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El deber de lealtad y el conflicto de intereses en Colombia: un análisis desde
el derecho comparado y la jurisprudencia de la Superintendencia de
sociedades
Luis Camilo Franco Gómez Pablo García Henao
RESUMEN
Este análisis desde el derecho comparado y la jurisprudencia de la
Superintendencia de Sociedades del deber de lealtad y el conflicto de intereses de
los administradores en el derecho colombiano examina los antecedentes legales
de la figura en el país, compara la doctrina y la jurisprudencia anglosajona con la
nacional y finaliza con una línea jurisprudencial de Supersociedades que da
cuenta del desarrollo y forma de aplicación del deber de lealtad y el conflicto de
intereses en el ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras clave: derecho de sociedades, régimen de administradores,
deber de lealtad, conflictos de intereses, derecho comparado, línea
jurisprudencial, interés social.
ABSTRACT
This analysis from the comparative law and the jurisprudence of the
Superintendence of Companies of the duty of loyalty and the conflict of interests of
the administrators in the Colombian law examines the legal background of the
figure in the country, compares the doctrine and the Anglo-Saxon jurisprudence
with the national and ends with a jurisprudential line of Supersociedades that
accounts for the development and application of the duty of loyalty and conflict of
interest in the Colombian legal system.
Keywords: corporate law, administrator regime, duty of loyalty, conflicts of
interest, comparative law, jurisprudential line, social interest.
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1. Introducción
En las últimas dos décadas el conflicto de intereses y los problemas de
agencia1 (agency problems) entre administradores y asociados ha sido un tema de
especial importancia en el derecho societario. Estos conflictos surgen por la
diferencia natural que hay entre el interés del administrador y el interés de los
asociados. Esta particularidad trae como consecuencia que el administrador
pueda abusar de: 1) el poder de su posición, 2) la falta de control legal y 3) las
asimetrías en la información para realizar por vía propia negocios que satisfacen
su interés personal en detrimento del interés social.
La doctrina y la jurisprudencia angloamericana determinaron que el interés
y la relación administrador-asociados debía ser regulada, de tal manera que el
interés personal del administrador estuviera encaminado a respetar en todos los
casos el interés social. Para ello, estructuraron deberes fiduciarios en las
relaciones de confianza, particularmente, el deber de lealtad.
Este trabajo hace un análisis del conflicto de intereses en Colombia,
específicamente, la forma en que la Superintendencia de Sociedades (en adelante
Supersociedades) ha solucionado este tipo de conflictos.
Este trabajo espera facilitar el entendimiento del deber de lealtad y el
conflicto de intereses en Colombia. Para tal, consta de una parte introductoria, en
donde se da cuenta de los problemas de agencia, el interés social, y se realiza un
estudio de la génesis de la figura en el derecho comparado.2 Posteriormente, se
efectúan estudios de las figura en el derecho colombiano y se construyen líneas
jurisprudenciales de los fallos proferidos por Supersociedades sobre el tema.
2. Origen económico del conflicto de intereses
2.1 Los problemas de agencia.
Los problemas de agencia o de mandato, se pueden entender
principalmente como “las dificultades que surgen cuando el bienestar de una de
las partes, denominada el mandante (principal), depende de las acciones
adelantadas por un tercero, denominado el mandatario o agente (agent)” (Reyes
Villamizar f. , 2013b).
1 Aquellos que surgen de las dificultades derivadas del mandato natural que se le hace al administrador por parte de los asociados, donde el interés de los asociados, depende directamente de las acciones adelantadas por el administrador. 2 En donde se evidenciará principalmente la jurisprudencia y doctrina en Estados Unidos.
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Así pues, los problemas de agencia se presentan en relaciones en las que
un sujeto, principal o mandante, le encarga a otro, agente o mandatario, la
realización de una o varias prestaciones específicas (Jensen, 2000).
Desde el punto de vista del derecho societario, los problemas de agencia se
dan principalmente entre aquellos asociados que representan el interés social y el
administrador o administradores a los que se les delega tareas específicas.
Además, el estudio de los problemas de agencia, parte de sus
consecuencias prácticas, en específico, desde los costos económicos que
representan para la sociedad o asociados la fiscalización de las tareas
encomendadas a los administradores.
En este orden de ideas, en el siglo XVIII Adam Smith (1976), refería lo
siguiente:
“Debido a que la función de los directores en compañías por acciones no es la de administrar sus
propios recursos, sino los de terceros, no es razonable esperar en la custodia de estos dineros se
emplea en una acuciosa diligencia, semejante a la que pondrían los socios de una compañía de
personas en el manejo de sus asuntos. igual como ocurre con el mayordomo de un hombre
acaudalado, los administradores serán propensos a ocuparse en nimias pequeñeces, en lugar de
prestarle atención a los asuntos concernientes a la honorabilidad de su patrono, de modo que, con
harta frecuencia, procurarán excusarse del cumplimiento adecuado de sus deberes. Así la
negligencia y la prodigalidad habrán de prevalecer, en gran medida, en la gestión administrativa de la
compañía.”
Estos problemas obedecen principalmente a la asimetría de la información y
la existencia de intereses contrapuestos.
La asimetría de la información se define como la inevitable diferencia en el
conocimiento de los hechos de los negocios existentes por parte del administrador
(mandatario o agente) y el asociado (mandante).
El permanente contacto del agente con los negocios encomendados, le da
un conocimiento preferente de los hechos que le ha encargado el mandante, pues
en cabeza de éste se encuentra la ejecución del encargo, hecho que
eventualmente puede llevar a un aprovechamiento de esta información
guardándose elementos relevantes frente al mandante, quien por situaciones
prácticas, no podría conocer de manera simple tal información (Reyes Villamizar
F. , 2013a, pág. 42).
Esta ventaja frente al mandante podría repercutir en una consecuencia
negativa, pues el mandatario se vería tentado a obrar de manera abusiva u
oportunista, a actuar de manera negligente en la ejecución de la prestación o
incluso, en un aprovechamiento indebido del de los beneficios del negocio.
4
Tal situación, es una realidad compleja, pues es un riesgo natural del
negocio jurídico subyacente, el cual en la modernidad enfrenta el dilema de la
necesidad de incrementar la libertad de acción del administrador aún a sabiendas
de aumentar el riesgo de que éste pueda verse cada vez más tentado a llevar
acciones que conlleven a problemas de agencia.
La segunda causa, corresponde a los intereses contrapuestos del
mandante y el mandatario, en donde el primero buscará maximizar siempre el
interés social3 y el segundo buscará maximizar su interés personal. Dicha idea
acude a que siendo las dos partes sujetos económicos racionales, buscarán
siempre maximizar su utilidad4.
Los problemas han sido altamente relevantes para el derecho societario, lo
que ha llevado a que la regulación sobre la materia se haya concentrado en
intervenir dichos asuntos5. Esta intervención, se ha centrado principalmente en
tratar de neutralizar los problemas de agencia y reducir los costos que de ella se
derivan, tales como los de fiscalización de las actuaciones del administrador
(Reyes Villamizar f. , 2013b).
La doctrina societaria especializada se ha dedicado a identificar las
situaciones en las que se pueden encontrar problemas de agencia en las
sociedades. Autores como Arcila, han determinado que existen tres tipos de
problemas de agencia: a. el conflicto que existe entre los asociados y los
administradores; b. el antagonismo que se presenta entre los asociados
mayoritarios y minoritarios; y c. la contraposición de intereses de la sociedad y los
terceros interesados (stakeholders) (Kraakman, 2004, págs. 21-22).
El conflicto que existe entre los asociados y los administradores es el más
relevante para el presente trabajo.
2.2 El interés social como motor del conflicto entre asociados y
administradores.
3 Asunto ampliamente relevante para el estudio de los conflictos de intereses. Este tema se tratará de manera posterior. 4 En opinión de Polinsky, existen varios supuestos del análisis económico tomados en el estudio del análisis económico del derecho, uno de ellos es que “(…) se da por sentado que los individuos ‘maximizan’ sus beneficios sobre sus costos. Esto se conoce como el ‘estandar de maximización de utilidad’ (Polinsky, 2003, pág. 10) 5 Al intervenir desde el derecho las actividades económicas que por predominancia deben tener libertad de acción, se debe tener gran cuidado, ya que reducir el margen de acción del administrador, reduciendo su libertad, puede llevar directamente a la perdida de utilidad social.
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Antes de hablar de los respectivos deberes que se le entregan al fiduciario y
de los conflictos de intereses, se debe comprender cuál es el sentido de los
intereses del administrador y de los asociados y por qué sus intereses son, en
principio, contrarios6.
El interés social, encuentra su sentido gracias a los deberes fiduciarios7 que
subyacen a la relación jurídica entre administradores y asociados, en donde estos
últimos entregan una obligación primaria al administrador: la gestión debida de la
empresa (Esteban Velasco, 2005, pág. 22). En este tipo de contratos, es normal
encontrar en el apartado de obligaciones del administrador, el cumplimiento del
“interés social” (Alcalá Díaz, 2010, pág. 422).
Existen cuatro tipos de posiciones doctrinarias relevantes sobre el tema: la
teoría dualista (O pluralista limitada), la teoría finalista, la teoría monista y
finalmente la teoría pluralista (Sabogal Bernal, 2017, pág. 3); teniendo como más
relevantes las dos últimas por su aporte al derecho comparado y por ser las más
importantes en el entorno del discurso del interés social. Es importante recalcar en
este punto que el estudio tangencial de estas teorías es importante, ya que son las
que han desarrollado el deber de lealtad y el conflicto de intereses en los
ordenamientos del common law y del civil law.
La teoría dualista, “afirma que el interés de la sociedad se integra
únicamente por el interés de los socios y por el interés de los trabajadores, esto a
partir de la influencia de la ‘co-gestión’; mientras que la teoría finalista, “sostiene
que el interés social debe considerar: la optimización del lucro, la correcta
valoración de los intereses y la consideración igualitaria de intereses”. Estas dos
teorías no son las más relevantes, por tanto, basta con esta pequeña
contextualización.
6 Para (Sabogal Bernal, 2017, pág. 2): “el “interés social” en la medida que aquel concepto es la brújula que orienta la conducta de los órganos de la sociedad y el instrumento que permite detectar las desviaciones de poder en la organización (abuso de las mayorías o conflictos de interés de los socios) y en la gestión social (los “conflictos de interés” de los administradores)”, de tal manera, el dentro de la categoría conflicto de intereses, también coexisten diferentes tipos de conflictos, como por ejemplo el referido por (Arcila Salazar, 2017), entre mayoritarios y minoritarios, sin embargo, el foco del presente se encuentra dirigido necesariamente al conflicto entre administradores y asociados. Luis Fernando Sabogal Bernal. (2017). “Deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades” (Tesis Doctoral). Universidad Complutense de Madrid. Madrid, España. 7 En el Common Law la gestión de intereses de terceros se regula bajo las normas del trust (Fiducia) por lo tanto, los fiduciarios deben cumplir una serie de obligaciones que se han conocido como deberes fiduciarios, de allí esta expresión. En el civil law no necesariamente una relación entre administrador y asociado se enmarca en un contrato de fiducia, más se trataría de un mandato, pero los deberes que subyacen en uno y otro modelo no se modifican.
