상장 연구 제66호 2012／10 ․ 129

▧ 시사논단 ▧

개정상법상 이사의 자기거래와

실무상의 문제

권 윤 구*1)

<목 차>

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 자기거래의 주 범

Ⅲ. 자기거래의 객 범

Ⅳ. 이사회의 승인

Ⅴ. 거래의 공정성

Ⅵ. 제398조를 반한 자기거래의 효력

Ⅶ. 제398조를 반한 이사 등의 책임

<요 약>

2011. 4. 14. 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정상법 제398조는 ① 수범자의 범

를 이사에서 이사, 주요주주 그 특수 계자로 확 하 고, ② 요사실에 한

개시의무를 명시하고 이사회 승인 결의요건을 이사 3분의 2 이상의 수로 강화하 으

며, ③ 거래의 내용과 차는 공정해야 한다는 요건을 추가하 다.

실무상으로는 어떠한 거래를 행함에 있어 당해 거래가 상법 제398조의 용을 받는

이사 등의 자기거래에 해당하는지 여부를 먼 단하여야 할 것이다. 상법 제398조

가 용되는 거래의 일방 당사자는 이사회 승인이 필요한지 여부가 문제되는 당해

회사이어야 하며, 다른 당사자는 상법 제398조 각 호에서 규정한 이사, 주요주주, 그

특수 계자이어야 함이 원칙이다. 상법 제398조가 정하는 거래에 해당하기 해서는

동조 각 호의 자가 “자기 는 제3자의 계산으로” 회사와 거래를 하여야 하는바, 여

* 김･장 법률사무소 변호사, ygkwon@kimchang.com

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기에는 각 호의 자가 거래상 방을 리 는 표하거나, 거래상 방의 표이사로

있는 경우도 포함한다. 종래 례, 통설은 이른바 간 거래에 하여도 상법 제398조

를 용하여 왔는 바, 이는 개정상법 하에서도 유지될 것으로 상된다. 어음･수표행

나 자본거래에 하여도 원칙 으로 상법 제398조에 따른 이사회 승인을 거쳐야

할 것이나, 약 에 의한 거래나 일상거래 등 이해상충의 우려가 없는 거래에 하여

는 상법 제398조가 용되지 않는다.

어떠한 거래가 상법 제398조의 거래에 해당하는 경우에는 거래에 한 요사실을

개시한 뒤에 행해지는 이사회의 사 승인 차를 거쳐야 한다. 이사회의 승인은 주

주 원의 동의 는 정 에 의한 주주총회의 결의로 갈음할 수 있고, 사후추인도 가

능하다. 이사회 승인은 특별이해 계 없는 이사를 제외한 재 이사의 3분의 2 이상의

수의 결의로서 행해져야 하고, 특별이해 계가 있는 이사는 의결권 행사나 심의 참여

가 원칙 으로 제한되나, 단순히 심의에 참가한 사실만으로는 이사회 결의가 무효로

되지 않는다. 이사회 승인은 일정한 한도 내에서는 포 승인도 가능하다.

개정상법 제398조는 거래의 차상, 내용상 공정성 요건을 추가하 다. 이는 미국

회사법에서와 같이 특별이해 계가 없는 주주나 이사에 의한 승인 차를 거치지 않

은 경우에도 거래가 공정한 경우에는 거래가 무효로 되지 않는다는 별도의 안 항으

로 기능하지 않고, 심사 승인에 참가하는 이사들의 성실심의의무를 주의 으로 재

확인하는 의미에 불과한 것으로 해석하는 것이 타당하다. 거래 차의 공정성은 거래

체결 과정의 공정성과 거래 승인 과정의 공정성을 모두 포함하고, 거래 내용의 공정

성은 해당 거래가 정상거래(arm’s length transaction)인지 여부가 요하다.

이사회 승인이 없거나, 개시의무를 이행하지 않고 행해진 자기거래의 효력은 상

무효이다. 그러나 단순히 거래가 불공정한 것만으로는 거래의 효력에 향이 없고

이사들의 책임 문제만을 발생시킨다.

상법 제398조를 반하여 거래를 한 거래상 방인 이사는 회사에 하여 상법 제

399조의 손해배상책임을 지며, 경 단의 원칙이 용되지 않고, 정 으로 정하는

바에 따라 손해배상책임을 감경할 수 없다. 반면 이사회에서 해당 거래를 승인한 것

에 불과한 이사는 선 주의의무 반이 인정되는 경우에 한하여 회사에 하여 상법

제399조의 손해배상책임을 지며, 경 단의 원칙이 용되고, 정 으로 정하는 바에

따라 손해배상책임을 감경할 수 있다. 주요주주나 특수 계자는 개시의무의 반 등

의 경우에만 회사에 하여 민법상 불법행 책임을 부담할 수 있을 뿐이다. 이사가

상법 제398조를 반한 경우 해임 사유가 되거나 배임죄로 처벌될 수 있다.

<주제어> 상법 제398조, 자기거래, 이해상충거래

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

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I. 서설

2011. 4. 14. 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 상법 제398조1)2)는 주식회사의 이사, 주

요주주 그들과 친족 계 혹은 지분 계에 있는 일정한 개인 혹은 회사 단체(이하

편의상 ‘특수 계자’라고 하며, 이사, 주요주주, 특수 계자를 통칭하여서는 ‘이사 등’이라고

한다)와 그 회사 간의 거래에 하여 회사의 이사회의 승인을 받을 것을 요구하고 있다.

개정 이사의 자기거래에 한 상법 제398조는, “이사는 이사회의 승인이 있는 때에

한하여 자기 는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124

조의 규정을 용하지 아니한다.”라고 규정하고 있었다. 이는 이사가 회사와 거래를 하

는 경우에는, 회사의 이익을 우선시해야 하는 이사로서의 의무와, 거래의 상 방으로서

해당 거래에서 이익을 보고자 하는 이사의 개인 인 이해 계 간에 충돌이 발생할 수

있으므로 해당 거래에 해 이사회의 승인을 받도록 함으로써 이사가 회사의 이익을 희

생하여 자기 는 제3자의 이익을 도모할 험을 사 에 방지하기 한 목 인 것으로

이해되어 왔다.

2011년 상법 개정 시에 동 조항은, 이사가 본인의 이익을 하여 이사의 친인척이나

그들이 설립한 개인 회사 등을 이용하여 회사와 거래하는 경우 회사의 이익을 희생시킬

가능성이 많으므로 한 통제가 필요하고3) 우리 기업 실상 이사와 지배주주가 회사

와의 거래를 통한 사익추구 상이 심각한 수 에 이르 다는 인식 하에4), ① 수범자의

범 를 이사에서 이사, 주요주주 그 특수 계자로 확 하고, ② 요사실에 한 개

시의무를 명시하고 이사회 승인 결의요건을 이사 3분의 2 이상의 수로 강화하며, ③ 거

1) 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 는 제3

자의 계산으로 회사와 거래를 하기 하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 한 요사실을

밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써

하여야 하고, 그 거래의 내용과 차는 공정하여야 한다.

1. 이사 는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주

2. 제1호의 자의 배우자 직계존비속

3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속

4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50

이상을 가진 회사 그 자회사

5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의

50 이상을 가진 회사

2) 이하 특별한 사정이 없는 한 상법 조항은 법명을 생략한다.

3) 제17487호 보(2011. 4. 14.), p. 244. 행 상법 제398조의 입법과정에 하여는 정동윤 감수,

｢상법 회사편 해설｣, 법무부, 2012, pp. 228∼230을 참조.

4) 정동윤 감수, 앞의 책, p. 228.

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래의 내용과 차는 공정해야 한다는 요건을 추가하는 방향으로 개정되었다.

이 은 상법개정에 따라 제기되는 실무상 문제들을 심으로 제398조의 해석론을 개

진하는 것을 목 으로 한다. 실무상으로는, 어떠한 거래를 행함에 있어 당해 거래가 제

398조의 용을 받는 이사 등의 자기거래에 해당하는지 여부를 먼 단하여야 할 것

이다. 이는 당해 거래가 제398조가 용되는 자기거래의 주 범 객 범 에

각각 해당하는지 여부로 나 어 고찰하는 것이 합리 이다(II, III). 당해 거래가 자기거

래에 해당하는 경우에는 제398조가 정한 요건에 따른 이사회 승인이 필요하다(IV). 한편

개정상법은 거래의 공정성 요건을 추가하 는바 그 구체 인 의미가 무엇인지 문제된다

(V). 마지막으로는 제398조를 반한 경우 거래의 효력 이사 등의 책임 문제에 하

여 살펴본다(VI, VII).

II. 자기거래의 주 범

1. 회사와의 거래

제398조는 이사 등과 회사 간의 거래시 회사가 손해를 입을 것을 방지하기 한 규정

이므로 거래의 일방 당사자는 이사회 승인이 필요한지 문제되는 당해 회사이어야 한다.

를 들어 회사의 이사 등이 당해 회사의 모회사나 자회사와 거래하는 것은, 어도 당

해 회사에 한 계에서는 자기거래에 해당하지 않는다5).

2. 제398조 각 호의 자

제398조는 원칙 으로 ‘각 호의 어느 하나에 해당하는 자’가 자기 는 제3자의 계산

으로 회사와 거래를 하는 경우에 용된다. 자기 는 제3자의 계산으로 회사와 거래를

하는 자가 제398조의 각 호의 자에 해당하지 않는 경우에는, 후술하는 간 거래에 해당

하지 않는 이상, 원칙 으로 자기거래의 문제가 발생하지 않는다.

5) 이철송, ｢회사법강의｣, 제20 , 박 사, 2012, p. 738; 서울고등법원 2011. 6. 16. 2010나70751

(“이사와 회사 사이의 거래에는 이사가 회사의 직 상 방이 되는 거래와 상 방의 리인

는 표자로서 거래하는 이른바 ‘직 거래’뿐만 아니라 외 상으로는 회사와 제3자와의 거

래이지만 실질 으로는 이사와 회사의 이익이 충돌될 염려가 있는 이른바 ‘간 거래’까지 포

함하는 것으로 보아야 할 것이나, 어느 경우이든 거래의 일방 당사자는 회사이어야 한다.”)

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

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가. 이사(제398조 제1호)

(1) 의의

제398조의 ‘이사’란 주주총회에서 법하게 선임된 이사로서 상근/비상근, 사내/사외를

가리지 않고 모든 이사를 말한다6). 퇴임하 으나 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 권

리의무를 가지는 이사(제386조 제1항), 법원에 의하여 선임된 일시이사(제386조 제2항),

이사선임결의 무효나 취소 는 이사해임의 소가 제기된 경우 법원에 의해서 선임된 이

사직무 행자(제407조 제1항)도 이에 포함된다7). 주주총회에서 이사로 선임되지 아니한

이른바 비등기이사들은 그 직함에 이사, 상무, 무, 사장 등의 문구가 있더라도 제398조

에서 말하는 이사에 해당되지 아니하며8), 거래 당시 이사의 지 에서 물러난 자도 마찬

가지이다.9) 회사의 주요주주의 이사도 제398조의 이사에 포함되지 아니한다.10) 청산인이

청산인회의 승인 없이 회사와 거래한 경우에는 제398조가 용되며(제542조 제2항)11),

개정상법으로 도입된 집행임원에 하여도 제398조가 용된다(제408조의9).

(2) 업무집행지시자 등(401조의2)이 포함되는지 여부

제398조 제1호의 이사에 제401조의2가 정한 ‘업무집행지시자 등’이 포함되는지 여부가

문제될 수 있다. 제398조 각호에 열거된 지 를 가지지 아니하나, 자신이 회사와 거래를

하면서 그 거래에 해 이사에게 업무집행을 지시하거나(제401조의2 제1호), 이사의 이

6) 이철송, 앞의 책, p. 736.

7) 권기범, “이사의 자기거래”, 스티스, 한국법학원, 통권 제119호(2010), p. 173; 이철송, 앞의

책, p. 736; 정찬형, ｢상법강의(상)｣, 제15 , 박 사, 2012, p. 967; 최기원, ｢신회사법론｣, 제14

정 , 박 사, 2012, p. 676; 최 선, ｢회사법｣, 제7 , 삼 사, 2012, p. 466.

8) 법원 1966 1. 18. 65다880 (“회사의 무이사라는 명칭으로 사실상 동 회사의 업무에 여한

사실이 있었다고 하더라도 법률상 동 회사의 이사 다고는 할 수 없다면 사실상 동 회사의 업

무에 여하고 있는 동안에 동 회사와 거래한 사실이 있다 하더라도 구 상법 제265조의 제한

을 받지 않는다”).

