刑法與刑事訴訟法 1

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刑法與刑事訴訟法 1

107 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題

類科：各類科 科目：刑法與刑事訴訟法

一、甲開車到大賣場購物，將車違規暫停在大賣場外面道路旁劃有紅線處，並打雙

黃燈提醒其他用路人注意。甲進入大賣場後，行經開架式保養品區，基於偷竊

的意思，將一罐乳液放入自己的小型手拿包中。服務人員 A 注意到甲的舉止，上前要求查看甲的手拿包，甲不理會 A 的要求，自行將乳液放回貨架上，然後離開賣場。適 B 騎著自行車靠近甲違規停車處，突然自己重心不穩而摔出，其頭部不巧猛烈撞擊到甲的車輛後車廂一角，倒地流血不止。甲走出賣場時正好

目睹撞車過程，認為 B 受傷是因為自摔，與己無關，隨即駕車離開現場。雖經一旁路人即時送醫急救，B 仍然傷重不治死亡。試問甲的行為應如何論處？（答題除引用相關之學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人見解）（100 分）

【破題關鍵】

本題著重刑分要件檢驗，例如第 306 條侵入住居罪之侵入、第 320 條第 1項竊盜既遂之認

定、第 185 條之 4肇事逃逸罪之成立要件，若考生能對此部分多加深入探討，相信可以得

到不錯的分數。

【延伸閱讀】

蔡聖偉，刑法解題：開門揖盜，收入於氏著刑法問題研究，初版 1刷，頁 376～378。

【命中特區】

柳震，82 法則刑總 3版，頁 499-507，【命中率】100%

柳震，82 法則刑分 4版，頁 368，【命中率】100%

柳震，82 法則刑分 3版，頁 72，【命中率】100%

柳震，82 法則刑分 3版，頁 176-185，【命中率】100%

柳震，82 法則刑分 3版，頁 393-395，【命中率】100%

【擬答】：

甲違規停車，造成 B 自摔傷重死亡之行為成立第 276 條第 1 項過失致死罪，理由

分析如下：

依刑法第 276 條第 1 項規定，因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或

二千元以下罰金。本題，實務見解以為按汽車臨時停車，設有禁止臨時停車標誌、

標線處所不得臨時停車，不得臨時停車道路交通安全規則第 111 條第 1 項第 3 款

定有明文。甲係考領有適當駕駛執照之人，對於上述交通安全規則自應知悉並確

實遵守。本件甲駕駛小客車停止於劃有禁止臨時停車標線之外側車道上，造成 B

騎乘自行車，為閃避違規停車甲之小客車，造成重心不穩，甲違規停車行為確有

過失(臺灣高等法院 106 年度交上易字第 121 號刑事判決意旨參照)

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再按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為

成立要件，是甲應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為

之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷，且交通違規之行政

處罰與刑事責任應予分離認定，非必「行政違規行為即有過失」，應考量「違

規是否為肇事原因」，意即違規行為與肇事是否有因果關係，方得據為認定過

失之據。而對於行為與結果間是否存有自然法則關聯性，固然可以條件理論（即

對於結果之發生，不可想像其不存在之原因者，該原因即與結果具備因果關係）

資為判斷準據，然就該與行為具有自然法則關聯性結果是否可歸責，學說上則

發展出相當因果關係、重要性理論（即認為唯有對於具體結果具備重要性之原

因，始可將此具體結果歸責於該原因）等為判斷標準，惟其後因相當理論、重

要性理論等判斷標準並不細緻，因而有提出客觀歸責理論者，亦即認為唯有行

為人之行為對於行為客體製造或昇高達一個法律所不容許之風險，且該風險在

具體事件歷程中實現並導致構成要件結果之發生（此部分即係指結果之發生必

須是行為人所製造或昇高法律所不容許風險所引起，且必須結果係在避免風險

規範保護範圍內發生，而與行為所製造或昇高法律所不容許之風險具備常態關

聯性而言），該結果方可歸責於行為人。另所謂相當因果關係，係指依經驗法

則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，

有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結

果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形下，有

此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必發生此結果者，則該條件與結果

並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高

法院 76 年度台上字第 192 號判例意旨參照）。本案中，甲違規停車造成 B 自摔

重傷不治間，應具客觀歸責或相當因果關係。

甲無阻卻違法事由且具罪責，故甲違規停車，造成 B 自摔傷重死亡之行為成立

第 276 條第 1 項過失致死罪。

抑有進者，刑法上之過失犯，祇須危害之發生，與行為人之過失行為，具有相

當因果關係，即能成立，縱行為人之過失，與告訴人本身之過失，併合而為危

害發生之原因時，仍不能阻卻其犯罪責任（最高法院 93 年度台上字第 1017 號

判決意旨參照）。本案，縱使 B 自摔是其騎車不慎，而被害人與有過失，不能

依上開判決意旨不能阻卻過失之成立，僅能作為第 57 條量刑之考量。

甲違規停車之行為不成立刑法第 185 條妨害往來危險罪，理由分析如下：

按第 185 條第 1、2 項規定，損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備

或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。因

而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以

下有期徒刑。惟臺灣高等法院 102 年度上訴字第 3166 號刑事判決以為刑法第 185

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條第一項後段之以他法致生公眾往來危險，為一補充之規定，必須其方法有達類

