증권관련집단소송법의 시행과 향후 전망

- 기업의 대응책과 과거 회계분식 문제를 중심으로 -

김 화 진

미국뉴욕주변호사. KDI대학원 겸임교수

1. 머리말

국회는 유가증권의 거래과정에서 발생한 집단적인 피해를 효율적으로 구제하고 이를

통하여 기업의 경영투명성을 높이기 위한 목적으로 2003. 12. 22.에 증권관련집단소송법

(이하 “집단소송법” 또는 “법”이라고 함)을 제정. 미국과 캐나다의 일부 주를 제외하면

증권집단소송을 제도로 도입한 나라는 OECD 국가들 중 우리 나라가 유일함.

집단소송법은 2005. 1. 1. 부터 시행되었음.

집단소송법 부칙 제2항에 의하면, 2005. 1. 1.을 기준으로 직전 사업연도말 자산총액이 2

조원 이상인 상장법인들은 2005. 1. 1. 부터 집단소송법의 적용대상이 됨. 해당 기업들은

‘2005. 1. 1. 이후 최초로 행하여진 행위로 인한 손해배상청구분부터’ 집단소송법의

직접적인 적용 대상이 됨. 반면, 집단소송법은 시행일 기준으로 직전 사업년도말 현재

자산 총액 2조원 미만인 법인에 대해서는 내부자거래 또는 주가조작행위로 인한

손해배상청구를 제외하고는 2007. 1. 1.부터 시행됨(법 부칙 제1항 및 제3항). 2004년 6

월말 기준 기업들의 반기 및 분기 결산보고서를 분석한 결과 총자산이 2조원이 넘는

기업은 76개 상장회사, 3개 코스닥등록법인인 것으로 나타남.

▲증권거래소 상장법인=국민은행, 굿모닝신한증권, 금강고려화학, 금호산업,

기아자동차, 대구은행, 대림산업, 대신증권, 대우건설, 대우조선해양, 대우종합기계,

대우증권, 대한항공, 데이콤, 동국제강, 동부제강, 동부화재해상보험,

동양종합금융증권, 동양화재해상보험, 두산, 두산중공업, 부산은행, 삼성물산,

삼성전기, 삼성전자, 삼성중공업, 삼성증권, 삼성화재해상보험, 삼성 SDI, 신세계,

신한금융지주회사, 쌍용양회공업, 쌍용자동차, S-오일, LG 필립스 LCD,

우리금융지주회사, 전북은행, 제일은행, 중소기업은행, KT, KT&G, KT 프리텔,

코리안리재보험, POSCO, 하나은행, 하이닉스반도체, 한국가스공사, 한국외환은행,

한국전력공사, 한진중공업, 한진해운, 한화, 한화석유화학, 현대건설, 현대모비스,

현대산업개발, 현대상선, 현대자동차, 현대중공업, 현대증권, 현대하이스코,

현대해상화재보험, 효성, CJ, INI 스틸, LG, LG 건설, LG 전선, LG 전자, LG 카드, LG

투자증권, LG 화재해상보험, LG 화학, SK, SK 네트웍스, SK 텔레콤

▲코스닥 등록법인=아시아나항공, LG 텔레콤, 하나로통신

집단소송법은 특별히 제외신고를 하지 않은 구성원(구체적인 사안에 따라 차이가 있을

것으로 보이나, 통상 일정한 기간 사이의 주주들) 전원에게 당해 판결의 효력, 즉

기판력이 미친다고 규정하고 있는바(제37조), 이에 의하면 지금까지의 일반 소송과는

달리 패소 시에는 많은 원고들에게 일시에 거액의 손해배상을 하여야 하므로 그

소송가액이 매우 클 것으로 예상되고, 그 결과 집단소송은 그 제기 시점부터 종결

시점까지 해당 회사의 재무구조 및 신뢰도 등에 매우 큰 영향을 미칠 것임.

2. 집단소송법 적용 대상 행위

가. 개관

집단소송법은 원고에 관한 소송 요건으로서 원고측 구성원이 50명 이상일 것, 그

지분비율이 0.01% 이상일 것을 요구(제12조 제1항). 최대주주 및 그 특수관계인의

지분비율이 낮을수록 또한 소액주주의 지분비율이 높을수록, 집단소송의 제기가 보다

용이하고 원고 승소시의 파급효과도 클 것임.

집단소송법은 (i) 증권거래법 제14조(허위기재 등으로 인한 배상책임)에 규정에 의한

손해배상청구, (ii) 증권거래법 제186조의6의 규정에 의하여 사업보고서ㆍ반기보고서 및

분기보고서에 준용되는 동법 제14조의 규정에 의한 손해배상청구, (iii) 증권거래법 제188

조의3(미공개정보 이용행위의 배상책임) 또는 제188조의5(시세조작의 배상책임)의

규정에 의한 손해배상청구, (iv) 증권거래법 제197조의 규정(감사인의 손해배상책임

규정)에 의한 손해배상청구 등 4가지 유형을 그 대상으로 규정.

나. 증권거래법 제14조의 규정에 의한 손해배상청구

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증권거래법 제14조 제1항은 유가증권신고서와 같은 법 제12조의 규정에 의한

사업설명서(예비사업설명서 및 간이사업설명서를 포함)중 허위의 기재 또는 표시가

있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를

입은 때에는, ① 당해 유가증권신고서상의 신고자와 신고 당시의 당해 법인의 이사, ②

상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임) 제1항 각호의 1에 해당하는 자로서 당해

유가증권신고서의 작성을 지시하거나 집행한 자, ③ 당해 사업설명서를 작성하거나

교부한 자, ④ 매출의 방법에 의한 경우 매출신고 당시의 당해 매출되는 유가증권의

소유자 등은 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다고 규정. 그리고, 같은 조 단서에서 그

예외를 규정하여, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수

없었음을 증명하거나 그 유가증권의 취득자가 취득의 청약 시에 그 사실을 안 때에는

손해배상책임이 없다고 규정.

증권거래법 제14조 제1항은 유가증권신고서와 사업설명서의 “허위기재” 또는 “중요

사항의 누락”의 경우에 유가증권의 취득자가 손해배상청구를 할 수 있음을 규정하고

있음. 향후 다양한 형태로 발현될 것이 예상이 되나, 일반적으로는, (i) 사업보고서 등에

첨부되는 재무제표의 허위기재 또는 중요 사항 누락의 경우(예컨대, 분식회계), (ii)

회사에게 불리한 정보를 고의로 누락하여 기재하거나 허위로 기재하는 경우(가령 회사에

불리한 계약 변경 또는 해지 관련 사실들을 고의로 누락하는 경우 등), (iii) 회사에게

유리한 정보를 고의로 과장하여 기재하는 경우 등을 상정할 수 있을 것임.

다. 증권거래법 제186조의6의 규정에 의하여 사업보고서ㆍ반기보고서 및

분기보고서에 준용되는 같은 법 제14조의 규정에 의한 손해배상청구

증권거래법 제186조의6은 증권거래법 제14조를 준용. 증권거래법 제14조 제1항에 따라

사업보고서ㆍ반기보고서 및 분기보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한

사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는, ①

당해 보고서상의 보고자와 보고 당시의 당해 법인의 이사, ② 상법 제401조의2 제1항

각호의 1에 해당하는 자로서 당해 보고서의 작성을 지시하거나 집행한 자, ③ 당해

보고서를 작성하거나 교부한 자 등에게 그 손해에 관하여 배상의 책임이 발생할 수 있음.