9) 이철송, 앞의 책, p. 736; 정찬형, 앞의 책, p. 967; 최기원, 앞의 책, p. 676; 최 선, 앞의 책, p.

466; 법원 1989. 9. 13. 88다카9098 {“상법 제398조에서 주식회사의 이사는 이사회의 승인이

있는 때에 한하여 회사와 거래를 할 수 있도록 제한한 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로

하여 자기 는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이것을 방지하여 회사의 이익을

보호하려는데 목 이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래 당시의 이사와 이에 하는

자(이사직무 행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래 당시 이사의 직 를 떠난 사람은 여기에

포함되지 않는다 할 것이며...”}.

10) 임재연, ｢회사법 II｣, 박 사, 2012, p. 405.

11) 법원 1981.9.8. 80다2511 (청산인이 청산인회 승인 없이 회사로부터 토지를 매수하여 매

한 사례).

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름으로(동조 제2호) 혹은 유사한 명칭을 사용하여(동조 제3호) 회사의 업무를 직 집행

하는 경우 그 거래에 해 제398조가 용되어야 하는지의 문제이다.

생각건 , ① 제401조의 2가 제399조, 제401조와 제403조를 명문으로 거론하면서 제

398조를 제외하고 있는 , ② 제401조의2는 행 에 한 사후 책임에 한 규정임에

반하여, 제398조는 이사의 사 의무에 한 규정인 , ③ 제398조가 사 행 의

무를 부과한다는 을 고려할 때 법 안정성의 측면에서 행 주체의 범 가 명확히 설

정될 필요가 있는 , ④ 제398조가 각 호에서 업무집행지시자가 될 가능성이 높은 주요

주주 그 특수 계인들을 열거하고 있다는 을 고려하면, 업무집행지시자 등은 제398

조의 이사에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.12)

나. 주요주주(제398조 제1호)

제398조의 주요주주는 “ 구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을

제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사집행임원감사의 선임

과 해임 등 상장회사의 주요 경 사항에 하여 사실상의 향력을 행사하는 주주”를

의미한다(제542조의 8 제2항 제6호).

먼 , 제398조는 법 제542조의 8 제2항 제6호를 용하고 있는데 해당 조항에서의 주

요주주는 “‘상장회사’의 주요 경 사항에 하여 사실상의 향력을 행사하는 주주”라고

규정되어 있으므로, 제398조의 주요주주는 상회사가 ‘상장회사’인 경우만을 의미하는지

문제가 될 수 있다. 법문상으로는 ‘사실상의 향력을 행사하는 주주’는 상장회사에 해

서만 용되는 것으로 읽힐 여지가 있다13). 통상 주요주주 내지 계열사 계의 단을

한 ‘ 향’ 혹은 ‘통제 (control)’ 요건은 정량 인 측면에서의 소유지분요건과 함께 질

요건으로서의 사실상의 향력을 같이 단하도록 하는 것이 보통이다14). 이 두 가지 요

건을 차별 으로 취 해야 할 합리 인 이유는 없어 보이고, ‘10% 소유’ 요건은 그 문구

나 정책목 상 상장회사에만 용할 이유는 없어 보인다. 그 다면, 후자의 ‘사실상 향

력’ 요건에 해서만 상장회사로 범 를 제한하는 것 역시 합리 인 이유를 찾기 어렵

다. 정책목 으로도 자기거래를 제한함에 있어 상장회사와 비상장회사를 구분하여야 할

12) 송옥렬, ｢상법강의｣, 제2 , 홍문사, 2012, p. 1012. 상법개정 과정에서 이상민/박 선 의원안은

제398조 제1항 제2호로 ‘제401조의2제1항 각 호의 자(업무집행지시자)’를 규정할 것을 제안하

으나 국회에서의 논의 결과 받아들여지지 않았다. 정동윤 감수, 앞의 책, pp. 228∼232.

13) 이러한 견해로 최 선, 앞의 책, p. 466; 임재연, 앞의 책, p. 406.

14) 를 들어, 은행법의 ‘동일인’, 독 규제 공정거래에 한 법률(이하 “독 규제법”)의 ‘계열

회사’, 자본시장과 융투자업에 한 법률(이하 “자본시장법”)의 ‘주요주주, 외국인투자 진

법의 ’외국인 투자‘ 등.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 135

합리 인 이유는 없어 보인다. 궁극 으로는 법문의 정비가 필요한 사항으로 생각되나,

그 동안의 해석으로도 비상장회사의 주요주주 역시 제398조의 주요주주에 포함된다고

이 타당하다15).

‘회사에 해 사실상의 향력을 행사하는 자’인데 회사의 주식을 소유하고 있지 않은

경우도 있을 수 있다. 를 들어, 회사의 최 주주의 지배주주가 회사의 주요 의사결정

에 직 여하는 경우 등이다16). 이 때, 이 주요주주의 지배주주와 회사와의 거래에도

제398조에 따라 회사의 이사회 승인이 필요할까? 한편으로는, ‘주요주주’는 개념상 어

도 회사의 주주일 것이 요구된다는 에서 이러한 자들도 주요주주에 해당한다고 보기

는 어렵다. 그러면, 정책 목 기타 사유에 근거하여 이를 확 해석 할 수 있을까?

를 들어, 주요주주의 완 모회사인 경우가 그 다. 이론 으로는 이런 거래 역시 회사

다른 주주의 희생 하에 거래상 방의 이익을 도모할 수 있어 이해상충의 우려가 큰

거래에 해당할 수 있을 것이다. 그러나, ① 제398조가 주 용범 를 폭 확 하면

서도 회사의 직 주주까지로 범 를 한정하고 있는 과 ② 법문의 안정 운용이라는

측면을 고려할 때, 주요주주의 지배주주에게까지 제398조가 용되는 것으로 해석하기는

곤란하다. 다만, 회사의 주요주주의 법인격이 부인되는 경우와 같은 외 인 때에는, 그

주요주주를 지배하는 자가 회사의 주요주주에 해당한다고 볼 여지도 있을 것이다.

다. 특수 계자

제398조는 수범자의 범 를 이사 주요주주와 일정한 계에 있는 자로까지 확 하

는 바, ① 이사 는 주요주주의 배우자 직계존비속(제2호), ② 이사 는 주요주주

의 배우자의 직계존비속(제3호), ③ 제398조 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 는 공

동으로 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 그 자회사17)(제4

호), ④ 제398조 제1호부터 제3호까지의 자가 동조 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는

발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사(제5호)가 이에 해당한다. 제2호 제3호

에서 말하는 배우자는 법률상의 배우자를 뜻하고, 사실혼 배우자는 해당되지 않는다18).

15) 동지: 이철송, 앞의 책, p. 736; 송옥렬, 앞의 책, p. 1012; 천경훈, “개정상법상 자기거래 제한

규정의 해석론에 한 연구”, 스티스, 한국법학원, 통권 제131호(2012), p. 71.

16) 참고로 랑스 상법은 회사의 10% 이상 법인주주의 지배주주와의 거래도 자기거래의 규제

상으로 하고 있다(art. L 225-38).

17) 회사가 50%를 과하는 지분을 가진 회사를 의미한다(제342조의2 제1항).

18) 이철송, 앞의 책, p. 737.

시사논단

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(1) 제398조 제4호의 “공동으로”의 해석 문제

제398조 제4호는, “제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 발행주식 총수의 100분의 50

이상을 가진 회사 그 자회사”도 제398조의 용 상으로 규정하고 있다. 이 때 ‘공동

으로’의 의미와 련하여, ‘제1호부터 제3호까지의 자’의 의미를 ‘어느 특정 이사 혹은 특

정 주요주주’만을 기 으로 할 것인지, 아니면 ‘(제2호 내지 제3호의 계에 있지 않은)

복수의 이사, 복수의 주요주주 혹은 이사와 주요주주 상호’간의 경우에도 용되어야 하

는지 의문이 있다. 를 들어, 갑, 을, 병은 A사의 주식을 각 40%, 30%, 30%씩 보유하

는 주요주주( 는 이사)인데, 이들 주요주주( 는 이사)가 다시 공동으로 B사의 주식

50% 이상을 보유하고 있는 경우 A와 B의 거래에 제398조가 용되는지에 한 문제이

다. 만일 갑, 을, 병이 단일한 지배주주의 지배를 받는 계열사의 계에 있다면 보다 더

어려운 문제가 된다. 생각건 , 제2호 내지 제5호는 제1호의 특정한 이사 혹은 주요주주

를 기 으로 개별 으로 단하는 것이 법문의 자연스런 해석으로 보인다는 에서, ‘공

동으로’의 의미는 어떠한 특정한 이사 혹은 주요주주로부터 제2호 내지 제3호의 계에

있는 자들이 공동으로 소유하는 경우만을 의미한다고 보는 것이 타당해 보인다19). 다만,

이러한 태도를 엄격하게 철할 경우에는 를 들어 갑, 을, 병이 단일한 지배주주 하에

있는 때에는 단일 지배주주가 여러 계열사를 통해 지분을 나 어 취득함으로써 제398조

의 용범 에서 벗어날 우려가 있다는 을 고려하면, 비록 법문에 불구하고 새로운 조

건을 창설해야 한다는 부담이 있으나, 외 으로 주요주주들이(혹은 특정 이사가 주요

주주를 지배하는 경우 그 이사를 포함하여) 계열사 계에 있는 경우에는 이들이 보유하

는 B사 주식을 합산할 수 있다고 보는 것이 합리 이라고 생각된다.

(2) 제398조 제4호의 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사에 당해 회사가 포

함되는지 여부

모회사인 A사가 자회사인 B사와 거래하는 경우, A는 B의 주요주주이므로 B의 이사

회 승인이 요구됨은 의문이 없다. 이 경우 B는 A에 한 계에서 제398조 각 호의 자

에 해당하지 않으므로 A의 이사회 승인은 필요하지 않다. 그런데, 만약 C회사가 모회사

인 A의 주주로서 A의 주식을 50% 이상 보유하고 있다면, A와 B의 거래에 있어 A의

이사회승인이 필요할까?

문언상으로는 A에 한 계에서 C는 주요주주로서 제1호에 해당하고, C가 단독으로

50% 이상을 소유하는 A와 그 자회사인 B는 제4호에 해당하게 되므로 A와 B의 거래도

A의 이사회 승인을 요하는 거래인 것으로 보인다20). 자본시장과 융투자업에 한 법

19) 반 : 천경훈, 앞의 , p. 73.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 137

률 제147조에 의한 주식 등의 량보유신고(이른바 5% 신고)시 동법 시행령 제8조에 따

라 특수 계인의 범 를 정함에 있어, 당해 회사의 상단에 있는 자가 당해 회사를 통과

하여 지분 계 내지 지배력을 갖는 당해 회사 하단의 회사도 포함시키는 것이 종래 일

반 인 실무사례 던 도 이러한 해석의 근거가 될 수 있을 것이다. 그러나 제398조 본

문은 “다음 각 호의 …… 자가 …… 회사와 거래를 하기 하여는”이라고 규정하고 있으

므로 회사의 거래상 방이 될 그 각 호의 자(제4호의 ‘회사’를 포함)에는 당해 회사가 포

함되지 않는다고 보는 것이 합리 이다. 한, 모자회사 간의 거래에 있어서 모회사의

이사회 승인은 원칙 으로 필요하지 않은데, 모회사의 50% 이상 주요주주가 존재한다는

사정만으로 모회사의 이사회 승인이 필요하다고 할 뚜렷한 정책 이유도 없어 보인다.

결국 제4호의 ‘회사’에는 ‘당해 회사’는 포함되지 않는다고 보는 것이 합리 이고21), 따라

서 경우 A의 이사회 승인은 필요하지 않다고 본다.

(3) 100% 소유 계인 회사 간에도 용이 되는지 여부

회사의 주요주주가 그 회사의 의결권 있는 지분 100%를 보유하고 있는 완 모회사인

경우, 회사가 완 모회사인 주요주주와 거래를 함에 있어 회사의 이사회 승인이 필요한

지 문제된다. 유사 사안으로, 회사 A의 완 모회사인 갑이, 동시에 별개의 완 자회사로

을을 소유하는 경우 A가 을과 거래하는 경우에도 A ( 을)의 이사회의 승인이 필요한

지도 문제된다.

