미성년자의 행위능력과 온라인 게임 · 게임이용자와 게임회사,...

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(社)韓國法政策學會法과 政策硏究第19輯第1號2019. 3.

미성년자의 행위능력과 온라인 게임*

- 독일법을 중심으로 -

Geschäftsfähigkeit von Minderjährigen und Onlinespiele

- unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts -

1)위 계 찬(Kye-Chan WE)**

* 이 논문은 연구용역 ‘게임산업에 있어서의 미성년자 보호를 위한 환불정책(제도)연구’ 중

필자가 참여한 부분을 수정･보완한 것임을 밝혀둔다.

** 한양대학교 법학전문대학원 부교수.

≪국문요지≫

정보통신기술의 발달은 여가활동에서 많은 변화를 가져왔다. 동시에 게임이용

자들이 예상하지 못한 다양한 법적 문제들이 발생한다. 본 논문은 미성년자의

게임이용과 관련한 다양한 법적 문제들 중 민사법상의 법률관계에 초점을 맞추

어 독일법상의 논의를 검토하였다.

먼저 본 논문은 독일 민법상 미성년자의 행위능력에 관한 규정을 검토하였다.

그에 따르면 7세 미만의 미성년자는 행위무능력자이므로 그의 법률행위는 무효

로 한다(동법 제104조 및 제105조). 그리고 동법은 7세 이상의 미성년자를 제한

능력자로 규정하면서 그러한 미성년자의 법률행위에 대하여는 몇 가지의 예외적

인 사항을 제외하고 유동적 무효로 규정한다.

온라인게임에서 미성년자의 행위에 관하여도 민법상의 행위능력 및 법률행위

의 효력에 관한 규정이 기본적으로 적용된다. 그런데 미성년자가 인터넷이나 모

바일 환경에서 게임을 이용하는 것과 관련한 법적 문제를 민법상의 몇 개의 규

정만으로는 해결하기 어렵다. 따라서 다양한 관점에서 검토를 요하는데, 특히 약관,

대리, 부당이득 및 소비자계약을 둘러싼 여러 법적 쟁점들이 검토되어야 한다.

http://dx.doi.org/10.17926/kaolp.2019.19.1.195

法과 政策硏究第19輯第1號

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≪目次≫

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 미성년자의 행위능력과 법률행위의 효력

Ⅲ. 미성년자의 게임이용에 관한 민사법적 쟁점

Ⅳ. 우리 법과의 비교 및 과제

Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서 론

정보통신기술의 발달과 게임산업의 급속한 성장은 사람들의 여가활동에도 큰 변

화를 가져오고 있다. 사람들은 장소에 구애받지 아니하고 인터넷이나 모바일 환경

에 접속하여 쉽게 게임을 즐길 수 있다.

그런데 사람들이 게임을 통하여 즐거움을 얻으면서 동시에 여러 법적 분쟁을 경

험하게 된다. 게임을 즐기려는 사람들은 인터넷이나 모바일 환경에서 게임들을 쉽

게 구입할 수 있다. 게임이용자들이 이용하는 게임들 중에는 구입은 무료이지만 본

격적으로 그 게임을 즐기기 위해서는 유상의 아이템을 구입해야 하는 경우가 많이

있다. 게임이용자는 게임환경에서 한두번의 클릭을 통하여 유상의 아이템을 쉽게

구입할 수 있다. 게임의 구입(다운로드), 게임환경의 설정 및 본격적인 게임하기 및

유상의 아이템 구입은 반복적으로 이루어지기도 하며 그에 따라 게임이용자는 게

임회사 등 사업자에게 대가의 지급이라는 법적 의무를 부담하게 된다. 그런데 게임

이용자들은 게임 또는 게임을 위한 아이템의 구입과정에서 법적 의무를 부담하게

된다는 사실을 정확하게 인식하지 못하게 되는 경우도 있으며 설령 인식하더라도

그 부담이 어느 정도인지를 잘 알지 못하는 경우가 있다. 또한 대금의 결제시기나

방법에 관하여 정확히 알지 못하고 있다가 나중에 인터넷 또는 모바일 회사의

미성년자의 게임이용을 둘러싼 민사법적 쟁점에 관한 독일에서의 논의는 우리

에게도 중요하게 영향을 줄 수 있을 것으로 생각된다. 본 논문에서의 논의가 우

리나라에서 미성년자의 게임이용을 둘러싼 민사법적 문제에 대한 논의에 중요하

게 기여할 수 있기를 기대해 본다.

[주제어 : 모바일게임, 묵인대리, 미성년자, 앱내구매, 온라인게임, 외관대리,

철회권, 행위능력]

미성년자의 행위능력과 온라인 게임

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대금청구서를 받고서야 자신의 행위의 의미를 알게 되는 경우도 있다. 이에 따라

게임이용자와 게임회사, 인터넷서비스제공자 및 모바일회사 등과의 사이에 여러

법적 문제가 생기게 된다. 특히 인터넷이나 모바일 환경에서 게임이용자의 법률문

제를 해결할 수 있는 제도에 대한 연구가 필요하다. 그러한 법률문제는 공법적 측

면뿐만 아니라 사법적 측면에서도 다양하다.

특히 미성년자들이 인터넷이나 모바일 환경에서 쉽게 게임을 다운로드하고 게임

을 할 수 있는데 이 때 여러 법적 문제가 발생한다. 미성년자가 인터넷이나 모바일

환경에서 게임을 다운로드하고 그 게임을 하는 과정을 좀 더 구체적으로 살펴보면,

가령 ⅰ) 미성년자가 부모의 동의를 받지 아니한 상태에서 자신의 모바일 기기나

인터넷 환경에서 게임을 다운로드하거나 게임 아이템을 구입하거나 또는 ⅱ) 미성

년자가 부모 등 타인의 허락을 받지 아니한 상태에서 부모 등 타인의 모바일기기

나 인터넷 환경에서 게임을 다운로드하거나 게임아이템의 구입 및 게임을 한다. 이

러한 과정에서 다양한 법적 문제가 발생한다. 가령 우리 민법상 미성년자는 제한능

력자로서 법정대리인의 동의없이 한 행위는 취소할 수 있다(민법 제5조 제2항). 그

런데 ⅰ)에서처럼 미성년자가 법정대리인의 동의없이 단독으로 게임 또는 게임아

이템을 구입하여 이용하고 게임회사로부터 대금청구를 받은 상태에서 미성년자 본

인 또는 법정대리인이 게임의 구입 및 이용행위의 취소를 주장하면서 대금의 지급

을 거절할 경우 게임회사와 미성년자 사이의 법률관계는 어떻게 되는가? 또는 미

성년자가 그 아버지의 허락 없이 아버지의 스마트폰을 무단으로 이용하여 게임을

구입하고 이용하는 행위에 대하여 그 부(父)는 어떤 법적 근거에 의하여 어떠한 책

임을 지게 되는가?

본 논문에서는 게임이용자의 게임구입 및 이용과정에서 발생하는 여러 법적 쟁점에

대한 구체적인 연구의 일환으로 우선 사법상의 측면 그 중에서도 미성년자의 온라인 게임

이용과 관련한 법률문제에 관하여 독일법을 중심으로 비교법적 연구를 수행한다. 먼저

독일법을 중심으로 미성년자의 행위능력과 법률행위의 효력 문제(Ⅱ)와 미성년자의 게임

이용에 관한 민사법적 쟁점으로서 특히 약관법, 대리법, 부당이득법 및 소비자법상의

문제들1)(Ⅲ)에 관하여 살펴본 후 우리 법과의 비교 및 과제(Ⅳ)를 검토해보고자 한다.

1) 인터넷이나 모바일 환경 등에서 게임제공자와 게임이용자 사이에서 발생하는 민사법적 문

제로서는 여기에서 열거하지 아니한 여러 문제들도 있다. 가령 다양한 국가의 사람들이 관

여되어 있으므로 국제사법적인 문제가 제기될 수 있으며, 게임이용을 위하여 가상공간에서

취득하게 되는 아이템 등의 거래를 둘러싼 문제, 그것과 관련하여 임대나 용익 또는 서비

스와 관련한 계약법적 쟁점이나 및 의무위반 등으로 인한 계약법 또는 불법행위법에 의한

손해배상책임 등 여러 민사법적 쟁점이 있다. 이외에 형사법적 측면에서도 다양한 문제가


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Ⅱ. 미성년자의 행위능력과 법률행위의 효력

1. 미성년자의 행위능력

독일 민법은 원칙적으로 자연인의 행위능력을 인정한다. 다만 동법은 일정한 연

령이나 심신의 상태에 따라 행위능력을 인정하지 않거나 제한적으로 인정한다. 그

에 따르면 7세 미만의 자는 행위무능력자이고(독일 민법 제104조2) 제1호), 7세 이

상의 미성년자(7세 이상 18세 미만의 자)3)는 독일 민법 제107조 내지 제113조의

규정에 의하여 행위능력이 제한된다(독일 민법 제106조).4)

2. 미성년자의 법률행위의 효력

가. 무효

(1) 행위무능력자인 7세 미만의 미성년자의 의사표시는 무효이다(독일 민법

제105조 제1항).5) 독일 민법은 성년의 행위무능력자가 소액의 자금을 실행할 수

있는 일상 생활상의 행위를 한 경우 급부가 그리고 약정이 있는 경우 반대급부가

제기된다. 온라인게임을 둘러싼 법적 쟁점의 개관에 관하여는 Krasemann, Henry, Onlinespielrecht

– Spielwiese für Juristen, MMR 2006, 351 ff. 참조.

2) 이하 독일 민법 조문의 번역은 대부분 양창수(역), 2018년판 독일민법전 총칙･채권･물권,

박영사, 2018을 따랐음. § 104 BGB (Geschäftsunfähigkeit) Geschäftsunfähig ist: 1.

wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, 2. wer sich in einem die freie

Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit

befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist. 독일

민법 제104조(행위무능력) 다음 각 호의 사람은 행위무능력자 이다. 1. 7세 미만의 자, 2.

정신활동의 병적 장애로 인하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 사람으로서 성질상 그 상

태가 일시적이 아닌 사람.

3) § 2 BGB (Eintritt der Volljährigkeit) Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des

18. Lebensjahres ein. 독일 민법 제2조 18세에 달하면 성년이 된다.

4) § 106 BGB (Beschränkte Geschäftsfähigkeit Minderjähriger) Ein Minderjähriger, der

das siebente Lebensjahr vollendet hat, ist nach Maßgabe der §§ 107 bis 113 in der

Geschäftsfähigkeit beschränkt. 독일 민법 제106조 (미성년자의 제한적 행위능력) 7세 이

상의 미성년자는 제107조 내지 제113조의 정함에 따라 행위능력이 제한된다.

5) § 105 Abs. 1 BGB Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig. 독일

민법 제105조 제1항 행위무능력자의 의사표시는 무효이다. 행위무능력자의 법률행위를 무

효로 규정한 제105조에 대하여 과잉금지의 원칙 위반을 이유로 헌법에 위반된다고 하면서

개정의 필요성이 언급되기도 한다. 가령 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen

Rechts, München, 2016(이하 ‘Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil’), § 34, Rdnr. 18. 참조.


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실행된 때에는 그 성년의 행위무능력자에 의하여 그 급부와 반대급부에 관하여 체

결된 계약은 효력이 있는 것으로 하지만(독일 민법 제105조의a). 이는 미성년의 행

위무능력자에게는 적용되지 아니한다.6)

(2) 그리고 7세 이상의 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위가 단지

법적인 이익만을 얻는 경우가 아니거나 후술하는 하는 바와 같이 독일 민법 제110

조가 적용되는 경우가 아닌 경우 그 법률행위는 유동적 무효이다(schwebend

unwirksam).7) 유동적 무효 상태에서는 권리나 의무가 생기지 아니한다.8) 7세 이

상의 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 체결한 계약을 그 법정대리인이 추인

(Genehmigung)하면 그 계약은 처음부터 소급적으로(ex tunc)9) 유효하게 된다(독

일 민법 제108조 제1항).10) 그러나 미성년자의 법률행위는 단지 시간이 많이 경과

했다는 이유만으로는 확정적으로 유효 또는 무효로 되지 아니하며11), 독일 민법은

법정대리인의 추인을 위한 기간에 관하여 규정을 두지 않고 있다. 한편 법정대리인

이 추인거절의 의사를 표시한 경우에는 그 계약은 확정적으로 무효가 된다. 이러한

추인거절의 의사표시는 철회할 수 없다.12) 추인거절에 의하여 미성년자의 법률행

위는 처음부터 효력이 없게 되었으므로 그 후 법정대리인이 다시 그 법률행위를

6) MüKo-BGB/Spickhoff, § 105a, Rndr. 4; PWW-BGB/Völzmann-Stockelbrock, § 105a,

Rdnr. 2.