似損壞、壅塞之程度，因而致生往來之危險，始足當之，並非凡有足以產生往來

之危險者，即可構成本罪，否則，駕車在道路上超速行駛、違規停車於車道上、

無駕駛經驗且無駕照者駕車於公路或違規超車等違反道路交通安全規則之行為均

因有足以產生往來之危險，即有構成本罪之虞，如此擴張法律構成要件之解釋，

即有悖離刑法禁止類推原則之危險。且刑法上所謂之具體危險犯，係將危險狀態

作為構成要件要素而規定刑法條款中，法官必須就具體之案情，逐一審酌判斷，

而認定構成要件所保護之法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪之危險犯。基

此見解，甲違規停車之行為應未致生往來危險之具體危險，故不成立本罪。

甲基於行竊之意進入大賣場不成立第 306 條侵入住居罪，理由分析如下：

按刑法第 306 條規定，無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，

處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。惟本題爭點在於竊賊甲於商店營

業時間進入竊取財物是否構成本罪？對此學說見解，分析如下1：

意思侵害理論：

此說認為凡是基於違法或是不受歡迎之目的進入該建築者，均屬於違反權利人

可得認知意思進入，而應屬於「侵入」行為。

功能干擾理論：

此說認為只是單純主觀具有違法或是不歡迎之目的，尚不足使得進入建築物者構

成本罪，除非行為人進入該建築物時外在表現形式清楚的偏離了受概括許可之類

型時（例如手持機關槍並且帶著面具進入銀行），方屬本罪之「侵入」。換言之，

只有行為人進入造成建物設置目的、功能的干擾時，本罪才有介入之必要。

管見以為功能干擾理論較為可採，採此理論則甲不成立該罪。

甲基於行竊之意，將該乳液放入自己的手拿包中之行為成立第 320 條第 1 項竊盜

既遂罪，理由分析如下：

按第 320 條第 1 項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，

為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。該罪既未遂之認定在

於該物已否移入自己權力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管

有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，

移入自己支配之下，即為既遂。至其後將已竊得之物遺棄逃逸或未帶離現場，無

妨於該罪之成立（最高法院 17 年上字第 509 號、49 年台上字 939 號判例要旨可

資參照）。準此，所謂竊取當指於違反他人意願之客觀情況下，破壞他人對於動產

原有之持有支配狀態，進而重新建立持有支配管領力之行為。本題中，甲出於意

圖為自己不法所有之竊盜犯意，將乳液置入其包包內時，即已將該乳液置於隨時

1 蔡聖偉，刑法解題：開門揖盜，收入於氏著刑法問題研究，初版 1 刷，頁 376～378。

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可移離之狀態，改變該乳液原有之支配狀態，重新建立其持有支配該乳液之關係，

