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비전형담보에 있어서 담보계약과

담보물권의 법적 지위

1)

서 봉 석*

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 물권법정주의의 파괴

Ⅲ. 담보계약의 속성(정체성)

Ⅳ. 담보계약의 내용

Ⅴ. 담보계약의 유형(종류)

Ⅵ. 결어

Ⅰ. 문제의 제기

비전형담보제도가 우리민법 체계에 도입되어 그 공인력을 확보하였다는 점은 이

제 더 이상 부인할 수 없는 사실이 되었다. 그러나 아직 비전형담보의 법리적 구성과

본질에 대한 명확한 이해가 부족하다고 할 것이다. 특히 비전형담보제도의 핵심적인

요소라고 할 수 있는 담보계약에 대한 내용분석이 매우 부족하다고 할 것이다. 이러

한 이유에서 담보계약을 중심으로 그 내용과 본질을 규명해 보고자 한다. 특히 담보

계약의 본질적인 구성요소로써 채권계약과 물권계약으로 분류하여 살펴보고, 물권

계약에서 발현하게 되는 새로운 형태의 물권내용과 그 본질을 규명하고자 한다. 또

한 각 담보계약을 유형별로 분류하여 검토하고, 그 합리적인 활용방안을 제시하고자

한다.

* 영산대학교 법과대학 교수

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1. 비전형담보의 의미와 내용

비전형담보란 민법이 규정하고 있는 담보물권이 아니라 실제거래에서 당사자들

이 임의로 정한 계약의 내용에 따라 일정한 목적물에 특수한 물권의 속성을 부여하

는 형식으로 담보기능을 수행하도록 학설이나 판례를 통하여 인정된 제도를 말한

다.1) 이러한 제도는 양도담보, 가등기담보, 소유권유보형 담보, 매매예약형 담보 또

는 환매예약형 담보 등과 같은 담보제도를 통틀어 지칭하는 것이다.2)

2. 민법체계상 물권과 채권의 법적 본질

비전형담보제도를 허용할 것인가라는 문제에 대해서 언급하기 위해서는 우선 기

존의 민법체계에서 이를 허용할 수 있는 것인가에 답하여야 할 것이다. 비전형담보

제도가 민법체계의 본질에서 벋어나지 않고 단지 기존의 채권, 물권 체계를 일부 변

형하거나 기존의 법제도가 인정한 권리들을 조합하여 담보에 활용하는 법리구성을

한다면 이를 허용할 수 있을 것이다. 이를 살펴보기 위해서 우리민법상 물권과 채권

의 법적 본질을 파악하여보기로 한다.

우리민법은 사인들 간의 법률관계를 규율함에 있어서 권리를 부여하고 그 권리를

실현할 수 있도록 법적 실행력을 부여하는 체계적 방법론을 택하고 있다.3) 따라서

재화적 가치로써의 의미를 갖는 권리가 존재하도록 하였고 또 이들을 소멸하게 하거

나 실행할 수 있는 도구로써 청구권이라는 또 다른 권리를 부여하고 있다.4) 이러한

이유에서 존재가치로서의 권리인 채권과 물권을 권리의 양대 축으로 구성되어 있음

을 알 수 있다. 따라서 채권과 물권의 본질과 내용을 규명하고, 그 발생 또는 소멸의

근거를 규율하며, 또한 그 실행의 방법과 제한 등을 규율하는 체계상의 구성을 하게

된다. 이러한 체계상의 구성에서 물권과 채권의 본질과 내용을 이해함이 제 일차적

과제가 될 것이다. 물권은 사람이 물건을 통해서 얻을 수 있는 재화적 가치에 그 초점

을 맞추고 있어 원칙적으로 그 물건의 지배관계를 내용으로 될 것이다.5) 따라서 물

1) 조봉제, “비전형담보에서의 피담보채권”, ｢사회과학연구｣4호, 신라대학교 사회과학연구소, 2000, 152면.

2) 김형배, ｢민법학강의｣, 신조사, 2005, 672면.3) 곽윤직, ｢민법총칙｣박영사, 2005, 47면.4) 서봉석, ｢로스쿨민법｣지엔북, 2010, 164면.5) 곽윤직, ｢물권법｣박영사, 1990, 13면.

79비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

건의 지배내용과 귀속관계가 본질적인 내용이 된다. 이러한 관점에서 물권을 정의

한다면 물건위에 존재하는 사람의 권리라고 할 것이다.6) 반면에 채권은 물건이 아닌

사람 특히 자신이외의 사람인 타인을 통해서 재화적 가치를 얻는 능력에 그 초점이

맞추어져있다. 그런데 사람은 물건과 달리 원칙적으로 권리의 객체가 될 수 없다는

법적 세계관으로 구성된 근대 민법 체계하에서는 타인에 의한 지배의 대상이 될 수

없다.7) 그렇다면 어떻게 이러한 사람을 통해 재화적 가치를 얻을 수 있을 것인가라

는 문제에 봉착한다. 그런데 우리민법이 취하고 있는 채권의 내용을 살펴보면 사람

이 가지고 있는 재화적 능력 또는 지적, 육체적 능력인 용역적 능력을 그 대상으로 하

고 있음을 알 수 있다. 이러한 능력은 그 개념상 타인이 직접 지배할 수 있는 것이 아

니라 그 사람의 행위를 통해서만 실현되는 재화적 가치로 변형될 수 있는 특성이 있

다. 이러한 이유에서 채권은 지배권이 아니라 그 대응 개념인 상대권이란 정의를 내

리게 되는 것이다. 이러한 관점에서 채권을 정의 한다면 채권이란 사람의 일부능력

에 설정된 권리이다 라고 할 것이다.8) 이러한 물권과 채권의 형태와 특징적인 차원

에서 파악한다면 물권은 물건이 일정한 공간을 차지하여 가시화될 수 있는 객체로

구체화된다는 점에서 그 내용이나 형태가 외견상 쉽게 특정될 수 있는 특성을 가지

지만, 채권은 사람의 능력이라는 형태가 없는 추상적인 대상을 그 내용으로 한다는

특성상의 본질적인 차이점이 있다. 이러한 구체화 된 특성을 통해서 물권의 종류와

내용은 법률로 정할 수 있고, 또 이러한 구체성을 이유로 물권은 모든 사람에게 잠재

적 관여자의 지위를 부여하게 된다는 특성이 발현되고, 이처럼 모든 사람이 관여하

게 된다는 점은 다시 규범의 일반성을 부여하게 되어, 일반적 규범인 법률로 규정해

야만 할 필요성이 존재한다. 반면에 채권은 거래당사자들만의 규범적 특성을 가지게

되고, 그 특성은 일반성이 없으므로 채권의 내용은 일반성을 전제로 하는 법률로 특

정화 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 필요성도 없어 단지 당사자들의 자유의지를 통해서

결정되도록 하는 것이다. 이러한 각기 다른 특성의 물권과 채권을 조합하여 거래, 특

히 채권담보에 활용하기 위해서는 물권과 채권의 본질에 부합하는 형태의 조합 내지

변형하는 담보계약을 창출해내야 할 것이다.