7) MüKo-BGB/Spickhoff, § 106, Rndr. 14, § 108, Rdnrn. 1, 4, 19; PWW-BGB/Völzmann-Stockelbrock,

§ 108, Rdnr. 1; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 34, Rdnr. 51 & § 55, Rdnr. 12

ff.; Meyer, Susanne, Gratisspiele im Internet und ihre minderjährigen Nutzer, NJW

2015(이하 ‘Meyer, NJW 2015’), 3686. 독일 민법과 달리 우리 민법은 미성년자가 법정

대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 한 경우 그 법률행위는 특별한 경우를 제외하고는

그 법률행위는 취소할 수 있는 것이다(민법 제5조, 제6조, 제8조 등 참조). 따라서 우리 민

법상 법정대리인의 동의 없는 미성년자의 법률행위의 효력은 유동적 유효 상태에 있게 된다.

8) MüKo-BGB/Spickhoff, § 108, Rdnr. 4; PWW-BGB/Völzmann-Stockelbrock, § 108,

Rdnr. 1

9) MüKo-BGB/Spickhoff, § 108, Rdnr. 20; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 55, Rdnr. 16.

10) § 108 Abs. 1 BGB Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche

Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags

von der Genehmigung des Vertreters ab. 독일 민법 제108조 제1항 미성년자가 필요

한 법정대리인의 동의 없이 계약을 체결한 경우에는, 그 계약의 효력 유무는 대리인의 추

인에 달려 있다. 확정적으로 무효인 법률행위에 대한 추인에는 소급효가 없다(독일 민법

제141조 제1항 참조).

11) 독일 민법 초안에 영향을 미친 것으로 알려진 ‘1875. 7. 12. 미성년자 행위능력 및 원상

복구의 해소에 관한 관한 법률(Preußisches Gesetz betreffend die Geschäftsfähigkeit

Minderjähriger und die Aufhebung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom

12. 7. 1875)’은 ‘시간의 경과에 의하여 유효하게 되지 아니한다’는 규정(제3조)을 두었다.

백경일, 독일민법 제정 당시의 행위능력제도, 서울法學 제24권 제1호, 2016. 5, 120면.

12) Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 55, Rdnr. 18.


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추인하지 못하며 설령 추인의 의사표시를 한 경우 다만 무효행위의 추인으로서

새로운 법률행위가 될 수는 있다(독일 민법 제141조13) 참조).14)

그런데 미성년자와 유동적 무효인 계약을 체결한 상대방 당사자는 미성년자의

법정대리인의 추인 또는 추인거절이 있을 때까지 매우 불확실한 상태에 있게 된다.

이 경우 그 상대방 당사자는 일방의 당사자가 미성년자임을 알지 못한 경우 법정

대리인의 추인이 있기 전에 자신의 의사표시를 철회함으로써(독일 민법 제109

조15) 제1항) 그러한 불확실한 상황에서 벗어날 수 있다. 그러나 상대방 당사자가

계약체결 시에 일방 당사자가 미성년자임을 알았을 때에는 미성년자가 진실에 반

하여 대리인의 동의가 있었다고 주장하였던 경우에 한하여 철회할 수 있으며(독일

민법 제109조 제2항 제1문), 이 경우에도 상대방 당사자가 계약체결 시에 대리인의

동의가 없음을 알았던 경우에는 철회할 수 없다(독일 민법 제109조 제2항 제2문).

한편 미성년자의 상대방은 미성년자의 대리인에 대하여 추인 여부의 의사표시를

최고할 수 있으며, 그러한 최고를 받은 대리인은 상대방에 대하여만 추인 여부의

의사를 표시할 수 있다(독일 민법 제108조 제2항 제1문).16) 법정대리인이 추인

13) § 141 BGB (Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts) (1) Wird ein nichtiges

Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die

Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. (2) Wird ein nichtiger Vertrag

von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu

gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig

gewesen wäre. 독일 민법 제141조(무효행위의 추인) ① 무효인 법률행위가 이를 행한

사람에 의하여 추인되는 때에는, 그 추인은 다시 법률행위를 행한 것으로 본다. ② 무효

인 계약이 당사자들에 의하여 추인되는 경우에 의심스러운 때에는 당사자들은 계약이 처

음부터 유효하였다면 각자가 가지게 되었을 것을 서로에게 공여할 의무를 진다.

14) MüKo-BGB/Spickhoff, § 108, Rdnr. 20; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 55, Rdnr.

18; BGHZ 13, 179, 187 = NJW 1954, 1155, 1156; BGH NJW 1989, 1728.

15) § 109 (Widerrufsrecht des anderen Teils) (1) 1Bis zur Genehmigung des Vertrags

ist der andere Teil zum Widerruf berechtigt. 2Der Widerruf kann auch dem

Minderjährigen gegenüber erklärt werden. (2) Hat der andere Teil die Minderjährigkeit

gekannt, so kann er nur widerrufen, wenn der Minderjährige der Wahrheit zuwider

die Einwilligung des Vertreters behauptet hat; er kann auch in diesem Falle nicht

widerrufen, wenn ihm das Fehlen der Einwilligung bei dem Abschluss des

Vertrags bekannt war. 독일 민법 제109조(상대방의 철회권) ① 계약의 추인이 있을 때

까지 상대방은 철회할 권리가 있다. 철회의 의사표시는 미성년자에 대하여도 할 수 있다.

② 상대방이 미성년자임을 안 경우에는, 미성년자가 진실에 반하여 대리인이 동의하였다

고 주장하였던 때에만 철회할 수 있다; 이 때에도 상대방이 계약체결시에 대리인의 동의

가 없음을 알았다면 철회할 수 없다.

16) § 108 Abs. 2. BGB Fordert der andere Teil den Vertreter zur Erklärung über die

Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor

der Aufforderung dem Minderjährigen gegenüber erklärte Genehmigung oder

Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis


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여부의 최고를 받은 때로부터 2주 이내에 추인의 의사표시가 없으면 추인은 거절

된 것으로 본다(독일 민법 제108조 제2항).

나. 7세 이상의 미성년자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우

(1) 단지 법적인 이익만을 얻는 의사표시를 하는 경우

미성년자는 단지 법적인 이익만을 얻는 것이 아닌 의사표시를 위하여는 법정대

리인의 동의를 필요로 한다(독일 민법 제107조).17) 그런데 가령 미성년자가 인터

넷이나 모바일 환경에서 게임을 위한 무료로 프로그램을 다운로드하는 것이 단지

법적인 이익만을 얻는 것이라고 할 것인가? 이에 관하여는 후술하겠지만 미성년자

가 그러한 게임을 다운로드하여 설치하기 위해서는 자신의 기기에 해당 프로그램

을 위한 환경을 설정하고 필요한 소프트웨어를 추가적으로 설치하거나 광고를 보

아야 하는 경우도 있다. 따라서 무료로 프로그램을 다운로드하는 것이 법적인 이익

만을 얻는 것은 아니라고 할 것이다.

(2) 자기재원에 의한 급부실현 행위

법정대리인의 동의 없이 미성년자에 의하여 체결된 계약이라고 하더라도 그 대

리인이 계약의 목적을 위하여 또는 자유로운 처분을 위하여 미성년자에게 허용하

거나 또는 대리인의 동의를 얻어 제3자에 의하여 미성년자에게 허용한 금원

(Taschengeld)18)으로 미성년자가 계약에 좇은 급부를 실현하는 경우, 그 계약은

zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden;

wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert. 독일 민법 제108조 제2항 상대방이

대리인에게 추인 여부의 의사표시를 최고한 경우에, 그 의사표시는 상대방에 대하여만 이

를 할 수 있다; 최고 전에 미성년자에 대하여 한 추인이나 추인 거절의 의사표시는 효력

이 없게 된다. 추인은 최고를 수령한 때로부터 2주일 이내에만 할 수 있다; 그 기간 내에

추인의 의사표시가 없으면, 추인은 거절된 것으로 본다.

17) § 107 BGB Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht

lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen

Vertreters. 독일 민법 제107조 미성년자가 단지 법적 이익만을 얻는 것이 아닌 의사표

시를 함에는 법정대리인의 동의를 요한다.

18) § 110 BGB Ein von dem Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters

geschlossener Vertrag gilt als von Anfang an wirksam, wenn der Minderjährige

die vertragsmäßige Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder


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처음부터 유효한 것으로 간주된다(독일 민법 제110조 참조). 독일 민법 제110조의

규정은 제107조에 따른 법정대리인의 동의의 특별한 형식을 표현한다.19)

따라서 미성년자가 부모로부터 받은 용돈으로 게임프로그램을 구입하고 게임을

이용하는 행위는 원칙적으로 유효하다고 할 수 있다. 그러나 미성년자가 인터넷이

나 모바일 환경에서 프로그램을 다운로드하고 그것을 이용하는 경우에 그의 재원

을 초과하는 비용이 드는 경우가 많고 다운로드할 당시에 어느 정도의 비용이 드

는지를 예측하기 어려운 경우도 있다. 따라서 미성년자의 게임이용 등의 행위가 독

일 민법 제110조에 의하여 당연히 유효하다고 할 수는 없다.

다. 기타

독일 민법은 제107조 또는 제110조 이외에도 법정대리인의 동의 없이 단독으로

법률행위를 할 수 있는 경우에 관하여 규정하고 있다. 가령 법정대리인이 후견법원

의 허가를 얻어 미성년자에게 독립하여 어떠한 영업을 할 수 있는 권한을 부여한

경우에 미성년자가 그 영업에 수반되는 법률행위를 하거나(독일 민법 제112조 제1

항) 또는 법정대리인이 미성년자에게 고용되거나 근로에 종사할 권한을 부여한 경

우에는 미성년자는 허락된 종류의 고용관계나 근로관계의 설정이나 해소 또는 그

와 관련하여 발생하는 의무의 이행에 관한 법률행위를 하는 경우(동법 제113조 제

1항)가 그러하다. 다만 본 논문은 미성년자가 인터넷이나 모바일 환경에서 게임의

다운로드 및 이용 등에서의 법률관계에 관하여 집중하기로 하고 미성년자가 단독

으로 할 수 있는 법률행위의 범위에 관한 일반적인 논의는 더 이상 하지 아니하기

로 한다. 한편 이와 같은 미성년자의 행위능력에 관한 민법상의 몇 개의 규정만으

로는 본 논문의 주제와 관련한 미성년자의 게임이용행위를 둘러싼 법적 문제를

zu freier Verfügung von dem Vertreter oder mit dessen Zustimmung von einem

Dritten überlassen worden sind. 독일 민법 제110조 미성년자가 법정대리인의 동의를

얻지 않고 체결한 계약이라도, 그가 계약에 좇은 급부를, 대리인이 또는 대리인의 동의를

얻어 제3자가 그 목적에 쓰이도록 또는 임의로 처분하도록 미성년자에게 허용한 재원에

의하여 실행한 때에는, 그 계약은 처음부터 효력 있는 것으로 본다. 한편 독일 민법 제

110조에서 ‘재원’은 반드시 금전만을 의미하는 것은 아니다. 유가증권도 가능하다. 재원의

범위에 노동력이나 행위도 포함되는가에 관하여 MüKo-BGB/Spickhoff, § 110, Rdnr 21;

Coester-Waltjen, Dagmar, Nicht zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte beschränkt

geschäftsfähiger Minderjähriger, Jura 1994, 668, 669.

19) Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 34, Rdnr. 42; PWW-BGB/Völzmann-Stockelbrock,

§ 110, Rdnr. 1.


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해결할 수 없다. 따라서 미성년자의 게임이용과 관련한 다양한 법적 쟁점을 살펴보

아야 할 것이다.

Ⅲ. 미성년자의 게임이용에 관한 민사법적 쟁점

1. 온라인 환경에서 미성년자의 행위에 관하여도 민법 규정 적용

가. 게임이용에 관한 계약의 효력

온라인 환경에서도 미성년자의 행위능력에 관한 민법상의 규정은 그대로 적용된

다. 따라서 7세 미만의 미성년자가 인터넷 또는 모바일 환경에서 게임이용과 관련

하여 하는 법률행위는 무효이다. 7세 이상의 미성년자가 온라인 게임을 위하여 게

임회사의 사이트에서 게임회사와 게임의 이용 등에 관하여 계약을 체결할 경우 법

정대리인의 동의를 얻어야 한다. 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 자기 이름으

로 게임회사와 계약을 체결할 때에도 미성년자가 그로 인하여 단지 법적으로 이익

만을 얻는 경우이거나 또는 독일 민법 제110조가 적용되는 경우가 아닌 한 그 계

약은 유동적 무효이다.

나. 미성년자의 게임다운로드, 설치 및 이용의 의미

미성년자가 인터넷이나 게임프로그램을 무료로 다운로드하거나 모바일 환경에서

게임앱을 무료로 다운받아 설치하는 경우 이는 단지 법적으로 이익만을 얻는 것에

해당될 수 있다. 가령 미성년자가 자신의 스마트폰에서 무료 앱{f2p(free to play)20)}

을 다운받은 경우 일응 법적으로 이익만을 얻는 행위에 해당한 것을 보인다.

그러나 이 경우에도 미성년자는 사업자에게 자신의 기호나 관심있는 게임이 무

엇인지에 관한 정보뿐만 아니라 신상에 관한 중요한 정보를 제공하여야 하는 경우

가 많다. 이 경우라면 미성년자가 단지 게임프로그램이나 게임앱을 다운로드하고

이용하는데 금전지급의무를 부담하지 않는다고 하더라도 단지 이익만을 얻는 것이

라고 할 수는 없고 동시에 법적으로 불이익도 입게 된다고 할 것이다.21) 나아가

20) 이용자가 무료로 다운받아 설치할 수 있는 앱을 말한다.


－ 204－

다운로드한 앱을 이용하여 게임을 하면서 이용자는 게임의 속도나 캐릭터의 수준을

높이기 위하여 앱에서 바로 아이템을 받는 경우도 있는데 이 때 이용자는 대금을

지불하여야 한다.22)

따라서 미성년자가 무료앱을 다운받거나 그것을 이용하여 게임을 하던 중 아이

템 등을 다운로드하는 행위는 법정대리인의 동의를 요하는 행위이다. 이 때 법정대

리인은 미성년자 또는 계약의 상대방에 대하여 동의의 의사를 표시할 수 있다(독일

민법 제182조 제1항 참조).23) 미성년자가 법정대리인은 웹사이트에서 클릭을 통

하여 동의를 표시할 수 있으며 이를 거쳐야 그 행위는 유효하게 된다.24)

한편 법정대리인이 미성년자에게 당해 행위를 위하여 또는 자유로운 처분을 위

하여 미성년자에게 제공하거나 또는 법정대리인의 동의를 얻어서 제3자가 제공한

금원 등으로 미성년자가 자신이 체결한 계약에 좇은 급부를 실현할 때에는 법정

대리인의 동의를 요하지 아니한다(독일 민법 제110조 참조).

21) Meyer, NJW 2015, 3686, 3687. 미성년자가 체결한 계약이 완전한 유상쌍무계약이 아

니더라도 가령 미성년자가 부담부 증여를 받거나 경제적으로 유리한 계약을 체결하거나

또는 미성년자의 상대방만이 주된 급부의무를 부담하더라도 미성년자가 부수의무를 부담

하는 경우에는 그 미성년자가 단지 법적으로 이익을 얻는 것만은 아니다. 곽윤직･김재형,

민법총칙, 제9판, 2013, 115도 참조.

22) 게임앱을 무료로 다운로드하여 무료로 게임을 즐길 수 있지만 게임이용 중에 속도를 높

이거나 게임캐릭터의 레벨을 높이는 등의 목적을 위하여 게임이용자가 아이템을 다운로

드할 경우 그에 대한 대가를 지불하여야 한다. 스마트폰 이용자가 게임앱은 무료로 다운

로도하고 그 앱을 이용하여 게임을 하면서 앱을 통하여 게임도구 등을 유상으로 구입하

는 경우, 이를 앱내구매(In-App-Käufe)라고 한다.

23) § 182 Abs. 1. BGB Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags oder eines einseitigen

Rechtsgeschäfts, das einem anderen gegenüber vorzunehmen ist, von der

Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der

Zustimmung sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden. 독

일 민법 제182조 제1항 계약 또는 상대방에 대하여 행하는 일방적 법률행위의 유효성이

제3자의 동의에 의하여 좌우되는 경우, 그 동의의 통지 및 동의의 거절은 그 일방의 당사

자 또는 상대방 당사자에 대하여 표시될 수 있다. § 182 Abs. 2 BGB Die Zustimmung

bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. 독일 민법 제182조 제2항

동의는 법률행위에 관하여 일정한 형식을 요하지 아니한다. § 182 Abs. 3 BGB Wird

ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines

Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften

des § 111 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung. 일방적 법률행위의 유효성이 제3자의

동의에 의하여 좌우되고 제3자의 동의와 함께 행하여진 경우, 제111조 제2문 및 제3문의

규정이 준용된다.

24) Meyer, NJW 2015, 3686, 3687.


－ 205－

2. 성년 또는 법정대리인의 동의 확인에 관한 약관조항의 효력

게임사업자는 계약체결 시에 약관을 사용하면서 그 약관에 계약 상대방으로 하

여금 성년자 또는 일정한 연령 이상임을 확인하게 하거나 미성년자인 경우 법정대

리인이 그의 행위에 동의하였음을 확인하도록 하는 조항을 두기도 한다.25)

이와 같이 게임이용자가 게임회사의 서비스 계정에 등록하거나 서비스를 이용함

으로써 그가 성년자 또는 일정한 연령 이상임을 표시하는 것이라고 하는 약관 조

항은 유효한가? 이러한 조항은 독일 민법 제309조 제12호 b)에 의하여 무효가 되

는지 문제될 수 있다.26) 독일 민법 제309조 제12호는 약관사용자가 입증책임을

상대방 당사자에게 불리하게 변경한 조항은 무효라고 규정하는데, 특히 약관 사용

자가 상대방 당사자에게 특정한 사실이 진실임을 인정하도록 하는 약관 조항은 무

효이다(제309조 제12호 b).

Brandenburg 고등법원(OLG Brandenburg)은 ‘고객은 성년임’을 표시할 것을

요구하는 인터넷경매 사이트의 약관 조항과 정보보호규정이 독일 민법 제309조

제12호 b를 위반한 것이 아니라 판결하였다.27) 그에 따르면 독일 민법 제104조에

의한 행위능력의 흠결 또는 동법 제106조에 의한 행위능력의 제한은 그 무능력자

또는 제한능력자에게 유리한 것이며 행위무능력 또는 제한능력을 이유로 계약의

무효를 주장하는 자는 스스로 입증하여야 한다고 하였다. 동 판결은 나아가 이용자

스스로 행한 “본인은 성년자이며 무제한의 행위능력자이다”는 표시가 곧 입증과

관련하여 이용자의 지위를 약화시키는 것은 아니라고 하였다. 왜냐하면 ‘연령은 유

효한 신분증의 제시로 인하여 쉽게 증명할 수 있는 것이기 때문이다“.28) 반대로 그

러한 약관조항이 약관 사용자인 회사를 유리하게 하는 것도 아니다.29)

25) 약관조항의 예시에 관하여는 Meyer, NJW 2015, 3686, 3687-3688 주 22참조. Durch

die Registrierung für ein Account oder eine anderweitige Nutzung des Dienstes

bestätigen Sie, dass Sie 14 Jahre alt oder älter sind und diese Nutzungsbedingungen

gelesen haben und ihnen zustimmen. Wenn Du zwischen 14 und 18 Jahren alt bist,

bestätigst Du, dass Dein Erziehungsberechtigter diese Bedingungen gelesen hat

und ihnen zustimmt. Wenn Sie auf den Dienst über eine Seite eines sozialen

Netzwerks ("SNS") zugreifen, wie z.B. Facebook oder Google+, sollten Sie sich

an deren Nutzungsbedingungen ebenso halten wie an diese Nutzungsbedingungen.

26) Meyer, NJW 2015, 3686, 3688.

27) OLG Brandenburg Urteil vom 11.01.2006 - Az. 7 U 52/05, MMR 2006, 405, 406 = MIR

2006, Dok. 148.(https://medien-internet-und-recht.de/volltext.php?mir_dok_id=365).

28) OLG Brandenburg Urteil vom 11. 01. 2006 - Az. 7 U 52/05, MMR 2006, 405, 406;

MIR 2006, Dok. 148.(https://medien-internet-und-recht.de/volltext.php?mir_dok_id=365).


－ 206－

그렇다고 하더라도 약관 규정에 의하여 게임 이용자 스스로 성년자임을 확인함

으로써 바로 게임이용계약이 유효하다고 할 수는 없다. 미성년의 게임이용자가 부

모의 동의를 얻었음을 확인하도록 하는 약관규정은 ‘상대방 당사자에게 특정한 사

실이 진실임을 인정하도록 함’으로써 상대방 당사자에게 증명책임을 불리하게 변

경하는 것에 해당한다. 그러므로 이와 같은 약관규정은 독일 민법 제309조 제12호

b에 의하여 무효이다.30)

3. 미성년자가 부모의 계정을 이용한 경우의 법적 문제

가. 계정보유자의 책임

계정보유자는 자신의 ID와 비밀번호의 기밀성과 보안을 유지하여야 한다. 계정

보유자는 자신의 계정이 권한 없이 사용됨으로 인하여 발생하는 손실에 대하여 스

스로 책임을 져야 한다. 미성년의 자녀가 부모의 계정을 이용할 경우에도 여러 법

률문제가 발생할 수 있다. 미성년자가 부모로부터 명시적 또는 묵시적으로 동의를

얻어서 부모의 계정을 이용하였을 경우도 있지만 그러한 사정이 없음에도 무단으

로 부모의 계정을 이용하는 경우도 있다. 이하에서는 미성년 자녀가 부모의 계정을

이용한 경우의 법적 문제31)에 관하여 살펴본다.

(1) 그런데 독일 민법은 7세 미만의 미성년자는 행위무능력자로 규정하며 그의

행위는 무효라고 규정한다. 따라서 행위무능력자인 7세 미만의 미성년자는 타인의

대리인이 될 수 없다고 할 것이다.32) 이 경우에는 부모는 우선 계약의 내용에 따른

29) Meyer, NJW 2015, 3686, 3688.

30) MüKo-BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 12, Rdnr. 18; Meyer, NJW 2015, 3686, 3688.

31) 이 경우에도 미성년자와 그의 부모 중 상대방과 행위를 한 당사자가 누구인지를 확정하는

문제가 중요하다. 인터넷이나 모바일 환경에서 미성년자가 부모의 계정이나 스마트폰을

이용하여 행위를 하는 것이므로 명의자인 부모가 당사자가 될 가능성이 높다고 생각된다.

따라서 주로 대리의 문제에 관한 법적 쟁점에 관하여 살펴보고자 한다.