將之置於其實力支配下，竊盜行為即已既遂。縱甲後因為被店員 A 發現而將該棄

置乳液於貨物架上，惟竊盜罪為即成犯，不因行為人於竊盜犯行既遂後，所竊物

品遭店員當場要求取回而解免刑責，無礙於甲上開普通竊盜既遂犯行之成立。

甲看見 B 自摔而駕車離開之行為成立第 185 條之 4 肇事逃逸罪，理由分析如下：

按第 185 條之四規定，駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處一年以

上七年以下有期徒刑。實務見解以為汽車駕駛人駕駛汽車肇事，不論其責任之

歸屬為何，即有義務留在肇事現場，採取救護或其他必要措施，並向警察機關

報告，以維護他人之生命與其他用路人之交通安全。其立法目的，既係促使駕

駛人於肇事致死傷後，能對被害人即時救護，報告警察機關，以減少死傷，是

該罪之成立祇以行為人有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實為已

足，至行為人之肇事有否過失，則非所問（最高法院 92 年度台上字第 4468 號

刑事判決意旨參照）；又按刑法第 185 條之 4 肇事致人死傷逃逸罪，並不以被

害人為無自救能力人為必要（最高法院 92 年度台上字第 4552 號判決意旨參

見）；另按肇事逃逸罪之立法目的，乃為維護交通，增進行車安全，促使當事

人於事故發生時，能對被害人即時救護，減少死傷，以保護他人權益並維護社

會秩序，是一旦有交通事故發生，而有發生人員傷亡之情況下，不論是撞人或

被撞，或是因其他事故而造成死傷，只要是在駕駛動力交通工具過程內所發生

者，參與整個事故過程之當事人皆應協助防止死傷之擴大，蓋如駕駛人於事故

發生後，隨即駕車逃離現場，不僅使肇事責任認定困難，更可能使受傷之人喪

失生命或求償無門。故刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪，祇行為人有駕駛動力交

通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實已足，至其肇事原因如何，則非所問。又

所謂駕駛動力交通工具肇事，依文義係指「發生交通事故」、「發生車禍」而言，

即刑法第 185 條之 4 的救護義務並不以汽車駕駛人因故意或過失肇事致人傷亡

為必要，只要其為該交通事故之現場當事人，則對事故現場之傷亡人員皆有救

護之義務，此即為本條與同法第 294 條第 1 項之區別所在。因此，本條所欲規

範者乃當事人於交通事故發生時（不論其有無故意或過失）遺棄被害人於不顧

的逃逸行為，且若謂當事人之救護義務須視其有無故意、過失而定，則不僅有

違刑法第 185 條之 4 的立法目的與精神，本條文之功能亦將喪失殆盡。故所謂

駕駛動力交通工具肇事，乃指駕駛動力交通工具發生交通事故，而非指因故意

或過失導致事故發生而逃逸者，始成立本罪。(臺灣高等法院臺中分院 103 年度

交上訴字第 704 號刑事判決意旨參照)

次按駕駛動力交通工具，具有一定程度之危險性，但已經成為現代社會日常生

活中不能或缺之一部分，當予容許，因此設立種種交通規則，希望藉由各方之

遵守，產生彼此信賴，確保交通順暢，並維護大眾安全；然而一旦危險變成實

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害，為減少或降低車禍之死傷，及釐清各方責任，肇事者必須停留現場，一方

面善盡救助義務，另方面靜候來警處理，倘竟逃逸，自應予以非難，成立刑法

第 185 條之 4 之肇事逃逸罪。惟所謂的「駕駛動力交通工具」究係指何範圍？

是否僅限於「駕駛操控動力交通工具中（如車輛行駛中）」；或「有操作交通工

具之動作（如車輛已發動後）」而言，若由道路交通管理處罰條例及道路交通

安全規則之全文規定、立法規範意旨觀之（道路交通管理處罰條例第 33 條第 1

項第 8 款、第 55 條、第 56 條；道路交通安全規則第 111 條、第 112 條參見），

顯非正確，此從道路交通管理處罰條例及道路交通安全規則對於汽車之臨時停

車、停車及開啟、關閉車門時應注意之事項所為之眾多條文規定內容即可得

知，且對於疏未遵守戒命規定之臨時停車、停車及開啟、關閉車門時應注意之

事項者均設有處罰之規定，益徵刑法第 185 條之 4 所規定之「駕駛動力交通工

具」其範圍當然包括臨時停車、停車及開啟、關閉車門（其中道路交通管理處

罰條例第 56 條第 1 項第 5 款及道路交通安全規則第 112 條第 1 項第 9 款、第 3

項分別規定有汽車駕駛人停車時，在顯有妨礙其他人、車通行之處所，不得停

車；汽車臨時停車或停車，開啟或關閉車門時，應注意行人、其他車輛，並讓

其先行）。且實務見解亦認汽車駕駛人在臨時停車及停車時，因開啟、關閉車

門之過程中所發生之交通事故，亦屬「駕駛動力交通工具肇事」，其若有致人

受傷而逃逸者，認仍應依刑法第 185 條之 4 之規定處刑（最高法院 95 年度台

上字第 4862 號、97 年度台上字第 5380 號所為駁回上訴判決意旨參見）。基此

見解，甲違規停車造成 B 自摔傷重而離去之行為成立本罪。

二、甲經營賭博性電子遊戲場，為免遭管區派出所取締，涉嫌行賄請求警員乙惠予

照顧，不要動輒取締，並約定由甲自民國（下同）100 年 12 月份起，每月交付新臺幣（下同）20,000 元給乙。調查局線民丙，於 100 年 12 月 20 日，向調查局密報稱：「曾聽聞甲曾向顧客表示，安啦！管區警員乙，已打點好了。」經製

作調查筆錄在案。調查員懷疑甲、乙二人涉有不法情事，為過濾線索的真實性，

於翌日 12 月 21 日自行秘密監聽，發現甲、乙二人之通話內容提及「茶葉好了，有空過來喝」等曖昧用語。調查員研判是二人約定之暗語，遂於同年月 28 日檢具丙告發之調查筆錄及上開監聽譯文，洽請檢察官向法院聲請核發通訊監察