6) 서봉석, ｢로스쿨민법｣27면.7) 서봉석, ｢로스쿨민법｣165면.8) 서봉석, ｢로스쿨민법｣165면.

80 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

3. 채권과 물권의 역할

담보계약에서 채권의 역할은 당사자들 간에 어떠한 내용의 대차계약이 맺어졌으

며, 그 범위와 실행방법은 어떠한 내용이며, 채무불이행시 어떠한 방법으로 이를 구

체화 할 것이가를 규율하는 것이다. 따라서 채권계약의 내용은 채권발생을 내용으로

하는 대차 또는 매매등 채권계약과 불이행시 자신의 채권을 확보하기 위한 매매, 대

물변제등의 계약을 맺게 된다. 반면에 물권의 역할은 대차, 매매등의 채권계약에 의

해 발생한 채권의 담보를 위해 제공된 물건에 대한 권리로써 2차적 채권확보기능을

담당한다. 또한 채무불이행시 자신의 내용과 실행 방법에 부합하는 물권들이 선택,

조합되어져 채권확보의 대외적 효력을 가지도록 하는 것이다. 따라서 담보계약에 있

어서 물권계약의 내용은 물권의 종류와 내용을 한정하고 이를 담보로 제공된 물건에

설정하는 내용의 계약이 된다.

Ⅱ. 물권법정주의의 파괴

채권은 당사자들 간에 존재하는 권리로 그 권리의 창출에 있어서 내용과 종류가

법률이 허용하는 한 법률행위로 무한정확대 될 수 있을 것이다. 반면에 물권은 그 종

류와 내용이 법률에 의해서만 정해진다는 원칙이 적용된다. 그럼에도 불구하고 법률

로 정해지지 않은 물권이 당사자의 법률행위로 창출된다면 이는 물권법정주의에 반

하는 것이 된다. 여기에서는 비전형담보에 의해 발현되는 특수한 물권이 과연 물권

법정주의라는 원칙하에서도 허용될 수 있는 논거와 방법을 모색해 보기로 한다.

1. 물권법정주의와의 충돌

비전형담보의 특징은 물권법정주의의 파괴에 있다. 비전형담보제도에 있어서 담

보계약은 계약자유원칙에 입각한 채권계약의 내용을 특정지우는 것뿐만 아니라 물

권법정주의의 원칙에 입각한 법률로 물권의 성격을 규정하고 있는 우리 민법체계상

의 일반 원칙을 능가하여 법률로 규정하고 있지 않는 새로운 물권을 법률행위를 통

하여 창출해내는 결과를 초래한다.9) 그리고 이를 학설이나 판례를 통하여 인정함으

81비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

로서 물권법정주의의 원칙을 위배하는 것이다. 그러나 창출된 물권이 물권의 본질을

침해하지 않는 범위내에서 민법체계상 거래에 필요한 법률의 불비와 보완이라는 필

요성이 존재하면 유추적용의 일반원칙에 따라 이를 허용할 수 있다.

2. 민법체계의 불완전성과 비전형담보물권의 존재

이처럼 물권법정주의의 원칙을 위배하면서 까지 비전형담보물권을 인정하는 이

유는 우리민법상 물권제도의 불완전성에서 기인하는 것이다.

(1) 질권과 저당권의 한계

우리민법상 일반적으로 동산에 대한 담보는 질권을 통해 해결하고, 부동산에 대한

담보의 경우는 저당권을 통해 규율하고 있다.10) 그리고 예외적으로 특별법이나 특별

규정을 통해 동산의 담보를 저당권으로 하고 있다. 이 경우 특수동산으로써 공시를

할 수 있는 공적 등록부가 존재할 경우만 동산에 대한 저당권이 가능하다. 그런데 저

당권은 목적물을 인도하지 않고 담보물권을 설정할 수 있어 꼭 물건의 인도를 통해

서만 담보가 가능한 질권에 비하여 경제적, 실용적 효용도가 높은 담보제도이다.11)

따라서 산업화 된 경제활동을 위해서 저당권의 활용도를 높이는 방안이 필요하다고

하겠으나, 우리민법 체계상 동산의 경우에 그 물건 위에 물권이 설정되어져 있다는,

즉 물권의 존재에 필요한 공시의 방법이 점유 이외에는 없다는 점이다. 그런데 현재

의 경제활동을 위해서는 고가의 생산기계 등과 같이 생산에 투입하면서 담보를 통하

여 자금을 유동화 할 수 있는 필요성이 대두되었다. 즉 점유를 이전 하지 않고도 담보

의 객체로 활용할 수 있는 물권의 필요성이 존재하는 것이다.12) 그런데 질권과 저당

권을 기본 담보제도로 한 우리민법체계는 이러한 경제상황에 대처하기에는 부족한

점이 많다. 물론 동산 저당제도를 통하여 이러한 문제를 해결할 수 있지만 이를 위해

서는 새롭게 생겨나는 산업설비나 기계들에 대하여 일일이 공적 등록부를 구비하여

야 한다.13) 이는 사실상 불가능한 것으로 현실성이 없을 뿐 아니라 그에 필요한 행정

9) 차선자, “양도담보설정자의 지위”, ｢민사법연구｣13권 1호, 대한민사법학회, 2005, 65면.10) 예외 자동차저당권, 선박저당권, 복합물건- 공장저당, 재단저당 등.11) 곽윤직, ｢물권법｣629면.12) 곽윤직, ｢물권법｣629면.13) 곽윤직, ｢물권법｣630면.

82 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

비용 또한 매우 높게 되어 현대의 민법제도를 규율하는 현명한 방안이 아니라고 할

것이다. 따라서 일정한 물건의 점유이전을 하지 않고도 담보로 활용할 수 있는 방안

이 필요한 것이다. 따라서 질권과 저당권이라는 법리체계와는 다른 소유권유보와 물

권적 기대권이라는 새로운 방식의 물권운용체계가 도입된 것이라고 할 수 있다.

(2) 학설을 통한 기대권

독일 민법제도와는 달리 우리 민법은 물권적 기대권 규정을 가지고 있지 않다. 단

지 학설이나 판례를 통하여 물권적 기대권을 인정하고 있고 가등기 담보등에 관한

법률을 통해 물권적 기대권을 간접적으로 인정하고 있다.14)

기대권은 소유권 취득에 대한 기대를 물권적으로 인정하는 것을 내용으로 하기도

하고 담보물권으로서의 특성과 기능을 부여하기도 한다.15) 이러한 기대권은 소유권

유보형 매매계약이나 가등기담보 등에서 찾아 볼 수 있다.16) 매매의 목적물을 인도

함에 있어서 그 소유권의 이전을 매매대금의 완결을 조건으로 유보하고 조건 성취

이전에는 단지 소유권 취득에 대한 기대권을 갖는 형태의 담보계약이다. 이러한 계

약의 내용은 채권의 발생과 그 내용을 규율하는 채권계약이나 매매대금을 완결 할

경우 그 물건의 소유권 취득에 대한 기대권이 있고 상대방은 매매대금의 완결을 통

하여 소유권을 상실하게 되는 불완전한 소유권을 갖는 형태의 물권적 내용이다.17)

여기에서 이러한 기대권은 물권적 특성을 갖는다. 이때 이 기대권은 법률이 명확히

규정한 물권이 아니라 당사자의 법률행위로 창설한 물권으로써의 특성을 갖게 된

다.18)

3. 계약을 통한 물권의 확장과 유형별 제한

물권의 본질 변경이나 새로운 창설이 담보계약이라는 법률행위를 통해서 자유롭

게 창설 될 수 있다면 우리민법체계의 기본구성인 물권법정주의가 파괴 될 것이고

제 삼자가 예측할 수 없는 새로운 물권이 생겨나 거래질서에 심히 지장을 초래하게

14) 권오승, “물권적 기대권”, ｢고시계｣ 25권 2호, 고시계사, 1980, 51면.15) 강신웅, “가등기담보” ｢경영경제연구｣5권, 조선대학교, 1982, 127면.16) 김상용, “소유권유보부매매에 관한 한,독 비교” ｢법학연구｣19권 2호, 연세대학교 법헉연구소,

2009, 3면.17) 권오승, 앞의 논문, 48면.18) 권오승, 앞의 논문, 49면.