6
De la teoría Monista se puede decir que toma como tesis al interés social
como “el interés común entre los socios”, consiste en alcanzar un fin lucrativo8,
concretado por medio del contrato social9, el cual nace desde el derecho privado.
Esta figura, también llamada “Contractualista”10, nace en los Estados
Unidos con el objetivo de brindar a los empresarios mayor independencia y
seguridad jurídica en el ejercicio de la actividad económica. Es relevante pues el
objeto principal de las corporaciones es incentivar y proteger el interés de los
accionistas11, restringir las funciones del administrador a aprovechar el capital y
hacer que cada vez el valor de éste sea mayor.
En cuanto a la teoría pluralista, el interés social se predica como la
búsqueda del “interés común”, esto es, no sólo la búsqueda del interés de los
socios, sino también la búsqueda de satisfacer los intereses de los grupos
afectados o directamente relacionados con la empresa. También es llamada como
“Teoría institucionalista”12, su origen se remonta al derecho continental, en
especial, en Alemania, en 1937, bajo la promulgación del §70.1. AktG de 193713,
en donde se incorporó a la ley alemana la “cláusula del interés común”.
3. El deber de lealtad y los conflictos de intereses en el common law
3.1 Estados Unidos de América.
Gracias a su gran celeridad, flexibilidad y practicidad en materia de
desarrollo societario (Reyes Villamizar F. , 2005), el estudio del Common Law bajo
la visión del derecho comparado se ha vuelto una necesidad en los países de
influencia romano germánica. Tanto así, que en las últimas décadas el derecho
europeo continental ha dejado atrás el aislamiento jurídico y se ha comenzado a
8 Para (Esteban Velasco, 2005, pág. 25) Este fin lucrativo puede ser la maximización del beneficio, del dividendo, o de la eficiencia en producción de la empresa.. 9 Contrato social entendido dentro de este contexto societarios, esto es, el contrato de asociación. 10 Vid. entre muchos (Cordoba Acosta, 2014, pág. 47 y ss). 11 Idea desarrollada por la sentencia: "Dodge v. Ford Motor Co." (1919), en donde se refirió que: "A business corporation is organized and carried on primarily for the profit or the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end"] 12 La denominación “institucionalista” proviene de la teoría institucional del derecho de sociedades, según la cual la sociedad debe cumplir unos fines económicos, políticos y sociales. (Cordoba Acosta, 2014, pág. 90 y ss) 13 (Sabogal Bernal, 2017) refiere respecto a esto que: “Esta norma dispuso que el Vorstand (consejo de dirección) tendría que gestionar la sociedad “según las exigencias de los intereses de la empresa, de los trabajadores y del bien común del pueblo y del Reich” (lo que denota la impronta del nacionalsocialismo vigente para la época), con lo que se buscaba que la administración societaria dirigiera la sociedad teniendo en cuenta, junto con los intereses de los socios, otros intereses involucrados en la sociedad (y que para entonces comprendía únicamente los intereses de los trabajadores y los intereses político-económicos generales)”
7
acercar más a los ordenamientos jurídicos de tradición anglosajona (Reyes
Villamizar F. , 2005, pág. 18).
Esta situación es más común en materia societaria, pues es sabido que el
derecho societario norteamericano es referente y guía para los diferentes
procesos de reformas legislativas. Al respecto (Sabogal Bernal, 2017) señala lo
siguiente:
“(…) no puede negarse que éste ha sido un modelo jurídico que ha demostrado su especial utilidad
en el ámbito del comercio, facilitando de un lado, la creación de importantes figuras jurídicas, y de
otro, impulsando o desarrollando al máximo otras figuras, como es el caso de las sociedades
(especialmente las de capitales mediante el favorecimiento del espíritu asociativo), en las que
además ha asegurado en mejor medida la igualdad, la equidad y la lealtad” (p. 76)
Así mismo, en materia legislativa, Navarro (2014) refiere:
“Por lo que respecta a EE.UU., a priori hay que tener en cuenta que muchas tendencias que se
vislumbran en el derecho societario mundial tienen su origen allí, en este sentido, durante las últimas
décadas se han producido en este país profundos cambios caracterizados por una creciente
desregulación de su derecho de sociedades, que supone la sustitución de normas imperativas por
otras de carácter dispositivo. (…) Bajo estas premisas, no cabe duda de que nos encontramos ante
un ordenamiento peculiar que trata de dar cabida a cualquier necesidad practica y que puede
considerarse un exponente en lo que a flexibilización societaria se refiere.” (p.65)
El derecho de EE.UU. ha tenido un desarrollo de su derecho societario cada
vez más tendiente a eliminar las prohibiciones expresas, a desarrollar el uso de la
doctrina general de los deberes fiduciarios, entendidos dentro del marco de las
relaciones fiduciarias existentes entre administrados y la sociedad (Reyes
Villamizar F. , 2010, pág. 343).
En Colombia se ha construido buena parte de la normativa tomando como
guía los avances obtenidos por el Common Law14, situación que se vislumbra al
revisar los fallos de Supersociedades en materia de conflicto de intereses15, donde
se remiten a la Doctrina de Estados Unidos para comprender y aclarar16 las
subcategorías principales del conflicto de intereses.
3.1.1 El deber de lealtad de los administradores.
14 Para (Polonía Tello, 2012, págs. 279-329), una de las ventajas de las SAS colombiana son sus antecedentes normativos, los cuales son formados a partir de preceptos tomados del Derecho Comparado. 15 Situación que se profundiza en el capítulo quinto de este trabajo. Se realiza un estudio jurisprudencial de los fallos al momento de la Superintendencia de sociedades en materia de conflicto de intereses. 16 Esto, en razón de que en Colombia no ha habido un interés conjunto por regular de manera clara y concreta en qué momentos se da el conflicto de intereses, pues la normativa vigente, la ley 222 de 1995 y el decreto 1925 de 2005, no disponen de definiciones claras que aparten de cualquier duda al interprete.
8
El deber de lealtad, entendido desde la lógica anglosajona, parte de la idea
de relación fiduciaria entre quien administra una sociedad y los asociados que
ostentan el interés social. Los asociados invierten su capital buscando maximizar
su interés social, el administrador se obliga con los asocios a respetar los deberes
fiduciarios17 de duty of care y duty of loyalty18, consistiendo este último en la
exigencia de actuar de buena fe siempre buscando el interés de la empresa19.
El deber de lealtad nace de la relación fiduciaria y busca evitar que el
administrador actué en contra del interés social. El deber de lealtad pretende evitar
que se lleven a cabo acciones que no sean beneficiosas para la sociedad, o que
defrauden a esta.
La jurisprudencia de EE.UU, se encargó de desarrollar el deber de lealtad,
llevándolo de una obligación natural del contrato de mandato, a una obligación
jurídica general, a través de una regulación flexible sobre el tema20, evitando tener
que determinar ex ante todos los supuestos donde se viera inmerso un
administrador en una violación al deber de lealtad (Llebot Majo, 2005, pág. 25).
3.1.2 conflicto de intereses entre administrador y
asociados.
El conflicto de intereses entre administrador y asociados es el principal
supuesto bajo el cual la doctrina y la jurisprudencia anglosajona indican cuando se
transgrede el deber de lealtad. De manera general, el conflicto de intereses es la
acción del administrador por medio de la cual antepone su interés personal al
interés social de los asociados.
En EE. UU se han desarrollado tres categorías que determinan cuándo
existe una violación al deber de lealtad, y por tanto, un conflicto de intereses:
a. Los negocios en los que media interés particular del administrador – Más
conocido como self-dealing.
b. La usurpación de las oportunidades de negocio de la sociedad.
c. La determinación de remuneraciones excesivas.
17 Los denominados deberes fiduciarios desarrollados por la legislación y la jurisprudencia norteamericanas, que a su vez definen las pautas de comportamiento de los administradores sociales, tienen por base fundamental la exigencia irrestricta de la “buena fe”: Cfr. RMBCA §8.30 (a)(1) y REYES (2005), p. 166. 18 También conocido como “Duty of fair dealing” en los principales en las secciones § 5.01 y siguientes. 19 Cfr. ALLEN, KRAAKMAN y SUBRAMANIAN (2007), p. 293. 20 Si bien no está regulado de manera taxativa, si se encuentra en leyes estatales societarias, como el caso de Delaware, y también es ampliamente reconocido en la jurisprudencia de EE.UU. Cfr. (Baums & Scott, 2005, pág. 8)
9
Así mismo, se ha desarrollado también –desde el estudio de la
administración y el gobierno corporativo- dos categorías más:
d. La utilización o apropiación indebida de los bienes sociales, información
de la sociedad o de su posición como administrador.
e. En general todo acto de competencia con la sociedad.
La categoría más relevante para el estudio del presente trabajo es aquella
en donde media un interés particular del administrador (O self-dealing). Este
concepto ha sido utilizado por Supersociedades en Colombia en el entendimiento
de la materia.
3.1.3 Antecedentes.
Los antecedentes del tratamiento del deber de lealtad y el conflicto de
intereses en EE. UU se desarrollaron a finales del siglo XVII, basados en la idea
traída desde Inglaterra de la relación fiduciaria, creada a finales del siglo XVII.
Dicha idea fue aplicada en EE. UU a todos los ámbitos de las relaciones
comunes, en donde se planteaba como base para dicha relación la confianza que
se depositaba por parte del fiduciante al fiduciario.
La jurisprudencia angloamericana a finales del siglo XVIII tomó esta regla
social y la aplicó directamente a los administradores (Guerra Martín, 2003),
creando así el deber genérico de fidelidad (“Fiduciary dutty”).
A finales del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, la jurisprudencia
norteamericana reconoció que la relación fiduciaria entre administrador y
asociados, parte de la confianza que los segundos entregan al primero y como
consecuencia nace para el administrador21 la obligación fiduciaria de actuar con
lealtad frente a los intereses de los socios (Guerra Martín, 2003, pág. 48).
Esta situación es de gran importancia, pues es a partir de este momento
que el discurso del deber de lealtad y los conflictos de intereses toma forma y
fuerza en la jurisprudencia angloamericana.
Durante la segunda mitad del siglo XIX, EE. UU logro un progreso
económico relevante debido a la expansión y liberalización de su modelo
económico, lo que consecuentemente, llevó a que las sociedades crecieran y se
expandieran.
21 Entendido en este punto como el administrador o cualquier integrante del consejo de administración y demás gestores de la administración.
10
Al ser la mayoría de sociedades de EE.UU de capitales y abiertas, la
expansión y crecimiento llevó a que se atomizara el control social, ya que, con el
incremento de accionistas, también se disolvía el control, lo que llevó directamente
a que la toma de decisiones por parte de los asociados fuera más difícil gracias a
que se tomó como costumbre la práctica de una sola asamblea de accionistas, y
que en consecuencia, se le diera más autonomía al administrador (Reyes
Villamizar F. , 2005, págs. 4-5).