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기본적으로 증권거래법 제186조의6은 증권거래법 제14조의 규정을 준용하고 있으므로,

위에서 상정한 경우와 거의 동일한 경우를 상정할 수 있을 것임. 특히 실무적으로는

사업보고서나 반기, 분기보고서 작성하는 경우, 또는 그 반대로 유가증권신고서 등을

작성하는 경우에, 각 기존의 보고서나 신고서를 이용하여 작성하는 것이 일반적이므로,

위 두 요건 모두에 해당될 가능성도 상당함.

라. 증권거래법 제188조의3 또는 제188조의5의 규정에 의한 손해배상청구

증권거래법 제188조의3 제1항은 같은 법 제188조의2(미공개정보 이용행위의 금지)의

규정에 위반한 자는 당해 유가증권의 매매 기타 거래를 한 자가 그 매매 기타 거래와

관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다고 규정.

증권거래법 제188조의5 제1항은 같은 법 제188조의4(시세조종 등 불공정거래의 금지)의

규정에 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는

코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 자가 그 매매거래 또는

위탁에 관하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다고 규정.

3. 집단소송의 예상 진행 경로

가. 소 제기의 계기

대기업에 대한 집단소송은 미공개정보 이용행위나 시세조종행위보다는 부실공시 또는

분식회계와 관련하여 제기될 가능성이 상대적으로 높음.

또한 입증 문제 등을 고려할 때 초기의 집단소송은 감독 당국의 감리지적 사항 또는

형사사건이 발생하는 기업의 경우 사법당국의 수사 또는 판결 내용에 근거하여 이루어질

가능성이 높음. 그리고 회사의 회계관계자가 회사의 내부회계정보를 시민단체 등

외부에 알리거나 누설하여 집단소송이 제기되는 경우도 상정할 수 있을 것임. 그 외에

미국에서 흔히 증권집단소송이 제기되는 계기로서, (i) 주가가 급락하는 경우(일반적으로

10%-15% 이상 급락하는 경우), (ii) 특별한 사유 없이 공시서류의 발표가 지연되는 경우,

(iii) 회사에 불리한 정보를 공개하기 전에 임원들이 회사 주식을 매도한 경우, (iv)

재무제표 등을 수정 공시하는 경우 등을 들 수 있음.

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나. 소제기 방법

원고측 입장에서 볼 때 지분비율 요건이 집단소송의 큰 장애는 되지 않을 것으로 보임.

소액투자자들의 결집으로 위 지분비율 요건을 충족시킬 수 있다고 하더라도, 자금과

소송능력을 갖춘 기관투자가가 집단소송에 관여한다면 집단소송 제기 및 소송허가가

보다 용이해질 수 있음. 따라서 기관투자가가 직, 간접적으로 집단소송의 원고측

일원으로 관여할 가능성도 있음. 미국에서는 기관투자자들이 직접 소송을 제기하기

보다는 소송이 제기되는지를 예의주시하다가 소송이 제기되면 참가의 득실을 계산한 후

필요하면 참가하는 것이 통례임.

다. 소송 가액

과거 증권투자자의 손해배상청구소송의 예를 볼 때, 집단소송에서도 원고측에서 인지대

부담 등을 줄이기 위하여 피해액 전체 중의 일부에 한정하여 소송을 제기하였다가,

소송의 경과를 보아가면서 청구취지 확장을 시도할 가능성이 높음. 집단소송의

경우에도 이러한 일부 청구 후 청구취지확장 방식이 가능한지 여부에 관하여는 현재

상당한 논란이 있지만, 현재로서는 집단소송임에도 불구하고 법원이 기존의 다수당사자

소송처럼 일부 청구를 받아줄 가능성도 배제할 수 없는 상태임. 따라서 최초 소송의

가액이 다소 적다고 하더라도 추후 확장될 가능성을 염두에 두고 처음부터 이러한

소송에 대해 적극적으로 대처할 필요가 있음.

특히 최초의 증권집단소송 피고로 지목되는 경우, 언론의 집중적인 조명을 받으면서

판결확정시까지 또는 그 이후에도 수년간 대외적 이미지에 큰 손상을 입을 가능성이

매우 높을 것임.

라. 원고측 소송대리인

원고측 소송대리인으로는 회사의 업무와 전혀 무관하면서도 어느 정도 자금력과 규모를

갖춘 중소형 법무법인이 나설 가능성이 높음. 미국에서도 집단소송을 대리하게 되면

일반 기업 고객들이 대거 이탈하기 때문에 집단소송은 집단소송만을 전문으로 하는

법무법인들에 의해 대리되고 있음.

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4. 집단소송에 대한 대응

가. 소제기 전의 대응

(1) 내부통제시스템의 구축

(가) 필요성

금융감독원의 2004. 4. 23.자 “집단소송제도 도입에 따른 회계ㆍ공시감독업무 혁신 방안

시행” 보도자료(이하 “보도자료”라고 함)에 의하면, 심사업무 수행 시 “

내부회계관리제도의 운영실태”에 대한 외부감사인의 평가결과를 심사ㆍ감리업무에

참고하겠다고 함. 금융감독원의 방침을 들지 않더라도, 내부통제시스템은 사전에

집단소송을 예방하는 기능을 수행한다는 점에서 그 효율적인 구축의 필요성이 매우

높다고 할 것임.

내부통제가 제대로 이루어진다면, 이를 통해 잘못된 정보가 회사로부터 흘러나가는 것을

막는다는 측면뿐 아니라, 일단 잘못 전달된 정보를 곧바로 내부통제 과정에서 바로잡을

수 있다는 측면에서도 회사의 손해배상책임을 경감시킬 수 있을 것임. 그리고

집단소송의 판결 시 피고 기업의 이미지 및 위법방지노력이 손해배상액 결정 등 법원의

판단에 영향을 미칠 가능성이 상당히 높을 것으로 예상됨.

(나) 구축 방법

구체적인 방법에 대하여는 금융감독원, 한국상장회사협의회 등이 공동으로 발주하여

한국기업지배구조개선지원센터에서 작성한 “내부회계관리제도 모범규준(안)”을 참고.

(다) 내부통제시스템의 법률적 의의

내부통제시스템의 구축과 운영은 회계정보의 정확성을 담보하여 문제 발생의 소지를

줄이고 소송에서 유리한 자료로 활용될 수 있다는 점 외에도 실제로 관련 임원들의

법률적 책임을 면제, 경감시키는 역할도 할 수 있을 것임. 미국에서 내부통제시스템이

임원의 법률적 책임 경감에 활용된 실제 사례는 다음과 같음:

내부통제시스템의 법률적 효과에 관한 미국의 사례

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내부통제시스템이 이사의 책임과 관련하여 법적인 의미를 갖게 된 것은 1991 년 미국이

연방양형지침(Federal Sentencing Guidelines)을 제정하면서부터였는데

내부통제시스템이 잘 정비되고 관리되어왔다는 것을 입증하는 기업에게는 임직원의

범죄행위에서 발생하는 회사의 형사책임을 최고 95%까지 감면해 준다는 것임. 2000

년의 경우 미국에서는 255 개 기업이 형사소추되어 그 중 78%가 벌금형을 선고

받았으며 벌금의 평균액수는 약 600 만 불. 연방양형지침은 회사가 법의 위반을

방지하고 적발해내는 효과적인 프로그램을 마련하기 위해 적정한 조치를 취하였다는

것을 알리는데 필요한 절차에 대해 규정하고 있으며 준법감시 프로그램이 갖추어야 할

요소들을 다음과 같이 규정.