83비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

될 것이다. 따라서 이러한 담보물권의 창출에 일정한 형식과 내용을 제한하여야 한

다. 비전형담보물권은 민법상에 존재하는 물권의 결합형태를 취하여야 할 것이며,

또 기대권과 같이 학설이나 판례를 통하여 그 존재가치가 인정되어 일정한 기간을

두고 사회적, 법적인 공신력을 획득한 경우에 제한적으로 인정하여야 할 것이다.

(1) 소유권과 기대권, 점유권의 융합적 속성(소유권유보)

비전형담보의 형식으로 소유권과 기대권, 점유권의 융합적 형태의 담보물권을 형

식을 띄는 소유권유보부 담보물권을 들 수 있다.19) 이는 담보권자가 동산의 소유권

을 가지고 피담보권자에게 그 동산을 점유하게 하며 채권실행이라는 일정한 조건을

충족하면 소유권을 취득하게 하는 물권적 기대권을 부여하는 내용의 물권이며, 이때

이 기대권은 채권실행을 하고 있는 동안에는 소유권자가 그 소유권을 제삼자에게 임

의로 처분할 수 없도록 제한하는 내용을 포함하게 된다.20) 이러한 비전형담보물권의

구성성분을 분류하여보면 소유권과 점유권이라는 민법상존재하는 물권과 기대권이

라는 학설상 인정된 물권을 결합한 형태의 담보물권을 그 내용으로 하고 있음을 알

수 있다. 이처럼 민법상 존재하는 기존의 물권을 합목적적으로 결합하는 형태의 담

보물권으로 물권법정주의의 원칙에 지나치게 위배됨이 없이 물권제도의 취약성을

보완하여 거래의 활성화에 필요한 제도적 장치를 제공할 수 있는 것이다.

(2) 기대권과 담보물권의 융합적 속성(가등기)

가등기담보등에 관한 법률은 가등기를 통해 기대권의 속성과 담보물권(저당권)의

특성을 갖는 복합적 기능의 물권을 인정하고 있다. 이는 가등기가 갖는 순위보존적

효력을 기대권적 물권으로 인정하고, 이러한 기능에 담보물권인 저당권의 기능을 추

가한 융합적 형태의 담보물권을 창설한 것이다.21) 이러한 비전형담보물권의 구성성

분을 분류하여 보면 소유권과 저당권이라는 민법상존재하는 물권과 가등기의 순위

보존적 기능을 기대권이라는 학설상 인정된 물권을 결합한 형태의 담보물권을 그 내

용으로 하고 있음을 알 수 있다.

19) 강태성, 앞의 논문, 47면.20) 곽윤직, ｢물권법｣674면.21) 강신웅, 앞의 논문, 122면.

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4. 채권계약과 물권계약의 융합형태

비전형담보에 있어서 담보계약은 원칙적으로 당사자들 간의 채권과 채무를 내용

으로 하는 채권계약이다. 그런데 이러한 채권의 내용만으로는 제삼자에게 권리를 주

장할 수 있는 절대적, 배타적 효력이 없다. 따라서 권리자의 권리를 물권적으로 보호

하기 위하여 물권적 기능을 갖고자 하는 것이다. 따라서 담보계약은 채권 채무의 발

생을 내용으로 하는 채권계약과 물권의 생성을 내용으로 하는 물권계약이 복합되어

있는 것이다.22) 예를 들어 당사자의 담보계약내용을 분석하여 보면, 채무자는 소비

대차나 매매 등의 채권계약에서 발생한 채무를 이행하여야 하고, 또 만일 채무를 이

행한다면, 목적물의 소유권을 이전할 것을 내용으로 하는 채무계약을 내포하고 있다.

그리고 동시에 일정한 물건을 그 채권을 위한 담보로 제공할 것이며, 그 담보물권의

내용은 소유권, 점유권, 가등기라는 기대권의 결합형태의 융합적 물권이 그 물건에

창설된다는 물권적 합의를 하는 것이다.23) 즉 채권계약과 물권계약이 복합된 것을

의미한다.

Ⅲ. 담보계약의 속성(정체성)

1. 채권계약의 속성

양도담보나 매도담보 또는 가등기담보계약을 원칙적으로 채권계약의 속성을 갖

는다. 타인에게 금전을 대출하고 그 채권을 보전하기 위해서 소유권을 양도하는 형

식의 물권행위를 하고 채권을 상환하게 되면 소유권을 반환하거나 형식적으로 설정

된 소유권이전의 효력을 상실하게 하고, 채권을 상환하지 않는 경우에는 소유권이전

의 효력이 확정적으로 발생하게 하거나 담보물권으로 취급하여 경매를 통한 채권확

보를 하게한다는 약속을 하므로써 차주의 채무실행 행위를 강제하는 채권계약적 속

성을 갖는다.

22) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 45.23) 강신웅, “양도담보의 법적 구성”, ｢사회과학연구｣7권, 조선대학교 사회과학연구소, 1984, 207면.

85비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

2. 물권계약의 속성

물권계약은 채권계약과 달리 채권, 채무의 발생을 내용으로 하는 것이 아니라 물

권의 변동 또는 생성 등을 내용으로 한다.24) 담보계약을 통하여 채권채무가 발행하

는 것 뿐만 아니라 채권담보를 매개로 한 물건에 대하여 소유권 이전에 대한 기대권

과 저당권과 같은 담보물권이 생성된다.25) 즉 물권변동이 일어나는 것이다. 담보계

약은 새로운 물권의 생성과 그 성격 규명 또 기대권을 통한 물권이전 등의 내용을 포

함한다. 따라서 물권계약으로써의 의미를 갖는다.