Esta falta de control, sumada a la autonomía y mayor competencia de los
administradores, llevó a que durante la segunda mitad de siglo, fuera recurrente el
abuso por parte de los administradores, llevando directamente a que se
concretaran un sin número de acciones transgresoras del deber de lealtad
(Sabogal Bernal, 2017, pág. 97).
Ante esta problemática, la jurisprudencia angloamericana tuvo que
modificar su forma de tratar el conflicto de intereses. Es así, como en el caso Guth
v. Loft (1939)22 se tomaron dos decisiones cruciales: La primera, encaminada a
establecer un “estándar de conducta” exigible a los administradores.
La segunda, una acción de responsabilidad común denominada Derivate
Suite. Acción funcional pues, al momento, sólo existía la posibilidad de llevar a
cabo acciones ante la jurisdicción de protección de derechos de manera
individual23.
Lo anterior fundado en la siguiente opinión de la Supreme Court of Delaware
con respecto al deber de lealtad proveniente de la relación fiduciaria24:
Los funcionarios y directores corporativos no están autorizados a utilizar su posición de
confianza para promover sus intereses privados. Aunque técnicamente no son fideicomisarios, tienen
una relación fiduciaria con la corporación y sus accionistas. Una política pública, existente a través de
los años, y derivada de un profundo conocimiento de las características y los motivos humanos, ha
establecido una regla que exige a un funcionario o director corporativo, perentoria e inexorablemente,
el cumplimiento más escrupuloso de su deber, no solo afirmativamente, proteger el interés de la
corporación comprometida con su cargo, pero también abstenerse de hacer cualquier cosa que
funcione para la corporación, o privarla de ganancias o ventajas que su habilidad y habilidad puedan
aportar adecuadamente, o permitirle hacer En el ejercicio razonable y lícito de sus atribuciones.
22 5 A.2d 503. GUTH et al. v. LOFT, Inc. Supreme Court of Delaware. April 11, 1939. Recuperado de: https://h2o.law.harvard.edu/collages/4308 23 Cfr. GUERRA (2003), pp. 50–51; Cfr. SABOGAL (2015), p. 97; Vid. REYES (2005), pp. 3-4. 24 «un principio que viene existiendo a lo largo de los años, que deriva de un profundo conocimiento de los caracteres humanos y sus motivos, ha establecido la regla que exige a los administradores y officers de una sociedad, de forma perentoria e inexorable, la más meticulosa observancia de su deber, no sólo de un modo positivo protegiendo los intereses sociales puestos a su cargo, sino también absteniéndose de realizar actos que podrían causar un perjuicio a la sociedad o privarla de un beneficio» Traducción tomada de: (Guerra Martín, 2003, pág. 444).
11
Que el desarrollo de esta figura haya sido jurisprudencial y no legislativo,
obedece a dos circunstancias principales, las cuales, según (Reyes Villamizar F. ,
2005) son: En primer lugar, que en buena parte de la legislación positiva
adoptada por Estados Unidos durante el siglo XIX demostró ser insuficiente para
la protección de los accionistas minoritarios y acreedores; y en segundo lugar, los
tribunales en derecho siempre procuraron no intervenir en los conflictos intra-
societarios por la complejidad que ello representaba, razón por la cual, los socios
no tenían otro mecanismo que acudir a los tribunales en equidad.
Lo anterior no significa que sólo exista jurisprudencia en la temática del
conflicto de intereses. También se presentan manifestaciones legislativas al
respecto, las cuales, se han dedicado a plasmar los principios y deberes que la
jurisprudencia desarrolló. (Reyes Villamizar F. , 2005, págs. 41-42)25
A finales del siglo XX, se vieron movimientos de cambio, tal como el
planteado por la American Bar Association, la cual logró incorporar en el “Revised
Model Corporation Act” de 1984, una regulación sobre el conflicto de intereses.26
Finalmente, en la última década, el tema del conflicto de intereses y el
deber de lealtad en los Estados Unidos ha sido de preocupante relevancia, pues
como se mencionó anteriormente, la dispersión de acciones ha hecho que el
control sobre los administradores por parte de los asociados sea cada vez más
difícil (Reyes Villamizar F. , 2005, pág. 4). Además que, gracias a la globalización
(Reyes Villamizar F. , 2005, pág. 3) y a la facilidad de la comunicación, cada vez
los escándalos financieros son más evidentes.
Es pertinente añadir que todo esto ha causado que la legislación empiece a
dejar atrás la idea de no intervención, desencadenando de manera directa que
desde el legislador federal empiece a intervenir el conflicto de intereses y se
puedan dar garantías y protección a los asociados. Al respecto (Sabogal Bernal,
2017) hace referencia a la misma problemática con el siguiente:
“Una prueba manifiesta de este mayor interés en mejorar la regulación en la materia, puede extraerse
de la revisión que en el año 2005 se hizo sobre estos asuntos a la RMBCA, en la cual se
redefinieron, clarificaron y simplificaron muchas de las normas incorporadas en el subcapítulo F
(titulado “Director’s Conflicting Interest Transaction”), creando además un nuevo subcapítulo G
relativo a las “Business Opportunities” (…), ambos incorporados dentro del capítulo dedicado a la
administración societaria (Capítulo 8 “Directors and Officers”)”
En cuanto al segundo elemento histórico importante, las self-dealing
transacition, también ha pasado por diferentes modificaciones e interpretaciones al
25 Cfr. REYES (2005), pp. 41-42. 26 Cfr. RMBCA (cuarta edición 2008) p. xviii. Cit. Por: (Sabogal Bernal, 2017)
12
largo del tiempo. Al respecto, (Bernet Páez, 2007) describe de manera precisa
dichas evoluciones así:
“En un principio se dispuso una regulación rígida, proveniente del Common Law, que prohibía
cualquier forma de self-dealing transaction, con independencia de sus resultados económicos, debido
a que tales negocios se celebraban en un evidente conflicto de interés que el Derecho no debía
amparar, siendo declarados nulos sistemáticamente por los tribunales.
Luego, tal regla se fue atemperando, permitiéndose que pudieran efectuarse tales negocios si eran
aprobados por la mayoría de los directores independientes y eran considerados justos para la
sociedad.
Con posterioridad, en un tercer estado, la regla se flexibilizó aún más, exigiéndose que la transacción
sea únicamente justa, pudiendo ser discutida esa calidad por los tribunales.
Por último, para algunos comentaristas existiría una cuarta etapa en la cual, si el negocio es
aprobado por una instancia independiente, los tribunales carecerían de la posibilidad de revisar la
equidad de tal transaccional estar amparada por la llamada business judgment rule (p. 114).”27
Finalmente, esta evolución es justificada por autores como (Eisenberg,
1987), por la idea general de los legisladores y los jueces de que en ocasiones, los
Self-dealing son situaciones empresariales que pueden ser de provecho para la
sociedad y el administrador.
3.1.4 Marco jurídico.
El sistema jurídico angloamericano, en especial el societario, denota una
dificultad en su tratamiento y análisis. A diferencia de Colombia, EE. UU tiene un
sistema federal, esto implica que las regulaciones en derecho sean en unos casos
nacionales y en otros estatales.
El Derecho Societario ha sido principalmente de creación estatal, pues su
desarrollo parte de normas federales y estaduales, desarrolladas y llevadas a
evolución por vía jurisprudencial.
Dicha situación se ha visto motivada por la libertad y autonomía jurídica
para determinar los supuestos que son de relevancia para la empresa, como la
regulación en materia social y tributaria, libertad de mercado, prohibiciones menos
fuertes y normas más permisivas.
27 Este resumen histórico realizado por Bernet, presenta en su texto original una carga bibliográfica de gran utilidad, para el efecto, la usada fue: Harold Jr.MARSH, "Are Directors Trustees?", in Bus. Law, N° 22, Chicago, 19661967, pp. 36-50~ NOTE, "The faimess test of corporate contracts with interested directors", en Haro. 1. Rev., N° 61, BostoI1, 1947-1948, pp.335-342; MarshaJI L. SM1"",", "Conflicts of interest and the ALI corporate governance project -A reporter's perspective", in Bus. Law, N° 48, Chicago, 1993, pp.1.377-1.380; Norwood BEVERIDGE, "The corporate director's fiduciary duty ofloyalty: Understanding the seli-interested director transaction", in De Paul L. Rev., N° 41, Chicago, 1991-1992, pp. 659-670iJosé LLEBOT, Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Madrid, Civitas, 1996, pp. 101-102.
13
Estos elementos, y otros más, han hecho que sea común en Estados
Unidos hablar de ‘mercado de leyes societario’, pues en verdad existe una
competencia directa para lograr atraer cada vez más empresas al territorio federal,
y con ello, sus capitales (Reyes Villamizar F. , 2005, págs. 5-8).
Este mecanismo de competencia interestatal por la ley aplicable ha
propiciado la evolución del derecho societario generando una competencia por
tener la normativa de más vanguardia o ‘race to the top’ con el fin de obtener el
mayor registro de sociedades. El Estado ganador captará así más impuestos.
Delaware, como se muestra más adelante, es una prueba de legislación societaria
de vanguardia. Para entender el marco jurídico del deber de lealtad y el conflicto
de intereses en EEUU, es necesario abarcar dos normativas altamente relevantes:
la primera, la “Revised Model Business Corporation Act” (RMBCA) elaborado en
1984 por la “American Bar Association” (ABA) en su cuarta edición
(complementada en el año 2008), la cual es un modelo usado a nivel nacional
para la regulación en su manera más simple, pero completa, de todo lo ateniente a
sociedades. Este el modelo que más usado por la mayoría de Estados de EEUU.
La segunda, ha sido el modelo de más reconocimiento a nivel internacional
para regulación e implementación de normativas atenientes al conflicto de
intereses y el deber de lealtad, la “Business Corporation Act” del Estado de
Delaware.
Delaware es el Estado más respetado por la comunidad académica del
derecho societario, gracias a sus tribunales especializados y a sus regulaciones
normativas tendientes a la libertad empresarial y poco intervencionismo sin
descuidar la protección a los asociados.
Así mismo, se puede hablar de una tercera alternativa para el estudio y
análisis de las disposiciones angloamericanas con respecto a los conflictos de
interés. Esta es la “Principles of Corporate Governance: Analysis and
Recommendations” (“Principles ALI”) de 1992 elaborados por la “American Law
Institute” (ALI), la cujal es ampliamente aceptada y revisada por la comunidad
académica del derecho angloamericano.
3.1.5 Tratamiento de los conflictos de intereses en los Self
– dealing.