32) 독일 민법 제165조의 반대해석에 따라 행위무능력자는 타인을 위하여 대리인이 될 수 없

다. 따라서 행위무능력자가 타인을 위하여 한 대리행위는 무효가 된다. 이처럼 행위무능

력자의 대리행위를 당연히 무효로 하는 것에 대하여 법정책적 비판이 있으며, 수동대리의

경우에는 대리인이 어떠한 의사표시를 할 필요가 없다는 점에서 목적적 축소해석이 필요

하다는 견해도 있다. 이에 관하여는 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 49, Rdnr. 12 &

§ 34 참조. 한편 우리 민법은 미성년자는 제한능력자로 규정하고 있을 뿐이고 미성년자를

연령에 따라 행위무능력자와 제한행위능력자로 구별하지 않고 있다. 우리 민법 제117조


－ 207－

책임문제뿐만 아니라 7세 미만 미성년자의 감독자로서의 의무에 따른 책임도 문제

될 수 있다.33) 특히 7세 미만의 미성년자가 반복적으로 그러한 행위를 한 경우 아

래 7세 이상의 미성년자의 행위의 경우처럼 부모가 계정 보유자로서 계약상의 의

무를 부담하는 것이 타당하다고 생각된다.

(2) 제한행위능력자인 미성년자가 부모의 사전승낙 또는 대리권 없이 부모의 이

름으로 행위를 하였더라도 나중에 부모의 추인이 있으면 역시 미성년자의 행위는

부모에게 효력이 미친다.34) 그리고 제한행위능력자인 미성년자가 부모의 대리인으

로서 행위를 한 경우35) 행위능력이 제한된 자도 대리인이 될 수 있으므로(민법 제

165조)36) 그 행위의 효력은 부모에게 미친다.

(3) 그러나 제한행위능력자인 미성년자가 부모로부터 대리권을 수여받지 않고

부모의 이름으로 하였거나 또는 사후에 부모의 추인을 얻지 못한 경우 그러한

도 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니하므로 7세 미만의 미성년자라고 하더라도 그에

게 의사능력이 있는 한 대리인이 될 수는 있다. 대리인이 제한행위능력자인 경우 그의 행

위를 제한행위능력을 이유로 취소할 수는 없지만 그에게 의사능력이 없으면 대리행위는

무효가 된다(가령 곽윤직･김재형, 앞의 책, 356면; 송덕수, 민법총칙, 제3판, 2015, 384

면 등 참조).

33) Bisges, Marcel, Schlumpfbeeren für 3000 Euro – Rechtliche Aspeckte von

In-App-Verköufen an Kinder, NJW 2014(이하 ‘Bisges, NJW 2014’), 183, 184.

34) § 177 Abs. 1 BGB Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen

einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen

von dessen Genehmigung ab. 독일 민법 제177조 제1항 어떤 사람이 대리권 없이 타인의

이름으로 계약을 체결한 때에는 본인에 대한 계약의 효력 유무는 그의 추인에 달려 있다.

35) § 164 Abs. 1 BGB Satz 1 Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm

zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar

für und gegen den Vertretenen. 독일 민법 제164조 제1항 대리인이 그 대리권의 범위

내에서 본인의 이름으로 한 의사표시는 직접 본인에 대하여 효력을 가진다.

36) § 165 BGB Die Wirksamkeit einer von oder gegenüber einem Vertreter

abgegebenen Willenserklärung wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass der

Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. 독일 민법 제165조 대리인이 또는

대리인에 대하여 행한 의사표시의 효력은 대리인이 제한행위능력자라는 것에 의하여 방

해를 받지 아니한다. 대리권의 범위 내에서 대리인은 대리행위를 통하여 법적인 이익이나

불이익을 얻는 것도 아닌 중성적인 익을 얻는 것도 아니므로 그의 대리행위는 법적으로

중성적인 행위(neutrales Geschäft)라는 점에서 대리인에게 엄격한 행위능력이 있을 것을

요하는 것은 아니다. 한편 제한행위능력자가 대리권의 범위를 넘는 행위를 한 경우에도

독일 민법 제179조 제3항 제2문(우리 민법 제135조 제2항에 해당)에 의하여 제한능력자

는 책임을 지지 아니한다. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 34, Rdnr. 33 &　§ 49,

Rdnr. 9.


－ 208－

행위에 대하여 부모에게 효력이 미치는가? 이와 관련하여 먼저 표현대리의 문제를

생각해볼 수 있는데 독일 민법은 우리 민법의 제125조(수권표시에 의한 표현대리)

또는 제129조(대리권소멸 후의 표현대리)의 규정과 유사한 규정(제170조37), 제

171조38), 제172조39), 제173조40))을 두고 있다. 이들 규정의 내용만을 간단히 소

개하자면 다음과 같다. 임의대리권의 수여가 제3자에 대한 의사표시로써 부여된

경우에는 그 제3자에 대하여 대리권 수여자가 소멸을 통지하기까지 임의대리권은

그에 대하여 효력을 가진다(독일 민법 제170조 참조). 그리고 본인이 특정의 제3

자에 대한 특별통지 또는 공고에 의하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 고지한

때에는 그 타인의 대리권은 그 고지가 같은 방법으로 철회될 때까지 존속한다(독일

민법 제171조 제1항 및 제2항 참조). 다음으로 대리권 수여자가 대리인에게 대리

권증서를 교부하고 또 대리인이 이를 제3자에게 제시한 경우에는 그 대리권증서가

대리권수여자에게 반환되거나 실효된 것으로 선언될 때까지 대리권은 존속한다(독일

37) § 170 BGB Wird die Vollmacht durch Erklärung gegenüber einem Dritten erteilt,

so bleibt sie diesem gegenüber in Kraft, bis ihm das Erlöschen von dem Vollmachtgeber

angezeigt wird. 독일 민법 제170조(임의대리권의 효력 유지) 임의대리권이 제3자에 대한

의사표시로써 부여된 경우에는, 그 제3자에 대하여 대리권 수여자가 소멸을 통지하기까지

임의대리권은 그에 대하여 효력을 유지한다.

38) § 171 BGB (1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch

öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt

habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten

gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt. (2)

Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise,

wie sie erfolgt ist, widerrufen wird. 독일 민법 제171조(고지의 경우의 효력유지) ①

본인이 제3자에 대한 특별통지에 의하여 또는 공고에 의하여 타인에게 대리권을 수여하

였음을 고지한 때에는, 그 타인은 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여, 후자의 경우에는

모든 제3자에 대하여 대리를 할 권한이 있다. ② 대리권은 그 고지가 같은 방법으로 철회

될 때까지 존속한다.

39) § 172 BGB (1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den

Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde

ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht

bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben

oder für kraftlos erklärt wird. 독일 민법 제172조(대리권증서) ① 대리권 수여자가 대

리인에게 대리권증서를 교부하고 또 대리인이 이를 제3자에게 제시한 경웅, 이는 대리권

수여의 특별통지와 동시된다. ② 대리권증서가 대리권 수여자에게 반환되거나 실효된 것

으로 선언되기까지 대리권은 존속한다.

40) § 173 BGB Die Vorschriften des § 170, des § 171 Abs. 2 und des § 172 Abs. 2

finden keine Anwendung, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei

der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen muss. 독일 민법 제173조(악

의 및 선의에 과실이 있는 경우의 효력) 제170조, 제171조 제2항 및 제172조 제2항은

제3자가 법률행위를 함에 있어서 대리권의 소멸을 알거나 알아야 했던 때에는 적용되지

아니한다.


－ 209－

민법 제172조). 그러나 이들 경우에는 제3자가 법률행위를 함에 있어서 대리권의

소멸을 알았거나 알 수 있었던 때에는 적용되지 아니한다(독일 민법 제173조

참조).

(4) 한편 누군가가 본인의 대리인으로 계약을 체결하였지만 자신의 대리권을 증

명하지 못한 경우, 그는 본인이 계약의 추인을 거절하는 때에는 상대방에 대하여

그 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 의무를 진다(독일 민법 제179조

제1항). 그러나 상대방이 대리인으로 행위한 자에게 대리권이 없음을 알았거나 알

수 있었음에도 알지 못한 경우 무권대리인은 상대방에 대하여 책임을 지지 아니한

다(독일 민법 제179조 제3항 제1문). 또한 행위능력이 제한된 자가 법정대리인의

동의를 얻지 않고 무권대리인으로서 행위를 하더라도 상대방에 대하여 무권대리인

으로서 책임을 지지 아니한다(독일 민법 제179조 제3항 제2문 및 제3문).41) 이를

통하여 신뢰보호보다 미성년자를 우선적으로 보호하고자 한다.42)

41) § 179 BGB (1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er

nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur

Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die

Genehmigung des Vertrags verweigert. (2) Hat der Vertreter den Mangel der

Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens

verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die

Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus,

welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat. (3) Der Vertreter

haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder

kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der

Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines

gesetzlichen Vertreters gehandelt hat. 독일 민법 제179조(무권대리인의 책임) ① 대리

인으로 계약을 체결한 사람은, 대리권을 증명하지 아니하는 한, 본인이 계약의 추인을 거

절하는 때에는, 상대방에 대하여 그의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 의무를 진다.

② 대리인이 대리권의 흠결을 알지 못한 경우에는, 그는 상대방에 대하여 상대방이 대리

권을 믿음으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무를 진다. 그러나 배상액은 상대방이 계약

의 유효에 대하여 가지는 이익의 액을 넘지 못한다. ③ 상대방이 대리권의 흠결을 알았거

나 알아야 했던 경우에는 대리인은 책임을 지지 아니한다. 대리인의 행위능력이 제한된

경우에도 그는 책임을 지지 아니한다. 그러나 그가 법정대리인의 동의를 얻어 행위한 경

우에는 그러하지 아니하다.

42) 다만 제한능력자라는 사정이 누군가의 대리인으로서 행위를 하는 것에 방해가 되지 아니

한다는 독일 민법 제165조의 규정과 법정대리인의 동의 없이 누군가의 대리인으로서 행

위를 한 제한능력자는 무권대리인으로서 책임을 지지 아니한다는 취지의 제179조 제3항

제2문 및 제3문의 규정과 관계에서 법정대리인의 동의는 무엇과 관계된 것인지 및 어떠한

의미를 가지는지에 관하여 의문이 제기되기도 한다. 이에 관하여 Wolf/Neuner, Allgemeiner

Teil, § 51, Rdnr. 31. 및 같은 곳의 주 57 및 58도 참조.


－ 210－

(5) 나아가 독일의 학설과 판례는 묵인대리 또는 외관대리의 법리를 인정한다.

계정의 보유자인 부 또는 모로부터 대리권을 수여받지 아니한 미성년자가 부 또는

모의 계정을 무단으로 이용한 경우에도 그 문제가 생길 수 있다.

나. 묵인대리 또는 외관대리의 문제

(1) 묵인대리 또는 외관대리의 개념

독일 민법은 묵인대리(Duldungsvollmacht) 또는 외관대리(Anscheinsvollmacht)

에 관하여 규정을 두고 있지는 않다. 이는 학설과 판례에 의하여 인정된다.43) 외관

대리란 본인이 대리인이라고 칭하는 자의 행위를 알지 못하였으나 정당한 주의를

기울였다면 알 수 있었고 나아가 그것을 저지할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니

한 경우 본인에게 행위자의 행위에 대한 책임을 물을 수 있도록 하는 것이다.44) 묵

인대리라 함은 본인이 누군가가 자신의 대리인이라고 칭하면서 반복적으로 하는

행위를 알면서도 묵인하고 이를 금지하지 아니한 경우 본인에게 행위자의 행위에

대한 책임을 물을 수 있도록 하는 것이다.45)46)

묵인대리와 외관대리가 성립하는 경우 대리인이라 칭하는 자에게 대리권이 없지

만 마치 본인이 그에게 대리권을 수여한 것으로 보아 본인의 책임을 인정한다. 그

법적 효과측면에서 묵인대리와 외관대리는 동일하게 취급된다.47) 하지만 묵인대리

와 외관대리는 개념정의에서부터 구별된다. 좀 더 살펴보면 묵인대리의 경우에는

묵시적 수권행위가 있는 것으로 볼 수도 있다. 이는 독일 민법 제171조 및 제172조에

43) Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 25. Aufl., München, 2015(이하 ‘Medicus/Petersen,

Bürgerliches Recht’), Rdrn. 98 ff.; MüKo-BGB/Wurmnest-BGB/Schubert, § 167,

Rdnrn. 106 ff., 111 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 50, Rdnrn. 84-99.