(1) 범죄행위의 위험을 합리적으로 충분히 감소시킬 수 있는 기준과 절차를 마련할 것

(2) 해당 조직체의 고위직 인사 중에서 준법 여부를 감독할 개인을 선임할 것

(3) 해당 조직체가 알고 있기로 (또는 알아야 하기로) 불법행위에 연루될 만한 성향이

있는 개인에 대하여는 많은 재량권을 부여하지 않을 것

(4) 훈련 프로그램 또는 관련 내용의 책자화를 통하여 (위 1에 있는) 기준과 절차를

종업원 및 대리인들에게 주지시킬 것

(5) 감시와 감사 시스템을 통하여 그와 같은 기준을 준수하도록 노력할 것

(6) 종업원과 대리인들이 회사 내 다른 사람들의 범죄행위를 보복을 두려워하지 않고

고발할 수 있는 시스템을 마련할 것

(7) 법 위반을 적발할 책임이 있는 개인이 이를 하지 못하였을 때 필요에 따라 그를

제재할 수 있는 적정한 절차를 마련할 것

(8) 어떤 위법행위를 적발한 후 추가의 위법행위에 대해 대처하고 그를 방지할 수 있는

모든 적절한 조치를 취할 것

이러한 정책은 1996 년 델라웨어 주 법원이 캐어마크 사건(In Re: Caremark Inter-national,

Inc. Derivative Litigation, 698 A. 2d 959 (Del. 1996))에서 채택하여 민사책임의

영역으로까지 확장됨. 즉 회사가 내부통제시스템을 잘 정비하고 관리하여 왔다는 것이

입증되면 이사들이 임직원의 행위로 인해 회사에 손해가 발생했을 때 그에 대한

감시의무의 해태라는 혐의에서 벗어날 수 있음. 이 사건은 의료서비스 회사인 캐어마크

(Caremark)라는 회사의 부장급 이하의 일부 직원들이 환자유치를 위해 병원과

의사들에게 불법적인 커미션을 지불한 사건인데 이 때문에 회사가 2억 5천만불이라는

거액의 벌금을 납부. 이에 따라 이 회사의 주주들은 이사들이 해당 직원들에 대한

준법감시를 제대로 하지 못하였기 때문에 회사가 이런 거액의 벌금을 물게 되었다 하여

이사들이 회사에 같은 금액의 손해를 배상할 것을 요구하며 소송을 제기. 이 사건은

실제로 당사자간의 화해로 종결되었는데 화해안을 승인하면서 델라웨어 주 법원은 이

사건에서 원고가 승소할 가능성이 대단히 낮다고 하면서 캐어마크사가 다음과 같은

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요소들을 포함한 내부통제시스템을 직원들의 문제의 위법행위가 발생하기 이전에

이미 갖추고 있었음을 지적:

(1) 규제 사항에 대한 준수 정책을 포함한 종업원 행동강령

(2) 종업원 행동 강령의 검토 및 개정 절차

(3) 규제 대상인 활동을 검토하고 승인할 임원의 지정

(4) 준법감시 임원

(5) 사업과 윤리 정책의 준수를 위한 내부 감사 계획의 수립

(6) 준법감시 문제에 관한 종업원들에 대한 지속적인 훈련

화해과정에서 캐어마크사는 869,500 달러의 변호사 비용을 부담하였으며 준법감시

시스템을 개선할 의무를 지게 되었으나 이사들은 법적 책임이 없는 것으로 사건이

종결되었음.

내부통제시스템이 이사의 책임에 미치는 법률효과는 소송이 발생해서 법원의 판례가

나와야 비로소 확인될 수 있기 때문에 시장감독당국이 그를 장려하고 일정한 행정상의

효과를 부여하는 방안이 먼저 검토되고 시행되어야 할 것임. 아직 금융관련 법령들이

규정하고 있는 내부통제제도, 준법감시제도가 발생시키는 행정적 효과가 분명한 것은

아니지만 예컨대 보험업법은 그 제17조 제8항에서 위 공정거래위원회의

자율준수프로그램이 발생시키는 것과 유사한 효과를 규정하고 있음. 동법은 효과적인

내부통제기준을 정하고 이를 엄격하게 준수하고 있다고 인정되는 보험회사에 대하여는

그 업무 및 자산상황에 관한 금융감독원의 검사의 생략, 검사기간의 단축 또는 동법에

의한 명령을 위반하여 건전한 보험업을 운영하지 못할 우려가 있다고 인정하는 경우에

취해지는 제재를 감면할 수 있다고 규정. 또 금융감독원은 내부통제가 취약한

증권관계금융회사에 대해서는 영업용순자본비율 산정시에 위험치 가중 등의 불이익을

부과하는 방안을 강구하고 있다고 알려지며 내부통제 체크리스트를 제시하고

체크리스트대로 실질적인 점검이 이루어졌는데도 불구하고 사고 발생시에는 면책 또는

책임 경감을 추진하고 있는 것으로도 알려짐.

금융기관이 아닌 일반기업들의 내부통제 기준 설치와 모범적인 운영에 대해 어떤

행정적인 효과를 부여할 수 있을지 의문일 수도 있지만 특히 집단소송제도가

도입되었으므로 부실공시 및 회계분식의 영역에서는 그러한 효과의 부여가 충분히

가능할 것으로 보임. 그리고, 행정적 효과와는 별도로, 일단 집단소송이 발생하는 경우

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해당 기업은 내부통제시스템의 구축과 운영을 들어 책임의 면제나 감면을 주장할 수

있을 것임.

(라) 신고자에 대한 책임 감면

주식회사의외부감사에관한법률 제15조의3과 동법 시행령 제15조는 분식회계나

부실공시 등을 신고하는 자의 책임을 일정한 요건 하에 감면하도록 하고 있음.

분식회계나 부실공시는 내부자에 의한 신고가 아니면 적발하기가 쉽지 않고 그를

방치하면 피해가 계속 증가하므로 그 적발과 시정에 책임감면제도를 활용하여 신고자에

대한 인센티브를 부여. 회사와 임원들이 알지 못하는 상황에서 부정이 발생하고 그

책임을 지게 되는 것을 방지하기 위해 내부통제시스템에 위 법 규정의 내용을 반영한

프로세스를 마련할 필요가 있을 것임.

(2) 공시의 정확성 고양

발행시장 및 유통시장에서 공시를 할 때 그 정확성을 최대한 높여야 할 것임. 수시공시가

증권집단소송의 대상에서 제외되었다 하더라도 이는 법문상의 의미에 불과함. 즉, 현행

공시규정상 사업보고서에 수시공시 신고내용을 포함시키고, 주요 경영 진행사항을

기재하도록 되어 있으므로 사실상 수시공시대상도 증권집단소송의 대상이 될 수 있음.

따라서 예측정보, 수시공시를 포함하여 기업의 주요사항이 공시될 때에는 반드시 엄격한

내부확인 및 검토절차를 밟도록 해야 함.

금융감독원이 마련 중인 회계, 공시감독업무 혁신방안에 의하면 공시서류에 대한

금융감독원의 사전상담 기능을 확대, 강화할 예정이므로 이를 적극 활용할 필요도 있을

것임. 또, 변호사 등 법률전문가가 공시서류의 작성에 관여하고 사전 검토하는 등의

과정을 거치는 경우 공시서류의 심사생략, 간이심사 등의 인센티브를 부여한다는 것이

금융감독원의 방침이므로 회사 내외의 법률전문가 활용도 상시 프로세스의 일부로

정착시켜야 할 것.

(3) 자료의 보관

향후 소송이나 조사가 진행되는 경우를 대비하여 문서보존과 문서파기정책을 확실히

정립하고, 정확하고 믿을만한 회사 기록들만을 보관하여야 함. 특히 공시서류 적정성의

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근거가 되는 서류(전문가에 대한 의견조회, 관련업체와의 주요서신 등)는 안전하게 보관,

관리되어야 할 것임. 특히, 집단소송의 피고가 될 가능성이 있는 이사와 임원들이 회계와

공시를 정기적으로 잘 점검하고 관련 회의에 참석, 발언, 지시한 내역 등을 기록해서

보관해 두어야 함.