De acuerdo con Robert Clark (1986), según la regulación de Delaware y su
jurisprudencia, existen cuatro supuestos que deben cumplir las operaciones
societarias para ser consideradas como una operación que tiene un conflicto de
intereses o self-dealing:
14
“a) La existencia de una transacción acordada entre una determinada sociedad y otra
persona natural o jurídica. La sociedad a la cual nos referimos es aquella compañía cuyos intereses
podrían estar en riesgo. b) La presencia de ciertos individuos que tienen influencia en la adopción de
las decisiones con relación a los actos o contratos que ejecuta la referida sociedad. Estas personas
con influencia normalmente serán los directores de la compañía, sus ejecutivos principales, los
accionistas controladores, individuos que son conocidos como managers o directivos, y que podrían
o no figurar como la contraparte del negocio. c) Dichas personas con influencia tienen un mayor
interés en el beneficio de la persona que contrata con la sociedad referida o, bien, en ciertas
consecuencias colaterales de la transacción, que en el beneficio de la compañía que dirigen. d) El
contrato debe ser en los hechos injusto (unfair) o no equitativo para la sociedad mencionada. Esta
injusticia de la operación comercial puede revelarse de dos maneras, ya sea mediante una
comparación meramente ideal de la transacción con otra hipotética que se efectúa en un mercado
eficiente y competitivo, o bien, comparando si el resultado de este negocio es menos ventajoso que
el obtenido en un contrato que se habría acordado por una persona racional y no afectada por un
conflicto de interés. El primer método de análisis se denomina Arms'-length bargain comparison, y es
muy útil cuando no existen datos objetivos en el mercado sobre una determinada clase de contratos,
al carecer éste de competitividad. Por el contrario, el segundo sistema denominado competitive
marlcet comparison es el usado al disponerse de datos objetivos de precios de transferencias
efectuadas en un mercado competitivo en el momento temporal de la celebración del negocio
impugnado.” (P.148)
Este autor propone que habrá conflicto de intereses en los siguientes
supuestos: a. Cuando un administrador o “Director” se encuentra en todas las
partes de una transacción de una sociedad; b. cuando dicha transacción sea
consecuentemente injusta; c. cuando de dicha transacción injusta se obtenga un
beneficio indebido; y d. que dicho beneficio sea para el administrador o para un
tercero relacionado con éste.
El hecho que exista una actuación administrativa tachada de self-dealing no
significa que inmediatamente dicha acción adolezca de nulidad y sea imposible de
llevar a cabo, pues tanto el legislador como los tribunales28, han determinado que
en ocasiones, es viable y positivo que la sociedad celebre negocios jurídicos y
comerciales con el administrador. Para ellos, no es ajeno que los bienes y
capitales de los directores puede ser un activo necesario y beneficioso para la
empresa, lo que puede llevar a obtener mejores condiciones comerciales a las que
pueden encontrar en el mercado (Eisenberg, 1987).
El Estado de Delaware, por ejemplo, estableció en tres condiciones bajo las
cuales se pueden celebrar un contrato en conflicto de intereses, en la sección 144
de su Ley General de Corporaciones29,. Al respecto (Bernet Páez, 2007), indica
que estas son:
a) Que sea un hecho esencial y conocido la relación o el interés que tiene ese director o ejecutivo y
que el contrato o transacción sea revelado o dado a conocer al directorio o al comité, y que el
28 El primer Estado que actuó de manera permisiva en este campo fue el de California, en la implementación de su Código Civil. (Marsh, 1966-1967, pág. 46); (Beveridge, 1991-1992, pág. 664) 29 Norma societaria que impera en la mayoría de las sociedades abiertas de Estado Unidos.
15
directorio o el comité con buena fe autorice el contrato o transacción con el voto afirmativo de la
mayoría desinteresada, aunque los directores no interesados no alcancen el quórum suficiente; o
b) Que sea un hecho esencial y conocido la relación o interés que tiene ese director o ejecutivo y que
el contrato o transacción sea revelado o dado a conocer inmediatamente a los accionistas con
derecho a voto, y que el contrato o transacción sea específicamente aprobado de buena fe por el
voto de los accionistas; o
c) El contrato o transacción sea justo para la sociedad al tiempo en que es autorizado, aprobado,
ratificado, por el directorio, el comité, o por los accionistas. (p. 116).
Si bien existen estas tres condiciones en las cuales el negocio se considera
válido, también existe una potestad jurisdiccional, por medio de la cual los
tribunales se han reservado la posibilidad de estudiar estos contratos bajo un
análisis de justicia y equidad. Este examen, es llamado por la Doctrina y
Jurisprudencia como el “Fairness Test”.
Las excepciones legales que permiten la celebración de un negocio en
conflicto de intereses, sujetas al examen de equidad y justicia que realizan los
tribunales, siguen de tres reglas fundamentales, al respecto, (Bernet Páez, 2007),
manifiesta que éstas son:
“a) La regla de la adecuada transparencia: Por medio de este criterio se obliga a los
directores o ejecutivos interesados entregar una amplia información sobre la operación, pudiendo de
esta manera el mercado, accionistas y demás interesados imponerse de esta transacción, y
eventualmente, iniciar acciones judiciales en contra de los directivos responsables. b) La regla del
debido procedimiento: a través de esta norma se procura que sea una instancia societaria
independiente quien se pronuncie acerca de la aprobación de la transacción en la cual se encuentra
interesado uno de los directores o ejecutivos de la sociedad". c) La regla de la equidad o fairness:
este canon permite que los jueces realicen un control acerca de la bondad del contrato celebrado por
la sociedad, pudiendo utilizar para ello alguno de los criterios de comparación que hemos visto
anteriormente".
4. Legislación colombiana en materia de deber de lealtad y conflicto de
intereses
4.1 Ley 222 de 1995 y decreto 1925 de 2009.
4.1.1 Antecedentes.
Colombia no tiene antecedentes sólidos en materia de deber de lealtad y
conflicto de intereses. Sólo a partir de la Ley 222 de 1995 se regularon estos
temas.
Existen pocas disposiciones previas al decreto 410 de 1971 y a la Ley 222
de 1995 que regularon tangencialmente el deber de lealtad y los conflictos de
intereses. La primera de ellas, es el artículo 6 de la ley 155 de 1959:
16
“Art. 6 «Los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores o
miembros de juntas directivas de empresas industriales constituidas en formas de sociedades
anónimas, no podrán distribuir por sí ni por interpuesta persona los productos, mercancías, artículos
o servicios producidos por la respectiva empresa o sus filiales, ni ser socios de empresas
comerciales que distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o
servicios. / Esta incompatibilidad se extiende a los funcionarios de sociedades de responsabilidad
limitada que tengan como socios otras sociedades, de forma tal que el número total de personas
naturales exceda de veinte. / Parágrafo. 1º La prohibición contenida en este artículo se extiende a los
padres, cónyuges, hermanos e hijos de aquellos funcionarios. (…)”30
La norma citada, regula prácticas comerciales del ámbito del derecho a la
competencia, sin embargo, autores como (Sabogal Bernal, 2017) proponen que: “
(…) es una norma interesante y válida como antecedente, toda vez que para la
época no se disponía en el ordenamiento colombiano de una regla de iguales o
semejantes características dentro del derecho societario.” p. 331
Como segundo antecedente están los artículos 296 y 297 del Código de
Comercio colombiano, los cuales disponen para la sociedad colectiva, que los
socios deberán pedir autorización a los demás para las siguientes operaciones:
Artículo 296. Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: (…)
3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de
negocios en que se ocupe la compañía, y
4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las
compañías por acciones que exploten el mismo objeto social.
Artículo 297.
Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no producirán efecto alguno
respecto de la sociedad ni de los demás socios.
La infracción de los ordinales tercero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del consocio
responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y al
resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad. Aprobada la exclusión, el representante
legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma estatutaria.
En la sociedad colectiva, por expresa disposición, todos los socios fungen
como administradores. Este es el antecedente normativo más claro frente al deber
de lealtad y los conflictos de intereses antes de la entrada en vigencia de la Ley
222 de 1995.
30 Cit. Por: (Sabogal Bernal, 2017)
17
4.1.2 Contexto.
A partir de la Ley 222 de 1995, se introdujo el Régimen de los
Administradores de las sociedades. El deber fiduciario de lealtad, se implantó en el
numeral 7 del artículo 23, como una prohibición específica consistente en:
“Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en
actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista
conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de
accionistas” (Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide
un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones., 1995)
El asunto problemático de la mencionada restricción fue su estructura
jurídica, pues a pesar de que la norma fue redactada con una premisa mayor
negativa fundada en abstenerse de participar en actos respecto de los cuales
exista un conflicto de intereses; no se consignó una definición legal de lo que
debía entenderse por conflicto de intereses.
Al respecto, Supersociedades ha sido consciente de la dificultad práctica
que implica la inexistencia de definición legal de supuestos de hecho en los cuales
se incurre en un conflicto de intereses.
“Aunque el ordenamiento colombiano es bastante claro en cuanto al procedimiento que debe
seguirse ante el surgimiento de un conflicto de interés, no existe una definición legal que permita
determinar cuándo se produce un conflicto de esta naturaleza en el contexto societario. Este vacío es
bastante problemático para los administradores sociales, en tanto tales sujetos no cuentan con
absoluta claridad acerca de las hipótesis que pueden dar lugar a un conflicto de interés.”
(Superintendencia de Sociedades, 2014c)
En ese sentido, la norma deja a los administradores y operadores jurídicos
un gran problema de interpretación, el cual debe ser solucionado caso a caso
mediante un estricto análisis de las hipótesis que podrían dejar incurso a un
administrador en un conflicto de intereses.
Esta ardua labor interpretativa fue asignada a Supersociedades. En el
desarrollo del inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política de
Colombia, el Presidente de la República, mediante el numeral 35 del artículo 7 del
Decreto 1023 de 2012 atribuyó competencias jurisdiccionales a Supersociedades.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1641 de 2000, reiterando varias
providencias ha manifestado que:
“[E]n primer término, es claro que este ejercicio jurisdiccional por autoridades no judiciales representa
una excepción al reparto general de funciones entre las ramas del poder, por lo cual “su alcance es
restrictivo: únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas
de manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello
es posible” (Corte Constitucional, 1994) . Sin embargo, en segundo término, esta Corte ha precisado
que ese carácter excepcional no significa que a las autoridades administrativas no se les puedan
18
atribuir funciones jurisdiccionales permanentes, pues lo excepcional no es “aquello que no reviste el
carácter de permanente” sino aquello que constituye una excepción de la regla común. Por ende, si
“la regla común es el ejercicio de funciones administrativas por parte de las superintendencias, por lo
cual la ejecución de funciones jurisdiccionales es excepcional. Lo que el constituyente quiso fue esta
excepcionalidad, no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el ejercicio
transitorio, así lo habría dicho” (Corte Constitucional, 2000b) . En tercer término, la Carta señala
campos en donde no es posible conferir atribuciones jurisdiccionales a las autoridades
administrativas pues establece que éstas no podrán instruir sumarios ni juzgar delitos” (Corte
Constitucional, 2000a)
No obstante, hay autores que creen que es impertinente y dificultoso para el
sistema jurídico colombiano que se atribuyan potestades jurisdiccionales a
entidades administrativas. Se considera que en la estructura de nombramiento de
los juzgadores, no existe imparcialidad y se pueden llegar a ver comprometidos los
derechos de los intervinientes.