書，監聽甲、乙二人手機號碼的通話。法院核准聲請，並於通訊監察書上載明

監聽期間為：「自 100 年 12 月 30 日上午 10 時起至 101 年 1 月 30 日上午 10 時止」。調查員於 101 年 2 月 1 日通知甲、乙二人到案說明，甲、乙均否認犯罪。偵查中檢察官以證人身分傳喚丙，丙具結後供稱：「向調查員所供全是道聽塗

說」，檢察官認為丙於調查局之供述較為可信，偵查終結，以甲、乙分別涉犯違

背職務行賄、受賄罪，於 101 年 5 月 1 日提起公訴。檢察官並提出線民丙之調查筆錄、監聽之錄音光碟及監聽譯文，作為證據。其中，監聽譯文是由調查局

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人員製作但未經簽名，內容則載明：「兩手機通話時間為 100 年 12 月 31 日 XX點 XX 分至 YY 分…甲手機發話：…茶葉好了可以來喝了…乙手機回話：謝謝啦！馬上過去喝。下個月初，可能有自強活動（意指分局有擴大臨檢之暗語）」。

檢察官於起訴書中，除指明甲、乙二人於 100 年 12 月 31 日行賄、受賄 20,000元外，另於第一審辯論終結前，追加起訴甲、乙二人 101 年 1 月份之行賄、受賄之犯行。經法院審理結果，認為甲、乙 100 年 12 月份之行賄、受賄部分固然成立犯罪，但檢察官追加起訴 101 年 1 月份的部分，屬犯罪不能證明，遂於判決主文就 100 年 12 月份甲之行賄，乙之受賄，分別論處罪刑；對於追加起訴部分，認為不成立犯罪部分，未於主文另為宣告，僅於理由說明追加起訴部分，

犯罪不能證明，爰不另為無罪之諭知。試問： 100 年 12 月 31 日之監聽光碟及監聽譯文，得否作為認定甲乙二人有罪之證

據？（35 分） 檢察官認為丙於偵查中訊問時已翻供，故本案審判中未再聲請傳喚丙為證

人，經法院依職權傳喚丙未到，法院得否採用調查員詢問丙之調查筆錄作為

證據？（35 分） 法院審理結果，第一審法院判決之諭知方式是否正確？檢察官對於第一審判決

未提起上訴，僅被告上訴之情形，試問第二審法院之審判範圍為何？（30 分） （答題除引用相關之學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人見解）