(4) 전문인력의 확보

보도자료에 의하면 금융감독원은 사업보고서 본문에 “회계ㆍ공시부서의 재무전문가

확보현황”을 공시하도록 하여 공인회계사 등의 전문인력 확보를 유도하고, 이를

내부통제시스템의 구축의 하나의 기준으로 삼겠다는 입장임.

따라서 금융감독원 등의 감리 결과가 집단소송의 유력한 증거 자료로 사용될 가능성이

높다는 점을 고려할 때 감리 절차에서 회사가 특별한 지적을 받지 않는 것이 최선의

방안인바, 우선 회사 내부적으로 회계전문가 등 전문 인력의 확보가 필요함. 최근

언론보도에 의하면 삼성그룹(경제연구소)의 경우 집단소송에 대비하여 분식회계

전문가인 금융감독원의 기업회계팀장을 임원으로 영입한 사실이 있음.

(5) 우호지분의 확대

조직력, 자금 등 소송수행능력이 우월한 기관투자가들이 증권집단소송에 나서지 않도록

대책을 마련할 필요가 있음. 경우에 따라서는 소 제기가 예상되는 일부 기관투자가들과

사전 화해하는 방안도 고려할 수 있음(다만, 이 경우 소액주주들의 반발 등을 종합적으로

고려하여 신중하게 접근하여야 할 것).

또한 집단소송법상 지분율 0.01%가 되어야 집단소송 허가를 받을 수 있으므로

우호지분을 많이 확보할 수 있다면 집단소송 위험을 다소 낮출 수 있을 것임. 이를

위하여 우리사주 등 우호지분을 확대하고, 법령상 허용되는 범위에서 자사주를 추가

취득하는 방안이 있음.

(6) 감리절차에 대한 적극적 대응

금융감독원 등의 감리에서 감리 지적 사항이 발생하면 이를 기화로 집단소송이 제기될

가능성이 매우 높음. 따라서 금융감독원에 의한 감리단계에서부터 이에 대해

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적극적으로 대응할 필요가 있음. 현재 금융감독원 회계감독국은 법원의 자료 요청시

집단소송법에 따라 법령에서 정하고 있는 자료제출 거부 사유에 해당되지 않는 한

최대한 협조한다는 입장이고, 법원으로서도 금융감독원 등 관계 기관의 감리 조사 결과

및 의견에 의존하여 판단할 가능성이 상당히 높음.

감리방식의 변화: 집단소송법의 시행과 함께 2005년부터는 샘플링에 의한 일반감리는

폐지되고 재무정보 심사방식에 의한 감리가 도입될 예정. 재무정보 심사방식에 의한

감리는 기업들이 제출하는 모든 보고서와 수시공시 사항을 점검 대상으로 하게 되며,

감독당국은 그러한 자료를 기초로 계정과목별 특성분석, 증감 및 추세분석,

연관비교분석 등을 통해 특이사항을 발견하고 관련자료의 추가적 검토와 해당 기업

관계자의 진술 청취 등을 거쳐 회계기준 위반 가능성을 조사하게 됨. 특이사항(비정상적

항목)에 대해 타당한 이유를 제시하지 못하는 기업은 특별감리를 받게 됨. 동시에,

감독당국은 감리 대상 기업에게 증권선물위원회의 제재 조치가 내려지기 전에

자발적으로 회계기준위반을 시정할 기회를 주게 되고 내부통제시스템 보완 요구 등의

조치도 내릴 것이라 함.

나. 소 제기 후

[TO COME]

다. 관련 임원들에 대한 책임제한 방안 강구

(1) 민사책임

(가) 책임의 구조

증권거래법에 의하면 미공개정보의 이용행위인 경우 미공개정보를 이용한 내부자 또는

정보수령자가(제188조의2 제1항, 제188조의3 제1항), 시세조종행위인 경우에는 당해

시세조종행위자가(제188조의4 제1항, 제188조의5 제1항), 감사보고서의 허위기재 또는

기재누락인 경우에는 당해 감사인이(제197조 제1항, 외감법 제17조) 각각 책임의 주체로

규정되어 있음.

감사인을 상대로 제기된 손해배상청구소송의 현황

11

1991 1992 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 계

소송건수 1 2 1 2 2 3 2 1 2 8 2 26

원고승소 1 1 1 - 1 - - - 2 - - 6

피고승소 - - - 1 - - - 1 - 1 - 3

소송취하 - 1 - - 1 1 - - - - - 3

진행 중 - - - 1 - 2 2 - - 7 2 14

자료: 금융감독원(일부승소도 원고승소로 분류)

유가증권신고서, 사업설명서, 사업보고서, 반기보고서, 분기보고서의 허위기재 또는

기재누락인 경우, 증권거래법 제14조 제1항 및 제186조의5는, 당해 주권상장법인

이외에도 (i) 유가증권신고서, 사업보고서, 반기보고서, 분기보고서 제출 당시 당해

법인의 이사, (ii) 상법 제401조의 2 제1항의 각 호의 1에 해당하는 자(업무집행지시자 등)

로서 당해 공시서류의 작성을 지시하거나 집행한 자도 손해배상 책임을 부담하도록

규정하고 있고, 이러한 책임의 성격은 부진정연대책임관계인 것으로 해석되고 있음.

(나) 책임제한의 방법

1) 임원책임보험

임원책임보험은 회사의 임원이 업무와 관련하여 행한 행위에 기하여 주주대표소송이나

제3자의 제소로 인해 법률상 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보험금으로

지급하는 보험임. 회사가 보험료를 지급하는 것이 통상이고, 이에 대하여는 세법상

임원의 근로소득으로 보지 않고 회사의 비용처리도 가능함(소득세법 시행령 제38조 제1

항 제12호 단서 마목).

보상한도액별 보험가입현황(2002년 기준 / 총375건)

보상한도액 10억원이하10억초과-50

억이하

50억초과-

100억이하

100억초과-

300억이하

300억초과-1000

억원 이하

가입건수 60 203 34 72 6

* 자료: 코리안리

12

2) 소송 절차에서의 주장 논리

가) 분할책임론

대법원은 공동불법행위로 인한 손해배상의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자

전원의 행위를 전체적으로 함께 평가해서 정해야 하고 일부 가해자가 고의가 없거나

경미한 과실만 있더라도 책임범위를 제한할 수 없다는 입장임.

이에 대하여 구체적 소송과정에서 우리와 비슷한 불법행위법 체계를 갖고 있는 일본의

이른바 “할합적 인과관계론(割合的 因果關係論)”을 적극적으로 원용할 필요가 있음.

일본의 법원은 의무위반이 행해진 기간이 장기이고 그 기간 동안 손해발생에 기여한

행위가 다수인 경우, 전체 의무위반기간 중 이사의 지위에 있었던 기간과 손해에 기여한

모든 행위 중 각 이사가 어느 행위와 관련이 있는지를 고려하여 각 이사의 책임액을 결정

(다만, 일본사례는 부실공시에 대한 것이 아니라 주로 주주대표소송에 관한 것임).

집단소송과정에서 이사의 부실공시관련 책임이 문제되었을 때, 미국의 1995년

증권소송개혁법상의 비례적 책임(proportional liability) 제도(고의에 기한 행위가 아닌

이상 자기의 과실분에 비례한 책임만을 부담하도록 하는 법제)를 인용하면서 아울러

과거분식에 관한 기여관계 또는 인과관계가 별로 없음을 적절하게 주장한다면,

일본에서와 같이 분할책임이 인정될 가능성도 있다고 할 것임.