“[L]os superintendentes delegados, a su vez, son designados libremente por el superintendente
general, y en ejercicio de sus funciones deben atender las políticas de la entidad, señaladas por su
nominador. Debido a ese origen, y a la ausencia de adecuadas reglas de ingreso y sostenimiento en
la función que garanticen la imparcialidad, independencia e inamovilidad del funcionario que actúa
como juez, debe concluirse que el modelo actual de asignación de funciones jurisdiccionales a la
citada superintendencia no garantiza el derecho fundamental al debido proceso, en especial de quien
allí es demandado o convocado a pleito.” (García Barajas, 2012)
En verdad no existe una visión uniforme sobre la conveniencia de facultar a
Supersociedades con poderes jurisdiccionales; lo que sí es cierto es que, hasta la
fecha, la entidad ha realizado una tarea sensata a la hora de resolver los
problemas de interpretación derivados de la inexistente definición legal de aquellos
supuestos en los que un administrador queda incurso en conflicto de intereses.
En Colombia, existen dos formas de realizar control a las operaciones
viciadas por conflicto de intereses: la primera de ellas se encuentra regulada de
forma taxativa en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995,
estableciendo la posibilidad de que el máximo órgano social otorgue un aval que
subsane el vicio derivado del eventual conflicto. La Ley también establece reglas
para aprobar la determinación:
“(…) el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea
relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del
administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general
de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” (Ley
222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen
de procesos concursales y se dictan otras disposiciones., 1995)
Esta forma de control, es importada de países de tradición romano-
germánica. En Francia por ejemplo, “debe obtenerse la aprobación de la junta
directiva y la ratificación del máximo órgano social para poder celebrar
operaciones en las que un administrador—o, incluso, un accionista de la
19
compañía—tenga un interés directo o indirecto. (PH Conac, 2007); de no obtener
la autorización, la consecuencia jurídica será la eventual declaratoria en sede
judicial de la nulidad de la operación, respetando por supuesto, la buena fe de
terceros involucrados en el negocio.
Autores como Reyes Villamizar consideran que la Ley 222 de 1995 ‘no
impide definitivamente la realización de tales actos, sino que somete su
celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo
esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros
interesados” (Reyes Villamizar F. , La Sociedad por Acciones Simplificada, 2013a).
Sin embargo, en esa misma materia, hay autores como Gil Echeverry (2012), que
considera que “los actos celebrados en conflictos de intereses resultan
absolutamente nulos”.
La segunda forma de fiscalización de operaciones viciadas por conflicto de
intereses, consiste en un control Ex Post de la operación, el cual consiste en un
minucioso escrutinio judicial31.
Este juicio no es más que la revisión judicial en detalle de la operación,
confirmando que se celebró en condiciones justas de mercado y que, por lo tanto,
resulta equilibrada en términos económicos y financieros para los intereses de la
sociedad.32 “En el Estado de Delaware, por ejemplo, tras detectarse un posible
conflicto, la Corte de Cancillería podría examinar la operación correspondiente
bajo el más estricto criterio de revisión judicial (entire fairness test o prueba de
equidad)” (Superintendencia de Sociedades, 2013).
La prueba de equidad está diseñada para probar si una transacción en la
que se presume que hubo conflicto de intereses (self-dealing)33 debe respetarse o
ser declararla nula por inequitativa, además de determinar la conveniencia
económica de la decisión, también se revisa mediante un criterio de objetividad
que la decisión hubiese sido la misma, si las personas involucradas en conflicto de
intereses no hubieran participado.
31 Como se mencionó anteriormente, en Colombia, la Superintendencia de sociedades cuenta con facultades jurisdiccionales para inmiscuirse en los asuntos internos de una compañía, siempre que sé que encuentre motivación suficiente para la intervención. 32 En el caso que nos ocupa, jueces designados por la Superintendencia en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales 33 En Estado Unidos el capítulo F de la Ley tipo de sociedades de capital (Model Business Corporation Act, en su artículo 8.60 ha identificado tres categorías generales de transacciones de autopartida (self dealing) u operaciones con partes relacionadas (related partners); a saber: contratación directa, interese económico del administrador en la operación y operaciones con personas vinculadas al administrador.
20
En respuesta a los vacíos normativos frente a la falta de supuestos de hecho
en los que un administrador queda inmerso en conflicto de intereses,
Supersociedades en la Circular externa 100-006 de 2008, realizó algunas
precisiones referentes al régimen de los administradores y frente al deber general
de lealtad. Allí definió que debía entenderse por “conflicto de intereses”34, y
adicionalmente, introdujo en su numeral 3.8.1 algunos supuestos de hecho en los
cuales éste se podía presentar:
1). Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el
representante legal suplente; 2). Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor; 3.)
Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su favor; 4.)
Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de
arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores. 5.). Cuando los miembros de la
Junta Directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los
estatutos.
En el mismo sentido, en el numeral 3.9.1 precisó algunos eventos en los cuales
se podría presentar conflicto de intereses por interpuesta persona:
a) El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de
afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del
cónyuge del mismo.
d) Los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en
aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus
consocios.
Al respecto, la Superintendencia Financiera ha puntualizado que:
“se entiende por conflicto de interés, las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las
cuales una persona podría aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente
a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial
conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones legales,
contractuales o morales a las cuales se halla sujeto” (Superintendencia Financiera de Colombia, 2007)
Con el objetivo de hacer frente a la materia, y en ese sentido, delimitar los
vacíos jurídicos existentes, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo expidió el Decreto 1925 de 2009 el cual: 1) impuso
sanciones a los administradores que realizaran operaciones viciadas por conflicto
de intereses, 2) reglamentó el procedimiento para obtener el aval o autorización
del máximo órgano decisorio para celebrar operaciones afectadas por conflicto de
intereses, y 3) determinó el procedimiento judicial aplicable para solicitar la
nulidad de operaciones viciadas por conflictos de esta naturaleza.
34 Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. (Circular externa 100-006 de 2008.)
21
Es importante señalar, como lo indica Ardila Salazar (2017), que en el Decreto
1925 de 2009, hubo una extralimitación reglamentaria por parte del Gobierno
Nacional. Al respecto, el autor es claro en establecer que:
“En atención al mandato del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, le
corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición
de decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de la ley”, consagración que le
permite desarrollar su contenido con la finalidad de conseguir que la ley que reglamenta sea
entendible y fácilmente aplicable, de donde se colige que el decreto reglamentario que se expide en
virtud de tales facultades, no le permite al Gobierno Nacional exceder las competencias conferidas,
como tampoco fijar elementos o requisitos diferentes a la norma, lo cual no ocurrió en el presente
caso, pues el citado decreto excedió lo establecido por la disposición reglamentada en la medida que
las sanciones anotadas previamente no están consagradas en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley
222 de 1995, lo que implica una extralimitación en las atribuciones legales y constituciones
conferidas.” (Arcila Salazar, 2017)
En síntesis, estamos de acuerdo con lo planteado en la justificación del
proyecto de reforma al derecho societario propuesto en 2015, en el sentido de
considerar que:
“La escasa eficacia de las prohibiciones relativas a los conflictos de interés puede representar, en
no pocas ocasiones, la desviación de beneficios privados inherentes al control. El régimen previsto
en la Ley 222 constituyó un avance significativo en esta materia. Sin embargo, la falta de precisión
sobre las conductas que originan el conflicto, su tratamiento y sanciones impidieron una aplicación
efectiva de las relevantes restricciones previstas en el numeral 7 del artículo 23 de esa norma.
Aunque el Decreto Reglamentario 1925 de 2009 intentó corregir la falta de especificidad de la
disposición legal citada, sus preceptos resultaron insuficientes ante prácticas extendidas en esta
materia.” (Superintendencia de Sociedades, 2015)
4.1.3 Alcance.
En 2015, Supersociedades presentó el proyecto de Ley 70 de 2015 a la
Cámara de Representantes. Este tenía como objetivo introducir una serie de
reformas para modernizar el derecho societario colombiano, de tal forma que se
ajustara a las más avanzadas formas de derecho empresarial existentes en el
derecho comparado.
La Superintendencia buscaba “suministrarles a los empresarios nacionales
las herramientas jurídicas más avanzadas para acometer toda clase de
emprendimientos” (Superintendencia de Sociedades, 2015). El proyecto planeaba
ajustar algunos conceptos relativos al deber de lealtad y en ese orden de ideas,
abordaba la temática del “conflicto de intereses. Desafortunadamente, el proyecto
de Ley fue retirado por su autor antes de continuar con el trámite del primer debate
en el Congreso.
El proyecto de Ley en el numeral primero del artículo 19, finiquita el vacío
legal que se presentaba hasta el momento, definiendo que:
22
“(…) habrá conflicto de interés cuando el administrador o una persona a él vinculada participe en
cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus
subordinadas” lo novedoso del proyecto de norma fue la especificidad de las definiciones, pues
también delimitó el alcance de la expresión “personas vinculadas”, al respecto, el artículo 20 indicaba
que las personas vinculadas al administrador son: 1.) El cónyuge o compañero permanente del
administrador o las personas con análoga relación de afectividad; 2.) Los parientes del administrador,
de su cónyuge o de su compañero permanente, dentro del cuarto grado de consanguinidad, así como
los cónyuges y compañeros permanentes de tales parientes; 3.) Las sociedades en las que el
administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores detenten la
calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio; 4.) Las sociedades en las
que ocupe simultáneamente el cargo de administrador.
El proyecto de Ley le dio alcance restringido a la expresión “interés
económico sustancial”, es así, como en el parágrafo primero del artículo 19 del
proyecto se indicó expresamente que: “Se entenderá que existe un interés
económico sustancial cuando medien respecto de una determinada operación,
prerrogativas económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del
administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes”
(subrayado fuera del texto).
El proyecto de reforma buscaba reducir la carga interpretativa del operador
jurídico en su ejercicio judicial, y al mismo tiempo, pretendía otorgar seguridad
jurídica a los administradores de las sociedades comerciales; de tal forma que en
el ejercicio de sus funciones contaran con reglas y/o criterios claros, expresos, y
preestablecidos legalmente, que les permitiera conocer con un mayor detalle, los
supuestos de hecho que los podría dejar incursos en un conflicto de intereses, así
como las eventuales sanciones jurídicas tanto para la operación como para ellos
mismos.
El proyecto de reforma puntualizó sobre el procedimiento requerido para
obtener autorización de las operaciones viciadas por conflicto de intereses, según
la categoría del miembro directivo inmerso en conflicto de interés y en ese orden
de ideas, determinó la sanción aplicable y la forma de sanear la nulidad si fuere el
caso:
“Artículo 21. Autorización en casos de conflicto de interés. En caso de presentarse un conflicto de
interés, el administrador no podrá en ningún caso participar en el acto o negocio respectivo a menos
que se cumpla el siguiente procedimiento: 1. Si el administrador fuere representante legal, deberá
convocar en forma inmediata a la asamblea general de accionistas o junta de socios; 2. Si el
administrador fuere miembro de la junta directiva o de cualquier órgano de administración de
naturaleza colegiada, deberá revelar la existencia del conflicto de interés tan pronto como se
presente, para que se convoque, de modo inmediato, a la asamblea general de accionistas o junta de
socios; 3. Si el administrador no fuere representante legal ni miembro de junta directiva, deberá
informarle al representante legal para que proceda conforme al numeral 1 de este artículo; 4. En el
orden del día de la convocatoria correspondiente deberá incluirse el punto relativo al análisis de la
situación respecto del cual se ha presentado el conflicto de interés. Durante la reunión de asamblea o
junta de socios, el administrador deberá suministrarles a los asociados toda la información; relevante
acerca del negocio.