이에 하여는 제398조는 주주뿐만 아니라 회사채권자 보호에도 그 목 이 있고, 주주

와 회사 간의 이해 계가 언제나 일치하는 것은 아니기 때문에 1인 주주와 회사 간의

거래에도 제398조가 용된다는 견해22)와 제398조의 목 은 주주의 이익 보호이며, 1인

회사의 경우에는 1인 주주의 이익과 회사의 이익이 언제나 일치하므로 이해상충이 없어

제398조가 용되지 아니한다는 견해23)가 립한다. 상법개정 법원 2007. 5. 10.

2005다4284 결 등은 총주주의 동의가 있으면 이사회의 승인이 불필요하다고 하고 있

는데, 이는 후자의 입장, 즉 용부정설에 좀 더 가까운 것으로 생각된다. ① 경제 으로

동일체인 100% 소유 계로 연결된 회사간의 거래에서 어느 특정 회사에 한 이해상충

의 우려를 논의할 실익이 없다는 , ② 제398조의 목 은 원칙 으로 주주의 보호이며,

20) 송옥렬, 앞의 책, p. 1013.

21) 천경훈, 앞의 , p. 74면; 유사한 취지로 권윤구/이우진, “개정상법상 자기거래의 규제”, BFL,

서울 학교 융법센터, 제51호(2012), p. 59.

22) 김정호, ｢회사법｣, 제2 , 법문사, 2012, p. 468; 이철송, 앞의 책, p. 740; 정찬형, 앞의 책, p.

972; 임재연, 앞의 책, p. 409.

23) 최기원, 앞의 책, p. 675; 최 선, 앞의 책, p. 472; 송옥렬, 앞의 책, p. 1017.

시사논단

138 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

회사가 산의 지경에 이르 다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사에게 회사 채권자의

이익까지 고려해야 할 의무는 없다는 , ③ 100% 주주의 동의가 있으면 이사회의 승인

자체가 불필요하다는 (혹은 어도 이사에 해서는 책임의 면제가 가능하다는 )을

고려할 때, 용부정설이 타당하다고 생각된다. 이러한 완 모회사와 완 자회사간의 거

래는 행 상법의 해석상은 ‘그 성질상 이해상충의 우려가 없는 거래’로 보는 것이 타당

할 것이다24).

(4) 제398조 제4호, 제5호가 지칭하는 회사에 주식회사 이외의 회사도 포함되는지 여부

제398조 제4호 내지 제5호의 ‘회사’에 유한회사, 합자회사 등 주식회사 이외의 회사도

포함하는 것인지 문제된다. 제4호, 제5호는 “발행주식 총수의 100분의 50 이상”을 가진

회사라고 규정하여 주식회사만을 제로 한 표 을 사용하고 있다. 법문의 해석상 주식

회사만을 지칭하는 것이 명확하고, 상법은 가능한 한 법문에 충실하게 운용하는 것이 법

안정성 측면에서 바람직하다는 을 고려할 때 주식회사에 해서만 용되어야 한

다는 견해가 유력하다25). 그러나 주식회사와 그 외의 회사형태를 차별 으로 취 하여야

할 이유를 찾기 어렵고, 이를 이용한 우회 거래의 가능성을 고려한다면, 주식회사가

아닌 기업 혹은 회사라도 지분 계에 의해 기업의 지배가 결정되는 회사인 경우에는 제

4호 내지 제5호의 ‘회사’에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

(5) 주요주주 혹은 제398조 제4호, 제5호가 지칭하는 회사에 외국회사도 포함 되는지 여부

상법에서 ‘회사’에는 외국회사도 포함하는 가 지 않고, 외국회사라고 하여 이를 배

제할 합리 인 이유를 찾기 어려우므로 제398조 제4호, 제5호의 회사에는 외국회사도 포

함된다고 본다26).

24) 일본의 회사법 주석서도, 완 모자 계의 경우 모자회사간 이해의 립이 없으므로 어느 회

사에 있어서도 이사회 승인은 필요하지 않다고 보지만, 탄에 처해 있는 자회사에 모회사의

자산을 이 하는 거래와 같은 경우에는 모회사 주주 보호의 에서 모회사의 이사회 승인

이 필요할 수도 있다고 한다. 落合誠一 編, ｢ 社法コンメンタ-ル(8) : §§348∼395｣, 商事法務,

2009, 82면. 미국법률 회가 기존의 례 등을 연구하여 만든 회사지배의 원칙(American

Law Institute, Principles of Corporate Governance. 이하 ALI PCG)도 모회사와 완 자회사 간

거래는 자기거래 규제의 상이 되지 않는다고 한다. The American Law Institute, Principles

of Corporate Governance: Analysis and Recommendation, American Law Institute

Publishers, vol. 1, 1994, p. 315.

25) 천경훈, 앞의 , p. 75.

26) 유사한 취지로 천경훈, 앞의 , p. 76.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 139

2. “자기 는 제3자의 계산으로”의 의미 - 유형 검토

가. 리, 표 계

이사 등이 회사의 직 거래상 방은 아니나, 회사의 거래상 방의 리인이나 표기

으로 행 하는 경우가 있다. 이러한 거래는 형 인 자기거래로서 이해상충의 우려가

크다고 할 것이므로 제398조가 용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 이사 등이 다른 회

사 혹은 단체의 표이사이거나 표자의 지 에 있는 경우 그 회사 기타 단체와 당해

회사와의 거래는 제398조의 용 상이 된다27). 더 나아가 이사 등이 다른 회사의 표

이사가 아닌 이사라고 하더라도 해당 거래에 해 그 다른 회사를 리하는 경우에는

역시 제398조가 용된다고 보는 것이 타당하다28).

따라서 “자기 혹은 제3자의 계산으로”의 행 는 이사 등이, ① 자기의 계산으로 행하

는 거래, ② 자기의 명의로 행하는 거래 ③ 제3자의 리인이나 표기 으로 행 하

는 거래를 포함한다고 해석된다.

나. 사실상 동일시 할 수 있는 자

더 나아가 이사 등과 ‘사실상 동일시 할 수 있는 자’와의 거래에 해서도 제398조가

용되어야 하는지, ‘사실상 동일시 할 수 있는 자’의 범 가 어떻게 되는지 문제될

수 있다. 이사와 ‘사실상 동일시 할 수 있는 계’로는 ① 이사와 친족 계에 있는 자,

② 이사가 일정한 소유지분을 보유하고 있는 다른 회사 등이 논의되어 왔다29). 를 들

어 일본에서는 이사가 100% 소유하고 있는 회사와의 거래, 이사 그 친족이 100%를

소유하고 있는 회사와의 거래, 이사의 배우자나 미성년인 자식과의 거래 등이, 자기거래

용 범 의 확장 문제로 논의되고 있고30), 미국의 례 역시 이사의 배우자와 회사의

거래 혹은 이사가 지배주주인 회사의 자회사와의 거래 등에 해서도 충실의무를 용

27) 회사의 이사가 다른 회사의 표이사인 경우에 해 이철송, 앞의 책, p. 737; 송옥렬, 앞의

책, p. 1012; 최기원, 앞의 책, p. 672 등. 법원 1996. 5. 28. 95다12101, 12118 등도 같은 취지.

28) ALI PCG §5.07은 동일인이 두 회사의 이사나 상 집행임원을 겸임한다는 사정만으로는 두

회사 간의 거래가 이해상충거래라고 볼 수는 없으나, ① 이사나 상 집행임원이 어느 한 회

사에서라도 거래의 상을 주도하는 경우 는 ② 거래 여부가 이사회에서 결정되는데 이사

나 상 집행임원이 실질 인 결정 투표권을 가지는 경우에는 이해상충거래로서, 자기거래에

한 §5.02가 용된다고 규정하고 있다.

29) 이사가 표이사로 재직 인 다른 회사의 경우를 이런 사실상 동일시 할 수 있는 자의 범주

로 이해할 수도 있을 것이나, 리, 표 계로 이해하더라도 동일한 결론이 되므로 별도

로 논의할 실익은 없어 보인다.

30) 落合誠一 編, 앞의 책, pp. 82∼83.

시사논단

140 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

하여 온 것으로 이해된다. 이런 논의의 연장선상에서 제398조를 이사 등과 일정한 친족

계와 지분 계가 있는 자에 해서도 용하는 것이 타당할까?

이론 으로 본다면 이해상충의 우려는 이런 경우에도 ‘사실상 동일’하다고 할 수 있을

것이고 회사 주주의 이익보호를 해서는 사실상 동일시할 수 있는 자에 해서도

여 히 용되는 것이 타당하다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 개정상법 제398조는 제2

호와 제3호에서 ‘배우자 그들의 직계 족’을 명문으로 포함하 고, 제4호와 제5호에서

는 50%를 기 으로 지분 계에 있는 회사를 포함하고 있다. 그 다면, 제398조의 각 호

는 이사와 사실상 동일시 할 수 있는 자의 범 를 입법 으로 결정한 것으로 볼 수 있

고, 그 반 해석으로 여기에 명시되지 않은 자는 입법 결단에 의해 제398조를 용하

지 않겠다고 단한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그리고 이 게 보는 것이 법 안정성을

제고하고 법률의 운용비용 혹은 법비용을 감소시킨다는 에서 합리 인 것으로 생각

된다. 따라서, 를 들어, 주요주주의 증손회사와 100% 소유 계로 연결되는 회사 (즉,

주요주주의 고손자회사 혹은 그 이하)라고 하더라도 제398조의 용범 에는 포함되지

않고, 이사의 직계비속이 그 배우자와 공동으로 50% 이상 소유하는 회사 역시 용범

가 아니라고 보는 것이 타당하다.

3. 겸임이사 간 거래

가. 겸임이사31)

(1) 갑이 A회사와 B회사의 표이사를 겸임하는 경우

갑이 A회사와 B회사의 표이사를 겸임하는 경우, A와 B 간의 거래는 원칙 으로

방에 해 자기거래에 해당한다는 것이 통설32), 례33)이다. 갑이 A, B의 표이사라는

사실만으로 양 회사 간의 거래는 이해상충의 우려가 있다고 할 수 있으므로, 갑이 직

A, B를 표하여 거래의 당사자로 나서지 아니하는 경우에도 A, B의 이사회의 승인이

요구된다고 본다34).

31) 겸임이사의 문제는 2.에서 검토한 ‘제3자의 계산으로’의 범 혹은 ‘사실상 동일시 할 수

있는 자’의 범 와 같은 맥락이다.

32) 이철송, 앞의 책, p. 737; 최 선, 앞의 책, pp. 467∼468; 권기범, 앞의 , p. 175. 다만, 임재

연, 앞의 책, p. 411은 이 경우 불리하게 되는 이사회의 승인만 받으면 된다고 본다.

33) 법원 1996. 5. 28. 95다12101, 12118 (A 주식회사와 B 주식회사 사이의 매매계약이 당시 양

회사의 표이사를 겸하고 있던 갑에 의하여 체결된 경우, 매매계약은 이사의 자기거래에

해당한다고 한 사안) 등.

34) 이에 하여 임재연, 앞의 책, p. 412은 A, B 모두 복수의 표이사를 두고 있는데 겸직 표

이사 아닌 다른 표이사에 의해 거래가 이루어지는 거래는 이익충돌의 염려가 없으므로 자

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 141

(2) 갑이 A회사의 표이사이고 B회사의 표이사 아닌 이사인 경우

갑이 A회사의 표이사이고 B회사의 표이사 아닌 이사인 경우에는 B에 해서는

자기거래에 해당하지만 A에 해서는 자기거래에 해당하지 않는다는 견해35)와 B는 물

론 A에 해서도 자기거래에 해당한다는 견해36)가 립한다. B의 입장에서 보면 갑이

표이사로서 A를 표하는 경우이나, A 입장에서 보면 갑이 B를 리하여 그 거래에

나서지 않는 한 리, 표 계가 성립되지 아니하고 제398조의 각 호의 범 에도 포함

되지 아니한다. 그러므로 B에 해서는 자기거래에 해당하지만, A에 해서는 자기거래

에 해당하지 않는다고 보는 자의 견해가 타당하다.

(3) 갑이 A, B 회사의 이사인 경우

갑이 A, B 회사의 표이사 아닌 이사인 경우도 거래의 공정을 해할 우려가 있으므로

자기거래로 보는 견해37)가 있으나, 앞서 본 바와 같이 갑이 A, B 회사의 이사라는 이유

만으로는 법상의 요건을 충족하 다고 보기 어려우므로 A, B 회사의 이사회 승인이 모

두 요구되지 않는다고 본다38). 다만, 이 경우에도 갑이 직 A 는 B를 리하여 상

에 임하는 경우에는 갑이 A 는 B의 리인으로 행 하는 때에 해당하므로 상 방(B

는 A)에 한 계에서 자기거래에 해당할 것이다.

