 4 月。5 石元康，同上註，頁 175。6 Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO. L.J. 287, 297(1988).7 石元康，前揭註 4，頁 218。8 Justin Hughes, supra note 6, at 297-8.9 Id. at 298.10 石元康，前揭註 4，頁 223。11 Justin Hughes, supra note 6, at 315.12 Id. at 316-7.
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使用性比較不會因為時間經過而快速減少，所以不會有所謂浪費的問題13。三、個
人在加諸知識努力後，似乎較容易賦予其財產權，而與原始智慧區分14。
但也有不少學者認為將洛克理論套用在智財權上有許多不妥之處。Seana
Valentine Shiffrin 教授認為，洛克之所以認為私人從公有地取得財產，是為了維繫其
生存，但若比照到智財權上，智財權的取得往往與維繫生存無關，甚至超越了維繫
生存的必要15。而且，之所以讓將公有轉為私有，主要是因為其使用上的必要。可
是智慧財產權的使用上，不必然需要將知識轉換為私有權，因為知識不具有排他性
與敵對性16。
洛克所強調的勞動力是什麼？是時間和努力嗎？還是指知識的勞力（intellectual
labor）。由於洛克本來的脈絡是強調勞動力，所以應該不是指創作性的智力活動17。
因為在洛克的描述裡，感覺勞動是很辛苦的，是大家不願意去做的事情，也就是因
為勞動很辛苦，因而才給予財產權報答之。但是智慧的創作，本身未必是辛苦的18。
將智財權的取得類比為加諸勞力於公有地而轉為私有地上，有一些不貼切之
處。例如，洛克說勞力加諸於公有地，不但可以取得該土地上的農作物收成，還可
以取得該土地。可是當一個人使用前人資料並加上自己的創意後，就其原創的部分
可以取得智財權保障，這點無庸置疑，但是否因而連原始的公有資料也一併被智財
權人取得，而不復為公有？卻大有問題19。再者，洛克說因勞力而取得私有土地後，
可禁止他人進入使用。但一個人取得智財權後，雖然能禁止他人複製、剽竊，卻不
能禁止他人閱讀專利公報或著作本身，他人反而可以透過閱讀進而作出更好的創作
發明20。最後，洛克說透過勞力取得私有土地後，該筆土地可以永久持有並繼承給
後代子孫，可是智財權卻不是永久存在21。
就公有地必須夠多且夠好這個條件，有很多學者拿來質疑智財權的擴張。例如，
Wendy Gordon 教授就認為，智財權的擴張讓後續創作者沒有足夠的創作空間，已經
違反了這個條件。他以奧林匹克（Olympics）這個字來說明。如果當初沒有奧林匹
克這個字，我們可以用其他的字眼來表達四年一次的全球業餘運動比賽。可是既然
13 Id. at 328. Justin Hughes 指出，由於智財權比較不會有被浪費的情況，所以相關法律比較少要求智財權不被浪費。唯一的規定，可能就是著作權曾經要求著作必須公開發行才獲得保護，亦即必須公開才不會被浪費。但如此已經取消這個限制。See Id. at 328-9.14 Seana Valentine Shiffrin, Lockean Arguments for Private Intellectual Property, in : NEW ESSAYS IN THELEGAL AND POLITICAL THEORY OF PROPERTY 139-140 (Cambridge University Press, 2001).15 Id. at 156.16 Id.17 Justin Hughes, supra note 6, at 302-5; William W. Fisher III, supra note 1, at 185.18 Justin Hughes, supra note 6, at 302-5.19 William W. Fisher III, supra note 1, at 187.20 Id.21 Id.
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有這個字，我們就沒有其他字可以表達這個概念，可是如果這個字被某人擁有，而
其他人不得使用這個字的話，那麼這反而會比當初沒有這個字的情況還糟，故違反
了洛克的第二項條件22。
最後則是諾齊克（Robert Nozick）提出一個很有名的比例性問題。他說，如果
我將一杯蘋果汁，倒入海洋，我是否因而擁有整片海洋？到底我對公有地所付出的
勞力該有多大，我才能取得該片土地呢？洛克本人其實並沒有回答這個問題23。
二、人格權理論人格權(personality right, personalhood right or moral right)理論乃受到康德和黑
格爾的影響。康德和黑格爾認為私人財產權對滿足某些基本的人類需求是不可缺少
的，政策制定者應該去創造和分配產權，使人民可以滿足他們的需求24。黑格爾認
為，人的意志（will）或自由（freedom）會努力實現在外在世界中，而初步的展現
就是其人格（personality），進而努力實現於外在世界，並將外在世界的呈現，宣稱
為己有25。黑格爾曾說：「人，為其實質性目的，有權將其意志加於任何或一切物品
中，並以此佔有該物品；由於該物品本身不具備諸如此類之用途，因此他的命運和
靈魂取決於該人的意志。（這構成了）人類對一切事物的絕對佔有權。」26 因此，
財產權產生的目的，就是人格的自我實現（self-actualization）27。
從此觀點可以運用在智財權上有兩個論點：一、創作發明乃是體現了創作者個
人的人格或意志，而作家和藝術家可以透過著作權表達他們的「意志」，免於其被商
品化或物化。二、由於智財權的保護，有助於創造智慧性的活動，將有助於人之發
展（flourishing）28。
在歐洲，尤其是法國和德國，較受到人格權理論的影響。這反映在他們的著作
權法中，非常強調人格權的一塊，包括對其產品的公共呈現的控制、將產品收回禁
止流通、姓名表示權、以及禁止作品被扭曲等等29。
Justin Hughes 教授也部分支持採用人格權理論，但基於人格權理論，則有一問
題，亦即，某些智財權保護的創作類型，人格的賦予並不高，甚至很低。如此一來，
22 Wendy Gordon, Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law ofIntellectual Property, 102 YALE L. J. 1533 (1993).23 William W. Fisher III, supra note 1, at 188.24 Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 STAN. L. REV. 957 (1982).25 Justin Hughes, supra note 6, at 331.26 引自 Margaret Jane Radin, supra note 24, at 973.27 Justin Hughes, supra note 6, at 333.28 William W. Fisher III, supra note 1, at 171.29 Id. at 174.
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我們還需要保護嗎？30因此，其認為若要採用這個理論，則可推論出：一、我們應
該對高度表達性的智慧活動給予保護，例如小說寫作等，至於比較低度的表達活動，
例如基因探測等，就不用給予太多保護31。二、由於一個人的角色（persona）：他的
公共形象、外在特徵、特性、歷史等，是其人格之重要所在，所以也應受到法律的
保護32。三、作家和發明家應該可以從販賣他們作品贏得尊敬、榮譽、崇拜和金錢，
也應該可以得到公開承認，並有權禁止他人任意切割或扭曲其作品33，這也就是一
般法國、德國所稱的人格權內涵。
Jeremy Waldron 教授對財產權，也採用人格權理論34。他認為財產權可以達到很
多目的，包括：1.心靈的平靜、2.隱私、3.自我信賴、4.作為社會一員的自我實現、
5.作為個人的自我實現、6.保全和休閒、7.責任、8 身分、9.公民、10.慈善35。
其中，1、3、4、6、7、9 等目的，都可以作為支撐智慧財產權的基礎。但是，
根據這些目的，卻無法決定資源該如何分配，哪些應該給予人民財產權，哪些應該
公有化36。William Fisher 認為，只有綜合第 2、5、8、10 項，亦即隱私利益、個人
自我實現、身分和慈善等目的，才有助於決定智財權的範圍。但是，不同學者卻會
有不同的解讀，而對智財權的大小，提出不同的範圍。
例如，有的學者認為，只有第一個智慧附著的物品，是個人意志的實現。至於
後續的複製物，尤其是盜版品，則可能是其他人意志的實現，此時就不屬於智財權
的保護範圍。但也有解讀為，後續的複製品也應該算是個人意志的實現，因為個人
意志一旦實現，後續的人就不能再主張有那個智慧37。就算著作人的智慧可以實現
在很多複製品上，但是，以人格權理論來看，人可以將其智慧結晶商品化販售嗎？
康德或許認為不可以，而黑格爾或許認為可以38。
當然，也有學者質疑套用人格權理論的分析。例如，在美國，法律的確保障所
謂的個人公開權（Right of Publicity），亦即我國泛稱的肖像權，但是相對其保護的
理由為何，則有所爭論39。上述 Justin Hughes 教授，認為人格權理論最適合應用之
30 Justin Hughes, supra note 6, at 339-40.31 Id. at 341-3.32 Id. at 340-1.33 Id. at 350.34 Jeremy Waldron, THE RIGHT TO PRIVATE PROPERTY (Oxford University Press, 1978).35 William W. Fisher III, supra note 1, at 190-191.36 Id. at 191.37 類似辯論，可參考李揚等著，知識產權基礎理論和前沿問題，頁 63-64，北京：法律出版社，2004年 10 月。38 William W. Fisher III, supra note 1, at 191.39 一般認為其理論基礎，也包括了洛克的勞動權理論、不當得利理論、人格權理論、經濟的誘因理論、反共有財悲劇理論、避免消費者混淆理論等。See Michael Madow, Private Ownership of PublicImage: Popular Culture and Publicity Rights, 81 CALIF. L. REV. 125 (1993).