44) MüKo-BGB/Wurmnest-BGB/Schubert, § 167, Rdnr. 111 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner

Teil, § 50, Rdnrn. 94-99.

45) MüKo-BGB/Wurmnest-BGB/Schubert, § 167, Rdnr. 106 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner

Teil, § 50, Rdnrn. 84-99.

46) 묵인대리 내지 외관대리에 관한 국내 문헌으로는 김학동, 독일에서의 표현대리제도, 현대

민법학의 제문제(청헌 김증한박사 화갑기념논문), 박영사, 1981, 74면 이하; 민일영, 독일

민법에 있어 외관대리(Anscheins- und Duldungsvollmacht)의 전개와 현재, 법률행위의

사적전개와 과제: 이호정교수화갑기념, 박영사, 1998, 321면 이하; 박찬주, 표현대리와

무권대리의 관계, 법학연구 제48권 제2호(통권 제58호), 부산대학교 법학연구소, 2008.

2, 243면 이하, 267면 이하; 이용박, 표현대리의 법리에 관한 연구, 동구구대학교 대학원

박사학위논문, 1990, 15면 이하 등 참조.

47) Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnr. 99.


－ 211－

의한 외부적 수권행위로 취급될 수도 있다. 반면에 외관대리의 경우에는 본인의 수

권행위라고 볼 수 있는 행위가 존재하지 아니하고 다만 본인에게 과실이 인정될

뿐이다. 그런데 본인의 과실을 수권행위로 볼 수는 없다. 이러한 점을 들어서 외관

대리의 경우에는 묵인대리와 달리 본인과 상대방 사이에서는 계약체결상의 과실책

임이 문제된다는 일부의 견해도 있지만 다수설은 묵인대리의 경우와 법적 효과를

동일하게 취급한다.48)

(2) 독일 연방법원(BGH)의 판결 소개49)

독일 연방법원(BGH)은 타인의 이베이(eBay) 회원 계정을 이용하여 계약체결을

위한 의사표시를 한 경우 묵인대리(Duldungsvollmacht) 또는 외관대리(Anscheinsvollmacht)

의 법리에 의하여 계정을 보유한 그 타인에게 계약 상의 책임을 물을 수 있다고 하

였다.50)

BGHZ 189, 34651)의 사안을 간단히 소개하면 다음과 같다.

피고의 약혼자(나중에 배우자가 됨) 2008. 3. 3. 피고의 이베이 회원계정을 이용

하여 식당시설 관련 물품이 개시가격 1 Euro로 하여 경매물로 제시되었다. 원고는

경매마감 9일 전에 1,000 Euro로 매수가격을 제시하였다. 그런데 그 다음 날 경매

가 철회됨으로써 경매는 조기에 마감되었다. 원고가 제시한 희망매수가가 최고가

격이었다. 당시의 이베이 약관 제2조 제9호에 따르면 ‘회원은 자신의 회원계정의

이용 하에 실행되는 모든 활동에 대하여 책임지는 것을 원칙으로 한다’고 하였다.

원고는 피고에 대하여 피고의 계약위반에 따른 손해배상으로 물품의 시가 상당액

에서 자신이 매수희망가격으로 제시한 1,000Euro를 공제한 32,820Euro의 지급을

청구하였다. 제1심법원(LG Dortmund)은 원고의 청구를 기각하였고 원고가 이에

불복하여 항소하였으나 항소심법원(OLG Hamm)도 기각하였다. 이후 원고가 상고

하였으나 연방법원(BGH)은 원고의 상고를 기각하였다.

이 사안에서 피고가 계약에 따른 의무를 부담하기 위해서는 경매물을 피고의

48) Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rdnrn. 100-101.

49) 이하에서는 BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421에 대하여 판결문과 함께 Meyer, NJW

2015, 3686, 3688 f.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 50, Rdnrn. 95 ff.를 주로

참고하였다.

50) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421. 이외에 BGH NJW 1966, 1069; NJW-RR

1988,814; NJW-RR 2006, 701 등도 참조.

51) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421.


－ 212－

계정을 통하여 제시한 피고의 배우자의 행위가 ⅰ) 피고의 대리인으로서 대리권 범

위 내에서 한 것이거나 ⅱ) 대리권 없이 하였더라도 피고가 나중에 추인하였거나

또는 ⅲ) 피고의 배우자의 행위에 대하여 묵인대리 또는 외관대리의 법리가 적용되

는 경우이어야 한다. 그런데 법원의 심리결과 피고는 자신의 배우자에게 그에 관하

여 대리권을 수여한 바 없으며 나중에라도 배우자의 행위를 추인하지도 않았다. 나

아가 법원은 이 사건에서 묵인대리 또는 외관대리의 법리의 적용도 부정하였다.52)

묵인대리는 본인이 자신의 대리인이라고 칭하면서 행위하는 자의 행위를 묵인하고

상대방에게도 신의칙상 자칭대리인에게 대리권이 있다고 인정될 수 있는 경우, 즉

상대방이 선의인 경우에 인정될 수 있다.53) 이 사건에서 피고는 그 배우자에게 이

베이 계정에 접속할 수 있는 비밀번호를 알려주지 않았고 배우자의 그러한 행위를

알지 못하였다.54) 다른 한편 외관대리는 본인이 자칭대리인의 행위를 알지 못하였

지만 거래상의 주의를 다하였더라면 그것을 알 수 있었고 이를 저지할 수 있었던

상황에서 상대방의 입장에서도 거래관행을 고려하여 신의칙에 비추어 본인이 자칭

대리인에게 대리권을 수여하였으리라고 인정되는 경우에 인정된다. 이 사건에서

법원은 피고의 배우자가 피고의 계정에 접속을 위한 비밀번호 등을 알게 되었다는

것이 곧 피고가 그 배우자의 권한 없는 접속을 알 수 있었고 그것을 저지할 수 있

었다는 것을 의미하는 것은 아니라고 보았다.55) 또한 피고의 배우자가 피고의 계

정에 접속한 것은 이 사건의 경우가 유일한 것이라는 점에서 피고의 책임을 인정

하기 어렵다. 연방법원은 외관대리가 인정되기 위해서는 자칭대리인이 권한없이

어느 정도 빈번하게 또는 일정한 기간 동안 지속적으로 본인의 이름으로 행위를

하여야 한다고 하였다. 법원은 결국 이 사건에서 묵인대리 또는 외관대리에 의한

피고의 책임을 인정하지 아니하였다.56)

연방법원은 위에서 기술한 바와 같이 피고의 책임을 부정하면서도 다만 본인의

대리인이라고 칭하는 자가 본인의 이름으로 반복적으로 행위를 함으로써 상대방이

그 자칭대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그 믿음에 과실이 없는 경우에 외관대리

또는 묵인대리가 성립할 수 있다고 보았다.57)

52) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421, 2422.

53) MüKo-BGB/Schubert, § 167, Rdnr. 106.

54) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421, 2422.

55) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421, 2422.

56) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421, 2422.

57) BGHZ 189, 346 = NJW 2011, 2421. 이외에 BGH NJW 1966, 1069; NJW-RR

1988,814; NJW-RR 2006, 701 등도 참조.


－ 213－

4. 계약이 무효인 경우 부당이득의 반환 문제

가. 독일 부당이득법 근거 규정

계약이 무효 또는 취소로 인하여 법률상 원인이 없게 된 경우 계약의 당사자는

계약상의 의무를 이행하지 않아도 되며, 이미 이행한 것의 반환을 상대방에게 청구할

수 있다. 즉 타인의 급부로 인하여 또는 기타의 방법에 의하여 그의 손실로 법적

원인 없이 어떤 것을 취득한 사람은 그에 대하여 반환의 의무를 진다(독일 민법 제

812조58) 제1항). 독일 민법의 경우 계약의 상대방이 미성년자인 경우 그 계약은

무효이므로 사업자는 미성년자로부터 받은 급부를 반환하여야 하며 반대로 사업자는

미성년자에게 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다.

나. 부당이득반환의 범위

독일 민법상 반환하여야 할 부당이득은 수익자가 손실자로부터 취득한 것(das

Erlangte)이다. 미성년자의 게임 구입 및 이용 등에 관한 계약에서 그 무효를 이유

로 미성년자가 반환하여야 할 부당이득은 미성년자가 그 계약에 기하여 온라인 상

에서 얻은 이익들이다. 부당이득반환의무의 범위에는 “수취한 수익 및 수령자가

취득한 권리에 기하여 얻은 것 또는 취득한 목적물의 멸실, 훼손 또는 침탈에 대한

배상으로 얻은 것에도 미친다”(독일 민법 제818조 제1항). 한편 “취득한 것의 성

질로 인하여 반환이 가능하지 아니하거나 수령자가 기타의 사유로 반환을 할 수

없는 때에는, 수령자는 그 가액을 상환하여야 한다”(독일 민법 제818조 제2항). 따

라서 미성년자가 온라인상에서 얻은 이득들이 물건이 아니라고 하더라도 이것들도

반환이 되어야 할 것이다.

58) § 812 BGB(Herausgabeanspruch) (1) Wer durch die Leistung eines anderen oder

in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist

ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der

rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des

Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt. (2) Als Leistung gilt auch die

durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines

Schuldverhältnisses. 독일 민법 제812조(반환청구권) (1) 타인의 급부로 인하여 또는 기

타의 방법에 의하여 그의 손실로 법적 원인 없이 어떤 것을 취득한 사람은 그에 대하여

반환의 의무를 진다. 법적 원인이 후에 소멸한 때 또는 급부에 의하여 법률행위의 내용상

목적된 결과가 발생하지 아니한 때에도 이러한 의무가 성립한다. (2) 계약에 의하여 행하

여진 채권관계의 존재 또는 부존재의 승인도 이를 급부로 본다.


－ 214－

그런데 “반환 또는 가액상환의 의무는 수령자가 더 이상 이득하지 아니하는 한

도에서 배제된다”(이득소멸의 항변, 독일 민법 제818조 제3항). 미성년자가 온라

인 상에서 얻은 이득들은 미성년자가 게임을 종료하거나 미성년자의 계정의 데이

터가 삭제됨으로 인하여 미성년자에게 남아 있지 않게 된다. 따라서 미성년자의 계

정이 삭제됨으로써 이전 상태 즉 계약을 체결하기 이전의 상태로 회복된 것으로

볼 수 있다. 따라서 미성년자는 그의 계정 삭제 이외에 별도로 사업자에게 반환하

여야 할 것이 없다. 반면에 사용자는 미성년자로부터 지급받은 대금을 반환하여야

한다.

다. 악의의 미성년자의 반환책임

하지만 수령자가 이득의 수령 시에 법적 원인의 흠결을 알았거나 후에 이를 안

때에는 수령자는 이득의 수령 시 또는 흠결을 안 때로부터, 반환의무를 부담한다

(독일 민법 제819조 제1항). 이 경우에는 독일 민법 제818조 제3항의 이득소멸의

항변이 인정되지 아니한다.

가령 미성년자가 계약 체결 당시 적극적으로 성년자라고 표시하거나 또는 연령

선택메뉴에서 자신의 연령을 적극적으로 성년의 연령을 선택한 경우를 생각해볼

수 있다. 이 경우 미성년자의 악의를 이유로 미성년자에게도 이득소멸의 항변을

부정하고 그가 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다.59) 여기에서 미성년자의 악의는

무엇에 대한 것을 말하는가? 미성년자가 단지 법적 원인이 없음에 대하여 알고 있

었지만 – 특별히 복잡한 법적 상황에서 – 그로 인한 법률효과를 알지 못하였다면

이 경우에도 미성년자에게 강화된 책임을 인정하여야 하는가? 여기에서의 요구되

는 악의는 적극적인 인식을 말하며 그러므로 법적 원인이 없다는 점뿐만 아니라

그 법률효과 즉 그로 인한 이득을 그가 보유할 수 없다는 점까지 알아야 악의가

인정된다.60) 한편 악의에 관하여 미성년자를 기준으로 할 것인가 아니면 법정대

리인을 기준으로 할 것인가.61) 독일의 일부 학설과 판례는 급부부당이득의 경우와

59) Meyer, NJW 2015, 3686, 3690 f.; 이외에도 16세의 미성년자가 휴대폰 벨소리서비스제

공자와 체결한 휴대폰 벨소리계약(Klingeltonvertrag)이 무효임을 이유로 미성년자의 부당

이득반환책임에 관하여 다룬 Mankowski, Peter/ Schreier, Michael, Die bereicherungsrechtliche

Rückabwicklung unwirksamer Klingeltonverträge, VuR 2007(이하 ‘Mankowski/Schreier,

VuR 2007’) , 281, 290 ff.도 참조.