(1) 물권 내용의 한정

물권법정주의에 따라 설정되는 물권의 내용은 법률규정에 의하여 정해진다. 그런

데 비전형담보에 있어서는 저당권, 질권 등과 같이 법률로 정해진 전형적인 물권이

아니라, 당사자의 법률행위를 통하여 질권과 저당권의 내용이 복합된 형태나 기대권

등과 같이 변형된 형태로 물권의 내용을 정한다.26) 이러한 새로운 형태의 물권은 당

사자의 법률행위를 통해 결정된다고 하여 그 내용과 본질을 무제한적으로 확대할 수

있는 것은 아니다. 단지법률이나 기존의 학설과 판례를 통해 인정된 물권들을 조합

하여 복합된 형태의 물권을 창출하는 것이다. 이러한 내용을 가등기담보등에관한법

률을 통해 살펴보면 담보가등기의 경우 소유권취득을 내용으로 하는 기대권과 채권

확보를 위한 저당권이 복합된 권리임을 알 수 있다.27) 이러한 내용을 동산에 유추하

여 보면 비전형 담보물권은 소유권취득을 내용으로 하는 기대권과 채권 확보를 위한

질권이 복합된 권리임을 유추해 낼 수 있다. 즉 담보물권을 통해 소유권을 취득하거

나 물적물을 경매하여 채권을 확보할 수 있는 선택권이 있음을 의미한다.

(2) 물권의 설정

물권의 설정이라 함은 원칙적으로 저당권에 있어서 부동산이나 질권에 있어서 동

산과 같이 그 대상이 되는 물건에 권리가 설정되는 것을 말한다. 이러한 권리의 설정

24) 김형배, 앞의 책, 351면.25) 신봉근, “동산양도담보의 법적 이론”, ｢법학연구｣20권, 한국법학회, 2005, 277, 278면.26) 강태성, “소유권유보부 매매의 법적 구성과 효력”, ｢법학논고｣9권, 경북대학교 법학연구소,

1993, 49면.27) 구제군, 앞의 논문, 210면.

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은 원칙적으로 법률규정에 의한 방식에 따라 부동산의 경우 물권적 합의와 등기, 동

산의 경우 물권적 합의와 인도라는 형식을 갖추어 설정된다.28) 그런데 비전형담보에

있어서는 등기 또는 점유이전과 같이 법률로 정해진 방식에 의해서 설정하는 것이

아니라, 실제의 내용은 저당권이나 가등기의 형식을 택한다든지, 동산의 경우 기대

권이라는 특수한 담보물권을 설정하는 등의 방식으로 당사자의 의지에 의하여 임의

의 법률행위 방식으로 설정하는 것을 의미한다.29)

3. 복합계약의 속성(포괄성)

이와 같이 담보계약은 채권계약으로써의 의미와 물권계약으로써의 의미를 갖는

물권과 채권을 양면적으로 규율하는 복합계약으로써의 속성을 갖는다.30) 이는 물권

의 내용과 종류를 법률로만 정할 수 있다는 물권법정주의의 원칙에 반할 뿐만 아니

라 채권계약과 물권계약을 복합적으로 규율하는 이중적 특성을 갖는다. 물권의 종류

와 내용을 법률로 규정하여 단순화 하고 그 원인행위로써 채권계약을 규율하는 물권

채권의 분리 시스템을 원칙으로 하는 우리 민법체계에 대하여 반 체계성을 나타낸다.

따라서 이러한 복합계약이 사적자치의 원칙에 입각한 법률행위의 근본이념에 반하

지 않도록 하기 위해서는 그 계약내용 중에서 채권계약의 속성과 물권계약의 속성을

명확히 구분할 수 있도록 하여야 하고 또 그 법률효과의 내용이 명확히 분석 될 수 있

도록 기술되어져 있는 일련의 단일계약의 형식을 취하여야 한다.

Ⅳ. 담보계약의 내용

여기에서는 복합계약인 담보계약의 내용을 분류하여 살펴보기로 한다.

1. 채권계약의 내용

담보계약의 내용은 각 당사자가 자신이 합의한 내용에 구속된다는 내용을 포함하

28) 송덕수, ｢신민법강의｣박영사, 2008, 411면.29) 서봉석, ｢로스쿨민법｣44면.30) 김상용, 앞의 논문, 2면.

87비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

고 있다. 즉 피담보 채권을 이행할 것을 약정하고, 만일 피담보 채권이 이행되면 담보

목적물을 반환할 것으로 약정하거나 또는 이행하지 않을 시 매매계약등과 같이 담보

를 목적으로 체결한 2차적 채권계약의 채무를 부담한다는 것이다. 이러한 계약은 채

무자의 재화적 능력에 설정되는 권리이기 때문에 채권적 속성을 띈다고 할 것이다.

따라서 이러한 계약의 표준적인 내용을 분석하여보면 소비대차나 매매등의 1차적

채권발생계약과 2차적 담보용 채권계약으로 이행시에 적용할 담보목적물에 대한 환

매계약과 불이행시 적용할 그 목적물의 매매계약의 내용이 될 것이다.

2. 물권계약의 내용

담보계약은 반환의 의무를 지는 채권적 속성을 능가하여 담보목적물에 물권이 설

정된다는 물권적 속성을 갖는다. 만일 채무자가 담보계약을 통해 약정한 채무를 이

행하지 않을 경우에도 그 목적물에 물권이 설정되어 있어 그 물권의 실현을 통해서

의도한 채권의 만족을 간접적으로 얻을 수 있는 것이다.31) 따라서 담보계약상의 물

권계약의 내용은 특수한 형태의 담보물권내용규정과 그 물권이 목적물에 설정된다

는 내용의 처분계약이 될 것이다. 이러한 물권계약의 표준적인 내용을 분석하여보면

소유권유보의 내용, 기대권의 내용 및 질권, 저당권 내용과의 복합적 물권의 내용규

정이 될 것이며 또 이러한 물권이 목적물에 설정된다는 처분계약이 될 것이다.

3. 복합계약의 내용

위에서 언급한바와 같이 담보계약은 채권을 발생시키는 채권계약의 속성과 물권

을 발생시키는 물권계약의 속성을 동시에 갖는다. 이러한 의미에서 복합계약이라고

할 것이다. 이러한 채권계약과 물권계약은 조건부 법률행위나 예약형 계약의 형식을

통해서 결합된다.

31) 곽윤직, ｢물권법｣677면.

88 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

Ⅴ. 담보계약의 유형(종류)

1. 순방향 담보계약

순방향 형태의 담보계약이란 채무자가 담보로 제공한 목적물의 소유권을 유보하

고 채무변제를 하지 않을 경우 소유권이 채권자에게 이전되는 형식의 담보계약을 말

한다.32) 즉 본래의 담보물권제도의 취지에 맞추어 상대방에게 담보목적물에 대한 담

보권을 제공하는 일반적 형태의 담보계약이다. 이러한 순방향계약은 다시 조건부 계

약과 예약형 계약의 형태로 분류할 수 있다.

(1) 조건부 계약

조건부계약은 계약의 효력발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는

법률행위이다.33) 순방향 담보계약은 이러한 조건부 계약의 형식을 취할 수 있다. 즉

채무자가 담보목적물의 소유권을 유보하고 채무불이행이라는 조건이 충족될 시 소

유권이 이전되는 형식의 계약이다. 이러한 조건부 계약은 정지조건부 법률행위의 형

식을 취할 수도 있고 해제조건부 법률행위의 형식을 취할 수 도 있다.