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處，就是作為個人角色形象的保護理由40。不過，Michael Madow 教授卻認為，媒體
和受眾「在意義創造過程中的創造和自主角色」，也是名人「個性」中很重要的一環，
故認為應不受保護41。
因而，William Fisher 教授認為，人格權理論最大的問題，就是沒辦法對智財權
的範圍提供清楚的指引。因為人格權理論本身就很不清楚42。而且，到底每個人所
追求、珍惜的人格，是哪一類呢？哪一類的人格，才值得予以保護呢？也並不清楚43。
三、功利主義/經濟分析理論根據主流的功利主義看法，著作權和專利權的設計，乃是提供一套法律制度，
提供創作誘因，鼓勵著作人進行創作。智慧財產權的短期目的是鼓勵創新，而長期
目的則是要促進整體國家知識累積。也就是說，智財權法是為了鼓勵創新，而設計
的一種法律上的抵換（trade-off），亦即以法律獨占權給予一段期間的保護，但最後
可以換取更多的公共知識資產。而其最終目的，是希望透過鼓勵人們創作發明，回
饋社會。所以功利主義最重要的目標，就是在衡量公益與私利，尋求出一個平衡點，
以達到「社會福利最大化」44。而美國法院常根據美國憲法中的智財權條款，採用
這種功利主義的論調45。
（一）基本分析
著作權如同資訊一樣，產生的成本昂貴（固定成本高），但複製、傳遞的成本相
對很低（邊際成本低）。如果不提供法律制度的保護，那麼創作人將無法回收其投入
成本。著作是一種資訊財，而資訊財是一種公共財（public goods），其具備下述三
種特性。
1.無體性：首先，智財權具有無體性的特性。智財權本身係人類的精神創作，
該精神創作雖藉由有形物表現出來，使人類得以感知，但真正受智財權法保護的只
是該精神創作，而非有形物本身，該有形物只是為了傳達精神創作的媒介而已。因
此智財權本身是抽象存在的精神創作，具有無體性。
2.非排他性：所謂的非排他性（non-excludability），係指要排除他人未經付費而
享用該財貨的排他成本很高，以致於沒有一個想要追求利潤極大化的私人企業願意
40 Justin Hughes, supra note 6, at 340-1.41 Michael Madow, supra note 39, at 164-66. 不過，Michael Madow,該文中並沒有直接批評個人公開權的人格權理論基礎，只是一直強調個人公開權的形成主要是靠媒體和受眾。42 William W. Fisher III, supra note 1, at 191-192.43 Id. at 192.44 例如，William Landes and Richard Posner, THE ECONOMIC STRUCTURE OF INTELLECTUAL PROPERTYLAW (Harvard University Press, 2003).45 William W. Fisher III, supra note 1, at 174; Justin Hughes, supra note 6, at 304-5.
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提供此種商品。而公共財便具有這種特色。舉例而言，國防屬於公共財的一種，很
難讓沒有支付稅金的人民不去享有國防的好處，因此產生搭便車（free rider）的情
況。智財權具有非排他性。一旦智財權為他人所感知，則要排除他人重製、抄襲的
機會極低。尤其當著作轉成數位型態，要利用電腦重製著作的容易度更大幅提昇，
而無法排他。除非在著作上附加科技保護措施，防止他人接近著作或是對著作進行
重製，才有辦法增加著作的排他性，不過這也是增加排他成本下的結果。由於著作
在事實上要去排除他人搭便車的情況相當不容易，因此著作本身具有非排他性。
3.非敵對性：再者，智財權具有共享性的特性，亦即非敵對性。所謂的非敵對
性（non-rival），就是指可以讓多人共用而不損及其中任何人的效用。一般的私有財
（private goods）都只能獨享，例如某一份蛋糕已經被某人食用之後，他人便不得再
吃那一塊被吃掉的部分。而智財權本身便具有共享性，如果有人正在欣賞電影「魔
戒」，並無法排除他人在其他地方欣賞電影「魔戒」。當然，如果有人到百事達租借
「魔戒」的 DVD 回家觀賞，其他人便無法在同一時間借用同一片 DVD，這是因為
該著作附著於有體物，基於該有體物的獨享特性、排他性所使然，而非著作具有獨
享的特性，其他人仍然可以租借「魔戒」的其他 DVD 片。
從以上智財權的公共財特性可以知道，智財權具有無體性、非排他性與非敵對
性。而這種不能排他和不具敵對性的財產，由於阻止他人享用的成本相當高，為了
效率起見，這種財貨應由公眾所擁有，而非將該財貨私有化。然而，我們今天為什
麼又會賦予智慧無體財產權，使智財權成為私人財產的一種？這是因為產生智慧的
成本相當昂貴，而重製智慧的成本卻相對低廉，如此容易形成搭便車的情況，也會
造成市場中智財權的供應不足。此時政府所能採取的手法有三46：（1）由政府提供
智慧；（2）政府對私人所提供的智慧加以補貼；（3）智慧財產權的建立與保護。而
智財權的出現，便是採取第三種的作法，使智財權權人對其智慧財產享有法律保護，
以提供智財權人創作的誘因，繼續生產著作。如此，將著作成為私人的財產後，才
能鼓勵創作人進行創作，確保市場上的創作供應量充足。
根據以上的說明，智財權的制度是為了鼓勵創新發明，用國家給予短期保護，
換取知識的創新。整體來看對社會是好的。這也符合了經濟理論的社會福利極大化
的目標。
（二）需要解決的問題
功利理論通常有兩個判準，一個就是「社會福利極大化」判準，另一個則是
Kaldor-Hicks 判準。不論哪一個判準，由於很多效益無法衡量，故到底哪一種具體
46 Robert Cooter and Thomas Ulen, LAW AND ECONOMICS 119-122 (Addison Wesley PublishingCompany , 4th ed. 2004).
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的制度，可以達成這些判準，是無法得出的。而且即使達到這樣的判準，其並未重
視分配的結果，其分配是傾向於有錢人的。而且其對社會福利的界定也太限縮了47。
姑且先承認社會福利極大化是好事。但要如何達到社會福利極大化呢？Willams
Fisher 教授認為有三個面向的問題，是難以解決的。亦即，雖然功利理論的出發點
正確，但在具體細節上，仍然無法提供正確指引。
1.保護範圍的範圍到底該多大？
William D. Nordhaus 教授曾經討論過專利的最適保護期間。他提到，增加專利
保護，可以增加專利發明的誘因。其社會福利的所得，包括了消費者剩餘和生產者
剩餘的折現價值；但是，社會福利也會減少，因為隨之而來行政成本會增加，以及
就算沒有增加專利保護也會出現的產品，卻因為有保護而形成的高價而造成無謂損
失。而要找到社會福利最大化的點，就是要想辦法讓邊際效益等於邊際損失48。
2.如何解決交易成本過高的問題？
Harold Demsetz 教授認為，著作權和專利權有一個很重要的功能，就是讓創作、
發明人知道消費者的口味，因而引導他們將創作資源投入最有市場、最能增加消費
者福利的地方49。而許多學者就從這個角度，主張應該繼續擴張著作權和專利權。
但是會不會有的時候光擴張卻無法讓消費者偏好確實反映呢？例如在交易成本過高
的時候，就可能無法確實反映消費者偏好。此時，有些人就會主張在少數情形，可
以採用合理使用或強制授權的方式，解決該問題，但也有人認為透過團體授權方式，
可以解決該問題50。
3.法律保護造成投資浪費？
在思考專利制度時，必須考量到競爭對手的投資浪費問題。Yoram Barzel 教授
是首先探討這類問題的人。他們認為，在廠商作研發競爭同時，可能會造成經濟損
失。一、由於專利權的保護，會讓很多廠商投入研發競賽，爭奪成為第一個完成研
發的人，這中間的過程，那些未能取得第一的人，其研發投資就會是一種浪費。二、
就既存科技後，改進上只要有利可圖，也會有很多廠商投入改進的研發，而其一樣
會造成研發投入的浪費。三、由於專利競爭失敗，廠商會研發其他替代科技，以避
免需要向對手取授權，這種行為以個人角度來看雖然有利，但從整個社會角度來看
卻是浪費社會資源。因為有這些顧慮，學者們才開始從競爭法的角度，思考如何放
47 William W. Fisher III, supra note 1, at 177.48 William D. Nordhaus, INVENTION, GROWTH, AND WELFARE: ATHEORETICAL TREATMENT OFTECHNOLOGICAL CHANGE (Cambridge: M.I.T. Press, 1969).49 Harold Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint, 12 J. LAW & ECO. 1 (1969).50 William W. Fisher III, supra note 1, at 179.
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寬競爭法的限制，讓廠商可以作某些研發聯盟51。
上述三個問題都很難解決。
就第一點，到底哪樣的制度，才能夠確保有足夠的誘因？在某些類型的創作發
明，有人認為根本不需要有智財權制度。因為此時有可能會有其他金錢或非金錢的
報酬，例如領先發明的領先優勢獲利期間，或因為該發明而影響市場、創作人可以
預測市場變動進而獲利，或其他學術、藝術上的名譽報酬，可能都足以支撐某些類
型的創作發明52。但也有人不同意。其認為必須有智財權才能提供足夠創作誘因。
有某些實證研究顯示，專利法對於某類產業（製藥產業和化學產業）的確非常重要，
至於其他產業是否一定要有專利權就不可知了。即便如此，其仍然未能回答，提供
誘因所造成的獲利，是否大過於其成本53。甚至，就算誘因制度對社會整體來講確
實有利，但是，難道沒有其他的報酬體制嗎？例如，有學者就建議可以讓政府評估
一件發明創作的社會價值並給予報酬54。而且，擴張智財權的保護或許可以增加創
作誘因，但是卻會增加後續創作發明的成本。如何評估所增加的誘因與成本，也是
件不容易的事55。
就第二點，如何真的讓創作者創作出消費者最想要的資訊呢？當一個消費者未
進行消費時，是因為消費者開出的價格太低，還是因為交易成本過高？如果沒有正
確的資訊，其實也很難判斷。當然，要進行這樣的調查還不至於太困難，不過，如
果政府真要從事這方面的調查，但是卻有另一個困難，亦即我們想要調整的是哪一
類創作活動的誘因呢？如果只是限於智慧財產權保護的領域的話，真要完整反應所
有消費者的偏好，最好的方式可能是讓創作者受到的保護更完整，讓他們能夠確實
回收每一份可能的利潤。但並沒有任何一個經濟活動領域會讓創作者吸收所有的社
會價值。例如，小學老師發明了一個新的教學方法，其帶給社會很大的貢獻，卻未
必有對等的回報。如果真的這麼做，其結果將會讓過多的人投入智財權創作的領域，
而拋下教育、社區活動和基礎研究等活動。Glynn Lunney 教授提出的解決方案是，
提供給創作者的誘因不要高於其他活動的回報，但這似乎又顛覆了智財權的基本遊
戲規則56。
就第三點，想要避免不必要的競租活動(rent-seeking)而造成社會資源浪費，但
是往往在減少一個階段的社會浪費時，卻會增加另一階段的社會浪費。例如，有人
51 Id. at 179-180.52 Id. at 180.53 Id. at 179-180.54 Id. at 181.55 例如，Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constrains on Enclousure ofthe Public Domain, 74 N. Y. U. L. REV. 354, 405-410 (1999).56 William W. Fisher III, supra note 1, at 181-182.