나. 간 거래

상법개정 에는, 형식 으로 이사가 거래상 방이 아니더라도 그 실질에 있어 이사와

기거래의 규제 상이 아니라고 보며, 일본의 통설 역시 A와 B 간의 거래에서 A의 이사 갑

이 B의 이사를 겸임하고 있어도 해당 거래에서 B를 리･ 표하는 자가 갑이 아니라면, A의

이사회 승인은 필요하지 않다고 하고, 갑이 B의 표이사인 경우에도 B의 다른 표이사가

B를 표하여 거래를 한다면 A의 이사회 승인은 필요하지 않다고 본다(落合誠一 編, 앞의

책, p. 81). 우리 례에서 문제되었던 사안들은 모두 실질 으로 겸임 표이사가 거래를 체

결한 사안으로, 겸임 표이사가 아닌 다른 표이사가 각 회사를 표하여 해당 거래를 체

결한 경우에 해당 거래에 해 이사회 승인이 필요한 것인지에 해서는 명시 인 례가 없

는 것으로 보인다.

35) 송옥렬, 앞의 책, p. 1012; 권기범, 앞의 , p. 176; 최 선, 앞의 책, p. 468.

36) 이철송, 앞의 책, p. 737. 서울지방법원 1996. 8. 20. 96나2858은 보증을 하는 회사(A)의 표

이사가 동시에 피보증회사(B)의 이사로 재임 인 경우에 제398조에 따라 A의 이사회 결의

가 필요하다는 취지로 시하 는데, 결 사안의 경우 그 겸임이사가 자신의 형과 함께

B의 주식을 68% 소유하면서 실질 으로 B회사를 운 하고 있었다는 특별한 사정이 있었다

는 을 고려할 때, 쉽게 일반화할 수 있는 사안은 아니라고 생각된다.

37) 이철송, 앞의 책, p. 737.

38) 송옥렬, 앞의 책, p. 1012; 임재연, 앞의 책, p. 412.

시사논단

142 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

회사 간에 이해상충의 우려가 있는 이른바 ‘간 거래’도 제398조의 용을 받는다는 것

이 통설, 례 다. 를 들어 례는 회사가 이사의 채무를 보증한 행 39), 회사가 채권

자와의 합의로 이사의 채무를 인수하는 행 40), 표이사가 변태지출한 경비를 회사의

차입 으로 처리하는 행 41), 동일인이 A, B회사의 표이사를 겸임하고 있는 경우 한

회사가 다른 회사의 채무를 연 보증하는 행 42) 등을 간 거래로서 자기거래에 해당한

다고 보았다. 종래 례나 학설이 인정하여 오던 이러한 유형의 ‘간 거래’는 그 거래의

성질 자체 때문에 이사가 회사의 거래상 방이 되지 않은 것일 뿐 회사와 이사 사이의

이해상충의 우려는 이른바 ‘직 거래’보다 오히려 더 크다고 할 수 있는 경우 다( 를

들어, 보증이나 채무인수). 따라서 이러한 유형의 간 거래가 개정상법 하에서도 제398조

의 규제를 받을 것이라는 에는 의문이 없어 보인다43).

그러나 이와 다른 형태의 간 거래를 어떻게 볼 것인지는 다른 문제이다. 를 들어,

갑회사에게 반제품을 공 하는 A사가 있고, A사에게 그 주요부품을 주로 공 하는 B사

가 있는데, 갑회사의 표이사가 동시에 B사의 표이사이거나 주요주주이면, 갑회사가

A사와 해당 반제품의 공 계약을 체결할 때 갑회사와 A사와의 거래는 갑회사에 한

계에서 제398조의 규제를 받는 간 거래로 보아야 할까? 이런 유형의 거래에서도 갑

회사가 A사로부터 반제품을 매수함으로써 B사의 A사로부터의 수주량이 많아질 가능성

이 있다는 에서는 간 거래로 볼 여지가 있을 것이다. 그러나 ① 거래 안정성의 요구,

② 개정상법 제398조에서 확 된 주 범 를 고려할 때, 이러한 거래까지 간 거래로

포섭하여 규제하는 것은 타당하지 않다고 생각한다.

III. 자기거래의 객 범

1. 이해상충의 우려가 있는 거래

이사 등과 회사 간의 모든 거래에 하여 이사회 승인을 받아야 하는 것은 아니며, 이

39) 법원 2005. 5. 27. 2005다480.

40) 법원 1973. 10. 31. 73다954.

41) 법원 1980. 7. 22. 80다341.

42) 법원 1984. 12. 11. 84다카1591.

43) 천경훈, 앞의 , p. 71; 고창 , ｢2011 개정상법상 이사의 이해상충거래규제 해설｣, 한국상장

회사 의회, 2012, p. 32; 송옥렬, 앞의 책, p. 1012; 그 밖에 상법 개정 후에 나온 국내 학자

들의 작들도 이설이 없는 것으로 보인다.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 143

사회의 승인을 받아야 하는 거래는 성질상 ‘이해상충의 우려’가 있는 거래에 한한다는

것이 통설44) 례45)이다.

다만, 이해상충우려의 단 기 에 해서는, 해당 거래가 형식 ･추상 으로 이해상

충의 우려가 있으면 그 실질과 무 하게 제398조가 용된다는 견해(형식 ･추상

단설)46)와 해당 거래를 실질 ･구체 으로 단하여 이해충돌의 우려가 있어야 제398조

가 용된다는 견해(실질 ･구체 단설)47)가 립하고 있다. 실질 ･구체 으로 단

하여 이해상충의 우려가 있는 경우에만 제398조를 용한다면 이사들이 거래내용이 공

정하다는 핑계로 해당 거래를 이사회에 개시하지 않고 자기거래를 남용할 험이 있으

며, 제398조의 입법취지는 회사의 실 손해를 방지하려는 것보다 손해의 험을 사

에 차단하려는 데에 더 을 두고 있고, 이해상충 우려가 있는 거래를 일단 이사회에

개시하여 이사회로 하여 그 공정성 여부를 단하라고 하는 것이기 때문에 형식 ･추

상 단설이 타당하다고 생각된다.

례 통설은 이사가 회사에 한 채권을 포기하거나 회사의 채무를 면제하는 행 ,

이사의 회사에 한 채무 이행, 회사의 이사에 한 채무 이행48), 이사의 회사에 한

부담 없는 증여, 이사의 회사에 한 채권･채무의 상계, 이사의 회사에 한 무담보･무

44) 권기범, 앞의 , p. 180; 송옥렬, 앞의 책, p. 1015; 이기수/최병규, ｢회사법｣, 제9 , 박 사,

2011, p. 398; 이철송, 앞의 책, p. 739; 정동윤, ｢회사법｣, 제7 , 법문사, 2005, p. 439; 정찬형,

앞의 책, p. 968; 최기원, 앞의 책, p. 674; 최 선, 앞의 책, p. 467.

45) 법원 2010. 1. 14. 2009다55808 (“회사와 이사 사이에 이해가 충돌될 염려가 있는 이사의 회

사에 한 여행 는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행 에 해당하여 이사회의

승인을 거쳐야 하고, 다만 이사가 회사에 하여 담보 약정이나 이자 약정 없이 을 여

하는 행 와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려

가 없는 경우에는 이사회의 승인을 거칠 필요가 없다”).

46) 권윤구/이우진, 앞의 , p. 60; 이철송, 앞의 책, p. 740; 최 선, 앞의 책, p. 467; 송옥렬, 앞

의 책, p. 1015.

47) 권기범, 앞의 , p. 186; 김정호, 앞의 책, p. 469. 실질 ･구체 단설은 “형식상 연 별개

회사의 표이사를 겸하고 있는 자가 그 양 회사를 표하여 어느 일방회사에 불리한 내용의

약을 체결하려면 그 불리한 입장에 있는 회사의 이사회의 승인을 받아야만 한다.”는 내용

의 법원 1969. 11. 11. 69다1374 등을 근거로 례가 실질 ･구체 단설을 취하고 있다

고 보고 있다. 실질 ･구체 단을 하지 않으면 일방 회사에게만 불리하고 타방 회사에게

는 불리하지 않다는 것을 알 수 없기 때문이다.

48) 법원 1999. 2. 23. 98도2296 (“회사에 하여 개인 인 채권을 가지고 있는 표이사가 회사

를 하여 보 하고 있는 회사 소유의 으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행 는 회사

와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행 에 해당하지 않는다”). 이철송, 앞의 책, p. 740은 회

사의 항변권이 있을 수도 있고 채무의 존부에 다툼이 있을 수도 있으므로 일률 으로 승인을

요하지 않는다고는 할 수 없다고 한다.

시사논단

144 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

이자 여49), 주주총회의 결의에 의하여 결정된 임원퇴직 지 규정상 임원의 보수를 지

하기 한 수단으로 행해진 표이사의 자신을 한 퇴직보험의 가입50) 등을 이해상

충의 우려가 없는 거래로 보고 있다.

가. 약 에 의한 거래와 일상거래

개별 상 내지 특약이 없는 약 에 의한 거래의 경우에는 그 계약조건이 다

수의 거래상 방에게 일률 으로 용되는 정형 인 것이기 때문에 원칙 으로 이해충

돌의 우려가 없는 거래라고 볼 수 있다. 그러나, 융기 으로부터의 거액 출과 같이

계약 체결 자체가 특혜라고 볼 수 있는 경우나51), 약 이 사용되더라도 개별 상 내

지 특약이 부가되는 경우( 를 들어, 계약서 자체는 서식으로 마련된 약 에 따르더라도

매매 , 이자율 등 핵심 인 계약조건을 일반 으로 용되는 거래조건과 달리 정하는

경우)에는 이해충돌의 우려가 없다고 단정할 수 없으므로 이사회의 승인을 받아야 한다.

이와 유사한 거래의 형태로서, 기업이 일상 으로 행하는 반복 인 거래로서 거래조건이

일반 고객에 한 거래와 동일한 경우가 있다. 일상거래의 개념을 어떻게 정의할 것인지

의 문제는 있을 수 있을 것이나, 해당 회사가 일상, 반복 으로 행하는 정형 거래로서

거래의 상 방이 구라 하여도 동일한 조건으로 행해지는 거래, 를 들어, 자동차 회

사의 주주가 자동차를 사는 경우 는 호텔운 회사의 주주가 호텔에 투숙하는 경

우 등에는 이해상충의 우려가 있다고 보기 어렵다52).

나. 소규모 거래

제398조 각 호에 규정된 자와 소규모 거래를 하는 경우에도 이사회 승인이 필요한지

문제된다. 제398조는 자기거래에 해당하기 한 액의 기 을 규정하고 있지 아니하므

로, 일응 제398조의 용을 받는다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 회사의 규모에 비추어

회사의 손해의 우려를 걱정할 필요가 없는 규모의 거래에 해서는 이사회에서 일정한

기 을 정하여 포 으로 승인하는 것이 실 인 방법이 될 수 있을 것으로 본다53).

49) 법원 2010. 1. 14. 2009다55808.

50) 법원 2010. 3. 11. 2007다71271 (“회사의 이사인 피고가 자신을 피보험자 수익자로 하여

회사의 명의로 퇴직보험에 가입하 다고 하더라도, 이로 인하여 회사에게 퇴직 을 조성하기

한 일반 인 자 운 의 범 를 넘는 실질 인 불이익을 래할 우려가 없다고 할 것이므

로, 이에 하여 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다고 이 상당하다”).

51) 이철송, 앞의 책, 740면.

52) 실제로는 약 에 의한 거래와 부분 복될 것으로 생각되나, 약 에 의하지 않는 일상거래

도 상정할 수 있으므로 별도로 논의할 실익이 있을 것이다.

53) American Law Institute, 앞의 책, p. 204는 자기거래에 한 ALI PCG §5.02는 “사소한 일에

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 145

다만, 이런 소규모 거래는 부분 약 에 의한 거래이거나, 정형 , 일상 거래로서 이

사회의 승인을 요하지 않는 경우가 부분일 것이다.