나) 경영판단의 법칙(business judgment rule)

경영판단의 법칙은 이사가 경영적인 판단에 따라 주의의무를 다해 업무를 수행한 경우

그 결과가 잘못되었다고 하더라도 이에 대한 법률적 책임을 추궁하지 못한다는 것. 통상

부실공시에 관한 이사의 고의, 과실이 문제된 경우에 적용되는 법칙은 아니지만,

부실공시의 내용이 회계처리기준의 차이로 말미암은 것인 경우에는 이러한 경영판단의

법칙을 원용할 여지가 있음. 예컨대 2004. 6. 15. 개최된 증권관련집단소송 모의재판{

재판장 정귀호 변호사(전 대법관)}에서는, 피고회사가 기업회계기준과 달리 개발비를

당기에 비용 처리하지 않고 무형자산으로 이연한 것이 문제되었는데 재판부는 이를

경영판단으로 보아 이에 관하여는 원고측이 피고회사에 대하여 부실공시 책임을 물을 수

없다고 한 바 있음.

13

(2) 형사책임

집단소송법은 민사소송법의 특별법이므로 형사처벌의 가중 등 형사특례를 두고 있지는

않음. 그러나 증권집단소송의 제기로 인해 당해 회사에 세인의 이목이 집중되고 이에

대한 감독당국의 검사 및 조사가 강화된다면 관련 임원의 형사책임 문제가 불거질

가능성이 많음. 특히 최근 분식회계 등에 대한 법원의 태도는 매우 강경한 것으로

분석되고 있음.

현행법상 집단소송의 대상이 되는 부실공시, 미공개정보이용행위, 시세조종과

관련한 회사 임직원에 대한 형사처벌 법규는 다음과 같음.

부실공시

증권거래법 제207조의3 (5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)

주식회사의외부감사에관한법률 제20조 (상동. 다만, 행위유형에 따라

다른 법정형도 정해져 있음).

* 과태료: 상법 제635조

미공개정보

이용행위 및

시세조종행위

증권거래법 (10년 이하의 징역 또는 2천만 이하의 벌금. 이익액이 5억원

이상인 때에는 가중처벌함)

관련 범죄 :

배임, 사기,

문서위조 등

형법 제355조 (횡령, 배임), 제356조 업무상 횡령, 배임), 제347조 (사기), 제

231조 (사문서 위조), 제234조 (위조사문서 행사)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 (배임 등의 이득액이 5억원

이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 징역, 이득액이 50억원 이상인

때에는 무기 또는 5년 이상의 징역).

민사책임과 달리 형사책임을 묻기 위해서는 해당 임원 개개인의 고의가 입증되어야 함.

예컨대, 유가증권신고서, 사업설명서, 사업보고서, 반기보고서, 분기보고서의 중요한

사항에 관하여 이를 ‘고의로’ 허위 기재하거나 누락한 자(증권거래법 제207조의3 제2호),

위 서류가 ‘잘못된 것임을 알면서도’ 서명을 한 대표이사 또는 신고업무 담당 이사(

증권거래법 제207조의3 제2의2호)가 형사처벌의 대상이 됨. 특히 분식회계와 관련한

형사사건에서는 임원들이 당해 분식사실을 알았는지 여부가 쟁점이 될 것임. 따라서

내부통제시스템을 완비하고, 독립적인 외부감사인에 의한 엄격한 회계감사가

14

이루어졌으며, 그 이외에 관련 전문가들의 철저한 검증을 거쳐 모든 절차가

진행되었다는 점에 관한 자료를 사전에 충분히 확보하여 만일에 사태에 대비하는 것이

최선의 방안일 것임.

5. 과거 회계분식의 문제와 해결 방안

과거에 이루어진 분식회계의 경우 민형사상의 책임 부담을 각오하고 법 시행 이전에

완전히 공개하여 정리하지 않는 한 현재 및 장래의 회계에도 필연적으로 그 영향을 미칠

수 밖에 없음. 따라서 상장, 등록기업들 중 다수가 그로 인해 집단소송의 대상이 될

가능성이 있음. 집단소송은 화해금만을 노린 제소, 정치적 목적이나 해당 기업에 해를

가할 목적에 의한 제소, 나아가 적대적 M&A를 위한 주가하락을 위한 제소 등 다양한

형태로 남용이 가능한 제도이기도 하므로 우리 나라에서 과거 ‘관습적’으로 행해진

분식회계까지 집단소송의 근거가 된다면 기업들이 지나친 부담을 안게 될 것임.

과거 분식은 기업회계기준의 추상적 개념, 정치자금 조달과 관련한 잘못된 관행, 기타

정치, 사회적 환경에도 기인하는 것이므로 기업에만 책임을 묻기가 곤란하고,

오류수정에 관한 회계법인과의 합리적인 공감대 형성이 곤란한 점 등 기업의 자발적

해소 노력에도 한계가 있음. 따라서 이를 해결해 주는 입법 조치가 필요. 과거 분식에

관해 입법조치를 하더라도 그는 집단소송의 대상에서 제외하자는 것일 뿐, 일부에서

오해하듯이 민형사책임을 근본적으로 면제하여 일종의 면죄부를 주자는 것은 아님에

유의할 필요가 있음.

가. 법 부칙을 통한 해결 방안

집단소송법 부칙 제2항은 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 행하여진 행위로 인한

손해배상청구분부터 적용한다.”고 규정. 이 조항은 원래 과거의 분식회계가 집단소송의

근거가 되지 못하도록 하기 위해 마련된 것임. 그러나, 지배적인 해석은 기업회계의

연속성 때문에 이 조항으로는 과거에 이루어진 분식회계가 소송의 근거가 되는 것을

막지 못한다는 것. 즉, 과거 분식회계를 바로 잡지 않고 신규 회계를 하는 경우 그와 같은

행위는 법 시행 후 최초로 행하여진 행위로서 분식회계에 해당되어 법의 적용 대상이

된다고 함.

15

따라서, “다만, 청구의 원인이 된 사실이 2004. 1. 19. 이전에 결산일이 도래하는 사업연도

재무제표에 포함된 회계처리기준(주식회사의외부감사에관한법률 제13조의 규정에 의한

기준을 말한다.) 위반행위의 결과로 인하여 발생한 경우에는 이 법을 적용하지

아니한다.”라는 단서를 동 조항에 추가하여 과거의 분식회계가 집단소송의 근거가 되지

않도록 확실히 하여야 한다는 것이 재계의 입장임.

물론, 부칙을 위와 같이 개정한다 해도 일단 집단소송을 제기하고 과거분식인지의

여부는 법원의 판단에 맡기자는 식의 태도를 취하는 원고의 등장을 막을 수는 없을 것임.

또, 법원의 판단이 원고에게 불리하게 나오는 경우라 해도 그 과정에서 드러난 여러 가지

자료를 가지고 원고가 다시 일반 민사소송을 제기하는 것도 예상할 수 있음. 그러나, 위와

같은 부칙의 개정은 개정이 없는 것과 비교해 볼 때 과거분식을 근거로 한 소송의 발생

가능성을 상당 수준으로 낮추어 줄 수 있을 것임.

나. 과거 분식에 대한 법 시행의 유예

(1) 자산규모에 따른 법 시행시기 차별의 비합리성

자산 2조원 이상의 기업과 2조원 미만의 기업에 대한 차별적인 취급은 집단소송을

제도로 도입함에 있어서 특별한 근거를 두고 행해지고 있지 않음. 오히려 과거

분식회계와 관련하여서는 자산의 규모가 큰 기업들일수록 과거 분식의 발견과 그에 따른

전기오류 수정 등을 통한 분식의 정정 필요를 많이 느낄 것이므로 추가적인 시행

유예기간을 두어야 했음.