12
建議可以對開創性的發明給予較多的保護，以讓其可以回收最多的資金統籌第二階
段的發明，以避免在第二階段的重複投資57。但是也有人批評，這樣反而會讓更多
的人投入第一階段的競租活動。因而有人加以修正。其分為三種類型，1.倘若開創
性的發明雖然只有中等的社會價值，但是卻「傳遞」出很大的發展潛力，那麼應該
擴大其保護範圍，以避免後續階段的競租浪費。2.倘若開創性的發明有高度的社會
價值，但卻沒什麼發展潛力，那麼只給予較少的專利保護，以減少第一階段的競租。
3.倘若一個開創性發明沒有任何後續發展潛力，那麼應該不給予任何專利保護，以
遏阻兩個階段的無謂投入58。這個細部的模型雖然很有趣，但理論上和實際運作上
卻有一堆問題59。
總結以上說明，經濟理論的三個問題，每一個問題都很難解決，而至今也沒有
任何一個理論能夠統整這三個面向的問題。
四、社會文化理論除了上述三種傳統理論外，William Fisher 教授歸納出第四種理論，而他命名為
「社會計畫理論」（social-planning theory）或者稱之為文化理論。其理論強調的是智
財權法不只是在鼓勵創新發明而已，其制度本身還會影響、塑造一國的社會文化。
而社會計畫理論強調的是，為了社會文化的良好發展，應該使智財權幫助達成一個
正義、迷人的文化60。採取這種說法的學者，通常會援引一些政治和法律的理論家，
包括美國制憲時代的傑佛遜、馬克斯、法律惟實主義、以及許多典型的共和主義者
的說法61。其某程度和功利理論相近，強調鼓勵創作發明，但社會計畫理論的不同
之處在於，其最終的目的不像是功利理論講的「社會福利極大化」如此而已62。
財產權的目的之一在於促進民主的這種說法，可從某些公民共和主義者的論述
中看出來。Cass Sunstein 曾探討財產權與民主的關連性。他說，在民主發展剛開始，
過度保護既有財產權的確會造成民主的阻礙，甚至會造成市場經濟的阻礙。但是對
財產權的保護仍然有助於民主。主要原因是，保護財產免於國家不當侵害，能夠塑
造一種國家與人民的關係。財產權是國民身分的一項前提。在「所有權」制度下，
個人的安全與獨立可受到保障。甚至，他認為財產權與共和思想有關，因為共和思
57 Suzanne Scotchmer, Protecting Early Innovations: Should Second-Generation Products Be Patentable?,27 RAND J. ECO. 322-31 (1996).58 Grady and Alexander, Patent Law and Rent Dissipation, 78 VIRG. L. REV. 305 (1992).59 William W. Fisher III, supra note 1, at 183.60 Id. at 172.61 Id.62 Id.
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想認為，國民的地位就是能獨立於國家權力，而財產權就是能幫忙做到這一點63。
不過 Cass Sunstein 所討論的是傳統的財產權，有助於民主。智財權也有助於民主嗎？
Neil Netanel 在「Copyright and a Democratic Civil Society」64這篇文章中，就描
繪出一幅「有生氣的、參與的、多元的市民社會」。著作權法在兩方面可以幫忙達成
這樣的社會。一、著作權法提供表達政治、社會、美學意見的創作誘因，而激發民
主文化和市民組織的討論基礎65。二，著作權支持一個創作和溝通的活動，讓這些
活動不受限於國家的補助、菁英的贊助以及文化的階層體制66。而要達到這兩項功
能，並不需要維持現行的著作權法制度，他認為著作權保護期間可以縮短，增加公
共所有的量，而著作權人對衍生創作的控制也應該減少。最後，他認為應該多採用
強制授權，調和創作人和消費者之間的利益平衡67。
William Fisher 教授認為，促進民主理論，就必須思考，到底我們希望這個社會
變成什麼樣子？其認為應該考量下列七點因素68：
1.消費者福利：如果找出一個最佳的保障，能夠平衡創作的誘因以及行銷和使
用的誘因，就是最大化消費者福利的目標。但是這必須再衡量其他判斷因素。
2.豐富的資訊和意見：一個令人想望的文化，應該是人民可以取用很多的資訊、
意見以及娛樂。多樣性能讓人生可以被激勵而有活力。同時，其也跟自主和自我表
達這兩個重要概念有關。文化多樣性可以讓人民可以建構自己，也幫助他們形塑自
己。
3.豐富的藝術傳統：越多可引起共鳴的文化語言，就會讓人民在溝通和思考上
的創造性與精細提供更多可能。
4.分配正義：要盡可能地讓所有人都可以取用上述的資訊資源和和藝術資源。
5.符號上的民主：在一個令人嚮往的社會裡，所有人都應該可以參與創造文化
意義的過程。他們不只是消費者，而應該可以幫助形塑他們所生活的這個概念和象
徵的世界。
6.社交：一個令人嚮往的社會應該是有豐富的記憶的群體。如果他們能夠和各
種各樣的群體互動的話，人們創造有意義人生的能力可以該被加強。
7.尊重：認知到自我表達就是一種自我創造的方式，這讓人們更尊重他人的作
品。
63 Cass R.Sunstein, On Property and Constitutionalism, 14 CARDOZO L. REV. 907 (1992).64 Neil Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 YALE L. J. 283 (1996).65 Id. at 347-571.66 Id. at 352-62.67 Id. at 379-382.68 William W. Fisher III, supra note 1, at 192-193. William Fisher 更早以前就開始建立這些要素，seeWilliam Fisher, Reconstructing the Fair Use Doctrine, 101 HARV. L. REV. 1659, 1751-5 (1988).
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當然上述很多因素都有很多的爭議。例如如何才算是分配正義？早已經爭執了
很多年。而且學者在討論智財權制度時，是否真能考量上述這些因素，也令人質疑。
尤其在討論某一具體的問題時，就算關懷上述考量，每個人還是會得到不同的答案69。
五、小結看起來，上述四個理論，都不是一個智財權的全面性理論。那麼，是否這四個
理論都不足取呢？
William Fisher 教授認為，這四個理論，至少在某些具體問題上，仍然能提供某
些指引。首先，他舉了一個「個人公開權」（right of publicity）的例子。在美國，個
人公開權先是慢慢被各州承認，才受到保護的。但是，許多學者用上述四種理論，
反對這種形象權的承認70。接著，他則用是否允許創作人對智財權物品做差別取價
這個問題，作為第二個例子。他認為，至少從功利理論和促進民主理論來看，都支
持應該允許創作人進行差別取價71。另外，他認為這四種理論，在後續智財權的問
題上，能引發我們進行更多的討論72。
不過，筆者認為，整體來看洛克的理論其實沒有什麼具體的指引作用。而人格
權理論，也沒有指出什麼具體的道路，甚至套用人格權理論的那些學者，對智財權
保護範圍的大小，也會有不同的說法。而且不管是洛克的自然權利理論，或是人格
權理論，都會有一個盲點，其會傾向認為智財權人本來就有資格擁有那些權利，其
他人不得隨意剝奪、侵害。但筆者認為，若從經濟激勵理論出發，則知道智財權的
設計只是為了鼓勵創新的一個機制，並不是一個必然的設計，也不會因此給予權利
人必然的權利內涵。
從經濟激勵理論出發，能指引我們在分析智財權議題上，要從經濟分析出發，
考量各種因素。雖然用經濟分析，不一定會得出偏向權利人或使用者的答案，但至
少其指出了明確的分析工具。而筆者認為，可以把促進民主理論所強調的那些價值，
融合入經濟激勵理論的經濟分析中。亦即，在對智財權作經濟分析時，不是只顧慮
到創作人、後續創作者間的成本效益，還要顧及其他使用者的效益。故筆者認為，
在思考智財權爭議上，應該以經濟分析作為出發點，但在思考相關優點缺點時，必
須顧及到促進民主討論與思辯的價值。
69 Id. at 193-194.70 例如，Michael Madow, supra note 39，該文從勞動權理論、不當得利理論、經濟誘因理論、反公有財悲劇理論、混淆消費者理論等角度，一一否定這些理論可以支持個人公開權的看法。71 William W. Fisher III, supra note 1, at 197.72 Id. at 198-199.
15
參、差別取價
一、差別取價的類型所謂的差別取價，就是對於同樣的商品或服務，卻對不同的人售予不同的價格，
而這樣的價格差別，雖然產品或服務表面上看起來有差異，但卻不是因為不同產品
或服務的差異所涉及的成本高低所致73。
但並不是所有的廠商都能採取差別取價手段。其必須具備三項要件：1.該廠商
具有市場力量，亦即其採取差別取價時，不會被其他替代產品所取代74。2.該廠商必
須有避免套利（arbitrage）的方法，亦即，若廠商對同一商品欲賣高價給甲，欲賣
低價給乙，其必須有辦法避免乙將便宜產品轉賣給甲而進行套利75。3.廠商必須有辦
法以價格來區分不同的消費者。對於此，經濟學家又分為三級差別取價，分別是第
一級、第二級、第三級差別取價。
第一級差別取價（first-degree price discrimination），又稱為完全差別取價（perfect
price discrimination）。其是指公司可以知道每一個人的購買意願、願付價格，而為
每一個消費者訂出不同的價格76。
第二級差別取價（second-degree price discrimination），則是廠商不知道到底哪
些消費者比較有錢、或者其願付價格較高。故他們只是單純定出兩或三種不同價格，
讓消費者自己決定購買的版本，而透露出自己的消費偏好或願付價格77。例如，在
書籍市場方面，歐美出版社習慣先出版精裝本，等到精裝本銷售一年後，才出版平
裝本。透過這種方式，讓對該書籍願付價格高、或對價格較不敏感的消費者，願意
花較多的錢提早購買精裝本78。
第三級差別取價（third-degree price discrimination）則是廠商知道市場上大概可
以分為二或三種人，其大約知道他們的消費偏好與願付價格不同，因而針對不同類
型的人，訂出不同的強制性的購買選項。例如，軟體販售就是一個好例子。軟體公
司賣給學生和校園較低的價格，而賣給一般用戶較高的價格。而這是根據其身分不
73 William W. Fisher III, When Should We Permit Differential Pricing of Information?, 55 UCLA L. Rev. 1,3(2007).74 Id. at 3; Michael J. Meurer, Copyright Law and Price Discrimination, 23 CARDOZO L. REV. 55,68-69(2001).75 William W. Fisher III, supra note 73, at 3-4.76 Id. at 4.77 Id. at 4.78 Id. at 4-5.