1) 정지조건부 법률행위

정지조건부 법률행위란 법률행위의 효력을 조건의 성취에 결부시켜 그 효력을 발

생하게 하는 형태의 법률행위를 말한다.34) 정지조건부 담보계약의 유형에 있어서 동

산과 부동산은 그 물권변동과 공시방법의 전제조건이 다르기 때문에 이를 분류하여

취급할 필요성이 있다. 우선 부동산의 경우를 예로 들면 금전 소비대차를 통하여 일

정금액을 대차한 경우에 이 채권 담보를 위하여 담보목적 부동산에 대한 조건부 매

매계약을 체결하고, 그 목적 부동산에 소유권이전 가등기를 설정한다. 이때 만일 이

행기가 도래하였으나 채무상환을 하지 않는 경우 매매계약의 조건이 성취되어 이 매

매계약을 원인으로 소유권이전 가등기가 설정 된 목적 부동산의 소유권이전을 하게

32) Seo, Bong-Seock, Die Vormerkung als Instrument der Kreditsicherung. Diss. Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht Band 32, Universitaet Hambrug 2001. S. 45. - 예) 소유권유보부 계약.

33) 곽윤직, ｢민법총칙｣306면.34) 김형배, 앞의 책, 253면.

89비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

되는 담보계약의 유형을 상정할 수 있다.35) 즉 채무이행기 까지 법률행위의 효력을

정지하는 정지조건부 담보계약을 의미한다. 이는 부동산을 대상으로 한 담보계약에

서 보여지는 전형적이며 보편적인 형태이다. 반면에 동산의 경우를 예로 들면 금전

소비대차를 통하여 일정금액을 대차한 경우에 이 채권 담보를 위하여 담보목적 동산

에 대한 조건부 매매계약을 체결한다. 그리고 채권자에게 이 동산의 소유권 취득에

대한 기대권을 부여한다. 따라서 만일 이행기가 도래 후 채무자가 채무상환을 하지

않는 경우 매매계약의 조건이 성취되어, 이 매매계약과 기대권의 실행으로 동산의

소유권이 이전 되는 담보계약의 유형이 될 것이다. 이때 의문이 되는 점은 채권자의

기대권을 위해서 그 목적물을 점유하여야 하는지가 될 것이다. 부동산의 경우에는

등기를 통하여 물권이 공시되지만 동산의 경우에는 점유를 통하여 물권이 공시된다.

따라서 소유권 취득에 대한 기대권이 물권적 기대권이므로 점유를 하여야만 물권이

공시된다 할 것이다.36) 이러한 이유에서 채권자가 동산을 점유하는 것이 그 전제조

건이 된다.

2) 해제조건부 법률행위

순방향 담보계약은 해제조건부 형식을 취할 수 있다. 해제조건부 법률행위란 이미

발생한 법률행위의 효력을 상정된 조건의 성취에 의하여 소멸하게 하는 조건부 법률

행위를 말한다.37) 이러한 해제조건부 담보계약의 유형도 역시 동산과 부동산으로 분

류하여 취급할 필요성이 있다. 우선 부동산의 경우를 예로 들면 일정 금액을 대차하

는 경우에 담보목적으로 제공된 부동산에 대한 해제조건부 매매계약을 체결하고, 또

소유권이전 가등기를 하여 둔다. 단 대차 채권의 이행기까지 소유권 이전을 유보하

고, 이행기의 기간 내에 대차 금액에 대한 이행이 있으면 매매계약이 해제되는 조건

의 담보계약의 형태를 택하는 경우를 상정 할 수 있다. 매매계약이 해제되면 가등기

가 갖는 기대권도 소멸되는 형태의 계약이므로, 채무이행 전 까지 채권자는 가등기

를 통해 담보물권적 권리를 보장받고, 채무자는 채무이행을 통해 매매계약을 해제시

키고 가등기 없는 소유권을 유지할 수 있다. 반면에 동산의 경우를 예로 들면 금전 소

비대차를 통하여 일정금액을 대차한 경우에 이 채권 담보를 위하여 담보목적 동산에

35) 구제군, “가등기담보의 주요쟁점 검토”, ｢감정평가연구｣18집 1호 2008, 209면.36) 황종훈, 앞의 논문, 339면.37) 곽윤직, ｢민법총칙｣306면.

90 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

대한 해제조건부 매매계약을 체결한다. 그리고 채권자에게 이 동산의 소유권 취득에

대한 물권적 기대권을 부여한다. 따라서 만일 이행기까지 채무자가 채무를 상환하는

경우 매매계약의 해제조건이 성취되어, 이 매매계약이 해제된다. 그리고 동산에 설

정된 기대권도 역시 소멸 되는 것이다. 이때 이러한 기대권의 존재를 위해서 채권자

가 목적 동산의 점유를 하여야 한다.

(2) 예약형 계약

예약형 계약은 계약의 효력발생여부를 미래의 주관적 의지인 일방적 의사표시에

결부시키는 법률행위를 말한다(Optionsvertrag).38) 여기에서 주의하여야 할 점은 이

예약이 장래에 일정한 본 계약을 체결할 것을 약정하는 선행계약(Vorvertrag)과는 그

법적 본질이 다르다는 것이다.39) 이 선행계약은 본 계약을 체결할 것을 약정하는 본

계약과는 또 다른 독립된 계약을 의미하지만, 예약은 본 계약과 동일한 계약으로 단

지 그 효력발행을 예약완결권 행사 전까지 유보하는 것이다. 우리민법에 예약에 대

한 일반규정을 없으나 민법 제564조 매매의 일방예약 규정과 제 607조 대물반환예약

규정을 두어 예약형 계약의 존재와 그 내용을 인정하고 있다. 예약형 담보계약이란

소유권이전을 내용으로 하는 예약형 채권계약을 체결하고, 그 목적물이 부동산인 경

우에는 소유권이전가등기를, 또 그 목적물이 동산인 경우에는 소유권 취득을 내용으

로 하는 물권적 기대권을 설정하여 물권적으로 담보를 하는 형태의 비전형 담보계약

이다.40) 그런데 동산물권의 경우에는 제 339조 유질계약이 금지되어 있으므로 질권

설정 형식은 취할 수 없고, 단지 기대권과의 조합을 통한 소유권 유보형 내지 소유권

신탁형 담보계약이 가능하다. 이러한 예약의 형식으로는 우리민법상 대물변제예약

과 매매예약의 형식이 고려된다.

1) 대물변제예약

대물변제예약이란 채무자가 채무불이행에 빠지게 된 경우 예정된 본래의 급부에

갈음하여 다른 물건으로 급부할 것을 예약하여 채권자에게 예약완결권을 부여하여

38) Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, Marburg 1965. S. 227.39) Medicus, ScluldR I §10 IV 1. - Der Vorvertrag begruendet die schuldrechtliche Verpflichtung

zum Abschluss eines anderen Vertrages.40) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 55.