증권거래법은 자산규모 2조원을 기준으로 대규모 상장 및 등록기업들에 적용되는

다양한 특칙을 두고 있으나 이는 사외이사의 수와 비중, 감사위원회 설치의무,

소수주주권행사요건 완화 등 기업지배구조 구성상의 요건이거나 회사를 위한

주주권행사와 관련된 것이고 회사나 이사의 투자자(주주)에 대한 손해배상책임

문제와는 무관함. 더구나, 투자자와 회사, 회사의 이사, 외부감사, 증권회사 등의 경제적

이해관계가 첨예하게 대립되는 사법상의 구제절차를 담고 있는 특정한 제도의

시행시기를 자산규모를 기준으로 차별하는 것은 유례가 없고 차별 자체, 자산을

기준으로 한 것, 2조원이라는 규모 등도 이론적인 근거를 가지지 못함. 또, 제도 시행 후의

부작용이나 미비점들로 인한 해당 기업들의 불이익 등을 자산 2조원 이상의 대기업들이

16

겪고 난 후, 그로 인한 보완의 효과를 자산 2조원 미만의 기업들이 누리도록 하는 것은

형평에도 어긋남.

이러한 문제점에도 불구하고 법이 이미 시행되었으므로 과거분식 문제에

국한하여서라도 법의 적용을 유예하는 조치가 필요함.

(2) 현행법상 유예기간의 취지

법 제정과 관련된 입법기록(아래 국회 속기록의 일부)을 보면 국회가 법을 2003년 12월에

통과시키면서 대기업들에게 1년의 유예기간을 준 것은 1년간의 시간 동안 기업들이

과거에 부실하게 처리한 회계를 정상화 하도록 하기 위한 실질적인 것이 아니라, 결산이

기업별로 12월말, 3월말, 6월말, 9월말 등으로 각기 다른 점을 감안하여 최소한 1회의

결산을 하면서 그 때 정상화할 기회를 준다는 기술적인 것이었음을 알 수 있음. 이는 기업

회계의 현실을 감안하지 않은 것으로서 실질적인 회계의 정상화를 위한 기간으로서는 1

년은 지나치게 짧은 것임.

○ 소위원장 함승희 재경부장관! 그때 왜 최소한 1 년의 유예기간이 필요하다고 정부에서

요구했는지 그 취지를 다시 설명해 보세요.

○ 부총리겸재정경제부장관 김진표 지금 기업들이 증권관련집단소송법이 시행될 경우에

혹시 어떤 부실회계 처리를 한 경우에 그것을 정상화하는 시간이 필요한데 그것을

정상화하려면 결산이라는 절차를 거쳐야 되지 않겠습니까? 주주총회에 내는 결산

재무제표를 고쳐야 되는데 1 년 정도는 시간을 주어야만 12 월 말 법인, 3 월 말 법인, 6 월

말 법인, 9 월 말 법인이 다 결산 시기가 다르기 때문에 고르게 균형 있게 똑같이 기간의

이익을 줄 수 있다. 그런 뜻에서 1 년이라는 기간을 주어야만….., 7 월 1 일부터 하게

되면 12 월 말 법인하고 3 월 말 법인은 수정할 기회가 있지만 6 월 말 법인, 9 월 말

법인은 수정할 기회가 없어진다는 말이지요. 그런 점들을 고려해서 1 년의 기간의

이익을 균등하게 주는 것이 좋겠다 하는 소위의 심의가 있었습니다.

(3) 유예기간의 정책적 의미

유예기간은 기업들에게 과거분식을 바로 잡을 기회를 줄뿐 아니라, 그 기간 동안

남소방지 장치의 보완, 금융 및 회계감독 기준의 정비 등 정부측 제반 준비 작업과, 관련

전문인력의 보강 및 교육, 내부통제시스템 구축 등 기업측 제반 준비작업을 위해서도

활용될 수 있을 것임. 나아가 사법부로서도 대법원 규칙을 정비하고 손해배상 산정방식

17

등 집단적 분쟁해결에 관한 이론, 실무를 체계화하는 등 집단소송에 효율적으로 대비할

수 있을 것임. 기업들이 최소한의 대비도 못한 상황에서 제도가 시행되고 과거분식을

이유로 해서 집단소송이 제기되기 시작하면 이 제도 자체의 발전 방향이 초기부터

왜곡될 가능성이 있고 사법제도에도 과중한 부담이 발생할 것임.

시민단체에서는 유예기간이 대외신인도에 부정적인 영향을 준다고 하나, 없던 제도의

시행시기를 늦추는 것이 새로운 신인도 하락으로 이어진다는 것은 비약이며 오히려

과거의 분식을 정리할 충분한 기회를 갖지 못한 채 제도가 시행되어 집단소송이

남발되고 과거의 분식이 무질서하게 드러나는 것이 신인도 하락에 더 기여할 것임.

기업들이 과거 분식을 일거에 해소한다는 것은 현실적으로 거의 불가능하며, 설사

가능하다고 해도 그러한 조치가 금융기관의 자산운용과 금융시장에 가져올 파장(일부

기업의 자금경색으로 인한 도산 포함)을 생각해야 함.

일반적으로, 집단소송은 절차적인 제도이므로 시행시기의 유예가 투자자의 권익보호에

어떤 해를 끼치지는 않음. 민형사상의 구제방법은 현재 모두 활용 가능하고, 법 일부의

시행시기를 유예하더라도 그 기간 동안 역시 활용 가능함.

(4) 다른 법령의 시행시기 유예 사례: 증권거래법

구 증권거래법 제200조는 상장법인 발행 주식의 10%이상의 취득을 금지한바 있는데

이러한 주식소유한도는 1994년 1월 5일자 법개정 시 폐지되었고, 동 주식소유한도

폐지의 시행일은 1997년 4월 1일(원래 1997년 1월 1일부터 시행 예정이었으나 1995년 12.

29일자 개정 시 1997년 4월 1일로 개정되었음)이었음. 따라서, 1994년 1월 5일자 개정(

시행일은 1994년 4월 1일) 이후 실제 주식소유한도 폐지조항의 시행일인 1997년 4월 1

일까지는 정확하게 3년간의 유예기간이 존재하였음.

당시 국회의 심사보고서에 의하면, 이러한 유예기간을 둔 이유는 증권시장이 점차

개방되어 가는 상황에서 우리나라의 경우 기관투자자의 소유지분비율이 상대적으로

낮은 점, 다른 선진국과는 다른 기업현실을 고려하여 경영권보호를 위해 주식소유한도를

유지하여야 한다는 주장도 있다는 점 등을 감안하여 동 제도의 폐지 즉시 시행에 따른

위험부담을 줄이고 사정변경 등에 대처할 시간적 여유를 가질 필요가 있다는 것이었음.

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당시 개정규정의 시행시기를 2-3년 유보하거나 개정자체를 유보하는 방안 등이

검토되었으며 개정규정의 시행시기를 3년 유보하는 것으로 결론지어졌음.

집단소송의 경우 위 증권거래법 개정에 못지않게 기업의 지배구조에 큰 영향을 미치고,

경영권 방어 문제와 같이 일부 기업들에게 발생할 수 있는 잠재적인 문제가 아닌 바로

피부에 와 닿는 현안일 뿐 아니라, 과거 분식회계와 같이 바로잡는데 본질적으로 상당한

시일이 필요한 문제가 포함되어 있으므로 위 증권거래법 개정 당시 3년의 시행

유예기간을 준 것에 비추어 상응하는 유예기간이 필요하다 할 것인데 이미 법이

시행되었으므로 과거 분식에 관하여서만이라도 3년의 유예기간을 둘 필요가 있음.