60) MüKo-BGB, § 819, Rndr. 2; PWW-BGB/Prütting, § 819, Rndrn. 3; Mankowski/Schreier,

VuR 2007, 281, 290.


－ 215－

비급부부당이득의 경우를 나누어 본다. 전자 즉 급부부당이득의 경우에는 미성년

자의 보호를 위하여 법정대리인을 기준으로 판단한다. 반면에 비급부부당이득, 특

히 불법행위와 결부되는 침해부당이득의 경우에는 미성년자 본인을 기준으로 판단

한다. Flugreise 사례62)에서는 법정대리인이 아니라 미성년자 본인을 기준으로 하

였다.63) 따라서 당시 17세의 미성년자는 고의의 불법행위에 의하여 급부를 수령하

였는데 그는 무상으로 급부(항공권)를 청구할 권리가 인정되지 아니한다고 하며,

독일 민법 제818조 제3항에 따른 이득소멸의 항변을 하지 못하며 제819조에 따라

항공권의 가액을 상환할 의무를 부담한다.64)

미성년자가 온라인 상에서 게임의 구입 등과 관련하여 체결한 계약이 무효로 됨

으로 인하여 부당이득의 반환이 문제되는 경우에는 급부부당이득에 관한 문제이

다. 독일 판례의 입장에 따르면 이 경우 수령자의 법정대리인이 미성년자의 무효행

위에 대하여 악의이면 이득소멸의 항변에 관한 독일 민법 제818조 제3항에도 불구

하고 미성년자에게 부당이득반환의 책임을 물을 수 있다.

5. 소비자계약법상의 규정 검토

가. 개념 정의

소비자계약이라 함은 사업자와 소비자 간의 계약을 말한다(독일 민법 제310조

제3항 참조).65) 독일 민법은 소비자와 사업자의 개념을 정의하는 규정을 두고 있다.

61) Meyer, NJW 2015, 3686, 3690 f.

62) Meyer, NJW 2015, 3686, 3690 f. Flugreise 사례를 소개하면 다음과 같다. 17세 미성

년자가 뮌헨 출발 함부르크 행 국내선 항공권을 구입하여 뮌헨에서 함부르크로 간 후에

국제선 티켓을 구입하지 아니한 채 미국 뉴욕행 비행기에 탑승하여 뉴욕 공항에 도착하

였으나 비자가 없어서 입국이 거절되었다. 이에 항공회사는 그에게 256 US-Dollar의 탑

승권을 제공하여 독일로 귀국할 수 있도록 하였다. 그런데 그 미성년자의 법정대리인은

항공회사와 그 자녀 사이의 법률행위의 추인을 거절하였다. 이에 항공회사는 17세 미성년

자를 상대로 계약, 불법행위, 부당이득 또는 사무관리를 이유로 항공요금 상당의 금원의

반환을 구하는 소를 제기하였다. 법원은 독일 민법 제828조를 유추적용하여 비록 제818조

제3항의 이득소멸 여부에 상관 없이 피고에게 반환을 명하였다. BGHZ 55, 128, 137 ́ =

NJW 1971, 609.

63) MüKo-BGB/Schwab, § 819, Rdnr. 9; BeckOK-BGB/Wendehorst, § 819, Rdnr. 8;

Führich, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 7. 1. 1971 - VII ZR 9/70 = NJW 1971,

609, NJW 2017(이하 ‘Führich, NJW 2017’), 3079.

64) Führich, NJW 2017, 3079.

65) 독일 민법 제301조 제3항은 “사업자와 소비자 간의 계약(“소비자계약”)에는 다음의 정함에


－ 216－

그에 따르면 소비자라 함은 ‘주로 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동에 속하지

아니하는 목적으로 법률행위를 하는 모든 자연인’을 말한다(독일 민법 제13조).66)

반면에 사업자라 함은 ‘법률행위를 함에 있어서 자신의 영업활동 또는 독립적 직업

활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법인 또는 권리능력 있는 인적 회사’를 말

한다(독일 민법 제14조 제1항).67) 이러한 소비자개념에 비추어 보면 인터넷이나

모바일 환경에서 게임을 다운로드하여 이용하는 미성년자 그 법정대인인 부모는

소비자이다. 그리고 소비자와 사업자 간에 체결되는 계약을 소비자계약이라고 한

다는 점에서 미성년자나 그 부모에 의하여 체결되는 게임이용 등에 관한 계약은

소비자계약68)에 해당된다.

나. 소비자계약의 성립 관련 근거 및 그 내용

온라인 상에서 게임의 구입 및 이용 등의 계약을 하는 것도 계약이므로 계약의

성립 등에 관하여 계약에 관한 규정이 당연히 적용된다. 가령 앱내구매(In-App-Käufe)

계약을 하는 경우에도 청약과 승낙에 의하여 계약이 체결되는데 게임을 제공하는

자는 사업자이고 게임을 이용하는 미성년자(또는 그의 부모)는 소비자이므로 게임

의 이용 등에 관한 계약은 소비자계약이다.69) 독일 민법은 소비자계약과 관련하여

따라 이 장의 규정이 적용된다”는 식으로 규정함으로써 소비자계약을 사업자와 소비자

간의 계약으로 정의하고 있다.

66) § 13 BGB (Verbraucher) Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft

zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer

selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 독일 민법 제13조

(소비자) 소비자라 함은 주로 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동에 속하지 아니하는

목적으로 법률행위를 하는 모든 자연인을 말한다.

67) § 14 BGB (Unternehmer) (1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person

oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts

in Ausübung ihrer gewrblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit

der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

독일 민법 제14조(사업자) ① 사업자라 함은 법률행위를 함에 있어서 자신의 영업활동 또

는 독립적 직업활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법인 또는 권리능력 있는 인적 회

사를 말한다. ② 권리능력 있는 인적회사라 함은 권리를 취득하고 의무를 부담하는 능력

을 갖춘 인적 회사를 말한다.

68) 소비자계약에 관하여는 고형석, 소비자계약의 성립요건에 관한 연구 – 당사자 및 객체를

중심으로, 저스티스 통권 제112호, 2009. 8, 92면, 102면 이하; 서희석, 소비자계약과 기

업의 대응, 법과기업연구 제8권 제1호(통권 제19호), 2018. 4, 17면 이하; 위계찬, 새로운

거래유형의 사법질서 편입과 과제, 법과정책연구 제10지1 제2호, 2010. 8, 451면 등 참조.

69) Bisges, NJW 2014, 183, 184.


－ 217－

그 원칙과 특수한 거래형태에 관하여 제312조 이하에서 여러 특별 규정을 두고

있다. 특히 전자거래상의 소비자계약에 관하여는 제312조의i 이하에서 특별 규정을

두고 있다.

인터넷이나 모바일 환경에서 계약체결을 위한 버튼을 누르기 전에 ‘버튼을 클릭

하는 경우 비용이 발생하는 계약을 체결하게 되는 것이며 그렇지 아니하면 계약은

성립하지 아니한다’는 고지를 받게 된다(독일 민법 제312조의j 제2항 및 제3

항70)).71) 독일 민법 제312조의j 제3항에 따르면 사업자의 유상급부를 목적으로 하

는 전자거래상의 소비자계약(동조 제2항 참조)에서 사업자는 ‘소비자가 그 주문에

의하여 대가를 지급할 의무를 진다는 것을 명확하게 확인할 수 있도록 주문환경을

조정하여야 하’며. 사업자의 이러한 의무는 가령 ‘입력창을 누름으로써 주문이 행

하여지는 경우’에는 ‘그 입력창이 ｢주문으로 지급의무를 부담한다｣는 말만으로 또는

그에 대응하는 일의적인 표현으로 용이하게 읽을 수 있도록 마련되어 있는 때에

비로소 이행된다고 한다. 한다. 그리고 사업자의 유상급부를 목적으로 하는 전자

70) § 312j Abs. 2 & 3. BGB (2) Bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen

Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand

hat, muss der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen gemäß Artikel

246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 4, 5, 11 und 12 des Einführungsgesetzes

zum Bürgerlichen Gesetzbuche, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung

abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. (2)

사업자의 유상급부를 목적으로 하는 전자거래상의 소비자계약에서 사업자는 소비자에게

민법시행법 제246조의a § 1 제1항 제1문 제1호, 제4호, 제5호, 제11호 및 제12호에 따

른 정보를 소비자가 그 주문을 행하기 바로 전에 명료하고 분명하게 그리고 강조된 형태

로 제공하여야 한다. § 312j Abs. 3 독일 민법 제312조의j 제3항 “제2항에서 정하는 계

약에서 사업자는 소비자가 그 주문에 의하여 대가를 지급할 의무를 진다는 것을 명확하

게 확인할 수 있도록 주문환경을 조성하여야 한다. 주문이 입력창을 누름으로써 행하여지

는 경우에는그 입력창이 “주문으로 지급의무를 부담한다”는 말만으로 또는 그에 대응하

는 일의적인 표현으로 용이하게 읽을 수 있도록 마련되어 있는 때에만 제1문에서 정하는

사업자의 의무가 이행된다 (3) BGB Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei

einem Vertrag nach Absatz 2 so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner

Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet.

Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus

Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den

Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen

Formulierung beschriftet ist. (3) 제2항에서 정하는 계약에서 사업자는 소비자가 그 주

문에 의하여 대가를 지급할 의무를 진다는 것을 명확하게 확인할 수 있도록 주문환경을

조성하여야 한다. 주문이 입력창을 누름으로써 행하여지는 경우에는그 입력창이 “주문으

로 지급의무를 부담한다”는 말만으로 또는 그에 대응하는 일의적인 표현으로 용이하게

읽을 수 있도록 마련되어 있는 때에만 제1문에서 정하는 사업자의 의무가 이행된다.

71) 이러한 설명에 관하여 Bisges, NJW 2014, 183, 184; Meyer, NJW 2015, 3686, 3689

참조.


－ 218－

거래상의 소비자계약(동조 제2항 참조)은 사업자가 이와 같은 의무를 이행하는

경우에만 성립한다(동조 제4항72)).

다. 소비자의 철회권 및 정보제공의무

소비자계약에서는 소비자에게 독일 민법 제355조에 따른 철회권이 인정된다. 또한

독일 민법은 방문판매 및 통신판매계약에서 제355조에 의한 소비자의 철회권에

관하여 제312조의g에서 상세하게 규정하고 있는데 동조 제2항73)은 당사자가 별도의

합의를 하지 아니하는 한 철회권이 인정되지 아니하는 계약에 관하여 규정한다.

동조 제1항 6호는 밀봉된 상태의 음향카세트, 비디오카세트 또는 컴퓨터소프트

웨어의 인도에 관한 계약에서 인도 후에 밀봉이 풀린 경우 소비자의 철회권은 인

정되지 아니한다. 이 규정은 유체적 저장장치에 의하지 아니하고 다운로드에 의하여

구입하는 디지털콘텐츠에 관하여는 규정하지 아니한다. 다운로드 방식에 의하여

이루어지는 소비자계약에서의 철회권은 달리 규정된다. 통상 소비자계약에서 소비

자가 철회권 및 계약체결에 관하여 필요한 정보를 얻은 때에 2주의 철회기간이

개시된다(독일 민법시행법 제246조의a, 제246조의b 및 민법 제356조 제3항74)).