91비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

일방적 의사표시로 대물변제계약이 성립되는 형태의 법률행위이다.41) 그리고 이러

한 채권계약과 더불어 물권적 기대권이나 소유권이전 가등기를 설정하는 계약형태

이다.42) 예를 들어 채무자가 채권자에게 금전을 차용하면서 장차 변제기에 일을 변

제하지 못하면 채권자에게 대물변제예약의 완결권을 행사할 수 있게 하고, 동산의

경우에 물건의 소유권이전을 내용으로 하는 제한물권(기대권)이, 또 부동산의 경우

에는 소유권이전 가등기를 설정하여두고, 채무자기 채무불이행에 빠진 경우에 이 물

권적 기대권을 행사함으로써 변칙적인 담보물권의 역할을 하게 하는 것이다. 이때

주지하여야 할 점은 동산의 경우에 그 목적물에 대한 점유를 하여야 물권적 기대권

이 발생한다. 이러한 형태의 법률행위는 마치 우리민법 제339조에서 금지하고 있는

유질권과 유사한 법률효과가 발생되고 또 민법 제607 및 608조의 금지규정을 위반하

는 많은 법적, 논리적 모순을 가지고 있지만 비전형담보제도를 통하여 이 금지규정

을 우회 적용하는 역할 을 하고 있다.43) 우리 사법제도는 가등기담보등에관한법률이

라는 특별법을 제정하여 그 법적 허용성을 부여하고 있다.

2) 매매예약

담보형 매매예약이란 채권담보를 내용으로 하는 계약과 매매예약의 결합형태의

담보계약을 말한다.44) 즉 채권을 담보하기 위해서 일정한 목적물을 담보목적물로 상

정하고 그 목적물에 대한 매매예약을 체결하는 형식을 취하여 채무불이행시 채권자

가 일방적인 의사표시로 매매계약의 완결권을 갖게 된다고 약정하고, 이를 행사함으

로써 매매계약의 효력이 완성되고, 그 매매목적물의 소유권을 이전하는 기대권을 부

여하는 계약을 말한다.45) 이때 이러한 매매예약은 채권자가 채무불이행이라는 전제

조건하에서만 예약완결권이 주어진다는 점에서 계약당사자 일방이 임의로 예약완결

권을 행사할 수 있는 일반적 형태의 예약이나 민법 제564조의 매매의 일방예약과는

다른 형태이다. 즉 담보용 매매예약은 채무불이행이라는 조건과 예약의 결합형 계약

인 것이다. 이는 채무불이행이라는 조건이 충족되면 즉시 계약의 효력이 발생하는

41) 김형배, 앞의 책, 942, 943면.42) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 54; 구제군, 앞의 논문, 209면.43) 강신웅, 앞의 논문, “가등기담보”, 120면.44) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 55.45) 황종훈, “물권적 기대권에 관한 학설, 검토”, ｢법학연구｣12권 2호, 원광대학교 법학연구소,

1992, 339면.

92 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

조건부 담보계약에 다가 다시 예약완결권을 행사하도록 하는 이중적 효력발생요건

이 부여되어있는 형태이다. 이러한 예약형 담보제도는 채권자에게 다시 한번 선택권

을 부여한다는 의미에서 조건부 계약형 담보계약과 차별화 된다. 예를 들어 채무자

가 채권자에게 금전을 차용하면서 그 담보의 목적으로 일정한 물건에 매매예약을 체

결한다. 그리고 장차 변제기에 이를 변제하지 못하면 채권자에게 매매예약의 완결권

을 행사하여 매매계약의 효력을 발생하게 하고, 그 매매목적물의 소유권이전을 내용

으로 하는 기대권 또는 소유권이전 가등기를 설정하여 두고 이를 행사함으로써 변칙

적인 담보물권의 역할을 하게 하는 것이다.

2. 역방향 담보계약

역방향 형태의 담보계약이란 채무자가 채권자에게 외관상 담보로 제공한 목적물

의 소유권을 이전한 형식을 취하고 자신이 그 목적물에 대한 담보물권을 보유하여

채무변제 시 소유권을 다시 반환 받거나 또는 그 소유권이 실효되는 형식의 계약형

태를 말한다.46) 즉 소유권을 담보권자에게 이전하고 채무이행을 한 후 다시 반환받

는 형식을 취하기 때문에 역방향의 담보계약이라고 한다.

(1) 조건부 계약

조건부계약은 계약의 효력발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는

법률행위이다.47) 역방향 담보계약은 역시 이러한 조건부 계약의 형식을 취 할 수 있

다. 이러한 조건부 계약은 해제조건부 법률행위의 형식을 취할 수도 있고 정지조건

부 법률행위의 형식을 취할 수 도 있다.

1) 정지조건부 법률행위

정지조건부 법률행위란 법률행위의 효력을 조건의 성취에 결부시켜 그 효력을 발

생하게 하는 형태의 법률행위를 말한다.48) 여기에서 주지해야할 것은 순방향 담보계

약의 경우에 채무자의 채무불이행이 충족될 조건인 반면에 역방향 담보계약의 경우

46) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 50.47) 김형배, 앞의 책, 253면. 48) 김형배, 앞의 책, 253면.

93비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

에는 채무이행이 그 조건이 된다는 점이다. 이러한 정지조건부 담보계약의 유형은

동산과 부동산으로 분류하여 취급할 필요성이 있다. 이때 부동산의 예를 든다면, 금

전 소비대차를 통하여 일정금액을 대차한 경우에 이 채권 담보를 위하여 담보목적

부동산의 소유권을 우선 채권자에게 이전한다. 그리고 양 당사자는 채무이행을 조건

으로 하는 조건부 매매계약을 체결하고, 또 채무자를 위해서 목적부동산에 소유권이

전 가등기를 하는 계약형태이다. 만일 채무자가 대차금액을 상환하면 조건부 매매계

약의 조건이 성취되어, 이 매매계약을 원인으로 소유권이전 가등기가 설정 된 목적

부동산의 소유권이전을 하기로 하는 담보계약의 유형을 상정할 수 있다. 즉 채무이

행기 까지 매매계약이라는 법률행위의 효력을 정지하는 정지조건부 담보계약을 의

미한다. 즉 이는 채무자가 자신 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하였다가 부채상

환 후 다시 돌려받는 형태의 담보계약이다. 담보목적물이 동산인 경우를 예로 들면

금전 소비대차를 통하여 일정금액을 대차한 경우에 이 채권 담보를 위하여 담보목적

동산에 대한 이 채권 담보를 위하여 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전한다.

그리고 양 당사자는 채무자의 채무이행을 조건으로 하는 조건부 매매계약을 체결하

고, 또 채무자를 위해서 목적동산에 소유권 취득을 위한 기대권을 부여하기 위하여

채무자를 위한 소유권이전 가등기를 하는 형태의 계약이다. 만일 채무자가 대차금액

을 상환하면 이 동산에 대한 조건부 매매계약의 조건이 성취되어, 이 매매계약과 물

권적 기대권을 통해 소유권이 이전되게 하는 담보계약의 유형이다. 이 경우에도 기

대권이라는 물권적 담보권을 갖기위해서는 채무자가 목적물을 점유하고 있어야 한

다. 즉 채권자에게 소유권을 이전하지만 채무자가 점유권을 보유하는 형태이다. 여

기에서 순방향 담보계약과 다른 점은 조건성취가 채무자의 채무불이행이 아니라 채

무이행이 된다는 것이다.