【擬答】：

監聽譯文與光碟是否得做為證據？

此二證據並無傳聞法則之適用。

首先，通話內容本身即為被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所

謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有

證據能力。

再者，實務認為，通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證

據性質不同，應依「勘驗」之方法調查，自無傳聞法則之適用；而亦有認為

「陳述」係指事後對於犯行之描述，當下之錄音不符傳聞法則之要件；而所

製作譯文，與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之「派

生證據」，與錄音本身具有「同一性」，為文書證據之一種，並不屬於審判外

第三人之陳述。

而雖譯文以形式上觀確實屬審判外警察機關所為之書面陳述，依刑訴法第

159 條原則上無證據能力，然除前開「派生證據」之論理非無理由外，若一

概將其視為傳聞證據，則於爭執時須將做成譯文者傳喚到庭，然此舉之正確

性、耗費之訴訟成本皆不若直接勘驗錄音優秀，是應採其無傳聞法則適用之

見解，兼顧正確性與司法成本。

光碟部分

刑法與刑事訴訟法 7

調查員先違反通保法第 5 條自行監聽，且不符合同法第 6 條緊急監聽之要

件，其衍生之後續錄音皆不得作為證據使用。

按，「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍

生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途」、

「有事實足信有其他通訊作為前條第一項犯罪連絡而情形急迫者，司法警察

機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應

告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通

訊監察書」通保法第 18 條之 1 第 3 項、第 6 條中段分別定有明文是以，若

得證明有緊急情況，不及時取得通訊紀錄證據資料即會滅失者，調查員得報

請檢察官以無票方式進行通訊監察，然需於 24 小時內陳報法院補發通訊監

察書；而若違反本法第 5 條、第 6 條之要件，除本身不得作為證據外，其衍

生之證據易不得使用於刑事程序中。

查，檢察官並未證實有何緊急情況，而自每月均有交付賄款而有多次機會取

證，且後續監聽皆得出同一證詞以觀，本件並無證據滅失之可能，自不具緊

急情況；次查，調查員亦未依照本法第 6 條報請檢察官口頭通知監察，更不

符合事後陳報法院之要件，是所衍生之後續通訊監察內容，依本法第 18 條

不得作為證據。

錄音光碟除不得使用在審判中外，亦不得作為偵查中證據，或開啟刑事偵查

程序之用。

縱檢察官辯以：調查員所提供之資料係刑事訴訟法第 228 條之「偵查開端」，

並非違法監聽所衍生之證據，然本法第 18 條之 1「毒樹果實原則」已具體化，

且效力及於「偵查中」，是違法監聽亦不得作為偵查開端。

或有學者主張本法第 18 條之 1 應限縮其解釋，蓋刑事訴訟法第 228 條偵查

開端與證據能力無涉，且避免一次違法通訊監察癱瘓所有刑事追訴之可能，

而應得做為檢察官重新發動偵查之開端。然既該條已規定於偵查中違法監聽

之內容亦不可使用，則為免檢警機關濫用違法監聽，待確實取得證據後始願

聲請通訊監察票，尚宜遵循立法本意。

綜上所述，就光碟部分因屬違法監聽所衍生之證據，依本法第 18 條之 1 不

得作為證據使用。

監聽譯文部分

文書證據應由製作之公務員簽名，此譯文不符法定程式，不得採為證據。

按，「文書由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制

作人簽名。」刑事訴訟法第 39 條定有明文。

然至公文書未簽名之效力為何？實務上有不同見解：有認違反法定程式而不

得作為證據者；亦有認為應容許檢察機關事後補正；也有認為其僅係證明力

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之問題；更有認為亦有認因其為「派生證據」而非證據本身，屬證據取得後