72) § 312j Abs. 4 BGB (4) Ein Vertrag nach Absatz 2 kommt nur zustande, wenn der

Unternehmer seine Pflicht aus Absatz 3 erfüllt. 독일 민법 제312조의j 제4항 “제2항

에서 정하는 계약은 사업자가 제3항상의 의무를 이행하는 경우에만 성립한다”.

73) § 312g (2) BGB Das Widerrufsrecht besteht, soweit die Parteien nichts anderes

vereinbart haben, nicht bei folgenden Verträgen: 1.~5.(생략) 6. Verträge zur

Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware in einer

versiegelten Packung, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde,

7. ~ 13.(생략). 독일 민법 제312조의g 제2항 당사자가 달리 약정하지 아니하는 한 다음

의 계약에서는 철회권이 발생하지 아니한다. 1. 내지 5. (생략). 6. 밀봉된 상태의 음향카

세트, 비디오카세트 또는 컴퓨터소프트웨어의 인도에 관한 계약으로서 밀봉이 인도 후에

풀인 경우 7. 내지 13.(생략).

74) § 356 (3) BGB (3) Die Widerrufsfrist beginnt nicht, bevor der Unternehmer den

Verbraucher entsprechend den Anforderungen des Artikels 246a § 1 Absatz 2

Satz 1 Nummer 1 oder des Artikels 246b § 2 Absatz 1 des Einführungsgesetzes

zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat. Das Widerrufsrecht erlischt

spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in Absatz 2 oder § 355 Absatz 2

Satz 2 genannten Zeitpunkt. Satz 2 ist auf Verträge über Finanzdienstleistungen

nicht anwendbar. 독일 민법 제356조 제3항 철회기간은 사업자가 민법시행법 제246조

의b § 1 제2항 제1문 제1호 또는 § 2 제1항이 요구하는 바에 따라 소비자에게 정보를

제공하기 전에는 개시하지 아니한다. 철회권은 늦어도 제2항 또는 제355조 제2항 제2문

에서 정하여진 시기로부터 12개월 14일 후에는 소멸한다. 제2문은 금융서비스에 관한

계약에는 적용되지 아니한다.


－ 219－

하지만 유체적 저장장치에 의하지 아니하고 다운로드의 방법에 의하여 구입하는

게임 등과 같은 디지털콘텐츠의 계약, 가령 앱내구매와 같은 계약에서는 소비자가

즉시 다운로드할 수 있으며 소비자가 다운로드를 하면 철회권은 소멸된다(독일 민

법 제312조의f 제3항75) 및 제356조 제5항76) 참조).77) 그러나 독일 민법 제312조

의f 제3항과 제356조 제5항에 따르면 계약을 실행하기 전에 사업자가 철회권의 소

멸과 관련한 고지를 하지 아니한 경우에는 소비자가 이미 다운로드를 하였다고 하

더라도 철회권은 소멸하지 아니한다고 할 것이다.78)

75) § 312f Abs. 3 BGB (3) Bei Verträgen über die Lieferung von nicht auf einem

körperlichen Datenträger befindlichen Daten, die in digitaler Form hergestellt und

bereitgestellt werden (digitale Inhalte), ist auf der Abschrift oder in der

Bestätigung des Vertrags nach den Absätzen 1 und 2 gegebenenfalls auch festzuhalten,

dass der Verbraucher vor Ausführung des Vertrags

1. ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit der Ausführung des

Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, und 2. seine Kenntnis davon

bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des

Vertrags sein Widerrufsrecht verliert. 독일 민법 제312조의f 제3항 디지털형태로 생성

되고 제공되는 자료(“디지털자료”)로서 유체적 자료저장장치에 있지 아니한 것의 교부에

관한 계약에 있어서는 필요한 경우에는 제1항 및 제2항에 의한 계약의 등본 또는 확인서

에 소비자가 다음 각호를 명기하여야 한다. 1. 사업자가 철회기간의 경과 전에 계약의 이

행을 개시하는 것에 대하여 계약의 이행 전에 명시적으로 동의하였다는 것, 그리고 2. 계

약 이행의 개시에 동의함으로써 철회권을 상실하는 것을 그가 계약 이행 전에 인식하고

있었음을 확인하였다는 것.

76) § 356 Abs. 5 BGB (5) Das Widerrufsrecht erlischt bei einem Vertrag über die

Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen

Inhalten auch dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags begonnen

hat, nachdem der Verbraucher 1. ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer

mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, und 2.

seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn

der Ausführung des Vertrags sein Widerrufsrecht verliert. 독일 민법 제356조 제5항

유체적 자료저장장치에 있는 것이 아닌 디지털자료를 공급하는 것에 관한 계약에서 철회

권은 사업자가 계약의 실행을 개시한 것이 소비자자가 다음 각호를 모두 확인한 후에도

소멸한다: 1. 사업자가 계약의 실행을 철회기간의 경과 전에 개시하는 것에 명시적으로

동의, 또한 2. 계약의 실행에 동의함으로써 자신의 철회권을 상실한다는 것에 대하여

인식하고 있음을 확인.

77) Bisges, NJW 2014, 183, 184; Meyer, NJW 2015, 3686, 3689.

78) Meyer, NJW 2015, 3686, 3689.


－ 220－

Ⅳ. 우리 법과의 비교 및 과제

(1) 독일 민법은 행위무능력자의 개념과 제한행위능력자의 개념을 모두 규정하

면서 행위무능력자의 법률행위는 확정적으로 무효로 하고 제한행위능력자가 법정

대리인의 동의 없이 한 법률행위는 법정대리인의 추인이 있기까지는 유동적 무효

로 한다. 그러나 우리 민법은 행위무능력자의 개념을 규정하지 아니하고79) 제한행

위능력자의 개념을 규정하면서 그의 법률행위는 원칙적으로 유효하게 취급하고 다

만 추인에 의하여 확정적으로 유효하게 하거나 또는 취소함으로써 확정적으로 무

효로 한다. 이처럼 우리 민법상 미성년자의 행위능력에 관한 규정은 독일 민법과는

상당한 차이가 있다. 하지만 우리 민법의 경우에도 독일 민법과 유사하게 법정대리

인의 동의 없이도 미성년자 스스로 유효한 법률행위를 할 수 있는 경우에 관하여

여러 규정을 두고 있다. 그 중에서 위의 독일 민법과 관련된 규정 몇 가지만 간단

히 언급하면 미성년자가 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위를 하거나(민법 제

5조 제1항 단서) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산을 미성년자가

처분하는 경우(제6조) 또는 미성년자는 법정대리인으로부터 허락받은 특정한 영업

에 관한 행위(제8조 제1항)는 독자적으로 유효하게 할 수 있다. 그러나 우리의 경

우에도 미성년자의 행위능력에 관한 민법상의 몇 개의 규정만으로는 본 논문의 주

제와 관련한 미성년자의 게임이용행위를 둘러싼 법적 문제를 해결할 수 없다. 따라

서 미성년자의 게임이용과 관련한 다양한 법적 쟁점을 살펴보아야 할 것이다.

(2) 한편 미성년자는 자신의 이름으로 만들어진 계정에서 게임을 하기도 하지만

부모의 계정을 이용하여 법정대리인의 이름으로 게임을 이용하기도 한다. 먼저 미

성년자가 자신의 이름으로 게임을 이용하는 경우 그 미성년자에게 의사능력이 있

는 한 – 그의 연령에 상관 없이 – 무효가 아니고 유동적 유효 상태에 놓이게 된다.

또한 설령 미성년자가 무료로 게임을 다운받아서 이용한다고 하더라도 그것을 바

로 권리만을 얻는 행위로서 법정대리인의 동의가 필요없는 행위라고 단정할 수는

없다. 유동적 유효 상태의 법률행위 하에서는 그 법률행위가 취소되지 아니하는 한

79) 2011. 3. 7. 민법개정 전에는 미성년자, 한정치산자 및 금치산자를 행위무능력자로 규정

하였다(2011. 3. 7. 개정 전 민법 제15조, 제16조, 제17조, 제112조, 제135조 제2항, 제

140조 등 참조). 개정 전 민법이 행위무능력자라는 용어를 사용하면서 미성년자, 한정치

산자 및 금치산자를 규정하였지만 개정 전 민법은 행위무능력자를 알지 못하였다는 지적

에 관하여 이진기, 법률행위능력과 의사능력제도에 대한 비판적 검토, 민사법학 제46호,

2009. 9, 257면, 특히 260면 이하.


－ 221－

미성년자는 그에 따른 의무를 이행하여야 하고 이행하지 않기 위해서는 그 법률행

위를 취소하여야 한다. 미성년자의 법률행위가 취소되는 경우 그것은 소급적으로

무효가 되며(민법 제141조 본문) 이 때 미성년자는 이익이 현존하는 한도에서 반

환할 의무를 부담한다. 미성년자의 게임이용에 관한 계약이 제한행위능력을 이유

로 취소된 경우 미성년자가 게임사업자에게 반환하여야 할 것은 무엇인가?

이 경우 미성년자가 게임을 이용하던 중 그 계약이 취소되면 미성년자는 게임계

정을 더 이상 이용할 수 없을 것이며 자신의 컴퓨터나 모바일기기에서 해당 게임

프로그램이나 앱을 삭제하여야 할 것이다. 미성년자는 이렇게 함으로써 반환의무

를 다하였다고 볼 수 있는지 아니면 그것 이외에 반환하여야 할 현존이익이 있는

지에 관한 연구가 필요하다.

(3) 다음으로 미성년자가 부모의 계정을 이용하여 게임을 하는 경우가 문제된다.

이 때에는 먼저 게임이용과 관련한 법률행위의 당사자가 미성년자인지 아니면 부

모인지를 확정하여야 한다. 계정의 명의자인 부모가 당사자로 확정되는 경우 대리

법상의 문제와 관련하여 법적 쟁점을 검토하여야 한다. 누구든지 자신의 계정에 접

근하기 위한 ID와 비밀번호를 타인이 자신의 허락 없이 이용할 수 없도록 유지하

여야 한다는 점을 고려하면 미성년의 자녀가 부모의 허락 없이 계정을 무단으로

이용하는 경우에도 원칙적으로 부모가 그에 따른 책임을 지는 것이 타당하다. 다만

그러한 책임의 근거, 내용 및 한계와 관련하여 독일에서의 묵인대리 내지 외관대리

및 우리 민법상의 표현대리와 무권대리의 법리에 대한 심도 있는 연구가 필요하다고

할 것이다.

(4) 나아가 게임제공자는 게임을 제공할 때 사전에 작성한 약관을 이용한다. 따

라서 ｢약관의 규제에 관한 법률｣(약관규제법)이 적용된다. 그리고 미성년자 또한

소비자라는 점에서 미성년자의 게임이용에 관하여 소비자보호에 관한 여러 법률

규정 및 법리가 적용된다. 이들 법률들은 가령 게임앱을 다운받아 설치하거나 게임

을 이용할 때에 이용자가 일정 연령이상의 자임을 확인하거나 또는 미성년자인 경

우 법정대리인의 동의가 있었음을 확인하도록 하는 약관조항의 효력 문제, 게임이

용을 위하여 필요한 아이템의 추가 구입과 관련한 규정의 내용 및 그 효력, 게임계

정을 해지 내지 삭제하거나 또는 철회의 문제 등과 관련하여 중요하게 검토되어야

한다.

우리 법의 현황과 관련하여 몇 가지 점만을 언급하자면 다음과 같다. 독일 민법이


－ 222－

소비자 및 사업자의 개념규정을 두고 있음에 반하여 우리 민법은 그에 관한 규정

을 두고 있지 않다. ｢소비자기본법｣, ｢할부거래에 관한 법률｣(할부거래법)이나

｢방문판매 등에 관한 법률｣(방문판매법), ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한

법률｣(전자상거래법) 또는 ｢표시･광고의 공정화에 관한 법률｣(표시광고법) 등에서

소비자의 개념을 정의하고 있다. 사업자의 개념에 관하여는 ｢소비자기본법｣과 전

자상거래법에서 사업자의 개념도 규정한다. 이들에 따르면 소비자란 ‘사업자가 제

공하는 물품 또는 용역(시설물을 포함)을 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함)하

는 자 또는 생산활동을 위하여 사용하는 자로서 대통령령이 정하는 자’를 말한다

(소비자기본법 제2조 제1호).80) 우리 법상 소비자의 개념은 독일 민법상의 소비자

의 개념과 차이가 있다. 독일 민법 제13조에서 소비자는 자연인을 말하며 영업활

동이나 직업활동에 속하지 아니하는 목적 즉 소비활동의 목적으로 법률행위를 하

는 자를 말함으로써 어떠한 목적으로 법률행위를 하는가에 초점을 두고 규정한다.