2) 해제조건부 법률행위

우선 역방향 담보계약에 있어서 해제 조건부 법률행위의 형식이 법 논리적으로 가

능한가? 라는 의문이 제기된다. 우선, 역방향의 담보형태라는 점에서 소유권을 이전

하고, 또 해제조건부 법률행위라는 점에서 매매형식을 취했던 담보계약이 해제되는

복합형태의 계약을 맺어야 한다. 예를 들어 금전에 대한 소비대차를 하면서 담보목

적물에 대한 해제조건부 매매계약을 채결한다. 그리고 이 매매계약의 이행에 일환으

로 담보목적물의 소유권을 이전한다, 그리고 소유권반환의 기대권을 설정하는 계약

94 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

형태를 상정한다. 이 경우, 채무자가 대차채무를 상환하면 해제조건부 매매계약은

해제된다. 이때 담보목적물이 소유권을 이미 넘겨준 상태에서 반환의 기대권을 행사

하고자 한다. 그런데 무효인 매매계약이 어떻게 직접적인 기대권 행사의 원인이 되

겠는가? 이때 단지 원인행위인 매매계약이 해제됨으로써 매매계약은 더 이상 존재

하지 않는다. 이 경우 매매와는 무관하게 부당이득반환청구권이 적용되게 된다. 따

라서 부당이득반환청구권을 원인으로 한 기대권이라는 간접적으로 원인행위관계의

논리조합을 이루게 된다. 이러한 이유에서 역방향 담보계약과 해제조건부 법률행위

의 조합형태는 논리적으로 부적합하다고 할 것이다. 그런데 만일 담보목적물의 소유

권 이전이라는 물권적 법률행위에 해제조건을 부가 할 수 있다면, 이러한 조합이 가

능하다. 즉, 해제조건부 매매계약을 맺고 동시에 소유권 이전의 법률행위 역시 해제

조건부로 한다면 채무이행을 통해 매매계약뿐만 아니라 소유권 이전 역시 해제되는

것이다. 이러한 논리 구조를 인정하기 위해서는 ‘해제조건부 물권적 법률행위’의 존

재를 인정하여야 할 것이다.49) 그런데 지금 존재하는 소유권이 해제조건의 성취로

나의 행위와는 무관하게 소멸된다면 절대권으로서 물권의 전면성과 포괄성을 부인

하는 결과로 물권의 안정성을 침해하게 된다. 이러한 체계적 불합리성에도 불구하고

학설과 판례는 소유권 신탁형 물권행위(Sicherungsuebereignung)의 존재를 인정한

다.50) 즉 소유권을 이전하지만 해제조건이 충족되면 소유권 이전행위가 효력을 상실

하여 소유권 이전이 무효화된다는 것이다. 이러한 소유권 신탁형 물권해위의 전제하

에서만 역방향 해제조건부 법률행위의 존재를 인정할 수 있다.

(2) 예약형 계약

역방향 담보제도에서 예약형 법률행위를 조합하는 형태는 담보목적물에 대한 환

매예약과 이 목적물이 부동산인 경우에는 가등기, 또 목적물이 동산인 경우에는 이

물권의 소유권 취득을 위한 기대권을 설정해두는 조합형태의 담보계약 방식이 있

다.51) 이러한 담보계약 형태에서는 채무자가 채무이행시 일방적인 의사표시로 담보

의 목적으로 소유권이 이전된 목적물에 대한 환매예약의 완결권을 갖게 된다고 약정

49) 김상용, 앞의 논문, 11면.50) 김상용, ｢물권법｣법문사, 1999년, 831면; 김용한, “양도담보의 법적 재구성”, ｢고시계｣30권 7호,

1985, 131면.51) Seo, Bong-Seock, a.a.O., S. 60.

95비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

하고, 이를 행사함으로써 환매계약의 효력이 완성되고, 그 매매목적물의 소유권을

이전하는 기대권을 부여하는 계약을 말한다. 이 경우 역시 환매예약은 채무자 자신

이 채무를 이행한 후에 행사할 수 있는 예약완결권이 주어진다는 점에서 계약당사자

일방이 임의로 예약완결권을 행사할 수 있는 일반적 형태의 예약과 다른 채무이행이

라는 조건과 예약의 결합형 계약형태임을 알 수 있다. 부동산의 경우에는 채무자가

채무이행 시 자신의 일방적인 의사 표시로 예약해둔 환매계약을 확정시키고, 소유권

이전 가등기를 행사하여 소유권을 다시 확보하는 형식의 복합계약형식을 이루게 된

다. 반면에 동산의 경우에는 환매계약을 확정시 소유권 취득을 위해 확보해둔 물권

적 기대권을 행사하여 물권을 다시 자신에게 이전되도록 한다. 이러한 동산의 경우

에는 점유가 물권의 존재를 나타내는 공시의 효력이 있으므로 이러한 물권적 기대권

의 존재를 위해서 목적물에 대한 점유를 확보하고 있어야 한다. 즉 담보목적으로 채

권자에게 소유권을 이전하였다 하더라도 채무자는 그 물건을 계속 점유하고 있어야

한다는 것이다.

Ⅵ. 결어

지금까지 담보계약의 내용을 분석하여 그 본질과 내용의 조합형태를 살펴보았다.

이러한 담보계약은 채권계약과 물권계약의 복합적인 속성을 띠고 있음을 알 수 있었

다. 특히 이 담보계약이 우리 민법 규정상 존재하지 않는 물권적 기대권이라는 새로

운 물권을 창출하는 결과를 초래하게 하고, 이를 기존의 질권 및 저당권이라는 담보

물권과 결합하여 채권담보거래에 활용하는 것이다. 이러한 비전형담보는 이제 학설

과 판례를 통하여 공인력을 확보하였으므로 이를 활용하기 위한 담보계약을 체결함

에 있어서 보다 명확한 법리구성을 하여야 할 것이다. 특히 채권자와 채무자 사이의

권리관계와 채무의 내용을 규율하는 채권계약의 내용을 명확히 하고 또 그 채권을

담보하기 위하여 창출된 담보물권의 내용을 구체적으로 명시하여야 할 것이다. 이러

한 담보계약의 체계를 확립함으로써 비전형담보제도를 기존의 물권법정주의제도와

보다 효과적으로 화합하게 할 수 있는 체계적 타당성을 확립할 수 있을 것이다.

또한 채권담보거래의 활성화를 위해서 적합한 담보계약의 유형을 제시하여야 할

것이다. 이러한 관점에서 담보계약의 유형별 활용형태를 살펴보면, 순방향 담보계약

96 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

은 채권자가 동산의 사용을 원할 때 적합한 담보계약 형태인 반년에, 역방향 담보계

약은 채무자가 동산의 사용을 원할 때 적합한 담보계약 형태이다. 채무자가 은행등

에서 금전을 차용하면서 자신의 공작기계의 소유권을 담보용으로 이전하고 자신은

소유권취득에 대한 기대권과 점유권을 확보하고 이를 사용하는 경우, 또는 자동차의

할부판매의 경우 매수인이 아직 완납하지 못한 자동차 대금에 대한 채무자로써 자동

차를 점유 사용하는 형태의 담보계약에 활용한다. 따라서 일반적인 경제상황을 고려

할 때 채무자가 동산을 점유, 사용하는 것에 대한 이해관계가 높으므로 역방향 담보

계약형이 더 선호된다는 것을 알 수 있다. 반면에 순방향 담보계약형태는 부동산담

보 즉 가등기담보등에서 주로 활용되는 형태이다. 이때 부동산의 경우에는 점유가

아니라 가등기를 담보의 전제조건으로 하므로 이론상 채권자나 채무자 누구든 부동

산을 점유하여 사용하게 할 수 있다. 이는 등기라는 공시방법을 가지고 있기 때문에

갖는 장점이라고 할 수 있다.