之文書製作，非屬證據取得之過程，雖具文書證據之外觀，但並非公文書而

無刑事訴訟法第 39 條之適用。

管見以為，譯文雖僅係依據監聽內容所製作之文書，然亦屬公務員執掌所製

作之文書，應屬公文書無誤，且此為證據形式上之瑕疵，與證明力無關。是

若欠缺簽名，應依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡其證據能力。觀諸於審判中

仍得勘驗監聽錄音得出相同之結果，且勘驗成本相較於公文書法定要件不備

可能造成之傷害為低，是應令其無證據能力。

就監聽譯文內容以觀，以包含製作文書之人之個人意見，此部分應例外屬於

傳聞證據，非傳喚其到庭，不得作為證據；又，此意見並無實際經驗作為基

礎，不得作為證據。

按，「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證

據。」刑事訴訟法第 160 條定有明文。

查，監聽譯文若與監聽錄音相符，屬文書證據，並無傳聞法則之適用。然觀

諸本案譯文調查員對於自強活動作出個人之解釋，並非單純將錄音轉化為譯

文，故此部分與監聽內容無涉，屬審判外第三人之陳述，自有傳聞法則之適

用，而應踐行傳喚到庭之調查程序；另，對於自強運動之解釋，除證人得提

出係本於其調查局工作經歷之基礎而為外，不得作為證據。

◇傳聞法則： 補充：證據法體系

●審判外、第三人之陳述

●直接審理原則

刑法與刑事訴訟法 9

●憲法 16 條交互詰問權之保障

一、何謂傳聞？ 99 台上 408

所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予

以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過

程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」

（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。

故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證

明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應

屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在

或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。

必須以該證據所證明之待證事實為判斷基礎。

需以供述內容之真實性作為待證事實。

常見的非傳聞：

真實性與待證事實無關。

作為彈劾證據。

證明陳述人之心理狀態。

被告本人向第三人所為之不利陳述→自白。

二、刑訴 159-1 他案法官亦包括，但仍需「補行詰問」以滿足嚴格證明法則。

外國法官？→有司法互助：直接適用

→無司法互助：159-4 III

檢察官→補行詰問。

檢察官處未具結→需端視是否惡意規避

三、刑訴 159-2 前提：有傳喚到庭、庭上陳述與偵查中有落差、特別可信、證明犯罪所必要。

證人行使拒絕證言權時可用。

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外國警察類推適用。

四、刑訴 159-3 特別可信之況：綜合判斷陳述時之狀況、與詢問者之關係、接受詢問之時地、筆

錄情況等。

證明犯罪所必要：除該審判外之陳述外已無從取得同一人同樣之供述內容，更無

法以其他證據替代。

傳喚不到：須以滯留國外或所在不明為前提。

實務做法：直接先發拘票，警察登門拜訪找不到人→所在不明。

外國警察類推適用。

五、刑訴 159-4 公示性、例行性或機械性。

筆錄絕對不算。

診斷書？→第 2 款。（應有爭議）

丙之調查筆錄不得作為證據。

若法官欲採用丙於調查局之筆錄為證據，應符合「歸責法則」始能為之。

按，「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察

官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯

罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或

傳喚不到者。」刑事訴訟法第 159 條之 3 定有明文。

然，本條文係出於犧牲被告之反對詰問權，且與直接審理、言詞審理諸原則

有悖之不得已措施，則證人於審判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關

之事由所造成者，始有其適用。而實務上多認為傳喚不到之前提係指滯留國

外或所在不明為前提，若僅係因合法傳喚未到場，並不符本條之適用。

是以，證人丙若所在不明或留於國外者始能例外試用本條傳聞例外，若僅係

拒不到庭應依法拘提之，而非僅以合法傳喚未到即認不可歸責於國家，蓋既

國家未盡其傳拘證人之義務，即無予容許其例外而令被告負擔不利益結果之

餘地。

法官職權傳喚丙是否適法？

首先，基於我國交互詰問制度之設計，對於不利被告之敵性證人原則上應由

檢察官主動傳喚之。我國實務見解認法院應有曉諭檢察官傳喚之義務，若檢

察官仍不傳喚，應認檢察官未盡其舉證之義務，而應予以無罪之判決；而若

法院未為曉諭，則不得採為有罪依據，否則即有證據未予調查、或其他證據

法則違法之得上訴三審之判決違法。

刑法與刑事訴訟法 11

又，依據刑事訴訟法第 163 條第 2 項前段，法院為發現真實得職權調查證據，

而此為法院之裁量範圍。就證據調查範圍方面，實務上認僅需卷內有足影響

判決結果而未予調查之證據，即可以職權調查該證據。

本案中，卷內資料包含丙之調查筆錄，法院自得本於其裁量權，為求真實之

發現職權傳喚丙到庭作證。然此方式實有令檢察官脫免其舉證責任之弊，更

令檢察官得規避交互詰問之設計方式，是管見以為最妥適之方法仍係由法院

曉諭檢察官傳喚，若仍不從，即應以傳聞法則排除丙之調查筆錄，而予被告

無罪之諭知。

◇傳喚證人責任？

●原則上犯罪應由檢方證明之，故證人（證據方法之一）與偵查中證述的補行

詰問應由檢方傳喚。

●實務上檢察官常常會賴皮不傳。

●律師跟著賴皮→放棄交互詰問權

●律師主動傳喚→需進行主詰問 一、主詰問與反詰問

最重要之差異→誘導詰問

如果律師於不得以之況，主動傳喚敵性證人之處理。

二、實務對於檢察官賴皮之處理：

被告受無罪推定，依刑事訴訟法第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之

規定，證明被告有罪之義務盡在檢察官，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉

證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權調查此部分之不利證據，同法第一百

六十三條第二項但書「公平正義之維護」，專指利益於被告之事項，法院始應依職權

調查證據，此為本院最近見解。刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項規定係

參考日本刑事訴訟法第二百九十八條之立法例修正，參以彼邦學說及實務見解，針

對所謂法院職權調查證據，多認為在一定的情況下（證據之存在甚明顯，其調查亦

甚容易，且如不調查則明顯有致違反正義結果之虞者），法院有促使檢察官立證之義

務，則案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，如不調查顯有影響

判決結果之虞，且有調查可能者，法院應曉諭檢察官聲請調查證據（刑事訴訟法第

二百七十三條第一項第五款參照）。法院已盡其曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍

不為聲請或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第三百七十九

條第十款之規定，不得執為上訴第三審之理由，以界定法院澄清義務之底限。惟法