23
Parágrafo primero. Si el acto o negocio se celebrare sin mediar la aludida autorización, cualquier
interesado podrá solicitar su nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el
administrador. Esta nulidad absoluta podrá sanearse, en los términos previstos en el artículo 1742
del Código Civil, siempre que se obtenga la autorización expresa de la asamblea, impartida de
conformidad con lo previsto en el artículo 22 de esta ley.
Parágrafo segundo. La circunstancia de que el administrador se ausente de la reunión
correspondiente o se abstenga de votar en ella no lo exonerará de darle cumplimiento al trámite
previsto en este artículo.”
A su vez, en el artículo 22 se estableció un sistema de responsabilidad para los
administradores, graduable según el procedimiento por ellos adoptados en la
operación.
En un primer eslabón, se exoneró a aquel administrador que, estando inmerso
en un conflicto de intereses, haya seguido el procedimiento contemplado en
artículo 21 del proyecto, únicamente con los votos de los asociados
“desinteresados” en la operación.
En segundo orden, se hizo solidarios tanto al administrador como a los
asociados interesados en la operación de los eventuales perjuicios derivados de la
misma, en el supuesto en que la autorización se hubiese obtenido con el voto
favorable de los asociados “interesados” en la operación. Sin embargo, la norma
no se pronunció sobre la procedencia de la declaratoria de nulidad de la
operación.
En el último nivel, se impuso la sanción más grave a los administradores,
quienes según la norma, de no haber realizado el procedimiento indicado por el
artículo 21, serían solidariamente responsables frente a los perjuicios derivados de
la operación.
Adicionalmente, se impuso como sanción la posible declaratoria de nulidad
absoluta de la operación. Mendoza (2015) indicó:
“La norma propuesta contempla también un sistema con tres niveles de autorización, de los cuales
derivan consecuencias jurídicas diferenciadas. En el primer grado se trata de una autorización plena
en la cual la asamblea general de accionistas, una vez conocida la situación de conflicto de interés,
aprueba por mayoría absoluta de accionistas desinteresados la celebración del negocio jurídico
concerniente. Como puede apreciarse, en este caso, además de la obtención de la mayoría, se
requiere también que quienes la configuran carezcan de cualquier interés en el negocio jurídico.
Como es apenas obvio, si se obtiene esta modalidad de autorización, tanto el administrador incurso
en el conflicto, como el negocio jurídico, son plenamente válidos y quedan exentos de censura.
En el segundo grado de autorización, se trata de situaciones en las que se ha obtenido la mayoría
absoluta de los votos presentes expresada en la asamblea general de accionistas, pero dentro de la
mayoría indicada se contemplan votos provenientes de personas que tienen algún interés en la
operación. La regulación propuesta prevé para este caso la validez del negocio jurídico, pero no la
exoneración de responsabilidad del administrador incurso en conflicto de interés, en caso de
24
causarse perjuicios a la sociedad, los asociados o terceros. Como se puede apreciar, en este caso la
autorización obtenida tiene un carácter parcial, es decir que no es suficiente para obviar problemas
de responsabilidad que puedan endilgársele al administrador. En efecto, la participación de personas
interesadas en la conformación de la mayoría decisoria impide la exoneración que se lograría bajo el
régimen de autorización plena a que se aludió anteriormente. Sin embargo, el pronunciamiento de la
asamblea general de accionistas, aunque incompleto por las razones señaladas, se considera
suficiente para obviar la nulidad del negocio jurídico concerniente.
Por último, se propone un tercer régimen para el tratamiento de las sanciones a conductas que
impliquen conflictos de interés. Se trata de situaciones en las que el acto conflictivo se ha celebrado
sin cumplir ningún procedimiento de autorización. En este caso, como es apenas natural, el proyecto
prevé tanto la responsabilidad del administrador incurso en el conflicto de interés, como la nulidad
absoluta del negocio jurídico celebrado sin la observancia del trámite indicado.” (Mendoza, 2015)
El avance más destacable del sistema de niveles de responsabilidad es que
le hace frente a la mala práctica de algunos administradores denominada en el
Common Law (back scratching) el cual, en palabras de Reyes Villamizar consiste
en:
“Que el director cuya situación conflictiva se debate, se abstiene de votar para que sus
colegas adopten la determinación afectada por el conflicto. Esta práctica ilegal ha constituido una
burla al sistema previsto en la Ley 222 de 1995, pues por medio de ella se elude el trámite obligatorio
de autorización por parte de la asamblea general de accionistas.” (Reyes Villamizar F. , 2015)
Es muy valioso rescatar del proyecto reforma, la intención de fortalecer el
criterio decisorio de los administrados, al pretender implantar en Colombia El
Principio de Deferencia al Criterio Empresarial de los Administradores (Business
Judgement Rule35), al sugerir que:
“los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las
decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones
correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se
compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes, los administradores no serán
responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios” (Superintendencia de
Sociedades, 2015)
La Ley 222 de 1995 no tuvo en cuenta que la unidad de propósito y
dirección del grupo empresarial es un elemento que elimina los conflictos de
intereses entre sociedades que hacen parte del mismo conglomerado económico.
En estos casos no se pueden hablar de intereses contrapuestos entre
subordinadas porque el interés último es el de la sociedad matriz a la que ambas
pertenecen. Sin embargo, la regulación vigente está diseñada para restringir las
35 En Delaware, en los Estados Unidos, la Business Judgment Rule ha sido descrita como “una presunción de que en la toma de una decisión de negocios los administradores de una compañía actuaron de manera informada, de buena fe y en la creencia sincera de que la medida adoptada era en el mejor interés de la compañía” uescún de Roa, F. (2013). The business judgment rule en los estados unidos: una regla con dimensión procesal y fuerza sustantiva. Vniversitas, 62(127), 341-371. https://doi.org/10.11144/Javeriana.VJ127.bjre
25
actuaciones de los administradores de sociedades que no pertenecen a grupos
empresariales.
Este proyecto se ocupó de recopilar la experiencia europea en las
operaciones entre conglomerados económicos. Propuso eximirlos de realizar el
trámite de autorización previsto para los conflictos de intereses ordinarios cuando
se cumplieran una serie de condiciones. Al respecto, el texto de justificación del
proyecto de reforma indicó:
“Bajo este nuevo sistema, podrán celebrarse operaciones, sin surtir el trámite de autorización
previsto para los conflictos de interés, siempre que los negocios respectivos se ajusten a los
siguientes presupuestos: (i) que estén dentro del giro ordinario de los negocios de las sociedades
que los celebran, (ii) que se celebren a título oneroso, (iii) que no den lugar a un desequilibrio
financiero en las relaciones crediticias entre las sociedades participantes en la operación y (iv) que no
pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de manera oportuna con el pago corriente
de sus obligaciones.” (Superintendencia de Sociedades, 2015)
Este proyecto de reforma pudo ser un escenario oportuno para introducir en
Colombia un régimen societario vanguardista, a la altura de países europeos,
regulando supuestos que ni siquiera en Estados Unidos se han previsto.
5. Línea jurisprudencial de Supersociedades frente a los conflictos de
intereses
Desde de la Sentencia No. 800-52 de 2014 (Sucesión de María del Pilar Luque
VS Luque Torres Ltda) Supersociedades viene consolidando las bases
conceptuales para categorizar las hipotesis en las que se presentan conflictos de
intereses.
Partiendo del análisis de trece sentencias y tres autos, se construyeron dos
líneas jurisprudenciales en donde Supersociedades ha solucionado dos problemas
jurídicos particulares en torno a los conflictos de intereses. El primero de ellos se
presenta cuando el administrador o sus parientes contratan directamente con la
sociedad o cuentan con un interés económico en la operación. El segundo, es
aquél en donde el administrador está obligado a velar por los intereses de dos
compañías que contratan entre sí.
5.1. Conflictos de interés cuando el administrador o sus
parientes contratan directamente con la sociedad o cuentan con
un interés económico en la operación.
De la jurisprudencia analizada, doce sentencias y un auto trabajan esta
temática, es decir, que son las hipótesis que con mayor recurrencia ha identificado
Supersociedades en sede judicial. Estos supuestos surgen cuando “confluyen en
26
cabeza del administrador dos intereses contrapuestos” (Superintendencia de
Sociedades, 2015b). Mientras que el interés de la compañía es obtener el mayor
beneficio y las más sólidas garantías disponibles, el interés personal del
administrador o de sus parientes, cuando contratan directamente con la sociedad
apuntan en sentido contrario.
En este orden de ideas, es claro que el administrador se ve tentado a
favorecer sus intereses o los de sus familiares en detrimento de los intereses de la
sociedad que administra. Por lo tanto, no puede actuar de manera neutral, pues
inescindiblemente compromete su juicio objetivo. Por tal motivo, tanto la normativa
colombiana como las sentencias de Supersociedades han señalado que aquellas
operaciones que celebren el administrador o alguno de sus parientes cercanos
celebren operaciones directamente con la sociedad en las que tengan algún
interés económico, deberán seguir las reglas contempladas en el numeral 7 del
artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y del Decreto 1925 de 2009.
Cuadro 1: Fuente propia
27
Cuadro 2:Fuente propia
La anterior hipótesis se consolidó a partir de la sentencia S-801-35 (SAC
Estructuras Metálicas S.A. VS José Daniel Correa Senior y otros.) en este caso,
Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde ejercieron la
representación legal conjunta de SAC Estructuras Metálicas S.A.
Durante su administración, tanto los señalados, como Gloria Estella Gallo
Pérez, cónyuge de Daniel Correa Senior, con la intención de solventar las
necesidades de liquidez de la sociedad, celebraron varios contratos de mutuo, con
SAC Estructuras Metálicas S.A. Como respaldo de los créditos, la sociedad emitió
pagarés a favor de los administradores y de la señora Gallo.
En este fallo Supersociedades indicó que:
“Las reglas existentes sobre la materia apuntan, en mayor o menor grado, a reducir el riesgo que
genera la contraposición de intereses entre los accionistas, los administradores y la sociedad, sin
desconocer que las operaciones viciadas por conflictos de esa naturaleza no son necesariamente
nocivas para la actividad de la compañía” (Superintendencia de Sociedades, 2013)
En el mismo sentido Supersociedades consideró que los administradores, en
su calidad de mutuantes, contaban con un interés directamente contrapuesto al de
SAC Estructuras Metálicas S.A. Por tal motivo, declaró la nulidad de los contratos
de mutuo celebrados –Aun beneficiando éstos a la sociedad- por considerar que
los administradores debieron seguir las reglas consagradas en artículo 23 de la
Ley 222 de 1995 y del Decreto 1925 de 2009 para este tipo de situaciones.
Esta sentencia dio origen al argumento principal que de manera sistemática es
utilizado por Supersociedades para determinar cuándo se presenta un conflicto de
28
interés: siempre que exista un interés contrapuesto en cabeza del administrador,
se deberá solicitar autorización al máximo órgano en los términos del artículo 23
de la Ley 222 de 1995.