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同，而作的不同定價79。
二、著作授權與電影行銷以電影業的銷售方式而言，其就涉及了兩種不同類型的差別取價。首先，其在
銷售的時程上，先採取了第二級差別取價。
根據「美國電影協會」(Motion Picture Association of America, MPAA)自己在其網
站上的說明，電影業者為了充分獲利，採取一種連續性的三階段行銷模式80，這三
階段分別是：1.電影院上映，2.出租店上架，3.電視台播出。簡單地說，三階段的上
映模式，就是電影業者要做第二級差別取價，有錢而對該影片願付價格較高的人，
會在電影一上檔就去電影院看；中等的人，會等到出租店上架才去租來看；願付價
格低的人，會等到電視台播出才看81。
不過，正是因為電影業者自己採用這種時間順序不同的行銷模式，才會導致盜
版業者的生存空間。因為肯在第一階段就花錢去電影院看電影的人，一定是需求彈
性比較小的人，但是有些人沒錢，卻也想早點看到電影，而出租店卻還沒有出租該
部電影，因而產生盜版的需求市場。
同時，其也在各階段，採取了第三級差別取價。例如，在第一階段電影院上映
時，電影院業者也會區分成人票、軍警學生票等方式做差別取價，這種以身分作為
不同定價的方式，就是第三級差別取價。而在出租影片時，出租店業者也會用區分
會員、非會員等方式作差別取價。
另外，有一種更大型的差別取價，則是在全球進行地區性差別取價，其也屬於
第三級差別取價82。DVD 的製造發行商目前將全球分為六區：1.北美，2.西歐、中
東、南非和法屬圭亞那，3.南韓、東南亞、印尼，4.澳大利亞和紐西蘭，5.非洲和中
南亞，6.中國。其將不同的區域碼設計在在 DVD 和播放設備上，某一區域購買的
DVD播放設備，只能播放該區購買和出租的 DVD。這使得電影經銷商能夠控制 DVD
在不同區域上市的時間，並設定不同的費率83。不過，現在已經出現一些播放設備，
強調可以播放所有區域購買的 DVD，而破解區域碼的軟體在網路上也越來越多84。
三、專利授權與醫藥產品專利授權上，也可以採取差別取價，依被授權人的願付價格和能力進行分類。
79 William W. Fisher III, supra note 73, at 4; Michael J. Meurer, supra note 74, 69-71.80 http://www.mpaa.org/anti-piracy/index.htm。81 William W. Fisher III, supra note 73, at 5.82 Michael J. Meurer, supra note 74, at 70-71.83 William W. Fisher III, supra note 73, at 6.84 Id. at 7.
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例如，在方法專利上，其授權金的設定，乃是依被授權人的總銷售量而定一定比率
作為授權金，或者依被授權人的生產量或價值而定一定比率作為授權金85。另一種
方式，則是提供兩種套餐，一種只單純授權產品專利，授權金較高；另一種則是將
產品專利與其他產品搭售，產品專利授權金較低，但可從其他產品那邊獲利86。
最近則出現另一種方式，是對醫療設備上，設定某種使用次數的限制。雖然透
過消毒，可以讓醫療設備重複使用而無健康疑慮，但專利權人卻限定其使用次數。
這使得較多病人的醫院，必須購買較多的醫療設備，而較少病人的醫院，並可購買
較少醫療設備。透過這個方式，醫療設備專利權人，其實也是在做差別取價87。
此外，醫藥品在全球範圍上也採取區域性的差別取價。在專利藥方面，幾乎所
有國家的藥價都比美國低，但日本的藥價卻比美國高。而在學名藥方面，則是大多
國家的藥價都比美國高。當然藥價的差異有很多可能原因，但專利權人進行地區差
別取價也是原因之一88。
尤其，在愛滋病（AIDS）藥物上，藥廠是否有採取區域性差別取價，是大家較
為關心的。在 1990 年代，確實存在差別取價，不過慢慢減少。到 2000 年前，愛滋
病藥物的區域性差別取價幾乎不存在。甚至，藥廠還開始給予某些開發中國家折扣89。
肆、相關法律與案例行使差別取價是否完全不受拘束？在美國法上，差別取價仍受到一些法律規範
90。與智慧財產權產品有關的差別取價，則可從智慧財產權相關法律中，也可找到
一些有趣的設計與案例。下述欲介紹的智慧財產權法律或案例中的其他規定，其可
能會限制或擴張智財權人的差別取價空間。主要可分為下列六項。
一、新增著作財產權Wendy Gordon 指出，著作權法將著作財產權分為重製權、出租權、公開演出權、
85 Id. at 5-6.86 Id. at 6.87 Id. at 6.88 Id. at 7-8.89 Id. at 8-9.90 主要是 Robinson-Patman Act 這一法律直接管理差別取價。相關介紹，可參考 Clinton C. Carter andKesa M. Johnston, The Robinson-Patman Act: The Law of Price Discrimination, 64 ALLAW 246 (2003).中文文獻，可參考王秋霜，美國規制差別取價行為之研究，東海大學法研所碩士論文，1994 年；黃義豐，企業實施價格差別待遇之法律問題，台大法研所碩士論文，1980 年。
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改作權等，就是一種針對用途之不同，所設計的差別取價91。例如，電影公司就是
透過公開上映、重製、出租、公開播送等權利的差別，進行時間性的第二級差別取
價。這種在法律設計上就給予不同權利的分類，不但有助於差別取價，還節省了交
易成本，因為其將權利按照不同使用的價值而作了區分92。
在歐洲，其採用公共借閱權（public lending right），亦即圖書著作權人對於銷售
給圖書館的書，享有圖書借閱權，可要求分享借閱的租金。所以，在歐洲，一般賣
給圖書館書籍的費用，會比賣給一般人的費用還高93。而這是法律所造成的差別取
價。
二、第一次銷售原則著作權法中有所謂的第一次銷售原則（first sale doctrine），亦即購買合法著作重
製物者，可以將其自由轉賣、出租或贈送給他人，亦稱為「國內耗盡原則」（national
exhaustion）。國內大部分學者均將耗盡理論與第一次銷售理論互稱94，但是，權利耗
盡又可分成國內的權利耗盡、區域的權利耗盡、和國際的權利耗盡。本文為區別國
內耗盡與國際耗盡，故將第一次銷售原則，特指國內耗盡。由於採取第一次銷售原
則，使得著作權人在國內某程度上無法進行純粹價格的差別取價。因為若著作權人
進行差別取價，購買者就可以進行套利，低買高賣，而使著作權人的企圖無法實現95。
美國著作權法一樣有第一次銷售原則，其規定於美國法典第 17 篇 109 條(a)96。
只要是依據本法合法製造著作重製物的持有者，就可以自由轉讓或散佈該重製物，
而不受原著作權人控制。不過，在美國曾經發生案例，對於電腦軟體的轉售，是否
可以主張第一次銷售原則。
在 2000 年加州南區地方法院的 Adobe System, Inc. v. One Stop Micro, Inc.一案97
中，原告 Adobe 是著名的軟體廠商。其販售的盒裝軟體，針對校園學生，以較便宜、
沒有售後服務的版本，標為「教育版」，只銷售給校園使用者。但 Adobe 是先賣給
校園經銷商，再賣給校園轉售者（reseller），由校園轉售者銷售給校園終端使用者。
91 Wendy J. Gordon, Intellectual Property as Price Discrimination: Implications for Contract, 73Chi.-Kent L. Rev. 1367, 1371-73 (1998).92 Michael J. Meurer, supra note 74, at 109-114.93 William W. Fisher III, supra note 73, at 18.94 例如，謝銘洋，智慧財產權法，頁 252，元照，2008 年 10 月；章忠信，著作權法逐條釋義，頁158，五南，2007 年 3 月初版。95 William W. Fisher III, supra note 73, at14; Michael J. Meurer, supra note 74, at 83-85.96 該條文原文為：「the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or anyperson authorized by such owner, is entitled without the authority of the copyright owner, to sell orotherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.」97 84 F. Supp. 2d 1086 (N.D. Cal. 2000).