院如未曉諭檢察官為證據調查之聲請，以致事實未臻明白仍有待澄清者，即逕以證

12

據不足而諭知無罪，自屬審理未盡之理由不備，且不無事實之誤認，此等不備當然

對判決有重要之影響。

就潛在性事實部分，因集合犯屬實質上一罪，檢察官亦已全部起訴，故一審法

院諭知方式正確。

行賄、收賄罪屬集合犯，甲乙 12 月與 1 月之罪係同一行為，自僅構成一罪。

按，「故是否為集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現

該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會

通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持

刑罰公平原則，加以判斷之」，此有最高法院 96 年第 9 次刑庭會議決議可資

參照。

觀諸甲犯罪所欲達之目的，係令檢警機關長期不臨檢其營業場所，手段上必

係多次、固定時段給予公務人員不法利益，始能達到長期免於臨檢之目的。

是參酌前開決議要旨，檢察官追加起訴之部分屬實質上一罪而僅構成一罪。

因僅有一罪，甲乙 1 月部分之犯行屬「潛在性事實」，檢察官毋庸另行追加

起訴，其行為法律上之評價僅為「犯罪事實擴張」，法院本得審理全部犯罪

事實，是法院諭知之方式正確。

按，「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」刑事訴訟法第 267

條定有明文；次按，「刑事訴訟法第 267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起

訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，

並具有牽連關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成

犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地。」最高法院

37 年特覆字第 3722 號判例著有明文；末按，「按強盜殺人刑法上定有處罰之

專條，即學者所謂結合犯是也，故結合犯在法律上已視同一罪，核與數罪併

刑法與刑事訴訟法 13

罰之情形顯有不同，自不應就其所結合之數罪分別裁判。本件原更審認定游

擊隊於槍殺催徵吏陳慶柱等五人時，尚有搶劫財物情事，以強盜部分不能證

明係在上訴人（即被告沈光智）教唆範圍之內，謂被告不應負教唆強盜之罪

責，雖非無見，但原更審竟就此部分諭知被告無罪，依照上述說明，已屬違

誤。復查，教唆犯之成立，係以被教唆人本無犯罪之意思為其前提要件。」

此有最高法院 28 年度上字第 1153 號判決可參。

是以，我國所謂「起訴不可分」，僅有於法院認為「兩者為一罪」且「兩者

皆有罪」時始有適用，是於本案中，若檢察官未為追加，則應無起訴不可分

之適用，法院不得就未經起訴之部分加以審判（37 特覆 3722）

然今檢察官起訴之犯罪為集合犯（實質上一罪），又有追加起訴（實應為犯

罪事實擴張），自屬檢察官已對犯罪之全部予以起訴，法院認為 1 月之犯罪

無法證明而無罪，自應僅需於主文中記載有罪部分，而無罪部分僅需於理由

欄中說明（96 台上 2928）。

二審法院得就全部範圍（12 月及 1 月部分）為審判，其不受檢察官與被告是否

上訴之拘束，亦不受下級法院對於罪數之認定。

就全部犯罪事實，皆發生移審效，不受被告及檢察官是否上訴之影響；又基

於審判不可分，法院於自行認定為同一罪時，自可對於全部事實審理。

刑事訴訟法第 348 條「審判不可分」，係指法院認具案件單一性不可分關係

之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其

全部必受影響者而言，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全

部而言。

故檢察官若以實質上一罪起訴，而原審法院認為一部有罪一部無罪而不予主

文中就無罪部分諭知者，其上訴效力仍及於無罪之部分，全部案件仍發生移

審效，不會確定。

至二審法院得否審理未經上訴之無罪部分，實務認為基於公訴不可分、審判

不可分之原則，上訴審仍應就事實全部予以審理。然若二審認係二罪，自無

上訴不可分之適用，結果上僅能針對被告上訴部分為判決，然實際上無罪部

分仍有審理。

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◇不可分

●告訴不可分（97 台上 2636） 實質上一罪→不可分

裁判上一罪→可分

例外→刑訴 239

●起訴不可分 單一犯罪事實一部起訴＝全部起訴。

效果→一部起訴全部繫屬。

前提→兩者為一罪＋兩者皆有罪（37 特覆 3722）

檢察官起訴一部

檢察官起訴全部

●審判不可分 是指就算檢察官起訴事實（起訴書內容）不包含到的部分（潛在性事實），若法院認為

是單一案件（事實、法律上一罪）則可就起訴書未寫到的部分審理。反過來說，法院不

受檢察官起訴事實的限制，反而是一但起訴，法官就可以自由決定檢察官的起訴範圍。

●不起訴有無不可分？

刑法與刑事訴訟法 15

◎衍生閱讀 ※最高法院 106 年度台上字第 1163 號判決 如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被

告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，

應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告

或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如

與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之

一種，自具有證據能力。

※最高法院 99 年度台上字第 5503 號刑事判決 警察所為監聽譯文如經勘驗結果，確與實際監聽錄音內容不符，即應類推刑事訴訟法第一

百條之一第二項規定，其不符之部分，不得作為證據，應以實際錄音內容為準，否則難謂

符合「證據法則」。

※102 年台上字第 4353 號判決 通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，

端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

※楊雲樺，新修正通訊保障及監察法評析，檢察新論第 3 期，2008 年 1 月，頁 168。 即使違法發動監聽所得之另案資料並無證據能力，偵查機關亦得以此作為發動偵查之線

索。蓋刑事訴訟法第 228 條關於開始偵查之「知悉犯罪嫌疑」，應與「證據能力」無涉。且為避免因一次違法發動通訊監察而連帶癱瘓另案刑事追訴可能性，造成「證據禁止」擴

張為「偵查禁止」。

※最高法院 98 年度台上字第 5122 號判決 然依所引卷附通訊監察譯文表影本所示，該譯文表並未記載製作日期，亦未經製作人在其

上簽名（見林進添警卷第九三至一○三頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該通訊監察譯文表資為不利於甲○○之部分依據，亦難認為適法。

※臺灣高等法院 高雄分院 103 年度上更字第 30 號判決 又譯文製作者雖未簽名，但依據錄音轉譯而成之譯文，以顯示該監聽內容，為學理上所稱

之派生證據，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身。此屬證據取得後之文書製作，

非屬證據取得之過程，雖具文書證據之外觀，但並非公文書，自無刑事訴訟法第 39 條之適用。

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※最高法院 100 年度台上字第 4513 號判決 惟若有漏載上述事項或製作人漏未簽名者，如不影響該譯文之真實性與時效性，仍非不得