반면에 소비자기본법은 소비자는 자연인으로 제한하지 아니하며 사업자가 제공하

는 물품 등을 사용하는 자뿐만 아니라 생산활동에 사용하더라도 그 물품 등을 최

종적으로 사용하면 소비자로 정의한다.81)

통신판매업자와 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 자신의 청약을

철회할 수 있다(전자상거래법 제17조 제1항). 소비자는 계약내용에 관한 서면을

받거나 그러한 서면을 받지 아니한 경우에는 통신판매업자의 주소를 안 날 또는

알 수 있었던 날부터 7일 이내에 청약을 철회할 수 있다(전자상거래법 제17조 제1항

80) 전자상거래법 제2조 제5호에서도 소비자에 대한 정의규정을 두고 있는데 역시 ‘사업자가

제공하는 제화 등을 소비하는 생활을 위하여 사용(이용을 포함)하는 자 및 사실상 이와

같은 지위 및 거래조건으로 거래하는 자 등으로 대통령령으로 정한 자’라고 규정한다. 소

비자법이나 전자상거래법이 소비자의 개념을 생산자도 포함함에 반하여 표시광고법은 소

비자를 ‘사업자 등이 생산하거나 제공하는 상품 등을 사용하거나 이용하는 자’로 정의한

다(표시광고법 제2조 제5호). 한편 약관규제법에서는 계약에서 사업자의 상대방을 ‘소비

자’라는 용어가 아닌 ‘고객’이라는 용어가 사용되며 동법은 고객을 ‘계약의 한쪽 당사자로

서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자’로 정의한다(동법 제2조

제3호). 우리 법상 소비자의 개념정의에 관하여는 고형석, 앞의 논문, 102면 이하 참조.

81) 서희석, 소비자개념의 재정립, 소비자법연구 제3권 제2호, 2017. 9, 145면은 우리 소비자

기본법의 소비자 개념정의에 관하여 ‘지극히 경제학적인 개념적 정의이고, 권리의무의 주

체로서 자연인 또는 법인과의 관계설정이 누락되어 있어서 소비자를 법적인 존재로 규율

하는데 실패하고 있는 것’이라고 한다. 신영수, 소비자기본법상 소비자개념 – 회고와 평

가, 그리고 대안에 관하여, 소비자문제연구 제48권 제2호, 2017. 8, 23면은 우리 법의 소

비자개념 규정의 변천과정을 살펴본 결과 ‘그 원형의 모습을 유지하면서 변화해왔다는 점

에서 우리 소비자법제가 소비자상에 관하여 일관성과 예측가능성을 가지고 정책집행을

하였다는 접에 대하여는 긍정적으로 평가할 수 있기는 하지만 개념정립 당시의 소비자상

이나 개념이 아직도 유효하다고 볼 수 있는지에 대하여 검토가 필요하다’고 한다.


－ 223－

제1호 및 제2호). 만약 소비자가 청약철회를 방해받은 경우에는 그 방해가 종료된

날부터 7일 이내에 청약을 철회할 수 있다. 이처럼 전자상거래법상 소비자의 청약

철회권은 기산점으로 7일의 기간 내에 행사하여야 한다. 이러한 전자상거래법상의

철회에 관한 규정은 콘텐츠진흥법 제27조에 의하여 준용된다(동법 제2항).82) 그러

나 용역 또는 문화산업진흥기본법 제2조 제3호에 따른 디지털콘텐츠{부호･문자･도형･색채･음성･음향･이미지 및 영상 등(이들의 복합체를 포함)의 자료 또는 정보

로서 그 보존 및 이용의 효용을 높일 수 있도록 디지털 형태로 제작하거나 처리한

것}의 제공이 개시된 경우 소비자는 통신판매업자의 의사에 반하여 청약철회를 할

수 없다(전자상거래법 제17조 제2항 제5호).83) 다만 재화 등의 내용이 표시･광고

의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 – 목적물이 용역이나 디

지털 콘텐츠이어서 원칙적으로 청약철회권이 인정되지 아니한 경우에도 - 그 재화

등을 공급받은 날부터 3개월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30

일 이내에 청약을 철회할 수 있다(전자상거래법 제17조 제3항). 그런데 우리의 소

비자보호에 관한 여러 법들은 소비자가 철회권을 행사할 수 있는 기간을 전자상거

래법처럼 7일로 정하거나 또는 방문판매법과 같이 14일로 정하는 등 상이하게 규

정한다. 후자의 경우에는 사업자가 기습적으로 출현하여 소비자로 하여금 사실상

계약체결을 강요한다는 점을 감안하여 철회권의 행사기간을 다른 경우보다 장기간

으로 정한 것으로 보인다고84) 하는데 법적 안정성이나 소비자의 실질적 자기결정

권을 보장해준다는 점 등을 고려하면 철회기간을 14일로 통일하는 것이 타당하다

고 생각된다.85) 나아가 사업자의 정보제공의무에 관한 규정을 더 구체화하고 특히

철회권의 행사와 관련하여86) 철회권의 행사기간은 사업자로부터 철회권의 행사와

소멸에 관한 정보를 제공받은 때로부터 기산한다는 점을 규정하는 것이 바람직

하다고 생각된다.87)

82) 콘텐츠산업진흥법 제2조 제1항 제6호는 “콘텐츠사업자가 제공하는 콘텐츠를 이용하는

자”를 “이용자”로 정의하는데, 청약철회권을 행사할 수 있는 자는 소비자에 한한다고 한다.

김진우, 소비자철회권의 개념 및 요건에 관한 입법론적 고찰, 소비자문제연구 제47권 제1호,

2016. 4, 198면.

83) 물론 용역이나 디지털콘텐츠가 분할이 가능한 것으로 아직 제공이 개시되지 아니한 부분에

대하여는 청약철회권이 인정된다(전자상거래법 제17조 제2항 제5호 단서).

84) 김진우, 앞의 논문, 199면.

85) 동지 김진우, 위의 논문, 199면.

86) 전자상거래법 제13조는 통신판매사업자가 재화 등의 거래에 관한 청약을 받을 목적으로 표시･광고를 한 때에는 그 표시･광고에 신원 및 거래조건에 관한 여러 정보를 포함하도록 하고

있다. 여기에는 소비자의 청약철회 및 계약해제의 기한, 행사방법 및 효과에 관한 사항(청

약철회 및 계약해제를 위하여 필요한 서식을 포함)도 들어 있어야 한다(동조 제2항 제5호).

87) 소비자철회권의 요건 및 행사와 관련한 입법론적 제안에 관하여는 김진우, 앞의 논문,

191면 이하 참조.


－ 224－

Ⅴ. 결 론

사람들이 인터넷이나 모바일 환경을 통하여 게임을 즐기면서 동시에 직면하게

되는 법적 문제의 해결을 위한 연구는 시기적으로 매우 중요한 의미를 가지며 또

한 시급하게 요구된다. 본 논문에서는 독일에서 특히 모바일 환경에서 게임이용과

관련한 법적 문제에 관하여 민사법적 논의를 논의를 중심으로 살펴보았다.

먼저 독일 민법상 미성년자의 능력에 관한 규정을 살펴보았다. 이후 온라인 환경

에서 미성년자의 법률행위의 효력에 관한 중요한 쟁점들을 검토했다. 먼저 독일 민

법은 7세 미만의 미성년자를 행위무능력자로 하고 행위무능력자의 법률행위를 무

효로 한다(동법 제104조 및 제105조 참조). 그리고 독일 민법은 7세 이상의 미성

년자는 제한능력자로 규정하면서 그러한 미성년자의 법률행위에 대하여는 몇 가지

의 예외적인 사항을 제외하고 유동적 무효로 규정한다.

온라인게임에서 미성년자의 행위에 관하여도 민법상의 행위능력 및 법률행위의

효력에 관한 규정이 기본적으로 적용된다. 그러나 민법상의 미성년자에 관한 몇 개

의 규정만으로 미성년자의 게임이용과 관련한 법적 문제를 해결할 수 없다. 따라서

온라인, 특히 모바일 환경에서 미성년자의 게임이용의 특수한 문제가 무엇인지, 약

관을 통한 미성년자 본인의 확인의 법적 의미를 살펴보았다. 그리고 미성년자는 인

터넷이나 모바일 환경에서 자신의 이름으로 게임을 이용하기도 하지만 많은 경우

에는 부모의 계정을 통하여 게임을 하게 된다. 후자의 경우에 특히 복잡한 법적 문

제가 생긴다. 본 논문은 이와 관련한 독일에서의 논의를 소개하였다. 그리고 독일

민법은 기술한 바와 같이 미성년자의 법률행위를 무효 또는 유동적 무효로 규정한다.

그에 따른 부당이득법상의 문제도 검토하였다. 아울러 미성년자 또한 소비자라는

관점에서 필요한 법적 쟁점도 살펴보았다.

이와 같은 미성년자의 게임이용과 관련한 법적 문제는 다양한 관점에서 검토가

필요하다. 특히 행위능력, 약관, 대리, 부당이득이나 소비자계약을 둘러싼 여러 법

적 쟁점을 살펴보아야 한다. 미성년자의 게임이용을 둘러싼 본 논문에서의 독일법

을 중심으로 한 논의가 향후 관련 문제에 대한 논의를 위한 중요한 토대가 되기를

바란다.

(접수 19. 02. 19, 심사 19. 03. 08, 게재확정 19. 03. 13)


－ 225－

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－ 227－

[Zusammenfassung〕

Geschäftsfähigkeit von Minderjährigen und Onlinespiele

- unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts -

Kye-Chan WE

In der vorliegenden Arbeit geht es um die Rechtsverhältnisse zwischen

Minderjährigen und Onlinespiel- oder Mobilespiel-Anbieter(Unternehmer).

Bei Online- oder Mobliespielen der Minderjährigen von Minderjährigen

ergeben sich verschiede Rechtsprobleme.

Die Arbeit behandelt sowohl die Regelung über Geschäftsfähigkeit der

Minderjährigen nach deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, als auch

Rechtsprechung und Lehre über Rechtsfrage, die bei Online- oder

Mobliespiele der Minderjährigen entsteht.

Nach dem deutschen BGB ist geschäftsunfähig, wer nicht das siebente

Lebensjahr vollendet hat(§ 104 BGB). Ein Minderjähriger, der das siebente

Lebensjahr vollendet hat, ist nach Maßgabe der §§ 107 bis 113 in der

Geschäftsfähigkeit beschränkt(§ 106 BGB). Schließt der Minderjährige einen

Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so

hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters

ab(§ 108 Abs. Ⅰ BGB).

Bei Online- oder Mobliespielen handelt der Minderjährige in seinem

Namen oder unter fremden Namen. In der Arbeit wird die Wirksamkeit des

Rechtsgeschäfts von Minderjährigen bei Online- oder Mobliespielen

berücksichtigt. In dieser Beziehung sind die Vorschriften über

Geschäftsfähigkeit, Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts und Vollmacht.


－ 228－

Darüber hinaus wird behandelt nicht nur die Rechtsfrage bezüglich der

allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auch im Bereich der

Bereicherung und des Verbraucherschutzrechts.

In Korea entstehen auch verschiedene ähnliche Rechtsprobleme.

Hoffentlich wäre die Rechtsvergleichende Untersuchung dieser Arbeit

hilfreich für die Lösung der Probleme in Korea.

[Stichwörter：Anscheinsvollmacht, Duldungsvollmacht, Geschäftsfähigkeit, In-App-Kauf, Mobliespiele, Onlinespiele, Widerrufsrecht]

미성년자의 행위능력과 온라인 게임 · 게임이용자와 게임회사,...

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