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Adobe 和校園轉售者間簽署了「校園轉售者契約」（On Campus Reseller Agreement）。
被告 One Stop 是從事軟硬體販售的業者，其從校園轉售者那購買校園版盒裝軟體，
然後將封套拆掉，刮除包裝盒上的「教育版」字眼，以及電腦條碼，然後重新加以
封裝，然後混入一般版，轉賣給一般客戶98。Adobe 對被告所提的主張中，有一個
是主張被告侵害其著作權。但被告以第一次銷售原則作為抗辯，認為其購買軟體已
經算是銷售，故可以自由再轉售出去。其主張的理由為，從「校園轉售者契約」中，
就可以看到許多「購買」（purchase）和「擁有」（own）等字眼，而可證明其已經進
行銷售（sale）99。但 Adobe 卻認為其只是授權而非銷售，因為在「校園轉售者契約」
中，仍可看到大量的授權以及條件限制100。法院檢視許多證人證詞之後，認為軟體
業一般多採用授權方式，所以認為 Adobe 和校園轉售者間不存在銷售關係，而只存
在授權關係101。 進而，法院認為，由於校園轉售者受到授權條件限制，所以賣給被
告 One Stop 的軟體，也受到該授權條件限制，故也不算是「銷售」而只是「授權」102。故法院認為，One Stop 將校園版賣給一般使用者，侵害了 Adobe 的散佈權（right
to distribute）103。
不過，這樣的判決，似乎混淆了軟體的所有權，以及軟體的使用授權兩者。既
然是盒裝軟體，購買者當然是買到了該盒裝軟體的所有權。只是在軟體的使用上，
可能會受到授權契約的限制。所以，被告 One Stop 應該可以主張第一次銷售原則104。
甚至，Adobe 和其校園轉售者間的銷售限制，只是對其銷售對象的限制，本身還是
一個銷售契約才對。而 One Stop 也非該契約當事人，既然在市場上購買到軟體，當
然屬於一種銷售。不過，目前軟體公司都透過這種方式，迴避第一次銷售原則的適
用，而達到差別取價的目的。
我國在著作權法上，也採取第一次銷售原則，其規定於著作權法第 59 條和 60
條。不過由於第 59 條的用語上規定：「中國民國管轄區域內取得」之著作原件或重
製物，才有第一次銷售原則的適用。這樣的規定似乎是想限制平行輸入。故學者一
般建議可在解釋上放寬105。
我國專利法也採第一次銷售原則，根據專利法第 57 條第 1 項第 6 款：「專利權人
所製造或經其同意製造之專利物品販賣後，使用或再販賣該物品者」，為專利權之效
98 Id. at 1088.99 Id. at 1090.100 Id. at 1090-91.101 Id. at 1091-92.102 Id. at 1092-93.103 Id. at 1093.104 William W. Fisher III, supra note 73, at 15.105 謝銘洋，前揭註 94，頁 252-254。
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力所不及。至於商標法方面，也採取第一次銷售原則，其規定於商標法 30 條：「附
有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關
依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品變質、受損
或有其他正當事由者，不在此限。」
三、平行輸入另外一個和差別取價有關的原則，是國際權利耗盡（international exhaustion），
其涉及能否在國與國之間進行差別取價的問題。TRIPS 條約中，第 6 條特別指出，
對於是否能夠平行輸入的問題，留給各會員國自己決定，不得訴諸爭端解決機制。
為何會有平行輸入？專利藥廠會針對不同國家的收入，而訂定不同的藥價。假
若一藥廠在 A 國賣的價格，比在 B 國賣的貴，那麼 A 國人民就會想要去 B 國進口
藥物，這就是所謂的平行輸入（parallel importing）。若採國際耗盡，則某專利品在
任何一國第一次銷售後，專利人都不能再主張權利，也就是允許平行輸入106。
由於 TRIPS 已經明文說明，不處理平行輸入問題，交由各會員國自己決定，故
每個國家可自行決定採取的是國際耗盡還是國內耗盡。故無生產藥品能力的國家，
是否能藉由平行輸入取得便宜藥品，就要看生產國採取哪種看法107。由於印度和巴
西等學名藥大國在 2005 年得修改專利法以符合 TRIPS 要求，故其學名藥可能不再
便宜。不過以印度為例，其在 2005 年 3 月修改專利法開始保護藥品專利後，只要某
國沒有足夠的能力或根本沒有能力生產某一影響公共健康的藥品；且該國政府已經
許可該藥品的強制授權，或該國政府藉由通知或其他方式允許從印度進口該藥品，
則印度仍然可以出口學名藥至該國108。
在美國，著作權法也禁止未經著作權人同意輸入著作重製物，其規定於美國法
典第 17 篇第 602 條（a）。其規定，「未經著作權人同意，將在美國以外取得的著作
重製物輸入美國，乃侵害了 106 條的著作人的散佈權。」109其一般而言，乃是針對
外國廠商，在未經其同意前，不可將其著作重製物進口到國內。但是，美國卻出現
一案例，是美國國內廠商將著作重製物銷往國外後，國外廠商又未經其同意進口到
美國的特殊案例。
106 Dana Ziker, Facilitating Access of AIDS Drugs While Maintaining Strong Patent Protection, 2001DUKE L. & TECH. REV. 0042, at 10 (2001).107 Deirdre Moynihan, Patents and AIDS Drugs: The Solutions Are There: It’s Just a Matter Of Implementing Them?, 3 U. C. DUBLIN L. REV. 121, 131-2 (2003).108 Prabhu Ram,India’s New “TRIPS-Compliant” Patent Regime: Between Drug Patents and the Right to Health, 5 J. INTELL. PROP. 195, 200-1 (2005).109 原文為：「Importation into the United States, without the authority of the owner of copyright under thistitle, of copies or phonorecords of a work that have been acquired outside the United States is aninfringement of the exclusive right to distribute copies or phonorecords under section 106…」
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美國最高法院 1998 年在Quality King Distributors, Inc. v. L’anza Research
International, Inc.案110中，即處理此一問題。該案中，原告 L'anza 乃是加州生產洗髮
精、潤髮乳等產品的公司。其對產品上的品牌擁有著作權。其為了在美國能夠以較
高價的銷售其產品，故強力地作各種廣告宣傳，並對其授權代理商進行特殊訓練。
但其在美國以外地區的產品銷售，並沒有進行廣告宣傳，故銷售價格比美國國內價
格低 35％到 40％111。被告 Quality King 則從馬爾他進口了三貨櫃的 L'anza 產品，並
在美國加州以較低的價錢銷售。因而，L'anza 對 Quality King 等公司提出訴訟，認
為他們侵害了原告產品品牌上的著作進口權。而被告則以 109 條的第一次銷售原則
作為抗辯，但地方法院和上訴法院則認為，若允許以第一次銷售原則為抗辯，則 602
條（a）的規定將無實義，判決被告敗訴112。不過最高法院卻判決認為，美國法典第
17 篇第 602 條（a）雖然禁止未經授權輸入著作物，但是其在解釋上，乃是將輸入
行為，構成 106 條的散佈權。既然其不直接禁止輸入行為，而是說輸入乃構成 106
條的散佈權，則一樣要受到 107 至 120 條的限制。其中也包括了第 109 條（a）第一
次銷售原則的限制113。當然，原告和美國檢察總長都認為，該條不應該如此解讀。
但最高法院繼續說明，第 109 條（a）的第一次銷售原則，僅適用於依照美國法而合
法製造的著作重製物，至於外國廠商在外國生產的著作重製物，乃是根據外國著作
權法而製造，在美國並無法主張第一次銷售原則。亦即，最高法院認為，僅有外國
著作人根據外國著作權法的著作重製物，可以享有輸入權，禁止他人未經同意輸入；
但若是根據美國著作權法而製造的製作重製物，都會有第一次銷售原則的適用114。
我國著作權法禁止平行輸入，其規定於著作權法第 87 條第 1 項第 4 款，但於
87 條之 1 則有例外規定。
至於在專利方面，原本美國法院認為，若專利權人在海外第一次銷售產品時曾
經明白表示禁止該產品回銷美國，則可禁止該產品回銷美國115。但是在 2001 年，聯
邦上訴法院在 Jazz Photo v. International Trade Commission 案116認為，就算在海外第
一次銷售時沒有明白禁止，也可以禁止回銷售到美國。在該案中，專利權人是日本
富士公司，其生產單次使用相機，或稱為拋棄式相機。而美國的 Jazz Photo 公司，
則是將富士拋棄式相機回收，部分在中國大陸重新加工後，再重新銷售回美國。但
在加工過程中，其可能侵害富士公司的數項美國物品專利和方法專利。而美國關稅
110 523. U.S. 135 (1998).111 Id. at 138-39.112 Id. at 139-40.113 Id. at 143-45. 但法院也認為，其當然也包括其他更重要的限制，例如合理使用的限制。Id. at 150.114 Id. at 147-78.115 Curtiss Aeroplane & Motor Corp. v. United Aircraft Eng'g Corp., 266 F. 71 (2d Cir. 1920).116 264 F.3d 1094 (Fed. Cir. 2001), cert. denied, 536 U.S. 950 (2002).
22
法於美國法典第 19 篇第 1337 條規定，輸入侵害美國有效專利的產品是違法的117，
其輸入美國時，海關可以查扣。因此本案就是 Jazz Photo 公司控告美國國際貿易局
的案件。Jazz Photo 認為，其從事的行為，乃是在第一次銷售後，專利權人權利已
經耗盡，所有人可以作任何的使用處分，包括「維修」（repair）。但國貿局卻認為，
系爭行為並非單純的維修，而是專利法所不允許的重新製造（reconstruction）118。
法院最後認為，若是在美國第一次銷售的單次使用相機，由於權利已經耗盡，Jazz
Photo 的行為應該僅屬於維修，而不受限制。但若是在其他國家第一次銷售的相機，
則權利並沒有耗盡，重新組裝後不可輸入到美國119。從這個判決結果來看，就算在
海外第一次銷售沒有明白禁止輸入到美國，美國巡迴上訴法院卻認為也不可輸入，
這似乎強化了專利權人限制平行輸入的權利120。
我國專利法雖採第一次銷售原則（國內耗盡），但是否採國際耗盡原則，則有爭
議121。專利法第 56 條賦予專利權人進口權，但是在第 57 條第 1 項第 6 款規定：「專
利權人所製造或經其同意製造之專利物品販賣後，使用或在販賣該物品者。上述製
造、販賣不以國內為限。」看起來承認可以平行輸入。但 57 條第 2 項後段規定：「第
六款得為販賣之區域，由法院依事實認定之。」專利法施行細則 39 條復規定：「本
法第五十七條第二項及第一百二十五條第二項所定得為販賣之區域，由法院參酌契
約之約定、當事人之真意、交易習慣或其他客觀事實認定之。」既然允許平行輸入，
為何得販賣的區域又要法院認定，故讓人質疑是否仍限制平行輸入。不過學者多數
認為，我國在專利方面應允許平行輸入122。也有學者指出，若專利權人對可販賣區
域，在契約上予以限制，則認為這樣的限制會違反專利法而無效123。
在商標法方面，美國第九巡迴上訴法院在 NEC Electronics v. CAL Circuit Abco
案124中，採取一個廣泛的耗盡原則。該案中，原告為日本 NEC 在美國的子公司，其
生產 NEC 的電腦晶片，上面有 NEC 的商標。被告是 Abco 公司，其在海外購買到
NEC 的電腦晶片，而輸入到美國，以更便宜的價格銷售。故原告控告其侵害 NEC
的商標權125。一審判決認為，被告的確侵害商標權。但二審卻推翻一審認定。法院
117 19 U.S.C. § 1337(a)(1)(B):“… the following are unlawful, and when found by the Commission to existshall be dealt with…infringe a valid and enforceable United States patent or a valid and enforceable UnitedStates copyright registered under title 17, United States Code….”118 264 F.3d. at 1098-99.119 Id. at 1102-05.120 William W. Fisher III, supra note 73, at 17.121 陳智超，專利法：理論與實務，頁 298-299，2004 年 4 月二版；鄭中人，專利法規釋義，頁 2.125-126，考用，2009 年 3 月。122 謝銘洋，前揭註 94，頁 264-265；鄭中人，前揭註 121，頁 2.115，2.123-126。123 謝銘洋，前揭註 94，頁 264-265。124 810 F.2d 1506 (9th Cir. 1987).125 Id. at 1507-08.