由原製作人予以補正。上訴意旨謂卷附通訊監察譯文漏載上述事項及製作人簽名，自無容

許事後由製作人補簽名之理云云，而認原審不得命該譯文製作機關重新依法定格式製作及

補正簽名一節，依上述說明，要屬誤會。

※最高法院 98 年度台上字第 4906 號判決 刑事訴訟法第三十九條規定，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，

雖屬該等文書（含筆錄）之法定形式要件，但因公務員既有法定職掌，又有諸多職務規範

足以監督，且有相關檔案可供勾稽，其為何人所製作，不難查考，亦無以隱匿、狡賴，是

縱然製作文書之公務員漏未簽名，並非完全無效，而係文書證明力之範疇。

※最高法院 104 年度台上字第 165 號判決 故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助

於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據。

※最高法院 101 年度台上字第 4668 號判決 倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院

未為調查，即無違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。反之，若法院未曉諭檢察官

為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法。

※臺灣高等法院 臺中分院 99 年度上訴字第 1014 號判決 按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一性之犯罪事實，實體法上刑罰權僅有一個，

在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序亦皆同，此即學說上所稱之「審判不

可分」（或公訴不可分）原則。反之，複數犯罪事實，其實體法上之刑罰權亦屬複數，在

訴訟法上即無審判不可分原則之適用。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，

基於「審判不可分」原則，法院應其有關係部分合一審判，不能僅就其中一部分事實加以

審判，而置其他有關係之部分於不論，而法院此項合一審判結果，若認定應成立複數之犯

罪者，固不受審判不可分原則之限制，而應依審理結果予以分論併罰。但若認其中一部分

有罪，另一部分不能證明其犯罪者或為不受理者，因二者間並非複數之犯罪，其刑罰權仍

屬單一，在訴訟法上亦無從分割，故法院僅須於有罪判決內敘明該不能犯罪部分應不另為

無罪或不另為不受理之諭知之理由即可，無庸就不能證明犯罪部分或不受理部分，另行諭

知「無罪」或「不受理」之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與「審

判不可分」之原則有違（最高法院 99 年台上字第 4099、4370 著有判決可參），次按法院為「無罪」或「不受理」之認定，既未就該部分為有罪之認定，就審判者之觀點及學理概

念上來看，該部分並無可能與「有罪判決」部分有裁判上一罪或實質上一罪之關係，惟我

國司法解釋及最高法院判例均認為實體法上認為一罪者（包括結合犯、想像競合犯等），

刑法與刑事訴訟法 17

經法院認定一部有罪，就認定無罪部分則認無庸再為無罪之諭知，僅須於理由中說明即可

（見司法院 33 年院字第 2639 號解釋、最高法院 28 年上字第 359、1153、2182、29 年上字第 2003 號、70 年台上字第 4673 號判例），而該不另為無罪或不受理之理由之說明復被認為業經判決（司法院 81 廳刑 1 字第 20250 號刑事法律問題研究司法院刑事廳審核意見參照、最高法院 70 年台上字第 4673 號判決參照），是以結果而言，於判決主文中另為無罪或不受理之諭知，及於理由中說明不另為無罪或不受理之諭知，結果並無不同，唯一不同者乃

在於「不另為無罪」或「不另為不受理」諭知之說明與判斷，不顯示在判決主文中而已

※最高法院 101 年度台上字第 2585 號判決 刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視

為亦已上訴」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴

而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪

或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯

罪事實之全部均生移審之效力。而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全

部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪

或裁判上一罪提起公訴，原審就甲事實部分諭知有罪之判決，認乙事實部分行為不罰或犯

罪不能證明，但僅於理由內予以說明，不另為無罪之諭知。 倘僅被告就有罪之甲事實聲明上訴，於此情形，上訴審除依起訴之全部犯罪事實予以觀察

之結果，甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，原審判決本應將乙事實部分於主文內明

白諭知無罪，始為適法，其於判決理由內說明不另為無罪之諭知，固屬違法，然究難謂原

審未對之為無罪之裁判，復因檢察官對該部分可分之判決未據上訴，應認移審之效力不及

於不另為無罪諭知之乙事實外，基於公訴不可分、審判不可分之原則，上訴審仍應就甲、

乙事實全部予以審判。（這邊有點不對） 本件檢察官起訴戴嘉良主持「海罡堂」犯罪組織與其所犯之強制等犯罪事實，既有裁判上

一罪關係，已如前述，則原判決謂戴嘉良就有罪部分提起之第二審上訴，其效力不及於第

一審不另為無罪諭知之強制部分（即原判決理由欄貳、七），而未併為審判，亦不無誤會。

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