2. 어음･수표 행

어음거래의 경우 어음행 의 무인성 독립성 나아가 어음수수의 채무이행 성질을

들어 제398조의 용을 부정하고 단지 원인 계상 이사회의 승인이 없었던 경우 이를

인 항변사유로 다루자는 견해가 있었으나, 재 통설･ 례54)는 어음행 는 원인 계와

는 다른 새로운 채무를 발생시키고, 항변의 단, 채무의 독립성 등으로 어음행 자에게

더욱 엄격한 책임이 따르는 거래이므로 이사회의 승인을 요한다고 본다.

3. 자본거래

상법개정 에는 이사만이 거래의 상 방으로 규정되어 있었으므로 출, 보증 외에

주식발행, 사채발행, 합병 등의 자본거래는 문제될 소지가 었으나, 개정상법은 용

상 주체의 범 를 주요주주 그 자회사, 손회사 등에까지 확 하여 자기거래에 해당하

는 자본거래가 많아질 것으로 상된다. 법문상 자본거래를 자기거래에서 제외할 근거는

없고, 자본거래 역시 회사나 주주(특히 소수주주)의 이익을 침해할 험이 있다고 생각

되므로, 자본거래를 규율하는 별도의 규정이 있는 경우에도 제398조는 원칙 으로 첩

하여 용된다고 본다.

가. 유상증자의 경우

주주배정 방식의 유상증자( 환사채, 신주인수권부사채 등의 발행 포함)를 통하여 이

사 등이 지분비율에 따라 해당 증권을 인수하는 경우는 그 성질 자체에 의해 소수주주

의 경제 , 법률 희석화가 문제되지 않고, 주주배정방식의 증자거래에 해 회사의

유･불리 등을 따지는 실익이 없으므로 이런 경우에는 형식 ･추상 으로 이해상충의 우

해서는 법률이 여하지 않는다는(de minimis) 원칙”에 의해 사소한 규모의 거래에는 용

되지 않는다고 한다.

54) 법원 2004. 3. 25. 2003다64688(어음 행 에도 이사회의 승인이 요구됨을 제로 어음 할인

등 여신을 문 으로 취 하는 은행이 표이사의 개인 인 연 보증채무를 담보하기 하

여 표이사 본인 앞으로 발행된 회사 명의의 약속어음을 취득함에 있어서 당시 어음의

발행에 하여 이사회의 승인이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 하여 한 과실이

있다고 한 사례).

시사논단

146 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

려가 없는 거래로서 이사회의 승인이 요구되지 않는다고 본다55).

반면, 제3자 배정방식 유상증자의 경우에는 회사( 간 으로 일반주주)와 주식배정

을 받는 이사 등과의 사이에 이해상충의 우려가 있으므로 제3자 배정방식 유상증자에

용되는 상법상의 통제 차에 추가하여 제398조가 첩 으로 용된다고 본다56). 실권

주 재배정의 경우에도 그 실권주를 재배정 받는 자가 이사 등이라면 역시 제398조가

용된다고 보아야 한다57). 다만, 이러한 제398조 소정의 요건을 배한 신주발행이라도

그 효력을 부인하기 해서는 원칙 으로 신주발행무효에 한 법리가 우선하여 용되

고, 그러한 한도 내에서 제398조의 법리가 용된다고 보는 것이 거래 안 에 부합하는

해석이라고 생각된다.

나. 합병의 경우

회사가 제398조 각 호 (성질상 제1호 주요주주, 제4호, 제5호의 경우에만 용이 있

을 것이다)의 자와 합병하는 경우에도 제398조가 용될 것인지 문제된다. 합병은 원칙

으로 양 회사의 주주에 의한 회사의 존립 구조 자체에 한 근본 의사결정을 필

요로 한다는 , 합병거래의 공정성에 한 별도의 법 인 차가 비되어 있다는

등을 고려할 때 제398조가 용되지 않는다고 보는 견해도 있을 수 있다. 그러나, 회사

인 제398조 각 호의 자와 회사 간의 합병 시에는 합병비율의 결정 등에 있어 공정한

상을 기 하기 어렵고 소수주주에 한 압박 축출의 우려가 높다는 을 고려하면,

이 경우에도 합병 일반에 한 차규정에 더하여 제398조가 첩 으로 용되어야 한

다고 본다58). 다만, 그 효과에 해서는 신주발행의 경우와 마찬가지로 합병에 한 상

법상 규제 범 내에서 제398조가 용된다고 보는 것이 거래안 에 부합하는 해석이라

할 것이다.

다. 자본감소의 경우

자본감소의 경우에는 원칙 으로 주주평등의 원칙에 따른 균등감자만 가능하고, 불균

등감자의 경우에는 그로 인해 불리하게 취 되는 자의 동의가 있어야만 가능하다고 보

므로, 형식 ･추상 으로 이해상충의 우려가 없는 거래에 해당하여 제398조가 용되지

않는다. 감자의 조건상 형식 ･추상 으로도 이해상충의 우려가 있다면 굳이 제398조를

용하지 않아도 감자무효의 소를 통해 감자의 효력을 다툴 수 있을 것이다59).

55) 송옥렬, 앞의 책, p. 1016; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 60; 천경훈, 앞의 , p. 80.

56) 이철송, 앞의 책, p. 739; 송옥렬, 앞의 책, p. 1016; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 60.

57) 이철송, 앞의 책, p. 739; 송옥렬, 앞의 책, p. 1016.

58) 송옥렬, 앞의 책, p. 1016; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 61; 천경훈, 앞의 , p. 80.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 147

4. 개정상법 시행 후에 걸친 거래의 경우

개정상법 부칙 제2항은 “제398조의 개정규정은 이 법 시행 후 최 로 체결된 거래부

터 용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 개정상법의 시행(2012. 4. 15.) 이 에 이미 체결

된 계약에 해서는 개정상법 제398조가 용되지 않으므로 이사회의 승인을 받을 필요

가 없으며, 개정상법 시행 이 에 이미 체결되었던 계약의 단순이행행 역시 이사회의

승인을 요하지 아니한다. 반면, 개정상법 시행 이 에 계열사와 별도의 계약을 체결하지

아니하고 거래(미계약 거래)를 해왔는데, 개정상법 시행 이후에도 계속해서 해당 거래를

하고자 하는 경우 개정상법 시행 이후의 미계약 거래에 하여는 개정상법 시행 이후의

신규 거래로 보아야 할 것이므로 개정상법 제398조가 용되어 이사회의 승인이 필요하

다고 할 것이다.

IV. 이사회의 승인

1. 승인기

이사 등의 자기거래는 원칙 으로 이사회의 승인을 요한다. 다만 소규모회사(자본 의

총액이 10억원 미만의 회사로서, 이사가 1명 는 2명인 회사)의 경우는 이사회가 없으

므로 자기거래의 승인은 주주총회의 권한에 속한다(제383조 제4항).

자기거래에 한 승인은 성질상 표이사에게 임할 수 없다. 원회에의 임은 가능

하나, 제398조가 재 이사 3분의 2 이상의 수에 의한 승인을 요건으로 하고 있으므로

원회 총 구성원의 수가 재 이사 3분의 2 이상이 되어야 할 것이고, 따라서 원회에 이

를 임할 실익은 거의 없을 것이다.

가. 이사회의 승인을 주주 원의 동의 는 정 에 의한 주주총회의 결

의로 갈음할 수 있는지 여부

제398조는 회사채권자를 보호하는 데에도 그 목 이 있으며, 주주 원의 동의나 주주

총회의 승인에 해서는 책임추궁이 불가능하기 때문에 허용되지 않는다는 견해(부정

설)60) 와 주주총회의 최고기 성 제398조의 근본취지는 주주의 이익을 보호하기

59) 천경훈, 앞의 , p. 80.

60) 이철송, 앞의 책, p. 741면; 정찬형, 앞의 책, p. 971. 권기범, 앞의 , p. 188은 정 에 별도의

시사논단

148 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

한 것이므로 주주 원의 동의 는 정 의 규정에 의한 주주총회의 결의로써 이사회의

승인을 갈음할 수 있다고 보는 견해( 정설)가 립한다61). 례62)는 후설의 입장이다.

생각건 , ① 제398조는 주주의 이익을 보호하기 한 규정으로 보는 것이 타당하고, ②

이사에게 회사의 채권자의 이익까지 고려하여야 할 의무는 없고, ③ 회사 채권자는 채권

자취소권(민법 제406조)이나 이사의 제3자에 한 손해배상책임(제401조), 채권발생의 권

원이 된 계약 계 등을 통해 보호할 수 있으므로, 정설이 타당하다고 본다.

이 때, 정 의 규정에 의해 주주총회의 결의사항을 정하는 경우 어떤 결의요건을 요구

할 것인지가 문제되나, 일응 정 에서 발행주식총수의 2/3 이상으로 정하는 한은 제398

조의 취지에도 부합하는 것으로 볼 수 있을 것이다63).

2. 승인시기

종래 례64)는 사후추인도 가능하다고 보았으나, 개정법은 ‘미리’ 이사회에서 해당 거

래에 한 요 사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다고 규정하여 사 승인을 명

문화하 다. 이에 따라 개정상법 하에서는 사후추인이 더 이상 불가능하다는 견해(부정

설)65)와 사후 으로라도 이사회가 정당한 차를 거쳐 해당 거래를 승인함으로써 법률

계를 안정화시킬 수 있다는 을 고려하면 개정상법 하에서도 사후추인이 가능한 것

정함이 있거나 1인 회사의 경우를 제외하고는 총주주의 동의로 이사회의 결의를 체할 수

없다고 한다.

61) 김정호, 앞의 책, p. 476; 최기원, 앞의 책, p. 675; 최 선, 앞의 책, p. 470; 송옥렬, 앞의 책,

p. 1017.

62) 법원 1992. 3. 31. 91다16310; 2002. 7. 12. 2002다20544; 2007. 5. 10. 2005다4284 (“이사와 회

사 사이의 이익상반거래에 한 승인은 주주 원의 동의가 있다거나 그 승인이 정 에 주주

총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 결사항이라 할

것이므로...”).

63) 송옥렬, 앞의 책, p. 1016도 주주총회를 자기거래의 승인기 으로 하더라도 승인요건은 발행

주식총수의 3분의 2 이상이 되어야 할 것이라고 한다.

64) 법원 2007. 5. 10. 2005다4284 (“이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 용을 배제하

도록 규정한 상법 제398조 후문의 반 해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를

한 이사의 행 는 일종의 무권 리인의 행 로 볼 수 있고 무권 리인의 행 에 하여 추인

이 가능한 에 비추어 보면, 상법 제398조 문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 하

여 이사회의 사 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다”).

65) 이철송, 앞의 책, p. 742; 정찬형, 앞의 책, p. 973; 최 선, 앞의 책, p. 471; 임재연, 앞의 책,

p. 416. 송옥렬, 앞의 책, p. 1018은 개정상법이 명시 으로 사 승인을 규정하여 사후추인 가

능여부에 한 논란을 입법 으로 해결하 다고 하면서도 사후추인이 지되는 것으로 해석

해야 하는 것인지는 의문이 있다고 한다.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 149

으로 보아야 한다는 견해( 정설)66)가 립한다.

생각건 , ① 사 승인을 받을 의무를 이사 등에게 행 규범으로서 부과하는 것과 그

의무 반에도 불구하고 사후에 회사가 스스로 거래를 유효한 것으로 할 수 있는지는

별개의 문제이고, ② 사후추인을 인정하더라도 사 승인을 얻지 않은 데 한 손해배상

청구, 해임, 징계 등 제재수단은 여 히 가능하다고 할 것이므로, 사후추인을 허용한다고

하더라도 개정상법의 취지가 몰각되는 것은 아니라고 생각되며, ③ 구법상 례는 이사

의 자기거래를 일종의 무권 리행 로 보아 이에 한 추인행 역시 가능하다고 보았

는데 개정상법에서도 이사의 자기거래는 동일한 논리로 설명할 수 있다고 할 것이므로,

정설이 타당하다67).

3. 결의요건

가. 의의

제398조는 자기거래에 한 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한

다고 규정하고 있다. 이 때 이사의 3분의 2 이상의 수의 해석에 하여 이해 계 있는

이사를 포함한 재 이사의 3분의 2라는 견해68)와 특별이해 계 있는 이사를 제외한 나

머지 재 이사의 3분의 2라는 견해69)가 립한다. 특별이해 계 있는 이사는 이사회에서

의결권을 행사하지 못하므로(제391조, 제368조 제4항) 이해 계 있는 이사를 분모에서

제외하는 것으로 해석하지 아니하면 특별이해 계 없는 이사가 재 이사의 3분의 2에

미달하는 경우에는 승인을 할 수 없는 문제가 발생하므로 후설이 타당하다.