23
認為，美國 NEC 子公司為百分百的 NEC 所持有的公司，故其擁有的商標權，和日
本總公司的商標權視同一個。而被告 Abco 在海外購買的是日本總公司的產品，輸
入到美國，和美國 NEC 子公司的商標一樣產品也一樣，並沒有傷害整個 NEC 的利
益126。且法院在最後很明白地表示，反對商標權人可以透過在美國設立子公司的方
式，試圖在全球進行市場區分級差別取價127。
後來最高法院在 1988 年的 K Mart Corp. v. Cartier, Inc.一案128中，即處理這樣的
問題。該案中，美國關稅法規定129，若外國製造產品上有美國公民或根據美國法所
成立的公司或組織擁有的商標，則不可進口。而財政部則頒佈了美國關稅服務管制
規則，解釋了該法的規定。裡面提到三種例外，1.若同一人或公司擁有美國和外國
的同一商標（same person），2.美國公司為外國公司所完全持有（common control），
3.美國公司自己授權給外國的廠商使用該商標，而產品回銷美國（authorized use）130。這三種例外下，並不禁止將商標產品平行輸入進美國。最高法院多數意見認為，
前兩種例外的行政解釋，並沒有逾越母法的意涵，但最後一種例外，則違反了母法
的意涵131。
我國商標法不禁止平行輸入，其規定於商標法 30 條：「附有註冊商標之商品，
由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，
商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品變質、受損或有其他正當事由者，
不在此限。」
四、授權契約著作權人也可以用授權契約的方式進行差別取價。但這種授權契約可能會違背
著作權法中的第一次銷售原則。
美國第七巡迴上訴法院在 ProCD, Inc. v. Zeidenberg 一案132中，及承認這種授權
契約可以勝過著作權法的基本原則。在該案中，原告 ProCD 乃蒐集了大量的個人電
話資料（無著作權），並搭配其有著作權的應用軟體，以盒裝光碟的形式銷售。但其
採取了差別取價，對個人使用者的個人聯絡用途，僅販售一套 150 元美金，但對商
業性使用，則販售較高的價格。但如何限制購買者的用途呢？ProCD 在盒裝中，裡
面有授權契約，限制個人使用者的用途，且在第一次執行電腦程式時，也會在螢幕
126 其特別區分最高法院在 A. Bourjois & Co. v. Katzel, 260 U.S. 689 (1923) 案之不同。Id. at 1509-10.127 Id. at 1511.128 K Mart Corp. v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988).129 § 526 of the Tariff Act of 1930 (1930 Tariff Act), as amended, 19 U.S. C. § 1526.130 19 CFR § 133.21(c) (1987).131 486 U.S. at 291-95.132 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).
24
上跳出該授權契約。被告 Zeidenberg 購買該套軟體後，卻製作網頁，在網路上提供
搜尋服務，並收取費用，故算是一種商業性使用。因而，ProCD 控告其違背了盒裝
軟體的拆封授權契約（shrinkwrap license）133。在該判決中，Easterbrook 法官特別
提及，其認為有的時候允許差別取價，對消費者來說是好的134。最後，法院判決，
此一拆封授權契約乃是有效的授權契約，而判決被告敗訴。
不過其判決受到很多批評。例如，Easterbrook 法官在說明差別取價時說到，若
允許差別取價，消費者可以用 150 元的價格購買該商品，但若不允許差別取價，由
於廠商會訂出更高的單一定價，消費者反而無法購買。但學者指出，這樣的說法根
本是錯誤的，因為在本案中，只要原告 ProCD 願意授權給其他商業使用者，其他商
業使用者就可以轉而提供給消費者同樣的服務，如此，消費者所取得的服務價格更
低135。另外，其他法院並沒有接受該判決之見解136。
五、科技保護措施除了授權契約的設計之外，近年來著作權業者開始透過加密軟體，或者所謂的
科技保護措施（我國稱為防盜拷措施），去避免其軟體被重製，或者控制其能使用的
區域。而著作權法也配合修正，禁止他人破解科技保護措施，也禁止破解者再散佈
破解方法137。美國 1998 年通過數位千禧年著作權法，規定於美國法典第 17 章 1201
條138，其由三個部分組成，其一是 1201 條(a)(1)禁止規避著作權人控制近取（access）
著作權作品的科技保護措施，簡稱為反規避條款（anti-circumvention provisions）139；
其二是 1201 條(a)(2)禁止製造、輸入、要約、提供或交易可以規避著作權人控制近
取的科技保護措施的任何科技、產品、設備、零件，簡稱為反交易條款（anti-trafficking
provisions）140；其三是 1201 條(b)(2)禁止將製造、輸入、要約、提供或交易可以規
避保護使用（use）的科技保護措施141。該條文所提供的救濟，包括禁制令（injunction）
和損害賠償142。如果被告乃是為了商業利益或私人報酬而從事該違法行為，則有刑
事處罰，最高可處五年有期徒刑，或 50 萬美金的罰金143。而我國則規定於著作權法
133 Id. at 1448-50.134 Id. at 1449.135 Wendy Gordon, supra note 91, at 1382-83.136 William W. Fisher III, supra note 73, at18.137 James Boyle, Cruel, Mean, or Lavish? Economic Analysis, Price Discrimination and DigitalIntellectual Property, 53 VAND. L. REV. 2007, 2010-12 (2000).138 17 U.S.C. §1201.139 17 U.S.C. §1201 (a) (1) .140 17 U.S.C. §1201. (a)(2) .141 17 U.S.C. §1201 (b)(2).142 17 U.S.C. §1203 (a)-(c).143 17 U.S.C. §1204.
25
第 80-2 條。如此，以授權契約搭配科技保護措施，更強化了著作權人進行差別取價
的能力。我國著作權法也有相同規定，規定於著作權法第 80-2 條。
六、權利濫用美國最高法院承認所謂的專利濫用（patent misuse），因此，如果專利權人透過
授權契約安排，要求被授權人購買其他非專利權的商品，或者要求其授權金的計算，
依照被授權人整體銷售來計算，而非依照其使用的情況，都會構成專利濫用。1942
年美國最高法院在 Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co.一案144中，確立了專利濫用原
則。該案中，Suppiger 擁有一個將鹽錠（salt tablets）放入罐子中的機器的專利，但
是他要求他的客戶必須同時購買他的鹽碇。而 Morton 公司製造並販賣類似的處理鹽
的機器。Suppiger 控告 Morton 公司，主張 Morton 公司的機器侵害了他的專利。但
最高法院判決認為，Suppiger 公司將沒有專利的鹽錠和有專利的機器一起搭售
（tying），就是故意想要在沒有專利的東西上擴展其權利。最高法院認為這就是一
種專利濫用，而認為其可作為侵害專利的一種抗辯145。
由於其所採取的這類搭售、概括授權等方式，可以讓廠商用以衡量購買者的偏
好強度，進而進行差別取價。對於本來具有智財權的產品，廠商可以以低價出售，
但強制搭售沒有智財權的產品（消耗品亦或互補品），且授以高價。對於沒有智財權
的互補品，購買的越多，就表示其對原產品的使用價值越高146。故若承認專利濫用
原則，某程度也就表示限制專利權人採用這種模式作為差別取價的方式147。
目前美國聯邦法院還在發展著作權濫用（copyright misuse）原則，但至今為止
仍未被美國最高法院承認。而我國目前並沒有發展出專利濫用或著作權濫用等概念。
伍、以智財權理論分析差別取價本節希望用第貳部分所提出的智財權理論，去分析差別取價這種授權行為。但
是，本文已經指出，洛克的財產權理論，以及人格權理論，對問題的思考幫助不大。
William W. Fisher III 提出，若根據洛克的財產權理論，自己以勞力加諸於共有
土地上，就可以取得其財產權。之所以歸納為公平觀點，意即自己付出多少，就可
相對得到多少。至於對財產權如何行使，洛克並沒有多談。但是我們可以推想，洛
克應該認為，其取得財產權者，就可以自由的使用自己的財產權。因此，自己想要
144 314 U.S. 488 (1942).145 Id. at 491.146 Michael J. Meurer, supra note 74, at 121-22.147 William W. Fisher III, supra note 73, at 19.
26
從事差別取價，政府也無從禁止148。
William W. Fisher III 也指出，若從人格權理論來看，藝術創作就是人格的體現。
如果接受這個觀念，有幾項可思考的方向。一，在著作權法上，對創造性、轉化性
（transformative）使用，應該給予更多的合理使用空間，反而對個別使用者的消費
性使用，可以較為限縮。但是，實際上我們卻發現，著作權人在授權時，對轉化性
的使用，往往收取較高的費用，對於個人消費性使用，反而收取較便宜的費用。這
種差別取價似乎違背了人格創作的理念149。二，對於著作人的改作權，則不需要過
度保護。以避免著作人對於衍生著作索取太高的費用150。三，可增加更多的法定授
權制度，強迫著作權人必須授權給後續的衍生創作者151。某程度來說，其也會實質
上造成另一種差別取價。
本文以下將集中於經濟分析理論與社會文化理論的分析。
一、經濟分析觀點允許廠商從事差別取價，一般而言，比起單一定價，可以讓廠商將消費者剩餘，
轉為生產者剩餘，並可對於原本願付價格較低的消費者，可以制定較低的價格予以
銷售，而減少該區域的無謂損失152。
但是，經濟學者提出，允許差別取價未必都是好的。其條件為(1) 較高願付價
格的次市場，必須與較低願付價格的次市場來得大。 (2) 在兩個次市場的利潤率的
差異很大。以及 (3) 在次市場的需求曲線為凹而非凸153。
以下兩圖可以呈現出此概念。在圖 1 是顯示同一產品有兩個市場，而兩個市場
的規模差異大。在圖 1 的 a 圖中，不允許獨占廠商進行差別取價。由於不允許進行
差別取價，則廠商只能單一定價，為了追求規模較大市場 A 的利潤，產量定在市場
A 的邊際成本與邊際收益線交接處，並找到設定價格。此時，市場 A 中消費者願付
價格比獨占定價高的區塊，就是消費者剩餘，而市場 A 中消費者願付價格比獨占定
價低的區域，就是社會無謂損失。而市場 B 的人因為都買不起產品，都屬於社會無
謂損失。
但在圖 1.b 中，若允許廠商進行差別定價，則會為市場 A 和市場 B 各設定兩個
獨占定價，而分別產生兩塊消費者剩餘和社會無謂損失部分。此時我們可以看到，
148 Id. at 29.149 Id. at 32.150 Id. at 33.151 Id. at 33.152 Julie E. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, 53 VAND. L. REV. 1799, 1801-95(2000).153 William W. Fisher III, supra note 73, at 22.