Existen intereses contrapuestos siempre que el administrador o sus parientes
contratan directamente con la sociedad y se logre probar que cuentan con un
interés económico en la operación. Cuando Supersociedades determina que
existieron ambos elementos, procede a declarar la nulidad de la operación.
La sentencia S. 800-29 (Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S vs Shirley
Natalia Ávila) resaltó el concepto de partes vinculadas, el cual no se había
desarrollado lo suficiente en la sentencia S-801-35 de 2013. La señora Ávila
Barrios –Administradora-, celebró múltiples actos jurídicos respecto de los cuales
tenía un conflicto de interés, sin obtener la autorización de la Asamblea General
de Accionistas. Particularmente, operaciones de mutuo y un contrato de prestación
de servicios entre la sociedad y su cónyuge. Supersociedades determino que:
“(…) al momento de celebrarse el contrato examinado, la señora Ávila Barrios contaba con
importantes incentivos para salvaguardar el patrimonio del señor Rodríguez. Es claro que este interés
económico subjetivo se contrapone al deber de la señora Ávila Barrios de obrar ‘en interés de la
sociedad’, en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.” (Superintendencia de Sociedades,
2014b)
En referencia a los contratos de mutuo en donde la administradora fungió como
mutuante directamente con la sociedad que administraba, la Superintendencia
reiteró su posición: existe un interés contrapuesto en cabeza de una misma
persona, en tanto “mientras que el interés de la compañía es obtener la máxima
tasa permitida y las más sólidas garantías disponibles, el interés personal del
administrador que recibe el préstamo apunta en el sentido exactamente contrario.”
(Superintendencia de Sociedades, 2014a).
Esta sentencia reitera el argumento principal de la sentencia S-801-35 de 2013,
en tanto verifica que en la operación existió un interés contrapuesto que nublada el
juicio objetivo de la administradora.
La sentencia S. 800-102 (Ángela María Azuero Figueroa y María Teresa
Figueroa vs El Puente S.A.), reitera la posición adoptada por Supersociedades en
las sentencias S-801-35 de 2013 y S. 800-29 de 2014. Adicionalmente aborda el
supuesto del interés económico en donde median beneficios afines tanto para la
sociedad como para el administrador.
29
En este caso se pretende declarar la nulidad de las decisiones adoptadas
durante una reunión de la junta directiva de El Puente S.A., en la que se autorizó
al administrador para celebrar un contrato de promesa de compraventa
encaminado a enajenarle activos sociales a Marval S.A.
Juan Camilo Verswyvel Figueroa, uno de los directores que aprobó la decisión
impugnada, se encontraba incurso en un conflicto de interés, porque negoció
simultáneamente con Marval S.A. un inmueble de propiedad de su padre que
colindaba con el inmueble de la sociedad en la cual fungía como directivo, por
tanto, al negociarse en bloque su inmueble con los inmuebles de propiedad de El
Puente S.A. obtuvo un beneficio económico para sí y para su familia.
Supersociedades determinó frente al interés económico del administrador:
“ (la) confluencia de incentivos no elimina la posibilidad de que el buen juicio del administrador se
vea comprometido por su interés personal como copropietario del inmueble en cuestión. En efecto, la
decisión del representante legal de vender el inmueble podría estar motivada por sus necesidades
personales de liquidez, en lugar de obedecer a los mejores intereses de la compañía. Parece claro,
pues, que la decisión de enajenar el inmueble le representaría un conflicto de interés a este
administrador, a pesar de que, al momento de pactar las condiciones para efectuar la venta, sus
incentivos económicos coincidieran con los de la sociedad” (Superintendencia de Sociedades, 2015c)
Frente a la problemática de las partes vinculadas la Superintendencia preciso
en la providencia que:
“ (…)podría existir un conflicto de interés si un pariente del administrador contrata con la sociedad
o tiene un interés económico en la respectiva operación. Si existe un cercano vínculo de parentesco,
como cuando los padres del administrador contratan con la sociedad, habrá fuertes indicios acerca
de la presencia de un conflicto. En este caso, el conflicto se concretaría no sólo en los fuertes lazos
afectivos que pueden existir entre padres e hijos, sino también en el interés económico derivado de la
vocación sucesoral del administrador.” (Superintendencia de Sociedades, 2015c)
Finalmente, reiteró que las reglas existentes sobre el conflicto de intereses
están planteadas para reducir el riesgo que genera la contraposición de intereses
entre los administradores y la sociedad, sin desconocer que en algunos casos
estas operaciones pueden ser beneficiosas para la sociedad, por ello existe el
procedimiento de autorización para dar vía libre a este tipo de operaciones. Al
respecto la superintendencia indicó que:
“como lo ha expresado este Despacho en otras oportunidades, la existencia de un conflicto de interés
no depende de las utilidades o pérdidas que genere el acto viciado. Si bien es factible que las
operaciones afectadas por un conflicto le reporten importantes beneficios a una sociedad, esta
circunstancia no hace desaparecer los intereses que contaminaron el juicio del administrador al
momento de celebrar tales negocios. Es por ello que la simple configuración de un conflicto de
interés hace necesario surtir el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley
222 de 1995. Debe entonces insistirse en que la existencia de un conflicto de interés en cabeza de
los administradores no está sujeta a la medición de los resultados económicos que a la postre
produzcan las operaciones correspondientes” (Superintendencia de Sociedades, 2015c)
30
La sentencia S.800-120 (El Zarzal S.A. vs Arturo Escallón y Alianza Fiduciaria
S.A) es otro ejemplo de reiteración de la jurisprudencia de las sentencias S-801-35
de 2013 y S. 800-29 de 2014. En esta providencia se buscaba determinar si un
contrato de fiducia mercantil celebrado por el administrador estaba viciado por
conflicto de interés por existir un incentivo económico para el administrador y para
sus familiares
El señor Arturo Escallón Lloreda, en representación de El Zarzal S.A., celebró
con Alianza Fiduciaria S.A. un contrato de fiducia mercantil, sin contar con la
autorización del máximo órgano social. El señor Escallón, además de ser primer
suplente del gerente de El Zarzal S.A., figuró también como beneficiario del
19.56% de derechos fiduciarios del Fideicomiso El Zarzal, cuyos demás
beneficiarios son personas ligadas a él por vínculos de parentesco.
Supersociedades reiteró en el fallo que existía un interés económico para el
administrador en el contrato de fiducia mercantil que celebró.
(…) el señor Escallón, en su condición de administrador de El Zarzal S.A., estaba obligado
legalmente a velar por los mejores intereses de ésta. Sin embargo, al mismo tiempo, el demandado
contaba claramente con un interés económico que giraba en torno a los derechos fiduciarios que él y
sus familiares poseían en el Fideicomiso El Zarzal, del cual, como ya se dijo, fungía también como
administrador. Así las cosas, resulta claro para este Despacho que la confluencia de ambos intereses
en cabeza de Arturo Escallón Lloreda, lo habría situado en un conflicto de interés, en los términos del
numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. (Superintendencia de Sociedades, 2017b)
Otro ejemplo de conflicto de intereses se presentó en la sentencia S. 800-
133 (María Virginia y Fernando Alfredo Cadena López vs Hacienda Los Mangos
López de C. & Cia. S. en C. y otros). Amira López de Cadena, representante legal
de Hacienda Los Mangos López de C. & Cia. S. en C., celebró un contrato de
promesa de compraventa con MCH S.A.S. La primera prometió venderle a esta
última dos inmuebles por valor de $22.570.211.000. Sin embargo, el precio
registrado en la escritura de compraventa ascendió apenas a $7.890.211.000.
La diferencia entre ambos valores, nunca ingresó al patrimonio de Hacienda
Los Mangos López de C. & Cia. S. en C., sino que fue depositada en las cuentas
personales de los administradores. Este es un claro ejemplo de defraudación a los
activos de la sociedad, donde se presenta evidentemente un interés económico
por parte de los administradores. Al respecto Supersociedades reiteró lo siguiente:
“La realización de actos y operaciones a favor de los administradores sociales y sus familiares da
lugar a un conflicto de interés que hace necesario surtir el procedimiento previsto en el numeral 7 del
artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En el presente caso, sin embargo, la representante legal de
Hacienda Los Mangos López de C. & Cia. S. en C. no cumplió con la mencionada obligación legal.”
(Superintendencia de Sociedades, 2015b)
31
Entre las sentencias más recientes que han permitido consolidar la línea
jurisprudencial planteada en torno a las hipótesis de que el administrador o sus
parientes contratan directamente con la sociedad o cuentan con un interés
económico en la operación, se encuentra la providencia S.800 - 43 (Almacenes
Yep S.A. vs Promotora de Construcciones Inmobiliarias (Proinmob S.A.S. y Juan
Carlos Lopera Yepes).
La demanda surge a raíz de que el señor Lopera Yepes suscribió, en su
condición de representante legal de Almacenes Yep S.A., un contrato de promesa
de compraventa con Promotora de Construcciones Inmobiliarias (Proinmob) S.A.S.
Esta última se obligó a transferirle a Almacenes Yep S.A., a título de venta una
Bodega.
Ahora bien, para la época en que se celebró el contrato, Juan Carlos Lopera
Yepes ostentaba el 100% de las acciones de Proinmob S.A.S, en este supuesto
es evidente que existía beneficio económico para el administrador, en tanto
recibiría por parte de Almacenes Yep S.A. (sociedad por él administrada) una
cuantiosa suma por concepto de la venta del inmueble referido, es decir, que su
juicio objetivo para actuar en los mejores intereses de Almacenes Yep S.A. podría
haber estado nublado por los intereses económicos que como propietario del
100% de las acciones de Proinmob S.A.S. ostentaba.
Es claro entonces que concurrían en cabeza del señor Lopera Yepes dos
intereses contrapuestos, a saber: como representante legal de Almacenes Yep
S.A. le correspondía adquirir el inmueble en el menor valor posible, mientras que
como propietario de Proinmob S.A.S, su interés era enajenar la propiedad en el
mayor valor posible. En ese sentido, debía solicitar autorización según lo indica el
numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Al respecto Supersociedades
determinó:
(…) al suscribir el referido negocio jurídico, confluían en cabeza de Juan Carlos Lopera Yepes dos
intereses contrapuestos. Por una parte, el señor Lopera Yepes estaba en la obligación de velar por
que el contrato de promesa de compraventa atendiera los mejores intereses de la compañía que
representaba, según lo exige el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De otra parte, al ser el único
accionista de Proinmob S.A.S., el demandado contaba con incentivos económicos para promover
condiciones contractuales que favorecieran a esta última sociedad. Esta situación hacía
indispensable obtener la autorización a que hace referencia el numeral 7 del aludido artículo 23”
(Superintendencia de Sociedades, 2017a)
Teniendo en cuenta las anteriores providencias, puede concluirse que
Supersociedades ha construido una línea jurisprudencial en donde establece
como categoría principal el interés económico en la operación del administrador o
32
sus parientes. A su vez, las dos subcategorías más recurrentes de esta línea son
1.) Los contratos de mutuo entre sociedad y administradores y 2.) Las operaciones
entre sociedad y personas vinculadas al administrador. En el siguiente cuadro se
pueden apreciar las sentencias que resuelven conflictos derivados de las
anteriores subcategorías:
Cuadro 3: Fuente propia
Cuadro 4: Fuente propia
Es evidente que el problema del interés económico es más recurrente cuando
se celebran operaciones con personas vinculadas al administrador.