다. 감리의 제한을 통한 해결 방안

금융기관에 대한 준법감시 및 내부통제에 대한 인센티브 제도를 차용하여, 회계분식에

대한 내부통제장치가 잘 정비되어 가동되고 있는 경우, 일반감리와 공인회계사회의

감리를 면제해 주는 방안이 고려될 수 있음. 구체적으로는

외부감사및회계규정등에관한규정 제48조 제2항 및 제67조에 예외적인 감리면제

근거조항을 두면 될 것임. 위에서 언급한 금융감독원의 2004. 4. 23.자 “집단소송제도

도입에 따른 회계ㆍ공시감독업무 혁신 방안 시행” 보도자료에 의하면, 금융감독원도

향후 심사업무 수행 시 “내부회계관리제도의 운영실태”에 대한 외부감사인의

평가결과를 심사ㆍ감리업무에 참고하겠다고 함.

이러한 경우, 분식회계가 공표될 가능성이 낮아 지는 효과가 있음. 그리고 일반감리가

실시되지 않는 경우, 결국 원고측에서 관련 사실을 입증하고 자료를 확보하여야 하므로

소송 수행 측면에서 피고가 보다 유리해 질 수 있음. 특히, 증권선물관리위원회 등에서

감리를 실시하여 논쟁의 여지가 있는 부분을 분식회계라고 판단할 경우, 이것이 법원에

의해 유력한 증거로 채택되어 법원이 이를 그대로 수용하는 위험을 피할 수 있음.

감리를 일반적으로 면제해 주는 것이 정책적으로 곤란하거나 감리의 면제를 인센티브로

활용하는 데 추가적인 입법 방식의 검토가 필요한 경우, 과거 회계분식에 관하여서만

감리를 면제해 주는 방안이 채택 가능할 것임. 기업들이 과거 분식의 해소를 위해

전기오류 수정 등의 방식을 이용하게 되면 현행의 제도 하에서는 바로 감리의 대상이 될

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가능성이 높으므로 해당 기업들이 과거 분식의 해소 조치를 취하는 데 어려움이 있게 됨.

따라서, 과거 분식회계를 해소하기 위해 전기오류 수정을 행하는 경우 예컨대 3년간 그를

이유로 감리를 실시하지 않는 방안이 있을 것임.

구체적으로는, 외부감사및회계규정등에관한규정 제48조 [감사보고서 감리의 실시] 제2

항 내에 제4호를 다음과 같이 신설하면 될 것임: “2004. 1. 19. 이전에 결산일이 도래하는

사업연도 재무제표에 포함된 회계처리기준(주식회사의외부감사에관한법률 제13조의

규정에 의한 기준을 말한다.) 위반행위의 결과로 인하여 발생한 사실을 2007. 1. 20.까지

수정하는 경우”.

금감원의 감리지적사항 현황(1998 - 2001)

(단위 : 건수, %)유형 1998 1999 2000 2001

1. 당기순익, 잉여금, 자기자본 등에 영향을 미치는 사항

- 매출, 매출원가 과대(소) 계상 4 6 3 1

- 가공자산 계상 5 5   2

- 감가상각비 과소(대) 계상 3 3 1 3

- 퇴직급여충당금 과소(대) 계상 3 1    

- 대손충당금 과소계상 5   5 1

- 금융비용 자본화금액 과대(소) 계상 2 5 3 1

- 유가증권 및 외화자산․부채 평가오류 3 9 5 2

- 채권 ․ 채무 재조정 관련 회계처리 오류     5  

- 기타손익 과대(소) 계상 7 4 6  

소계32

(45.7)

33

(45.2)

28

(42.4)

10

(35.7)

2. 계정과목 분류 오류 5 6 4 3

3. 자산/부채 과대(소) 계상 4 1 3  

4. 주석미기재 26 32 31 12

- 유가증권관련 1 1 3  

- 특수관계자와의 거래내영 등 4 9 8 2

- 할인어음, 매출채권 양도 5 3 5  

- 견질어음수표 및 미확인 어음수표 6 6 2 2

- 지급(연대) 보증 등 2 1 1  

- 담보 제공 등 5 9 6 3

20

- 기타 주석미기재 3 3 6 5

5. 기타 지적사항 5 1   3

소계40

(55.5)

40

(54.7)

38

(57.5)

18

(64.2)

전체 72 73 66 28

자료: 양세영, 증권집단소송법안과 분식회계, CEO Memo, CEM-2003-39, p. 7

라. 분식회계 범위의 한정을 통한 해결 방안

금감위의 외부감사및회계등에관한규정 제48조 제1항 제2호에서 회계처리기준에 위배한

것은 모두 분식회계로 본 것의 범위를 한정하여 개정하는 방안과, 증권거래법 제14조

등의 “허위의 기재 또는 기재 누락” 등의 의미를 명확하게 하기 위해 증권거래법령 등의

개정을 통하여 분식회계의 대상이 되는 범위를 한정하고 그 대상에서 제외하는 방안을

고려해 볼 수 있을 것임.

허위기재의 경우 중요한 사항에 대한 허위기재만 증권거래법상의 책임을 발생시킨다고

해석되고 있음. 따라서, 중요하지 않은 사항에 대한 허위기재를 이유로 소송을 제기할

수는 없을 것임. 이를 회계기준의 정비에도 명확화를 목적으로 반영하는 것이 바람직함.

물론, 개정 단계에서 그 규정 방식과 범위를 두고 상당한 논란이 예상됨. 또, 분식회계의

범위에서 제외되는 행위는 경미한 회계기준위반 행위에 국한될 것이므로 과거분식으로

인해 발생하는 문제의 해법이 되는 데는 한계가 있음.

집단소송법상 허위기재 또는 기재누락의 판단 기준에 관한 특별한 규정은 없으므로 결국

금융감독위원회가 위임하여 한국회계연구원이 제정하는 기업회계기준에 비추어 허위

또는 누락 여부를 판단하게 될 것임. 즉 주식회사의외부감사에관한법률에 의하면,

회사의 회계처리기준은 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하도록

되어 있고, 금융감독위원회는 위 업무를 대통령령이 정하는 바에 따라 전문성을 갖춘

민간법인 또는 단체에 위탁할 수 있도록 되어 있음(제13조 제1항, 제4항). 이에 따라 현재

민간기구인 한국회계연구원이 기업회계기준을 제정. 또한 외부감사및회계등에관한규정

제52조는 회사가 위 회계처리기준을 준수하지 않은 것을 위법행위라고 규정하면서

감리지적의 대상으로 삼고 있음. 현재 기업회계기준 제정에 관련된 각 단체간의

역학관계는 아래와 같음.

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① 회계관련 법령: 외감법 및 동법 시행령

② 금감위는 회계처리기준제정권을 회계연구원에 위탁

③ 회계연구원은 제, 개정과정에서 금감원과 사전협의(공개초안에 대한 의견수렴)

④ 회계연구원은 회계기준위원회의 의결을 거쳐 회계기준을 공포, 시행하고 금감위(행정실)에

보고

⑤ 금감원은 회계연구원이 제, 개정한 회계처리기준의 내용의 적절성을 검토하고,

회계제도심의위원회의 심의를 거쳐 증선위에 보고(수정요구안은 금감위까지 부의)

⑥ 금감위는 수정요구안을 심의하여 수정요구 여부를 결정하고 한국회계연구원에 수정할 것을

요구함

⑦ 증선위(금감원 회계감리국)는 회계처리기준의 준수여부에 대하여 조사, 감리 및 조치

⑧⑨ 이해관계자는 회계관련사항에 대하여 금감원과 회계연구원에 민원질의 등을 할 수 있고, 양

기관은 이에 대해 회신함으로써 회계기준 관련업무 운영.