27
與圖 1.a 相比，消費者剩餘減少，廠商利潤增加，而無謂損失減少。因此，在這種
市場規模中，允許廠商進行差別取價，是比較好的。
28
圖 1：兩個市場規模差異大
在圖 2 中，同一產品的兩個市場，而兩個市場的規模差異不大。在圖 2 的 a 圖
中，不允許獨占廠商進行差別取價。由於不允許進行差別取價，則廠商只能單一定
價，為了追求規模較大市場 A 的利潤，產量定在市場 A 的邊際成本與邊際收益線交
接處，並找到設定價格。此時，市場 B 的部分消費者也可以買得起產品。此時市場
市場 Ab.允許獨占廠商從事差別取價時的利潤最大化行為
邊際成本 邊際成本
量 量0 1 2 312345
社會無謂損失:＄8,333 利潤:
＄16,667
消費者剩餘:＄8,333
邊際收益邊際收益
市場 B
社會無謂損失: ＄100,000
利潤:＄200,000
消費者剩餘: ＄100,000
(x 100,000) (x 100,000)
邊際成本
量
邊際收益邊際收益
邊際成本
量 0 1 2 312345
社會無謂損失:＄133,333
利潤:＄200,000
消費者剩餘:＄100,000
市場 A
市場 B
(x 100,000) (x 100,000)
a.不允許獨占廠商差別取價時的利潤最大化行為
29
A 和市場 B 中消費者願付價格比獨占定價高的區塊，就是消費者剩餘，而市場 A 和
市場 B 中消費者願付價格比獨占定價低的區域，就是社會無謂損失。
在圖 2.b 中，若允許廠商進行差別定價，則會為市場 A 和市場 B 各設定兩個獨
占定價，而分別產生兩塊消費者剩餘和社會無謂損失部分。此時我們可以看到，與
圖 2.a 相比，消費者剩餘減少，廠商利潤增加，但無謂損失卻增加。由此可知，願
付價格高的市場和願付價格低的市場大小接近，允許廠商在兩個次市場都採取獨占
定價時，消費者剩餘減少，廠商利潤增加，但無謂損失也增加。
30
圖 2：兩個市場規模差異小
從以上兩種情況比較得知，允許對兩個市場進行差別取價，不一定能降低社會
邊際成本
量 量0 1 2 312345
邊際成本
社會無謂損失:＄56,200
利潤:＄112,500
消費者剩餘:＄56,250
市場 Ab.允許獨占廠商從事差別取價時之利潤最大化行為
邊際收益邊際收益
市場 B
(x 100,000)(x 100,000)
消費者剩餘:＄ 100,000
利潤:＄200,000
社會無謂損失:＄100,000
邊際成本邊際成本
量 量0 1 2 312345
社會無謂損失:＄125,000
利潤:＄250,000
消費者剩餘:＄250,000
市場 A
a.不允許獨占廠商從事差別取價時的利潤最大化行為
邊際收益邊際收益
市場 B
(x 100,000)(x 100,000)
31
無謂損失，需視不同的市場規模而定。
另外，還有一些支持差別取價的觀點。一，如果採取差別取價，造成較多的社
會無謂損失，但是由於廠商利潤增加，若廠商利潤可轉而投入新的研發，則帶來的
效益可彌補增加的社會無謂損失154。二，採取差別取價，可以造成福利重分配的效
果。如果我們假設(1) 大部分人的財富的邊際效用會遞減，以及 (2) 在人口中的效
用曲線乃隨機分配，則將財富從富人移轉到窮人手上將增加社會福利155。三，如果
在低價市場中，能產生較多的外部性，就算總產出並無增加，還是對總社會福利有
所增加。例如，許多軟體均會給學生校園價，其帶來的外部性往往很高，因而對整
體社會福利有所增加156。
不過，這樣的分析，沒辦法呈現幾個智慧財產權資訊產品的特色。多數人認為，
採取差別取價可以增加廠商收入，進而提高創作誘因，但這過於重視產出面，而沒
有重視投入面。在投入面，由於任何的創作都必須站在前人的基礎上，採取差別取
價將消費者剩餘轉成生產者剩餘，某程度也會提高後續創作者的創作成本，但這卻
是一般分析中所忽略的157。在原本單一定價下願付價格比定價高的區域，被當作消
費者剩餘，而若採取差別取價，被認為可轉為生產者剩餘，整體福利不受影響。但
實際上，若我們思考到，所有的智慧財產權創作，都是站在前人的知識基礎上，所
以，將消費者剩餘移轉成生產者剩餘，就是增加了未來創作者的創作成本158。而就
願付價格比單一定價低的區域，一般認為屬於社會無謂損失，其乃是假設該區域的
人民無法使用到該資訊產品。但實際上，至少在著作權市場中，該區域的人民可能
透過合理使用或者二手書市場、圖書館等，能以更便宜、甚至免費的價格使用該資
訊產品。但我們卻將其當成社會無謂損失，其實在該區域還有消費者剩餘159。同樣
地，採取差別取價後，將該區域的消費者剩餘轉為生產者剩餘，也為後續的創作增
加了成本160。
如果以這種角度來看，在著作權市場中，社會無謂損失並非真的損失，而是有
消費者剩餘。採取差別取價，乃是將願付價格比單一定價高者及願付價格比單一定
價低者的消費者剩餘，通通轉為生產者剩餘，這只是一種財富移轉。表面上，這增
加了此時創作者的獲利，增加其誘因；但同時卻增加未來創作者的成本。一加一減，
154 Id. at 25.155 Id. at 25.156 Takanori Adachi, Third-Degree Price Discrimination, Consumption Externalities and Social Welfare, 72ECONOMICA 171 (2005).157 James Boyle, supra note 137, at 2031-32.158 Julie E. Cohen, supra note 152, at 1807.159 Wendy J. Gordon, supra note 91, at 1372-75, 1388.160 Julie E. Cohen, supra note 152, at 1807.
32
若從整體創作數量或多樣性的提升來看，未必真的有利。但卻因為差別取價造成了
更多的小交易，而增加了交易成本161。
另外，有學者指出，雖然我們在描繪差別取價的圖形時，是用單一廠商獨占市
場定價來描繪，但實際上著作權廠商不太可能真的有獨佔力量。由於其不真正具有
獨佔力量，故採取差別取價，只是將消費者剩餘轉成生產者剩餘，讓廠商增加創作
誘因，對消費者或市場競爭的影響不大。但少數著作權廠商（例如電腦軟體和集體
授權團體）真的具有市場力量時，此時又需要謹慎考慮162。因為一旦其利用差別取
價將消費者（未來的創作者）剩餘轉換成生產者剩餘，產生財富集中的作用，而財
富集中後，由於後續的創作需要用到前人的創作，創作成本提高，越有錢的廠商越
容易從事創作，將造成未來的創作產品越來越少163。
另外，若允許廠商進行差別取價，還會增加一種成本，就是國家政府為了協助
廠商進行差別取價，所增加的執法成本（enforcement cost）164。因為廠商進行差別
取價架構時，一定有人想從事套利行為，或者為不耐等待而從事違反行為，此時就
增加了國家的執法成本。智慧財產權制度，尤其專利和著作權，本來就是一種政府
和廠商的利益交換，政府用法律保護，提供其研發誘因，並促使公開知識。但是若
有人因為採取差別取價，而提高政府的執法成本，這種交換關係就已經失衡。故本
文認為，採取差別取價若只是為了提高廠商的生產者剩餘，卻要增加政府的執法成
本時，站在政府的角度，則可以思考是否予以限制。
二、社會文化觀點採取社會文化觀點者認為，對智慧財產權法可以有一些建議。其應該廢除著作
權法上在教育方面的使用限制，亦即增加教育使用的合理使用範圍。其應該修改著
作權法與商標法，賦予批判性使用、轉化性使用更多的使用機會。其應該避免對諸
如事實和歷史理論等有助於政治討論和思辨的事項，給予更多的智慧財產權保障。
我們應該對網路音樂議題上，廢除既有的著作權授權架構，而改採補償制度165。對
於 Google 圖書館計畫，應該讓出版社和作者採取「選擇退出」模式而非「選擇加入」
模式，以讓更多的書籍可以被放入該計畫166。最後，在專利法上，應該讓大藥廠有
161 Julie E. Cohen, supra note 152, at 1809-10.162 Wendy Gordon, supra note 91, at 1389.163 Julie E. Cohen, supra note 152, at 1811. Yochai Benkler, supra note 55, at 402, 406-08.164 Michael J. Meurer, supra note 74, at 107.165 William W. Fisher III, PROMISES TO KEEP: TECHNOLOGY, LAW AND THE FUTURE OF ENTERTAINMENT(Stanford University Press, 2004).166 Oren Bracha, Standing Copyright Law on Its Head? The Googleization of Everything and the ManyFaces of Property, 85 TEX. L. REV. 1799 (2007).
33
更多的誘因去研發開發中國家的傳染病，並且使這些藥物讓所有人都可以獲得167。
而就差別取價方面，為了促進教育，可以多鼓勵學生折扣的差別取價。同樣地，
在許多資料庫售價上，對學校也應該有較便宜的折扣168。
而在藥物方面，大藥廠對於已開發國家和開發中國家進行的差別取價，能夠促
使開發中國家的人民較容易買到藥物，而解決其重要的傳染病問題，這方面的差別
取價是值得鼓勵推動的169。
此外，我們應該更重視利他分享文化。智財權界中的著名分享例子，包括電腦
軟體公司實際上只訂出單一價格，但允許 25％以下的盜版率。另外，大學所擁有的
專利，對私人公司往往會收取授權金，對其他學術研究機構則不收許費率。而
Lawrence Lessig 推動的「創意共享」（Create Commons）運動，則是鼓勵作者允許他
人在從事非商業性使用時，可免費利用其著作，但其仍然對商業性使用收費。這些
都是很好的利他分享文化，而應該繼續保持下去170。可是，一旦採取差別取價機制，
對少部分原本免收費的利用，開始收取低價的費用，算是破壞了分享文化，是不好
的171。
最後，若為了進行第一級差別取價，就必須盡量蒐集個人的各項資料，包括財
富、收入、消費習慣等各種資料。但過度蒐集這些資料，則會造成隱私的傷害。若
允許或鼓勵這種差別取價方式，則會鼓勵廠商開發更多的紀錄網路消費記錄的技
術。這樣將會更惡化網路上的隱私保護問題172。
三、案例分析以下則針對較受重視的兩種差別取價授權，進行分析。而分析的結果，卻截然
不同。但專利藥品方面，若能對落後國家進行差別取價，一般認為是好的。而在電
影時間性第二級差別取價方面，則認為有反省空間。
（一）對落後國家進行藥品差別取價
在重要傳染病（例如愛滋病）的藥物方面，允許按國家進行差別取價，對落後
國家來說，是一件好事。因為，若不允許差別取價，而只能單一定價，那麼大藥廠
為了回收先進國家的利潤（佔了 90％以上），將會訂出一個落後國家無法購買的價
格。如此，等於將落後國家排除近用該藥品的機會。這種情況，比較接近於前述圖
1 的情況，由於買價高的國家市場較大，故採取差別取價對社會福利來說是增加的
167 William W. Fisher III, supra note 73, at 35.168 Id. at 35-36.169 Id. at 36.170 Yochai Benkler, THE WEALTH OF NETWORKS (Yale University Press, 2006).171 William W. Fisher III, supra note 73, at 36.172 Id. at 36-7.