33
5.2 conflictos de interés cuando el administrador está obligado a
velar por los intereses de dos compañías que contratan entre sí.
En estos casos, el administrador se encuentra legalmente obligado a obrar en
procura de los mejores intereses de ambas compañías. No obstante, es imposible
para él garantizar simultáneamente en un mismo instante los mejores beneficios
para una y otra, sobre todo si se tiene en cuenta que estas están celebrando
contratos entre sí.
Esta contraposición de intereses puede viciar la operación. Supersociedades
ha sido enfática en que en estos casos debe surtirse el procedimiento
contemplado en el artículo 7 de la Ley 222 de 1995.
La diferencia fundamental entre esta línea y la anterior, radica en que en estos
supuestos no existe un interés económico de los administradores en la operación,
toda vez que, no ostentan la calidad de asociados. Sin embargo, el hecho de
pertenecer a los órganos de administración de ambas sociedades
simultáneamente, los deja inmersos en un conflicto de intereses.
Cuadro 5: Fuente propia
El Auto A. 801-7259 (Aurelio Bustilho de Olivera Vs Empresa de Energía de
Cundinamarca) la providencia que fundo la línea que ha adoptado
Supersociedades frente a los conflictos de interés que se generan cuando el
administrador está obligado a velar por los intereses de dos compañías que
contratan entre sí.
34
En este caso El señor Bustilho de Olivera, en su calidad de director de
Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., pretendía impugnar diversas
decisiones aprobadas por la junta directiva de la sociedad, particularmente la
terminación de un contrato de asistencia técnica celebrado entre Empresa de
Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P. El conflicto de
interés a que se alude en esta decisión se deriva de la calidad que ostentaba el
señor Roa Barragán como miembro principal de las juntas directivas de Empresa
de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P.
Al respecto la Superintendencia se pronunció en los siguientes términos:
“(…)el Despacho considera que, en esta etapa del proceso, existen indicios acerca de la posible
existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda del señor Bustilho de Olivera. En
efecto, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier
actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse
‘en interés de la sociedad’, según dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar
un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también
en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses
contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del
numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, el Despacho pudo establecer que el
voto del señor Roa fue determinante para la adopción de las decisiones controvertidas en este
proceso” (Superintendencia de Sociedades, 2014d)
Esta Auto es importante porque a diferencias de otras providencias, el conflicto
no surge a partir de un interés económico del administrador o de sus parientes,
sino que se configura por el simple hecho de fungir como representante legal en
dos compañías que contratan entre sí, las cuales inevitablemente cuentan con
intereses contrapuestos que recaen sobre una misma persona que aunque no
tenga intereses en la operación está inhabilitado para velar por los mejores
intereses de ambas compañías.
6. Críticas a las decisiones de Supersociedades en el tratamiento de los
conflictos de intereses
Hasta el momento nos ha quedado un sin sabor en ciertas decisiones
adoptadas por la Delegatura de asuntos mercantiles de Supersociedades frente a
los conflictos de intereses. Particularmente, en aquellas sentencias que declararon
la nulidad de operaciones que, aunque estaban viciadas en los términos del
numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 por conflicto de intereses,
resultaron beneficiosas para la sociedad, como es el caso de las sentencias: S.
801-35 (2013) SAC Estructuras Metálicas S.A. VS José Daniel Correa Senior y
otros y S. 800-102 (2015) Ángela María Azuero Figueroa y otra vs El Puente S.A.
35
En el mismo sentido, nos queda un inconformismo frente al precedente que
marcó la Supersociedades en la sentencia S. 800-102 (2015) al declarar la nulidad
de una decisión por considerar que existían intereses económicos afines a la
sociedad y al administrador. Supersociedades puntualizó que:
“(…) la existencia de un conflicto de interés no depende de las utilidades o pérdidas que genere
el acto viciado. Si bien es factible que las operaciones afectadas por un conflicto le reporten
importantes beneficios a una sociedad, esta circunstancia no hace desaparecer los intereses que
contaminaron el juicio del administrador al momento de celebrar tales negocios. (…) es
perfectamente factible que un conflicto de la naturaleza mencionada surja cuando [medie algún
interés] que sea afín al de la sociedad. En esta hipótesis, tanto la sociedad como el administrador
buscarán que la operación se celebre en condiciones que los favorezcan en su calidad de
vendedores conjuntos (p.ej. al mayor precio posible). Con todo, esta confluencia de incentivos no
elimina la posibilidad de que el buen juicio del administrador se vea comprometido por su interés
personal como copropietario del inmueble en cuestión. En efecto, la decisión del representante legal
de vender el inmueble podría estar motivada por sus necesidades personales de liquidez, en lugar de
obedecer a los mejores intereses de la compañía.” (Superintendencia de Sociedades, 2015a)
La fiscalización que le compete a Supersociedades es evidentemente un
control Ex Post de la operación, el cual se debería realizarse bajo el más estricto
criterio de revisión judicial este test se conoce en el derecho anglosajón como la
prueba de equidad (entire fairness test).
La prueba de equidad está diseñada para determinar si una transacción en
donde el administrador o sus parientes contrataron directamente con la sociedad o
contaron con un interés económico en la operación debe respetarse o declararla
nula por inequitativa36. Sin embargo, pareciera que Supersociedades no está
aplicando en sus providencias el test de equidad que se aplica en el common law,
pues el ente jurisdiccional restringe sus decisiones a la verificación de que en
efecto la operación estuvo viciada o no por conflicto de intereses en los términos
del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Supersociedades no considera que también es posible que se presente un
interés afín a la sociedad y al administrador sin que exista interés oculto para este
último, diferente al de realizar la operación. El control que realiza Supersociedades
es esencialmente formalista y en algunos casos puede desconocer las dinámicas
económicas propias de las coyunturas que se presentan en las sociedades. El
control Ex Post de Supersociedades puede significar un desgaste judicial
incensario que se traduce en un despropósito para el interés económico de la
sociedad.
36 Especialmente si se tiene en cuenta la conveniencia económica de la decisión y objetividad, es decir, que la decisión hubiese sido la misma si las personas involucrada en conflicto de intereses no hubiera participado en la decisión.
36
Cuando son declaradas nulas decisiones que beneficiaron el interés social, lo
que sucede es que se entorpece el funcionamiento de la empresa y se obstaculiza
el desarrollo del objeto social, que en la mayoría de los casos consiste en generar
riqueza a los asociados.
Teniendo en cuenta lo anterior, queremos abrir el debate en torno a si debería
Supersociedades practicar el test de equidad tal como lo aplican en los
ordenamientos jurídicos anglosajones cuando está realizando controles Ex Post o
si debe continuar adoptando una posición de control meramente formal de las
operaciones.
Por último, queremos hacer un llamado a la reflexión frente a la viabilidad de
sanear por vía judicial los posibles vicios de una operación cuando el acto se
celebre en condiciones justas de mercado. Lo anterior, teniendo en cuenta que,
aunque de manera abstracta pueden existir intereses contrapuestos que recaen
sobre un mismo individuo, el control Ex Post permite en el caso concreto
establecer que no necesariamente se contraponen.
7. Conclusiones
En Estado Unidos la teoría del interés social predominante es la monista, la
cual determina que la prioridad de los asociados es la optimización de las
utilidades.
El tratamiento moderno al deber de lealtad y el conflicto de intereses, a
partir de la idea de la relación fiduciaria entre administrador y asociados surgió
en Reino Unido.
Tanto en los ordenamientos del Common Law, como en los del Civil Law, ha
existido unidad en el concepto de “Deber de lealtad”, el término es de
aceptación y coherencia en los principales ordenamientos nacionales.
Tanto en Colombia como en Estados Unidos existe correlación en el
tratamiento del conflicto de intereses, esto es: las reglas de prohibición, la
información que debe haber en el proceso y el procedimiento que se debe
seguir ante el máximo órgano social.
Existe correspondencia en las consecuencias legales que se derivan de la
celebración de un contrato de conflicto de intereses en Estado Unidos y
Colombia, particularmente la nulidad del negocio jurídico celebrado y la
eventual responsabilidad en la que se pueden ver inmiscuidos los
administradores.
La Ley 222 de 1995 representó un gran avance para la legislación societaria
del país, sin embargo, la falta de precisión de la norma frente a los supuestos
37
en los cuales se configura un conflicto de intereses dejó a los administradores
y operadores jurídicos en un gran problema de interpretación.
En Colombia, existen dos formas de realizar control a las operaciones
viciadas por conflicto de intereses: la primera de ellas establece la posibilidad
que el máximo órgano social otorgue un aval que subsane el vicio. La segunda,
es un control Ex Post de la operación, el cual consiste en la revisión judicial en
detalle de la operación verificando que esta, no contravino las disposiciones
legales de la materia.
En 2015, Supersociedades intento reformar la norma societaria colombiana,
con el objetivo de suplir las dificultades que hasta la fecha se habían
presentado en la aplicación del régimen de los administradores de la Ley 222
de 1995. El proyecto de reforma no se tramitó en el Congreso de la República,
sin embargo, es un referente doctrinario a la hora de solucionar algunas de las
dificultades interpretativas y de aplicación del artículo 23 de la Ley 222 de
1995.
A partir de los fallos de Supersociedades se puede concluir que en todos los
casos cuando confluyen en cabeza del administrador dos intereses
contrapuestos, se presentará un conflicto de intereses y en ese sentido, se
deberá obtener autorización del máximo órgano de decisión social.
Cuando exista un interés económico por parte del administrador en la
decisión, así esta operación beneficie a la sociedad, se deberá solicitar
autorización del máximo órgano decisorio para celebrar la operación, so pena
de nulidad.
Cuando existiendo un conflicto de interés se otorgue autorización del
máximo órgano decisorio, se deberá demostrar que la operación no
menoscaba los intereses económicos de la sociedad. En el evento en que no
sea así, procederá la nulidad de la operación.
El conflicto de intereses más recurrente en la jurisprudencia de
Supersociedades de manera genérica, es aquel que se presenta cuando existe
un interés económico en la operación.
De forma particular, el caso que más se presenta en la jurisprudencia de
Supersociedades, es el conflicto de intereses por celebrar contratos con
personas vinculadas al administrador.
Hasta la fecha en que se realizó este trabajo, existían muy pocas
providencias frente a la temática de los conflictos de intereses que se
presentan cuando el administrador está obligado a velar por los intereses de
dos compañías que contratan entre sí.
El control que realiza Supersociedades es esencialmente formalista y en
algunos casos puede desconocer las dinámicas económicas propias de las
sociedades.
38
8. Referencias
Alcalá Díaz, M. A. (2010). Los deberes de los administradores en las PYME. En Creación, gestion
estratégica y administración de la PYME. Navarra, España: Civitas Thomson Reuters.
Arcila Salazar, C. A. (2017). Conflicto de intereses en el contexto societario: regulación colombiana
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