승인방법은 이사회의 회의의 방법에 의하여야 함이 원칙이나, 법원은 이사회의 회의

방법에 의하지 않더라도 이사 이외의 나머지 이사들의 합의가 있으면 무방하다고 시

한 바 있다70).

66) 김정호, 앞의 책, p. 473; 천경훈, 앞의 , p. 82; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 63.

67) 일본 회사법 제356조도 이사의 자기거래에 하여 사 승인을 요구하는 것으로 규정하고 있

지만, 일본의 통설, 례는 사후추인은 마치 무권 리의 추인과 같으므로 무효의 거래를 소

하여 유효로 하는 효과를 가진다고 보아 사후추인을 인정하고 있다. 落合誠一 編, 앞의 책, p.

85. ALI PCG §5.02는 명시 으로 사후추인을 규정하고 있고, 미국 변호사 회의 모범회사

법(American Bar Association, Model Business Corporation Act. 이하 “MBCA”) §8.62도 승

인 시 에 제한을 두지 아니하여 사후추인을 인정하고 있다.

68) 정찬형, 앞의 책, p. 973.

69) 송옥렬, 앞의 책, p. 1017; 천경훈, 앞의 , p. 83; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 60; 김건식 외 6

인, ｢회사법｣, 제3 , 박 사, 2012, p. 212.

70) 법원 1967. 3. 21. 66다2436(“ 표이사가 개인명의로 차용한 원을 일부는 회사가 인수하고

시사논단

150 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

나. 특별이해 계 있는 이사의 의결권 행사 제한

(1) 특별이해 계의 의미

특별이해 계 있는 이사의 의미에 하여 직 으로 논하고 있는 학설은 그다지 많

지 않다. 다만, 제391조 제3항이 용하는 제368조 제4항에서의 “특별한 이해 계 있는

주주”의 의미에 하여는 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인 으로 이해 계를

가지는 경우를 의미한다는 견해(개인법설)가 통설71)이다. 이에 해, 원칙 으로 자기 자

신의 이익을 하여 의결권을 행사하는 주주와 오로지 회사의 이익을 하여 의결권을

행사하여야 하는 이사의 지 가 상이하여 의결권 제한의 강도가 자보다 후자에서 훨

씬 더 높기 때문에 특별이해 계 있는 주주 여부에 한 단 기 을 특별이해 계

있는 이사의 해석에도 그 로 용하기는 곤란하며, 따라서 특별이해 계 있는 이사란

당해 결의에 하여 이사로서의 임무를 수행하는 것이 곤란하다고 인정될 정도의 개인

이해 계를 가지는 경우를 의미하고, 이는 개별 사안마다 구체 객 으로 단하

여야 한다는 견해가 있다72). 동 견해 역시 개인법설과 본질 인 의미에서는 차이가 있다

고 생각되지 아니하고, 결국 특별이해 계를 가지는 이사라 함은 그 결의에 하여 개인

이해 계를 가지는 이사를 뜻하며, 이른바 개인 이해 계란 회사의 지배와 상 없

는 그 임무와 모순되는 이해 계를 의미하는 것으로 본다73).

(2) 특별이해 계 있는 이사의 구체 인 범

해당 이사회 결의에서 어떤 이사가 특별이해 계를 가지는지 여부는 구체 인 사안에

따라서 단하여야 한다. 우선, 거래 상 방인 이사는 해당 거래에 한 개인 이해

계를 가지는 자이므로 특별이해 계인으로서 의결권이 제한된다. 특수 계자와 회사간의

거래에 있어서도 특수 계의 원인이 되는 이사는, 해당 거래에 한 이사회 결의시 특별

이해 계인으로서 의결권이 제한된다고 본다. 례는, 회사 소유의 부동산 양도에 한

이사회 결의시 거래상 방인 이사74), 회사 소유의 부동산의 매도 공장이 에 소

요되는 정비용을 과하는 액을 회사의 이사에게 지 하기로 하는 약정에 한 이

일부는 회사가 상환하기로 나머지 이사가 합의한 경우, 회사는 채무를 이행할 책임이 있다”).

71) 이철송, 앞의 책, p. 516; 정찬형, 앞의 책, p. 839; 최 선, 앞의 책, p. 334.

72) 권기범, ｢ 회사법론｣, 제3 , 삼 사, 2010, p. 766.

73) 일본의 학설 역시 특별한 이해 계를 가지는 이사란 특정 이사가 해당 결의에 하여 회사에

한 충실의무를 성실하게 이행하는 것이 정형 으로 곤란하다고 인정되는 개인 이해 계

내지 회사 외의 이해 계를 의미하는 것이라 하여 개인법설과 동일한 입장을 취하고 있다.

落合誠一 編, 앞의 책, p. 293.74) 법원 1992. 4. 14. 90다카22698.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 151

사회 결의시 해당 이사75), 재산 양도에 한 아 트형 공장 신축사업과 련한 자 확보

투자분배 안건에 한 이사회 결의 시 수분양자인 이사들을 특별이해 계 있는 이사

로 보았다76).

겸임 이사의 경우, 거래상 방 회사의 표이사를 겸임하고 있는 이사는 해당 거래의

실질 인 거래상 방으로 보아야 하므로 특별이해 계인으로서 의결권이 제한된다고 할

것이다77). 겸임 이사가 거래상 방 회사의 표이사가 아닌 이사에 불과한 경우에는

상 담당임원이거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체만으로 특별이해 계 있는

이사로서 의결권이 제한되지 않는다고 본다. 회사와 주요주주 간의 거래 시 주요주주가

선임한 이사도 해당 거래에 한 특별이해 계인에 포함되는지 문제되나, 와 같은 사

정만으로 그 이사가 해당 거래에 해 직 으로 어떠한 개인 인 이해 계를 가진다

고 보기는 힘들다고 할 것이므로 특별이해 계 있는 이사로 볼 수 없다.

(3) 특별이해 계 있는 이사의 이사회 심의 참가 가능 여부

의결권은 배제된다고 하더라도 특별이해 계 있는 이사가 이사회의 심의에는 참여할

수 있을까? 이에 하여는 거래 차의 공정성 확보를 해 특별이해 계 있는 이사들의

참여가 배제된 가운데 하자 없이 의사가 진행되어야 한다는 견해(심의참가부정설)78)와

자기거래의 당사자인 이사는 특별이해 계인으로서 의결권을 행사하지는 못하지만 이사

회 결의에 출석하여 의견은 진술할 수는 있다는 견해(심의참가 정설)79)가 립한다.

구법 상 례는 특별이해 계가 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으

나 의사정족수 산정의 기 가 되는 이사의 수에는 포함되고 다만 결의성립에 필요한 출

석이사에는 산입되지 아니하는 것이므로 회사의 3명의 이사 표이사와 특별이해

계 있는 이사가 출석하여 의결을 하 다면 이사 3명 2명이 출석하여 과반수 출석의

요건을 구비하 고, 특별이해 계 있는 이사가 행사한 의결권을 제외하더라도 결의에 참

여할 수 있는 유일한 출석이사인 표이사의 찬성으로 과반수의 찬성이 있는 것으로 되

어 그 결의는 법하다고 시80)하여, 특별이해 계 있는 이사도 이사회 심의에 참석할

75) 법원 1991. 5. 28. 90다20084.

76) 법원 2009. 4. 9. 2008다1521.

77) 다만, 이와 련하여 일본의 학설은 이사를 겸임하는 회사와의 합병에 한 주주총회 의안의

확정을 한 이사회 결의에서는 주주총회가 최종 으로 합병에 해 결정할 것이기 때문에

해당 이사가 상 방 회사의 표이사인 경우에도 특별이해 계 있는 이사에 해당하지 않는다

고 보고 있다. 落合誠一 編, 앞의 책, p. 295.

78) 김정호, 앞의 책, p. 477.

79) 최기원, 앞의 책, p. 675; 송옥렬, 앞의 책, p. 1018.

80) 법원 1992. 4. 14. 90다카22698.

시사논단

152 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

수 있음을 제로 하 다.

거래 차의 공정성 확보를 해서는 원칙 으로 특별이해 계 있는 이사는 이사회 심

의에 참석할 수 없다고 보아야 할 것이나, 개시의무의 이행을 해 이사회에서 진술할

기회를 보장해주어야 하므로 그 한도 내에서는 이사회 심의에 참석하여 의견 등을 진술

할 수 있다고 본다. 다만, 그 한도를 넘어서 다른 이사들에게 압박을 가하는 등 이사회

결의에 실질 인 향력을 행사하는 경우에는 그 이사회 결의에 차상 한 하자가

있다고 보아 해당 이사회 결의는 무효가 될 수도 있을 것이다. 특별이해 계 있는 이사

가 심의에 참석하여 단순히 의결권을 행사한 경우라면 그 자체만으로 이사회 결의에 하

자가 있다고 볼 수는 없고, 그 이사가 행사한 의결권을 제외하더라도 제398조의 결의 요

건이 여 히 충족된다면 그 결의는 법한 것으로 보아야 할 것이다.

다. 이사 원이 이해 계인인 경우와 소규모회사의 경우

이사 원이 이해 계인으로서 의결권이 제한되는 경우 특정 거래의 승인을 해 새

로운 이사를 선임하는 것은 지나친 것으로 생각되므로 주주총회의 결의로 갈음할 수 있

다고 할 것이고81), 소규모 회사의 경우에도 자기거래에 한 승인은 주주총회의 결의로

하도록 되어 있는 바, 이 때 주주총회의 결의방법을 무엇으로 할 것인지가 문제된다. 이

에 하여는 개정상법이 이사회 승인요건을 강화한 입법취지를 고려하여 특별결의가 필

요하다는 견해82), 명문의 규정이 없는 이상 보통결의로 족하다고 보는 견해83)가 있으나,

자기거래를 엄격히 규제하기 해 제398조가 이사 3분의 2 이상의 수의 승인을 요구하

는 것과의 균형상 발행주식총수의 3분의 2 이상의 수의 결의가 필요하다고 이 타당하

다. 이 때 거래상 방인 주요주주는 특별이해 계인으로서 해당 거래에 한 주주총회

결의시 의결권이 제한될 것이고(제368조 제4항), 특별이해 계 있는 이사에 한 논의에

서와 동일한 이유에서 분모가 되는 발행주식총수에는 특별이해 계인의 주식수가 산

입되지 않는다고 본다. 회사가 주요주주와 제398조 제2호 내지 제5호의 계에 있는 자

와 거래하는 경우에도 실질 인 거래상 방은 그 특수 계의 원인인 이사나 주요주주로

보아야 하므로 그 이사(주주인 경우)나 주요주주의 의결권은 제한된다고 할 것이다.

81) 권윤구/이우진, 앞의 , p. 63.

82) 정동윤 감수, 앞의 책, p. 244.

83) 이철송, 앞의 책, p. 730; 최 선, 앞의 책, p. 244.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 153

4. 개시의무

상법개정 례84)는 명문의 규정 없이 개시의무를 인정하 는데, 개정상법에서는 “이

사회에서 거래에 한 요사실을 밝히고”라고 규정함으로써 개시의무를 명문화하 다.

이사회에 개시하여야 할 사항은 ‘그 거래에 한 자기의 이해 계 그 거래에 한

요한 사실들’이며, 여기서 ‘ 요 사실’이란 특별이해 계 없는 합리 인 이사가 알았다면

그 거래를 승인하지 않았거나 어도 동일한 조건으로 거래를 승인하지 않았을 요한

거래조건을 의미하는 것으로 해석 된다85).

구체 으로 어떠한 사실이 요사실에 해당하는지 여부에 한 단은 각 회사별로

개별 인 사실 계에 따라 달라질 것이지만, 상장회사의 규모 내부거래에 있어 주주총

회에 보고할 사항인 ① 해당 거래의 목 , ② 상 방, ③ 거래의 내용, ④ 일자, ⑤ 기간

조건, ⑥ 해당 사업연도 거래상 방과의 거래유형별 총 거래 액 거래잔액(제

542조의9 제4항, 상법 시행령 제35조 제8항)은 유력한 지침이 될 것이다86). 여기서 ‘상

방’을 개시함에 있어서는 그가 이사나 주요주주와 갖는 특수 계를 개시해야 함은 물론

이다.