참고문헌

곽윤직, ｢민법총칙｣박영사, 2005.

곽윤직, ｢물권법｣박영사, 1990.

김상용, ｢물권법｣법문사, 1999.

김형배, ｢민법학강의｣ 신조사, 2005.

서봉석, ｢로스쿨민법｣지엔북, 2010.

송덕수, ｢신민법강의｣박영사, 2008.

강신웅, “가등기담보” ｢경영경제연구｣5권, 조선대학교, 1982.

강신웅, “양도담보의 법적 구성”, ｢사회과학연구｣7권, 조선대학교 사회과학연구소,

1984.

강태성, “소유권유보부 매매의 법적 구성과 효력”, ｢법학논고｣9권,경북대학교 법학

연구소, 1993.

구제군, “가등기담보의 주요쟁점 검토”, ｢감정평가연구｣18집 1호, 2008.

권오승, “물권적 기대권”, ｢고시계｣ 25권 2호, 고시계사, 1980.

김상용, “소유권유보부매매에 관한 한,독 비교” ｢법학연구｣19권 2호, 연세대학교 법

97비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

헉연구소, 2009.

김용한, “양도담보의 법적 재구성”, ｢고시계｣30권 7호, 1985.

신봉근, “동산양도담보의 법적 이론”, ｢법학연구｣20권,한국법학회, 2005.

조봉제, “비전형담보에서의 피담보채권”, ｢사회과학연구｣4호, 신라대학교 사회과학

연구소, 2000.

차선자, “양도담보설정자의 지위”, ｢민사법연구｣13권 1호, 대한민사법학회, 2005.

황종훈, “물권적 기대권에 관한 학설, 검토”, ｢법학연구｣12권 2호, 원광대학교 법학

연구소, 1992.

Henrich, Dieter, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, Marburg 1965.

Medicus, Dieter, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Muenchen 1986.

Seo, Bong-Seock, Die Vormerkung als Instrument der Kreditsicherung. Diss.

Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht Band 32, Universitaet Hamburg

2001.

98 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

서 봉 석

우리민법상 법률행위제도는 채권계약과 물권계약이라는 양대 축으로 구성되어

있음을 알 수 있다. 이러한 채권계약과 물권계약이 때로는 독립적으로 또 때로는 복

합적으로 상호 작용하여 사적거래질서를 담당하고 있다. 그런데 채권계약은 채권,

채무를 발생시키는 역할을 하고 물권계약은 물권변동의 효과를 발생시킨다는 독자

적인 특성을 가자고 있다. 따라서 민법체계상 법률행위제도의 역할을 이해하기 위해

서는 이 두 개의 계약형태를 명확히 구분하고 그 특성과 역할의 상호작용을 이해하

여야 할 것이다. 이러한 계약의 복합적인 형태를 나타내는 대표적인 법률행위가 바

로 비전형담보제도에서 나타나는 담보계약이 될 것이다. 즉 이 담보계약은 채권계약

과 물권계약의 복합적인 계약이다. 각 담보의 내용과 형식에 따라 채권계약과 물권

계약이 다양한 형태로 구성될 수 있다. 채무자가 담보로 제공한 목적물의 소유권을

유보하고 채무변제를 하지 않을 경우 소유권이 채권자에게 이전되는 형식의 담보계

약의 형태를 보여주는 순방향 담보계약과 채무자가 채권자에게 외관상 담보로 제공

한 목적물의 소유권을 이전한 형식을 취하고 자신이 그 목적물에 대한 담보물권을

보유하여 채무변제 시 소유권을 다시 반환 받거나 또는 그 소유권이 실효되는 형식

의 계약형태의 역방향 형태의 담보계약의 구성을 할 수 있다. 이러한 담보계약은 당

사자가 의도하는 채권담보의 목적에 따라 자유롭게 활용할 수 있다. 순방향 담보계

약은 채권자가 동산의 계속적인 사용을 원할 때 적합한 담보계약 형태인 반년에, 역

방향 담보계약은 채무자가 동산의 사용을 원할 때 적합한 담보계약 형태이다. 이러

한 담보계약의 특성과 구성형식을 명확히 이해 할 때 비전형담보제도가 우리민법체

계에 합리적으로 정착할 수 있게 될 것이다.

주제어 : 담보계약, 물권적 기대권, 물권계약, 채권계약, 예약, 양도담보, 소유권유보.

99비전형담보에 있어서 담보계약과 담보물권의 법적 지위

Rechtsnatur des Kreditsicherungsvertrags und des dinglichen

Rechts in nicht-typischer Kreditsicherungsgeschaefte

52)Seo, Bong Seock*

Ein Kreditsicherungsvertrag ist ein Vertrag zur Sicherung einer Forderung duch ein

dingliches Recht, das im koreanischen BGB-Rechtssystem nicht als typische Art

anerkannt wird. Die Sicherungsvertrag wird mit dem schuldrechtlichen Vertrag und

sachenrechtlichen Vertrag begruendet. Der sachenrechtliche Vertrag, der ein Teil der

wesentlichen Element des Sicherungsvertrags ist, kann ein eigenartiges dinglichen

Recht ableiten bzw. die typische dingliche Rechte des KBGB aendern. Diese wird als

dingliches Anwartschaftsrecht und das dingliche Recht aus der Rechtsinstitution der

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsuebereignung genannt.

Der Kreditsicherungsvertrag kann auf verschiedene Art und Weise geschlossen

werden. Zunaechst wird der Kreditsicherungsvertrag unterteilt. Zum einen koennte der

Darlehensgeber durch das dingliche Recht eigener Art seinen auf den

Kreditsicherungsvertrag beruhenden Anspuruch sichern (positives Kreditsicherungsgeschaeft)

und zum anderen koennte der Schuldner dem Darlehensgeber das Eigentum an der

Sache unter schldrechtlichem Rueckuebertragungsvorbehalt uebertragen und somit

den Rueckerwerbsanspruch durch das dingliche Recht eigener Art sichern (negatives

Kreditsicherungsgeschaeft).

Das positive Kreditsicherungsgeschaeft koennte fuer den Eigentumsvorbehaltskauf

angewendet werden. Und das negative Kreditsicherungsgeschaeft koennte fuer den

Geschaeft einer Sicherungsuebereignung angewendet werden.

Key Words : Kreditsicherungsvertrag, Dingliche anwartschaftsrecht, Dinglicher

Vertrag, Schuldrechtlicher Vertrag, Optionsvertrag, Sicherungsuebereignung,

Eigentumsvorbehalt.

* associate professor, school of law, Youngsan University.

100 靈山法律論叢 제8권 제1호 (2011.9)

￭ 투 고 일 자 : 2011.8.17￭ 심 사 일 자 : 2011.9.19￭ 게재확정일자 : 2011.9.26

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