34
173。在此例中，廠商增加利潤後，可能投入更多的研發，研發配合落後國家的疾病
或藥品保存條件。
在前述分析時，批評差別取價好處的著作權學者認為，在願付價格低於單一定
價的消費者，其實仍可以透過其他方式，免費或以較低價格用到著作產品，故不一
定會有社會損失。而且由於著作創作非常容易，每個人都是潛在的創作者，將消費
者剩餘轉為生產者剩餘，會增加後續創作者的創作成本。但是這樣的批評，在藥品
專利方面都不適用。一方面，落後國家願付價格低於單一售價的消費者，確實買不
起藥品，也沒有其他管道可以取得免費藥品；而另一方面，落後國家的病人不太可
能是潛在的創作者。
另外，更重要的是，從社會文化觀點來看，允許差別取價下，其有財富重分配
效果，即先進國家的財富補貼落後國家的人民。這種財富重分配也是一般認為正義
的分配，是值得鼓勵的174。
所謂值得鼓勵這種差別取價，亦即，我們可禁止專利的平行輸入，以鼓勵藥廠
進行差別取價，而不用擔心有人套利。但是，並非所有的專利產品都需要差別取價，
故在設計如何禁止平行輸入時，必須限縮類型，例如限定不可於中低收入國家平行
輸入專利藥品。
但是，從事差別取價時，應避免時間性的差別取價。雖然我們希望專利藥廠對
落後國家進行差別取價，以較便宜的價格販售藥品給該國人民。但是，若專利藥廠
除了價格的差別外，還搭配時間落差，例如在先進國家先推出專利藥品，等到五年
後才開始在落後國家販售便宜的專利藥品，雖然價格較便宜，但時間上的落差，讓
人會有心理上的不平衡，且會有等待的痛苦。而這樣的時間落差，也會引發國際間
的平行輸入、專利侵害等問題。
（二）電影行銷時間性差別取價
電影業所採取的時間性的第二級差別取價，亦即電影的分階段行銷，由於有時
間上的差異，增加了盜版的需求以及人民不守法心理。如果禁止其進行差別取價，
就能減少部分的違法情形，而減少政府的執法成本，則也可考量禁止其進行時間性
差別取價。
根據 Bruce M. Owen 和 Steven . Wildman 在 1992 年合寫的一本老教科書《Video
Economics》中的分析，不同的行銷組合方式，會有不同的獲利175。
假設現在有三個階段，第一種模式是在第一和第二階段只在電影院上映，到第
173 Id. at 27-8.174 Id. at 36.175 Bruce M. Owen & Steven Wildman, VIDEO ECONOMICS 32, table 2.3. (Harvard University Press, 1992).
35
三階段才到出租店出租。第二種模式是在第一階段只在電影院上映，到第二階段則
提早同時在電影院上映和在出租店出租。第三種模式則是在第一階段即同時在電影
院上映和出租店出租。
按照該書的推估數字，第一種模式可能總利潤是 307.5 單位，折現後為 275.62
單位。若改採第二種模式，則總利潤是 290 單位，折現後為 272.73 單位。若改採第
三模式，則總獲利為 255 單位，折現後為 253.64 單位。請參照表 1：
表 1：電影業三種行銷商業模式的獲利
商業模式一 商業模式二 商業模式三第一階段電影院人數 100 100 30出租片人數 0 0 420電影院獲利 ＄100.00 ＄100.00 ＄30.00出租片獲利 0 0 ＄210.00第一階段獲利
名目上 ＄100.00 ＄100.00 ＄240.00折現後價值 ＄100.00 ＄100.00 ＄240.00
第二階段電影院人數 50 15 15出租片人數 0 350 0電影院獲利 ＄50.00 ＄15.00 ＄15.00出租片獲利 0 ＄175.00 0第二階段獲利
名目上 ＄50.00 ＄190.00 ＄15.00折現後價值 ＄45.45 ＄172.73 ＄13.64
第三階段電影院人數 0 0 0出租片人數 315 0 0電影院獲利 0 0 0出租片獲利 ＄157.50 0 0第一階段獲利
名目上 ＄157.50 0 0折現後價值 ＄130.17 0 0
總獲利名目上 ＄307.50 ＄290.00 ＄255.00折現後價值 ＄275.62 ＄272.73 ＄253.64
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引自 Bruce M. Owen and Steven Wildman, VIDEO ECONOMICS 32 (Harvard UniversityPress, 1992)
若以折現後的總獲利單位來看，我們發現第一種模式和第三種模式差距不到一
成。而且，該書繼續說明，若利率越高，則第三種模式跟第一種模式的獲利差距會
越來越小176。另外，有家庭播放設備的人若願意在家看出租片的比率越高，則第三
種模式的總獲利會超過第一種模式177。
有著作權法學者認為，對電影業所提供的創作誘因已經夠多，不需要以差別取
價的方式提供其額外的創作誘因178。甚至，一般說差別取價可以解決願付價格較低
者無法購買產品的問題，而產生的社會無謂損失。但是，市場上本來就已經有夠多
的電影，亦即，電影業者採取差別取價，並沒有開創新的市場，並不會真的有太大
的社會無謂損失179。
如果今天民眾可以在電影一上演就到出租店租片，現在新片一部 50 元至 100
元看兩至三天，筆者相信大部分民眾將減少盜版動機。也就是說，如果片商肯改變
行銷模式，可以在第一階段同時在電影院播放和出租店出租，或許就能讓某些愛買
盜版的民眾，或在網路上進行盜版的民眾，改變購買盜版的習慣，而改向出租店租
片。由於民眾不會有反抗心理，自然盜版情況會減少，進而就可以減少執法成本。
甚至，從文化的角度來看，出租店可擺放 DVD 的片數較多，可允許較多的新
片同時出租，而不會如電影院有上映片數的限制。而國片一般在電影院的票房並不
理想，但是在出租店的排名卻不差。由此可見，若能強迫電影業者採取同時出租與
電影院上映的方式，或許可以更增加國片的能見度，以及人民對國片的信心。
至於在法律面，如何強迫電影公司提早進入出租市場，或要求其同時於電影院
和出租市場同步發行，則可於著作權法中採取法定授權制度。
陸、結論本文首先參考美國學者的分析，對智慧財產權的理論，分別研究洛克勞動權理
論、人格權理論、經濟誘因理論以及社會文化理論等四種理論，探討其內容，並說
明其侷限。進而，本文選擇智慧財產權差別取價之議題，進行詳細的檢討。差別取
價在經濟學上，可以分為三種差別取價，分為一級、二級、三級差別取價。而本文
176 Id. at 33, table 2.4.177 Id. at 34, table 2.5.178 Michael J. Meurer, supra note 74, at 96-97.179 Id. at 97.
37
特別針對電影分銷策略和藥物專利銷售，說明其採取的差別取價方法。
進而，本文則從法律面、美國法院判決等，探討各種智慧財產權中的制度，分
別從新增財產權類型、國內權利耗盡、國外權利耗盡、授權契約、科技保護措施、
權利濫用等角度，探討這些原則是否有利和不利於採取差別取價手段。
最後，本文結合前述四種理論中的經濟分析理論及社會文化理論，針對差別取
價問題，進行分析。本文特別挑選專利藥廠對藥品所做的地域性三級差別取價，以
及電影公司在行銷電影時所做的時間性二級差別取價。經過分析，專利藥品對落後
國家來說是很重要的救命工具，若只限制單一售價，會使大藥廠放棄落後國家的市
場。若能允許差別取價，且禁止平行輸入，則可使落後國家人民以接近生產成本的
價格取得需求藥品。這雖然會有富裕國家補貼落後國家的現象，但也是值得鼓勵的。
但是，本文特別指出，時間性的第二級差別取價，應盡量避免，因為這會增加政府
的執法成本。尤其，一般電影公司習慣採取的時間性第二級差別取價行銷方式，雖
然讓電影公司獲利提高，但其實與不進行時間性差別取價來說，獲利並沒有高出多
少，且對減少社會無謂損失來說，也沒有太大貢獻。但卻因為其採用這種階段性行
銷手法，造成政府執法成本增加，故應考慮限制之。
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Price Discrimination of Intellectual Property - A Case Study of Drug Patents and FilmWorks
Chih-Chieh Yang
AbstractThis article first introduces the theories of intellectual property rights, including Locke
labor rights theory, personality rights theory, economic incentives and socio-culturaltheory. Then, it further introduce the price discrimination of intellectual property rights.In economics field, price discrimination can be divided into three categories: first-degree,second-degree and third-degree price discrimination. The article specifically discuss filmsales distribution strategy, and drug patents price setting, indicating that which pricediscrimination the film company and dug company take.
Furthermore, this article discuss some legal principles and U.S. court decisions. Weexplore whether this principles will affect the price discrimination strategy taken by firms.These legal principles includes forming additional property rights, national exhaustion,international exhaustion, licensing contracts, technological protection measures, rightsmisuse.
Finally, we use the economic theory and socio-cultural theory to analyze pricediscrimination problem. We particular picks up regional price discrimination ofpharmaceutical company as well as timing price discrimination of movie studios for casestudying.
Keywords: Price discrimination, John Locke labor rights theory, personality right theory,socio-cultural theory, drug patents, timing price discrimination
Assistant Professor, BBA Financial & Economic Law, Aletheia University; Ph.D., the Graduate Instituteof National Development of National Taiwan University