제398조의 문언상 이사 이외의 주요주주나 특수 계자의 경우에도 회사에 하여 해

당 거래에 한 요사실을 밝힐 고지의무가 있다고 보아야 한다87). 이사회에 참석권한

84) 법원 2007. 5. 10. 2005다4284 {“어느 경우에나 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비 리

에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 정한 직무

감독권의 행사를 보장하기 해서는 그 거래와 련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서

이사회에 그 거래에 한 자기의 이해 계 그 거래에 한 요한 사실들을 개시하여야

할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가

이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를

허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조

문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다”(원고 회사의 표이사와 피고 법인의

이사장을 겸하고 있던 갑에 의한 원고 회사의 피고 법인에 한 기부행 에 하여, 원고회

사의 이사회에서 기부 명세서 등 결산 련 서류를 심의 의결하 다는 사정만으로 기부

행 와 련된 요사실을 원고회사의 이사회에 개시한 것으로 볼 수 없다고 한 사례)}.

85) MBCA §8.60(7)은 개시되어야 할 사항으로 ① 이사가 련 거래에 해 이해 계를 가지고

있다는 사실 그 이해 계의 내용, ② 해당 이사에게 알려진 련 거래에 한 모든 요

사실로써, 이해 계가 없는 이사가 련 거래를 진행할지를 결정할 때 요한 요소라고 단

할 만한 사항이라고 규정하고 있다.

86) 落合誠一 編, 앞의 책, p. 84은 거래의 요사실로서 거래의 종류, 목 물, 수량, 가격, 이행기,

거래의 기간 등이 개시되어야 하며, 간 거래의 경우는 상 방, 주채무자의 변제능력(보증계

약의 경우) 등도 개시되어야 한다고 한다.

87) 임재연, 앞의 책, p. 418; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 64.

시사논단

154 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

이 없는 주요주주나 특수 계자들에게 이사회에서 고지하는 것만을 법한 고지로 보는

것은 지나친 것으로 생각되며, 고지방법은 합리 으로 각 이사들에게 이해 계가 있다는

사실 거래의 주요 조건을 알릴 수 있는 방법인한 폭넓게 인정하는 것이 타당하다88).

실무상으로는 해당 거래를 진행하는 이사 는 임원이 해당 거래의 요사항을 이사회

의안 설명자료에 포함시켜 각 이사에게 사 에 송부하는 방법으로 개시하는 것이 통상

일 것으로 상된다. 그 외에 주요주주 등이 이사들에게 서신, 공문을 발송하는 방법

으로 이해 계가 있다는 사실 거래의 주요 조건을 알리고, 이사회의 요청이 있는 경

우 이사회에 참석하여 질의응답에 응하는 방법 등도 가능할 것이다. 그러나 요사실이

개시되고 그에 기 하여 승인이 이루어진 이상, 구에 의하여 요사실이 개시되었는지

여부는 해당 거래의 효력에 향을 미치지 아니한다고 본다.

5. 승인방법

이사회의 승인은 개별 거래에 하여 이루어지는 것이 원칙이나, 다만 ‘실질 이해충

돌의 여부’ ‘ 차 내용의 공정성’을 이사들이 알고 결의할 수 있는 한도 내에서는

포 승인이 가능하다고 볼 것이다.89)

포 승인의 상이 되는 거래 승인의 기 은 일률 으로 정할 수 있는 성질의 것

은 아니므로, 회사가 종사하는 사업의 성질, 회사의 규모, 과거 거래 상 방과의 거래의

성질, 빈도, 규모 거래 상 방과의 계 등 구체 사정을 기 로 이사회에서 선 주

의 의무에 기하여 성실히 단하여 결정하여야 할 것이다. 구체 으로는 성질상 이해상

충의 우려가 은 거래에 하여 그 거래의 형태별로 구별하여 총액 그 기간에 제한

을 두어 포 으로 승인하는 방법을 고려할 수 있을 것으로 생각된다. 다만 이 경우에

도 계약의 주된 내용 조건이 변경될 경우에는 별도의 승인을 받아야 한다. 앞서 본

일상거래의 경우 성질상 이해충돌의 우려가 없는 거래로 보는 것이 합리 인 것으로 생

각되나, 일상거래의 유형을 검토하여 일상거래의 기간 액을 정하여 포 으로 승

인하는 방법도 있을 것이다. 소규모거래에 한 상한을 정하여 일 으로 승인하는 방

법 역시 포 승인의 경우와 유사할 것이다.

한편, 기본계약(Master Agreement)에 한 승인이 있는 경우, 그 기본계약 하의 모든

구매주문(Purchase Orders)에 하여도 별도의 이사회 승인을 받아야 하는지가 문제된

88) 만약 자기거래의 승인이 주주총회에서 이루어진다면, 그 주주총회에서 주요주주는 직 혹은

회사를 통해 해당 거래에 한 요사실을 개시하면 될 것이다.

89) 정동윤 감수, 앞의 책, p. 240.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 155

다. 구매주문이 기본계약의 조건 내용에 따라 개별거래를 주문 집행, 결제하는 내

용 정도라면, 기본계약의 승인이면 족하고 개별 구매주문에 한 승인까지는 요구되지

않는다고 본다. 그러나 해당 구매주문이 기본계약의 조건이나 내용을 변경하는 수 이라

면 별도의 승인이 요구되고, 이 경우 포 승인의 방법이 활용될 수 있을 것이다90).

V. 거래의 공정성

1. 의의

개정상법 제398조는 개시의무 이행과 재 이사 3분의 2 이상의 수의 이사회 승인이라

는 2가지 요건에 더하여 ‘거래의 차 내용이 공정’할 것을 규정하고 있다.

거래의 공정성 요건 도입은 미국 회사법의 향을 받은 것이다. 미국 회사법상 ‘거래

의 공정성’은 특별이해 계 없는 주주나 이사에 의한 한 승인 차를 거치지 않은 경

우에도 거래가 공정한 경우에는 거래가 무효로 되지 않는다는, 일종의 안 항(safe

harbor)으로서 기능하고91), 이러한 에서 개정상법 제398조의 공정성 요건과는 그 의미

를 달리한다.

자기거래에서 회사의 이익을 보호하기 한 차로서 이사회의 사 승인을 요구하는

것은, 이해상충 계에 있지 아니한 회사의 기 으로 하여 해당 거래의 심의 승인을

할 것을 요구함으로써 차 공정성을 확보하고자 하는 취지로 이해된다. 제398조가 이

러한 차 통제를 원칙으로 하면서도 안 항이 아닌 추가 요건으로 ‘거래의 공정성’

을 요구하는 것은 자기거래의 규제 구조와 충돌되는 이 있다고 생각되며, 불확정 개념

인 공정성을 사 승인의 요건으로 삼는 것도 타당하지 않아 보인다. 따라서 공정성

요건은 이 자체로서 특별한 의미를 가진 요건이라기보다는, 심사 승인에 참가하는 이

사들의 성실심의의무를 주의 으로 재확인하는 정도의 의미로 해석함이 타당하다92).

90) 정동윤, 앞의 책, pp. 240∼242.

91) 를 들어 MBCA §8.61(b)(3).

92) 유사한 취지로, 천경훈, 앞의 , p. 84; 송옥렬, 앞의 책, p. 1020.

시사논단

156 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

2. 거래 차 내용의 공정성

거래 차의 공정성이란 거래 체결 과정의 공정성과 거래 승인 과정의 공정성을 모두

포함하는 것으로 해석된다93). 자와 련하여서는, 해당 거래가 구의 주도로 시작되

었는지, 거래상 방 선정 차가 합리 이었는지, 거래 상 과정이 이해 계 없는 이사

들에 의해 독립 으로 이루어졌는지 등을 고려하여야 한다94). 후자와 련해서는 거래의

상 방인 이사 등이 개시의무를 완 히 이행하 는지, 자기거래 승인을 한 이사회가

법하게 소집되었는지, 상 거래에 하여 충분한 검토와 토의를 거쳤는지 등이 고려

되어야 할 것이다.

거래 내용의 공정성은 객 으로 보아 회사가 이해충돌이 없는 제3자와 동일한 내용

의 거래를 하 을 것인지, 즉 해당 거래가 이른바 정상거래(arm’s length transaction)라

고 볼 수 있는지에 따라 결정된다. 정상거래인지 단은 회사가 수령하는 용역 는 서

비스에 한 반 부의 정성(fair price)이 가장 요하고 기본 인 단 상이 될 것

이나 가격의 정성만을 독립 으로 단하기보다는 해당 거래의 모든 조건을 종합 으

로 고려하여 그 가가 상당성이 있는 것인지를 단하여야 할 것이다95). 를 들어 거

래가격이 정하다고 하더라도, 이사 등과의 계가 아니라면 회사가 해당 거래를

할 필요가 없었던 경우에는 그 거래를 공정하다고 단하기 힘들 것이다96). 한 거래

93) Weinberger v. UOP, Inc. 457 A.2d 701 (Del.Supr. 1983). 결도, 공정한 거래 차를 “거래시

의 결정, 거래의 시작, 구조결정, 상 공개 차, 그리고 이사와 주주의 승인 차에 한

문제” 등 거래의 반 차에 한 검토를 필요로 하는 것이라고 한 바 있다.

94) Ryan v. Tad’s Enterprise, Inc. 709 A.2d 82(Del. Ch. 1996) 결은 “이사회 승인의 차

공정성을 단하기 하여 법원은 ① 이사회의 구성 독립성, ② 이사회 승인 주주총회

의 승인이 이루어진 경 , ③ 이사회와 주주들에게 거래에 한 정확한 정보가 제공된 정도

등을 고려하여야 한다”고 시한 바 있다. 임재연, “이사의 자기거래와 공정성 요건”, 성균

법학, 성균 학교법학연구소, 제21권 제2호(2009), p. 477에서 재인용.

95) Shlensky v. South Parkway Building Corp., 19 Ill.2d 268, 166 N.E.2d 793, 801-802(Ill. 1960)

결은 ① 회사가 그 거래를 통하여 충분한 보상을 받았는지, ② 회사가 당해 거래의 목 인

재산을 어느 정도로 필요로 하는지, ③ 회사가 독립 인 단에 기 하여 그러한 제안에 응

하 는지, ④ 회사가 그 거래를 이행할 수 있는 경제 능력을 보유하고 있는지, ⑤ 거래 목

물의 가격 거래 조건이 시장가격을 반 하고 있는지, ⑥ 다른 당사자와 거래를 하 다

면 더 좋은 조건의 거래를 달성할 수 있었는지, ⑦ 그 거래로 인하여 회사에 손해가 있었는

지, ⑧ 이사들이 회사의 이익을 가로챘는지, ⑨ 거래 조건에 하여 충분한 공개가 이루어졌

는지 등의 요소들이 공정성을 단하는데 있어서 요한 단기 이라고 한 바 있다. 문화경,

“2011년 개정상법 상 주식회사 이사의 자기거래에 있어서의 공정성 요건”, 법조, 법조 회,

통권 제660호(2011), p. 167에서 재인용.

96) American Bar Association, Model Business Corporation Act: official text with official

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 157

내용의 공정성은 사후 으로 단할 것이 아니라, 이사회 승인시를 기 으로 단되어야

한다.

3. 공정성 추구의무의 수범자

제398조 각호에 열거된 거래상 방 이사는 회사와 공정한 거래를 추구할 의무가

있다. 이사는 회사에 하여 충실의무(제382조의3) 선 주의의무(제382조 제2항, 민법

제681조)를 부담하므로, 이사회 승인 없이 회사와 거래를 하여서는 안 됨은 물론, 이사회

승인을 얻어 회사와 거래를 하더라도 자기만의 이익을 추구해서는 안 되고 차와 내용

의 공정성을 추구해야 한며, 이사회 승인 차에서도 자기거래 의안을 성실하고 공정하

게 심의하여야 한다. 이러한 한도에서는 공정성 요건은 이사의 구체 인 의무의 내용이

될 수 있다.

그러나 제398조 각 호에 열거된 자 이사가 아닌 자들에 한 공정성 요건은 어떻

게 해석해야 할지가 문제된다. 이들은 회사에 하여 충실의무나 선 주의의무를 부담하

는 회사의 내부자들이 아니고, 시장경제 하에서 자유롭게 이익 추구를 할 수 있는 자들

이므로, 제398조의 규정 문구만으로 이들에게 회사와 공정한 조건으로 거래할 일반 인

의무를 부과하기는 어렵다. 따라서 이들은 제398조에 따라 거래에 한 주요 사실을 이

사회에 개시할 의무를 부담하는 것에 그치며, 일단 주요사실을 개시한 후로는 회사의 이

사들이 회사의 이익을 보호하기 하여 선 주의의무 충실의무를 다하면 될 것으로

본다.