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금융감독위원회

증권선물위원회

금융감독원

감리위원회

회계제도심의위원회

회계감리국: 회계기준적용 감독 등

회계감리국- 회계제도실: 회계기준관련업무 등

재정경제부: 법령제안

금감위행정실

한국회계연구원

회계기준위원회

조사연구실

자문단

이해관계자

감사인 회 사 정보이용자

①

②④⑥

④

③

④ ⑧ ⑨⑧ ⑨

⑦

⑦⑤

마. 이사책임의 차별화

과거의 회계분식이 반영된 공시로 인해 회사가 아닌 이사를 상대로 집단소송이 발생하는

경우, 회계분식을 최초로 행함으로써 직접적인 책임이 있지만 퇴임하였거나 법적 책임의

시효가 완성된 분식 당시의 이사는 상대적으로 책임 추궁 대상에서 용이하게 제외되는

반면, 회계분식을 직접 행하지 않은 현재의 이사는 현직에 있다는 이유로 중한 책임을

지게 되어 형평에 맞지 않은 결과가 발생. 현재의 이사는 과거의 회계분식 사실을 발견한

경우 그를 수정하여 진실에 부합하는 공시를 해야 할 의무가 있고 그를 행하지 않은 경우

책임을 면하기 어려울 것이나 실제로 분식을 행한 이사의 책임보다 중한 책임을

부담하게 하는 것은 부당하며 과거 이사의 책임과의 형평성에도 문제가 있음. 현재의

이사는 과거의 회계분식이 공표되는 경우 회사에 미칠 영향 등을 고려하여 행동한다는

점도 감안하여야 할 것임. 따라서, 과거 회계분식으로 인해 집단소송이 발생하는 경우

현재 이사에 대해서는 그 책임을 면제 또는 경감해 주는 조치가 필요함. 원고측의 과실을

인정하여 상계를 인정하는 판결이기는 하지만 최근 법원의 판결도 같은 방향인 것으로

보임:

서울중앙지법 제22민사부 판결: 2002가합79725 손해배상(기), 2004. 11. 19.

… 이 사건 대출 당시 분식회계가 우리나라 재벌의 오랜 관행으로서 상장기업들

대부분이 사업보고서를 부실하게 만든 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면

원고은행으로서도 우리나라 재벌의 경우 분식회계가 만연해 있는 데다가 이 사건 대출

당시 대우자동차에 대한 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 사정 특히,

금융감독위원회의 기업어음 발행한도 규제조치에 따라 대우자동차가 기업어음을

발행하기 어려운 상태에 직면해 있다는 점도 이를 어느 정도 인식하고 있었음에도

불구하고 막연히 대우자동차의 재무구조가 개선되리라고 전망하고서 그 정상화를 위해

무모하게 이 사건 대출을 한 과실이 있다 할 것이고, 이러한 원고은행의 과실은 위 피고

김OO, 강OO, 김OO, 김OO, 김OO의 책임을 면제할 정도에는 이르지는 않는다고 할

것이지만 이 사건 손해발생의 한 원인은 되었다고 할 것이므로 각 그 손해액을 산정함에

있어 이를 참작하여 피고 김OO, 강OO, 김OO, 김OO, 김OO의 책임을 20%로 제한함이

상당하다.

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[첨부] 한국경제 2004. 11. 23. 시론

남용 막아야 할 증권집단소송

김화진 (법무법인 율촌 미국변호사)

연전에 미국에서 증권법의 대가라고 꼽히는 학자들과 자리를 같이 한 일이 있는데 그들이 우리

나라의 증권관련집단소송제도 도입 움직임에 관심을 표하길래 도입이 결정되었다고 답해 주었다.

그러자, “코리아가 일 냈다”는 톤으로 농담이 오갔고, 무슨 뜻이냐는 질문에 대해 “참으로 어렵고

복잡한 영역”에 한국이 발을 들여놓은 것에 대해 놀랐다는 답이 돌아왔다.

증권관련집단소송제도가 우여곡절과 논란 끝에 사실상 내년부터 시행된다. 이 제도도 시행해

보면 다른 여러 제도와 마찬가지로 시행착오와 예기치 못했던 문제들을 노정할 것이다. 특히 이

제도에 찬성하는 측이나 반대하는 측 공히 무분별한 소송이 제기될 가능성을 가장 우려하고 있다.

그 때문에 남소방지 장치가 더 연구되어야 한다는 목소리가 높다.

미국에서는 증권집단소송이 1938년에 도입되었다. 그러나 숱한 문제들이 드러나 1995년에

증권소송개혁법(Private Securities Litigation Reform Act)이 제정되기에 이른다. 이 법의 가장 큰

목적은 남소의 방지이다. 미국의 증권집단소송은 미국상원의 조사보고서에서도 나오듯이 주가가

현저히 하락하기만 하면 이유불문하고 며칠, 심지어는 몇시간 내에 제기되는 문제가 있었다. 즉

‘준비된 원고’들이 항상 대기하고 있는 것이다. 피고가 된 기업들은 소송비용과 회사의 신용하락

우려 때문에 화해로 사건을 종결하려는 강한 유혹을 받게 된다. 또, 소송이 진행되는 경우 회사와

회사를 돕는 주변의 증권회사, 전문가들이 주고받은 내용들이 모두 법정에서 공개되어 증거로

사용되므로 회사가 사업 내용에 대한 공시를 최대한 자제하게 되고 주변과의 커뮤니케이션도

축소시키게 되므로 이는 투자자들에게 필요한 정보의 공급을 감소시키는 치명적인 부작용도

낳는다. 증권소송개혁법은 회사의 공시 중 일부에 대한 안전항(safe harbor)을 마련해 주고 있고

원고로 하여금 소송의 제기 시에 문제가 된 공시를 일일이 특정함은 물론이고 피고의 고의과실을

추단할 수 있는 엄격한 소명을 요구한다. 이 두 번째 요건은 담당 법관이 사전에 심사하도록 되어

있어서 이 단계를 통과하지 못하면 증거수집이 불허되고 소송이 중단된다.

이 법에 대해 클린턴 대통령은 당시 거부권을 행사했으나 의회가 다시 통과시켜 발효되었다.

이 법을 주주대표소송 전문변호사 한 사람은 “거짓말 라이센스 법”이라고 공격하였으나 그 후

사건의 동향과 시장의 반응을 연구한 학자들은 효율적인 법으로 평가한다. 남소방지 장치를

도입했음에도 불구하고 소송의 건수는 증가하였다. 스탠포드법대의 증권집단소송연구센터가

1996년부터 수집한 데이터가 현재 2100건을 넘고 있다. 반면, 상대적으로 많은 수의 소송이

법원에서 중단되었고 법원의 심사를 통과한 소송의 경우(남소에 해당하지 않는 경우) 더 많은

액수의 손해배상과 화해로 연결되었다는 것이다. 미국에서 손해배상액은 많게는 30억불까지

간다. 즉, 이 법이 옥석을 가려내는데 성공했다는 것이며 이는 이 법의 남소방지 장치가

부실공시를 감소시키는 데 보다 효율적인 수단으로 기능한다는 의미이다. 특히, 증권회사, 회계사,

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IT업계, 제약업계는 우연한 주가하락으로 인한 무분별한 소송으로부터 벗어나게 되었음을

기뻐하였다.

기업의 지배구조 개선이 중요한 과제인 우리 나라의 실정에서 증권관련집단소송과 그를

가동시키는 전문가들의 역할이 분명히 있는 것은 부인할 수 없을 것이다. 그러나, 아무리 좋은

제도라 해도 발상지를 떠나 다른 문화와 경제, 정치 환경 하에 이식되면 독특한 결과를 내기도

한다. 남소방지 장치를 기업의 이기적인 생각에서 유래한다고만 볼 일이 아니다. 훌륭한 남소방지

장치는 부실공시를 감소시켜 보호받을 자격이 있는 투자자와 사회경제 전체에 도움이 됨을

미국의 경험이 말해준다. (KDI국제정책대학원 겸임교수)

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