즉, 회사와의 거래에서 공정성을 추구할 의무는 거래상 방 이사인 자에게는 부과

되지만 이사 이외의 주요주주나 특수 계자에게는 부과되지 않으며, 다만 어느 경우이든

회사의 이사는 자기거래 승인 여부를 결정함에 있어 선 주의의무에 따라 그 거래의 공

정성을 심사해야 한다고 해석함이 합리 이다97).

comment and statutory cross-references revised through June 2005, American Bar

Association, 2005, pp. 8-149∼150은 운 자 이 부족한 제조업체가 어느 이사의 요트를 구

입하기 해 자 을 지출한다면, 비록 그 가격이 정하고 해당 이사가 거래 사실 자신의

이해 계를 하게 공개하 다고 하더라도 이는 합리 으로 회사의 상업 이익을 증 시

켰다고 보기 어려우므로 공정하지 않은 거래일 가능성이 높다고 한다. American Law

Institute, 앞의 책, p. 211 역시, 회사의 의사결정권자는 이사로부터 구매한 재산이 공정한 가

격인지 뿐만 아니라 사업 목 상 그 재산을 취득하는 것이 회사에 이익이 되는지를 고려해

야 한다고 한다.

97) 천경훈, 앞의 , p. 88; 권윤구/이우진, 앞의 , p. 66.

시사논단

158 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

VI. 제398조를 반한 자기거래의 효력

1. 이사회 승인 없이 행해진 자기거래의 효력

상법개정 의 례는 이사회의 승인 없이 이루어진 자기거래는 거래당사자인 이사와

회사 간에는 무효이지만, 회사는 이러한 무효를 들어 선의의 제3자에게 항할 수 없다

고 하는 이른바 상 무효설을 취하고 있었다98). 이는 거래의 안 과 회사의 이익을

조화시키는 것으로서 타당하다고 보며, 향후에도 이러한 태도는 유지될 것으로 보인

다99). 제398조 각 호에 열거된 자 이사 이외의 자와 회사 간의 거래가 이사회의 승인

을 받지 아니한 경우에도 마찬가지로 상 무효라고 본다. 실제로 이들에게는 회사가

손해배상책임을 물을 근거는 희박하므로, 회사가 거래의 효력을 부인할 수 있어야 할 필

요성은 거래상 방이 이사인 경우보다 더 크다고 할 것이다100).

제3자의 과실은 악의와 동일시되며101), 거래의 무효는 회사만이 주장할 수 있고 이

사, 거래상 방 는 제3자는 이를 주장하지 못한다102). 그 지 않으면 거래상 방 등에

게 그 거래의 유･무효를 선택할 수 있는 의외의 선택권을 주는 것이기 때문이다.

이사회 승인을 받지 않았지만 거래가 공정한 경우, 해당 거래의 효력이 문제된다. 앞

에서 살펴본 바와 같이 미국에서는 이사회의 승인이 없더라도 거래가 공정한 경우에는

유효이나, 거래의 공정성을 별도의 안 항이 아닌 이사회 승인에 추가 요건으로 규정

하고 있는 제398조의 해석상으로는, 이사회의 승인이 없는 이상 상 무효라고 보아야

할 것이다103).

98) 법원 1973. 10. 31 73다954 (회사가 이사의 채무를 인수한 건에서 채권자의 악의 입증 없음

을 이유로 무효 주장 배척); 1981. 9. 8. 80다2511 ( 표청산인이 회사재산을 매수하여 제3자

에게 매도한 건에서 그 제3자의 악의 입증 없음을 이유로 무효 주장 배척); 1984. 12. 11. 84

다카1591 (동일인이 표이사 겸직하면서 일방 회사가 타방 회사의 채무를 연 보증한 건에

서 채권자의 악의에 한 심리 없음을 이유로 원심 기); 2004. 3. 25. 2003다64688 (회사가

표이사에게 발행한 어음을 취득한 자의 과실 인정하여 어음발행 무효 주장 인정); 2005.

5. 27. 2005다480 (회사가 이사의 채무 연 보증한 건에서 채권자의 악의 입증 없음을 이유로

무효 주장 배척) 등.

99) 상 무효설을 지지하는 견해로는 권기범, 앞의 , pp. 192∼193; 이기수/최병규, 앞의 책,

p. 400; 이철송, 앞의 책, p. 743; 정동윤, 앞의 책, p. 444; 정찬형, 앞의 책, p. 975; 최 선, 앞

의 책, p. 473; 송옥렬, 앞의 책, p. 1020.

100) 이철송, ｢개정상법-축조해설-｣, 박 사, 2011, p. 157.

101) 법원 2004. 3. 25. 2003다64688; 2005. 5. 27. 2005다480.

102) 권기범, 앞의 , p. 193; 이기수/최병규, 앞의 책, p. 400; 이철송, 앞의 책, p. 743; 정동윤,

앞의 책, p. 444; 정찬형, 앞의 책, p. 976; 최기원, 앞의 책, p. 682.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 159

2. 미 개시 거래의 효력

법원 2007. 5. 10. 2005다4284는 이사가 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그

거래에 한 자기의 이해 계 그 거래에 한 요한 사실들을 개시하여야 할 의무

가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로

서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는

이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 제398조 문이 규정

하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다고 하여, 개시의무가 행해지지 않고 이사회

승인이 행해진 거래를 이사회 승인이 없는 거래와 동일시하 다. 개정상법 하에서도, 거

래에 한 요사실이 개시되지 않은 채 이사회 승인이 행해진 거래는, 이사회 승인 없

이 행해진 자기거래와 동일시하여 상 무효로 야 할 것이다.

3. 불공정한 거래의 효력

이사회의 승인은 있었으나 거래의 차나 내용이 공정하지 못한 경우 거래의 효력에

하여는 ① 이사회 승인이 없었던 것과 동일시하여 거래의 효력을 부인하는 견해104)와

② 거래의 효력에는 향을 미치지 않고 공정성을 확보하지 못한 데 따른 이사의 책임

문제만이 발생한다는 견해105)가 립한다.

이사회 승인을 거쳐 거래가 이루어진 후에 그 거래 내용이 불공정하다는 이유로 거래

를 무효화할 수 있다면 거래의 안 을 심하게 해할 수 있고, 이사회 승인을 받았는데

도 ‘공정성’이란 불확정 개념에 따라 거래의 효력을 오랜 기간 유동 인 상태에 처하게

하는 것은 자기거래를 이사회에 공개하고 승인을 받도록 함으로써 사익추구를 억제하자

는 제398조의 입법 취지에도 부합하지 않는다. 따라서 ① 이사회 결의에 심 한 차

하자가 있는 경우에는 “이해 계인은 언제든지 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할

수 있다”는 확립된 례106)와 통설에 따라 이사회 승인을 무효로 볼 것이고, ② 그 거래

의 불공정성이 지나쳐서 공서양속 반(민법 제103조), 불공정 법률행 (민법 제104조)

103) 김정호, 앞의 책, p. 477; 임재연, 앞의 책, p. 423.

104) 이철송, 앞의 책, p. 743. 김정호, 앞의 책, p. 478은 공정성 흠결시 거래의 효력이 부인됨을

제로 하면서도, 차 공정성과 실질 공정성 모두를 유효요건으로 하면 자기거래가 무

효로 되는 경우가 지나치게 많아질 우려가 있으므로, 입법론으로 차 공정성과 실질

공정성 어느 하나만 충족하면 거래가 유효가 되는 것으로 하는 방안을 제시한다.

105) 송옥렬, 앞의 책, pp. 1020∼1021.

106) 법원 1988. 4. 25. 87 399; 2000. 2. 11. 99다30039 등.

시사논단

160 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

등의 무효사유가 있다면 그 거래는 무효가 될 것이나, ③ 이에 해당하지 않는 단순한 거

래의 불공정만으로는 거래의 효력에는 향이 없고 이사들의 책임 문제만이 발생한다고

보는 것이 합리 이라고 본다107).

VII. 제398조를 반한 이사 등의 책임

1. 손해배상책임

가. 이사의 경우108)

(1) 거래상 방인 이사

개시의무, 이사회 사 승인을 얻을 의무나 거래의 공정성을 확보할 의무를 반한 거

래상 방인 이사는 회사에 하여 손해배상책임을 진다(제399조). 이 경우 거래상 방인

이사는 자신의 이익과 회사의 이익이 충돌하는 상황에서 불공정한 거래를 통해 회사에

손해를 야기한 것이므로 경 단의 원칙이 용되지 아니하고109), 제398조 반이므로

정 으로 정하는 바에 따라 손해배상책임을 감경할 수 없다(제400조 제2항 단서). 이사

회의 사 승인 는 사후추인이 있었다고 하더라도 거래가 불공정하거나, 개시의무를

반한 경우에는 해당 거래에 해 이사의 책임이 면제되는 것은 아니고, 이사의 책임은

총주주의 동의에 의해서만 면제될 수 있다(제400조 제1항).

(2) 해당 거래를 승인한 이사 회사를 표하여 거래한 이사

자기거래를 승인한 이사는 그 승인에 해 선 주의의무 반이 인정되는 경우에 한

해 회사에 하여 손해배상책임을 진다(제399조). 우리 법의 해석에서도 일정한 범 에

서 경 단의 원칙이 용된다고 보이므로, 주어진 상황에서 합당한 정보를 가지고

합한 차에 따라 회사의 이익을 하여 신의성실에 따라 승인 심사를 하 다면 선 주

의의무의 반을 인정할 수는 없을 것이다. 승인한 이사에게 선 주의의무 반이 인정

된다면 제400조 제2항 본문에 따라 손해배상책임을 감경할 수 있을까? 법문상 다소 불

명확한 은 있으나, 이사회의 승인에 참여한 이사는 이른바 ‘충실의무(duty of loyalty)’

반이 문제되는 것이 아니라는 법문구의 규정 내용에 비추어 제400조 제2항 본

107) 임재연, 앞의 책, p. 423; 천경훈, 앞의 , p. 85.

108) 천경훈, 앞의 , p. 86.

109) 송옥렬, 앞의 책, p. 1021.

개정상법상 이사의 자기거래와 실무상의 문제

상장 연구 제66호 2012／10 ․ 161

문은 계속하여 용된다고 보는 것이 합리 이라고 생각된다. 이러한 이사의 책임도 총

주주의 동의로 면제될 수 있음은 물론이다(제400조 제1항).

자기거래에 해 이사회의 승인 혹은 결의에 따라 회사를 표하여 거래한 이사 역시

와 같은 해석론이 용될 수 있을 것이다. 다만, 자기거래에 해당함을 알고서도 이사

회의 승인이 없는 상태에서 이사 등과 자기거래를 행한 이사는 이사회의 승인을 받지

않고 자기거래를 행한 경우에 해당하여 손해배상책임을 감경할 수 없다고 해석하는 것

이 타당하다(제400조 제2항 단서).

나. 이사 이외의 자의 경우

이사 이외의 자들에게 회사와 공정한 조건으로 거래할 일반 인 의무를 부과하기는

어려우므로 그 거래가 불공정하여 회사에 손해가 발생했다고 하더라도 이들에게 원칙

으로 손해배상책임(제399조)을 추궁할 수는 없다고 본다. 그 외의 개시의무의 반이나,

이사회의 승인을 득하기 에는 회사와 거래를 행하지 아니할 의무의 반에 해서는

법정 의무 반으로서 민법상 불법행 임을 부담하는 경우가 있을 수 있을 것이다.

2. 기타 책임

회사는 제398조를 반한 이사를 해임할 수 있고, 거래에 련된 이사는 배임으로 처

벌될 수 있다(제622조 1항, 형법 356조, 355조 2항 등). 이 때 이사회의 승인이 있었다고

하더라도 배임죄의 성립에 어떠한 향이 있는 것은 아니다110). 이사회 결의에 찬성한

이사의 경우, 결의에 찬성하고 그 결의내용을 은 이사회 회의록에 날인한 것만으로는

배임죄의 공범이 되지 아니하나111), 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻은 수익

자 그와 한 련이 있는 제3자로서 실행행 자의 배임행 를 교사하거나 배임행

의 과정에 여하여 극 가담한 경우라면 배임죄의 공범이 될 수 있다112).

110) 법원 2000. 11. 24. 99도822.

111) 법원 1985. 7. 23. 85도480.

112) 법원 1999. 7. 23. 99도1911.

시사논단

162 ․ 상장 연구 제66호 2012／10

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